Direitos fundamentais e o sistema penal

Resumo: Este trabalho se propõe a fazer uma análise dos direitos fundamentais dos indivíduos em sua relação com o sistema penal em suas diversas fases – antes do processo, na fase de aplicação da pena e em sua execução. Procura-se problematizar a normatização e a eficácia desses direitos fundamentais.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Sistema Penal. Normatização. Eficácia.

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1 INTRODUÇÃO

Muito se proclama a supremacia do Texto Magno de um Estado Democrático de Direito, enaltecendo a importância dos famigerados preceitos de dignidade humana, liberdade e igualdade. Posterga-se, no entanto - nos discursos idealizadores da perfeita obediência à Constituição -, o abismo que separa a lei em abstrato e a realidade fática.

De modo mais específico, pretende-se tratar aqui da questão do profundo desrespeito aos direitos fundamentais garantidos a todo e qualquer cidadão pelas leis constitucionais que se verifica ao longo do processo penal. O sistema penal como um todo se encontra viciado, e a transgressão explícita e notória aos direitos fundamentais dos seus destinatários se dá em todas as suas fases: na de acusação de um suposto criminoso, na da aplicação da pena cabível ao culpado e na de execução da punição.

Ao analisar o descumprimento dos preceitos constitucionais em cada uma das etapas do processo penal, percebe-se a relevância de denunciar o descaso e a indiferença quanto à preservação da essência humana dos apenados. Pode-se inferir que a negligência que dá origem ao desastroso sistema penal que se oferece ao cidadão brasileiro parte não só do Estado, corrupto e descuidado, mas também da população, que se mostra preconceituosa, segregadora e vingativa.

O que se propõe é maior vigilância e controle em relação às práticas de todos os que lidam com os acusados, condenados e, por fim, presidiários. Para que a Constituição seja vivida, efetivamente, é preciso garantir que qualquer cidadão, não importando sua situação perante o Estado, possa estar seguro do respeito aos seus direitos fundamentais e à sua essência humana.

 

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2 A mídia e os direitos fundamentais do acusado

Em um Estado Democrático de Direito, o papel assumido pela mídia é fator imprescindível para o desenvolvimento da plena democracia. Para tanto, a Constituição Federal assegura, em seu artigo 5º, inciso XIV, o acesso à informação. Enquanto proteção à atividade da imprensa, pode-se destacar, também, os incisos IV e IX do mesmo dispositivo constitucional, que resguardam a livre manifestação do pensamento e a expressão da atividade de comunicação, independente de censura.

Entretanto, quando se trata da veiculação de crimes e seus supostos autores, a imprensa, por visar a exploração lucrativa dos acontecimentos, muitas vezes, extrapola sua função informativa, usurpa o papel do Poder Judiciário e condena, de antemão, meros suspeitos ou acusados. Afora a evidente violação à presunção de inocência, a “condenação” pela imprensa não põe a salvo o direito de defesa, nem assegura o contraditório. As acusações são feitas e “verdades” são ditas a despeito da existência de provas, de sua licitude ou de seu real cunho probatório.

A mídia, ao fazer uma superexposição dos acusados e dar por certa sua condenação, ao mesmo tempo em que viola seus direitos fundamentais de imagem, honra e intimidade, manipula a população e exerce forte influência sobre o julgamento. Diz Carnelutti a esse respeito (1995, p.23):

Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços. E o indivíduo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido.

A Constituição protege a privacidade (CF, art. 5º, X), gênero cujas espécies são a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra. A teoria alemã das esferas, exaltada por Novelino (2012), classifica o âmbito de proteção de cada esfera da vida dos indivíduos de acordo com sua proximidade com o núcleo que caracteriza sua identidade. Desse modo, a teoria explicita as esferas da publicidade, pessoal, privada, íntima, confidencial e do segredo.

A esfera da publicidade não é dotada de proteção, visto que presume uma concordância (expressa ou tácita) do indivíduo à publicidade dos atos que pratica em locais públicos, ou não reservados. A vida privada é formada pelas esferas pessoal e privada. A esfera pessoal compreende os atos praticados no convívio social, em que não exista intenção de divulgação. A esfera privada, mais próxima do indivíduo, engloba suas opções e preferências, enquanto a esfera íntima – que caracteriza a intimidade e compreende as esferas confidencial e do segredo– é formada pela identidade do indivíduo e sua psique (NOVELINO, 2012).

O autor supracitado ressalva:

é restrição legítima à privacidade a divulgação de fatos que envolvam atividades criminosas (‘função de prevenção geral’) ou fatos noticiáveis como enchentes, terremotos, acidentes e catástrofes de grandes proporções. (2012, p.505)

Entretanto, a despeito da legitimidade da restrição à privacidade decorrente da função de prevenção geral da publicidade dos fatos, a exposição exacerbada dos suspeitos do crime e sua execração pública podem criar estigmas e causar danos irreparáveis à honra e à imagem do indivíduo, em especial daquele cuja culpabilidade não for comprovada.

O sensacionalismo da imprensa e a pública execração dos supostos criminosos compromete, ainda, no âmbito processual, a concretização do devido processo legal (due process of law), cujas origens remontam ao século XI. Embora a palavra “devido” seja de conteúdo indeterminado, as vicissitudes histórico-evolutivas da sociedade determinam o que é “devido”. Hodiernamente, o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) é composto por um conjunto de garantias como o contraditório e a ampla defesa, que possuem regulação autônoma (CF, art. 5º, LV).

O contraditório, em sua dimensão formal, se apresenta como o direito de participar do processo. Em sua dimensão substancial, confunde-se com a ampla defesa e corresponde à participação de fato capaz de influenciar na tomada da decisão.

A presunção de inocência, prevista no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal e no artigo 8º, §2º da Convenção Americana de Direitos Humanos, garante aos acusados que apenas o trânsito em julgado da sentença penal condenatória terá o condão de determinar, de fato, a culpabilidade do acusado.

Dessa presunção, decorre a regra probatória de que o ônus de comprovar recairá sobre a acusação. Por isso, em caso de dúvida razoável, o réu deverá ser absolvido (in dubio pro reo).

Em análise do precipitado julgamento dos acusados feito pela mídia, pode-se concluir que porquanto a imprensa atua como formadora da opinião pública ao execrar os suspeitos e enfatizar publicamente sua pretensa culpabilidade, compromete-se o aspecto substancial da ampla defesa. Em decorrência da completa violação à presunção de inocência, o acusado chega ao processo com o estigma da culpa, que parece, na prática, inverter o ônus da prova e, em caso de dúvida, gera o in dubio pro societe.

Após pública e popular condenação prévia, como garantir que o réu seja julgado por um juiz imparcial? Como garantir que o tribunal do júri esteja livre de influências externas?

2.1 Robert Alexy e a Ponderação Aplicada aos Direitos Fundamentais

Ocorre, na prática,evidente conflito entre os direitos fundamentais do acusado e a liberdade de imprensa e o direito à informação.Para Alexy (2005), o conflito entre princípios deve ser solucionado ao se aplicar a técnica da ponderação, cujo fundamento é o princípio da proporcionalidade.

Sarlet (2007) defende o cunho eminentemente principiológico dos direitos fundamentais e seu tratamento no ordenamento jurídico como mandados de maximização, que demandam do poder estatal um conjunto de medidas assecuratórias. Nessa linha de entendimento, o conflito entre direitos fundamentais é passível de solução por meio da ponderação teorizada por Alexy.

O princípio no qual a ponderação se fundamenta é o princípio da proporcionalidade. Esse princípio se subdivide em três mandamentos de otimização, que ordenam que algo seja realizado, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, em medida tão alta quanto possível (ALEXY, 2005).

Os dois primeiros deles se relacionam às possibilidades fáticas. O princípio da idoneidade prega a exclusão do emprego de meios que, sem fomentar um direito fundamental, prejudicam a realização de outro.  O princípio da necessidade afirma que, diante da escolha entre dois meios igualmente idôneos a um direito fundamental, deve ser aplicado aquele que cause menor prejuízo ou interfira menos intensamente (quando custos ou sacrifícios não possam ser evitados) em outro direito.

Já em relação às possibilidades jurídicas, o princípio que deve ser considerado é o da proporcionalidade em sentido estrito, ou lei da ponderação. Essa lei é divida em três passos:

 Em um primeiro passo deve ser comprovado o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio. A isso deve seguir, em um segundo passo, a comprovação da importância do cumprimento do princípio em sentido contrário. Em um terceiro passo deve, finalmente, ser comprovado, se a importância do cumprimento do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não-cumprimento do outro (ALEXY, 2005, p.339)

O exercício descontrolado da liberdade de imprensa causa, na prática, sérias violações a outros direitos fundamentais. Em contrapartida, a proteção sem restrições dos direitos dos acusados de crimes comprometeria o acesso à informação. Urge que se defina um meio idôneo que confira máxima proteção a todos os direitos fundamentais supracitados.

Faz-se oportuno ressaltar que nenhum direito fundamental é absoluto e que suas restrições recíprocas são necessárias à sua máxima efetividade e à integridade do ordenamento jurídico.

É necessário, portanto, que o exercício da liberdade de imprensa e do dever de informar dispensem a cautela necessária para que os direitos fundamentais dos indivíduos – sejam eles suspeitos, investigados ou acusados – não sejam constantemente violados. O trabalho da mídia - que resguarda o direito de informação e o exercício da plena democracia - deve manter incólumes os direitos da personalidade daqueles sobre os quais veiculam notícias. Ademais, não deve obstar o direito a um julgamento justo e a possibilidade de reintegração social, no caso de sentença penal condenatória.

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3 Direitos fundamentais na aplicação da pena

A fase da aplicação da pena é também de notória relevância no que concerne à atenção dispensada aos direitos fundamentais do condenado. Qualquer negligência quanto a esta questão conduz a efeitos irremediáveis que se perpetuam por todo o processo de execução da pena, constituindo afronta direta aos preceitos contidos na Carta Maior de um Estado.

O Estado Democrático de Direito, ao assegurar o ius puniendi da máquina estatal, somente o faz nos limites que o permite a ordem constitucional. O processo penal é alicerçado em princípios constitucionais que o fundamentam ao mesmo tempo em que cerceiam seus poderes, de forma que o Estado não os possa exercer de maneira arbitrária ou exacerbada (BITTENCOURT, 2011).

É sabido que o indivíduo, ainda que condenado, detém o status de maior prestígio em todo o ordenamento jurídico, não podendo sua dignidade ser ameaçada por ora da aplicação da pena. Esta visa alcançar tão-somente a conduta delituosa, sendo vedada sua interferência no campo das garantias individuais.

Não se prescinde, portanto, da observância dos princípios constitucionais, e dos penais que daqueles derivam, quando da definição da punição cabível à conduta não-tolerada de um indivíduo. A análise de alguns desses princípios é, então, de fundamental importância para o entendimento dessa fase de definição relativamente ao processo penal, que deve se realizar de forma que a persecução dos fins a que visa o sistema punitivo não se valha de qualquer meio inidôneo para atingi-los.  Nas palavras de Bitencourt (2011, p. 40):

todos esses princípios, hoje insertos, explícita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5º), têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista.

3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio que norteia todos os demais e que faz urgir a necessidade de preservação da qualidade do homem que o caracteriza como tal (sua dignidade) está contido no primeiro artigo da Constituição Federal de 1988. Aderindo à ideia kantiana segundo a qual tem-se dignidade quando se está acima de todo o preço, pode-se certamente abarcar todo e qualquer indivíduo – condenável por suas condutas ou não – no âmbito de proteção desse valor intangível em que consiste a dignidade humana. A partir dessa noção de que há uma essência mínima em cada homem que deve ser preservada é que se reproduzem todos os limites impostos ao dever-direito de punir do Estado, extraídos de preceitos basilares que informam a ordem jurídica em sua seara penal.

Nesse sentido, Foucault afirma que:

Uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando punimos: sua ‘humanidade’. Chegará o dia, no século XIX, em que esse ‘homem’, descoberto no criminoso, se tornará o alvo da intervenção penal, o objeto que ela pretende corrigir e transformar (...). Mas, nessa época das Luzes, não é como tema de um saber positivo que o homem é posto como objeção contra a barbárie dos suplícios, mas como limite de direito, como fronteira legítima do poder de punir. Não o que ela tem de atingir se quiser modificá-lo, mas o que ela deve deixar intato para estar em condições de respeitá-lo (1999, p. 95).

Tem-se, assim, o homem-medida do poder, com sua dignidade servindo de baliza. Destarte, é a partir do homem tomado como um valor em si mesmo, nos moldes do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que se desenvolvem os princípios que sustentam o sistema penal. Este, malgrado sua função punitiva, deve primar pela recuperação dos que condena, feito que não se  completa sem a atenção à preservação dos direitos fundamentais do indivíduo.

3.2 Princípio da Reserva Legal

Expressamente listado na Constituição, em seu célebre artigo 5º, o Princípio da Legalidade (ou da Reserva Legal) foi consagrado por Feuerbach, ainda no início do século XIX, sob a forma da máxima nullumcrimen, nullapoenasine lege(BITENCOURT, 2011).

O inciso XXXIX do mencionado artigo determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Deste modo, fica previsto que a lei deve definir com precisão a conduta proibida, e sua respectiva sanção, de modo que nenhum indivíduo receba punição infundada, deixada ao mero alvitre do julgador. O indivíduo, ao agir, precisa estar seguro de que não será vítima do arbítrio do poder estatal. Sua segurança jurídica depende de imperativos legais que não permitam exceções nem desvios, como o é o Princípio da Reserva Legal, pelo qual restam vedadas a consideração de fato como crime e a aplicação de pena criminal sem que haja uma lei prévia que os defina.

Qualquer transgressão a esse princípio resulta, decerto, em violação aos direitos fundamentais do condenado, que não pode ter seu destino decidido por pura intuição daquele que julga. A este cabe somente optar por uma pena definida a priori em lei expressa, sem espaço para opiniões próprias ou para sentimentos de vingança que usualmente emergem da sociedade, principalmente nos casos em que há grande publicidade e apelo midiático.

3.3 Princípio da Humanidade

A responsabilização do delinquente pela violação da ordem jurídica é, sem dúvidas, o objetivo primeiro do sistema punitivo, e é certo que tal fim não pode ser alcançado sem que se inflija dano ao destinatário da pena. É importante, porém, ressaltar que a pena não pode representar autêntica vingança social em forma de castigo, porquanto visa também reinserir o condenado no convívio social.

Para contemplar tal função recuperadora, o Princípio da Humanidade prevê que “o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados” (BITENCOURT, 2011, p.47), de modo que não se permita atentar contra a incolumidade da pessoa enquanto ser social.

Desse preceito decorrem as previsões expressas no texto constitucional que proíbem a aplicação de penas de natureza cruel e degradante (art. 5º, XLVII, e) e que asseguram aos presos o respeito à sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX). É, portanto, um dos maiores entraves para a adoção da pena de morte ou da prisão perpétua, afrontas diretas ao direito à vida ou a vida digna.

3.4 Princípio da Proporcionalidade

A previsão de que a cominação de penas deve manter equilíbrio com a gravidade do injusto penal faz-se mister ante a definição da punição aplicável a um condenado. A atividade do Estado que não se vincular axiomaticamente a esse preceito e aos dispositivos que dele decorrem (individualização da pena, proibição de penas cruéis, maior rigor para infrações mais graves, entre outros) consistirá em uso desmedido do ius puniendi.

A vinculação necessária a esse princípio limita os meios elegíveis para a consecução da finalidade punitiva, sendo admitidos somente os que forem adequados, necessários – quando não há meio menos gravoso de atingir o objetivo com a mesma eficácia – e razoáveis. Tal ideia é bem resumida no pensamento de Foucault quando aduz que:

para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei (1995, p. 201).

 Bitencourt (2011) afirma que a combinação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade permite concluir que somente se justifica a existência de um sistema penal quando a soma das violências que ele pode prevenir superar as violências que se constituem com a cominação das penas. O autor defende, portanto, a indisponibilidade dos direitos fundamentais do cidadão como fator indispensável à atividade estatal, que, além de respeitar tais direitos, deve garanti-los.

3.5 Os Princípios e a Atuação do Estado

A partir da análise destes princípios, que orientam e limitam o exercício do poder punitivo do Estado, pode-se inferir que tal atividade restaria desarrazoada se não procurasse enxergar aquele que se põe perante um juiz além da figura do criminoso.

Há, em todo delinquente, um indivíduo merecedor da tutela do Estado. Há, em toda conduta, uma razão que a motivou e que deve ser levada em conta – para o benefício ou não do réu – quando se prevê a ela uma punição. Há, em todo ser humano, uma dignidade inviolável que não pode ser olvidada, não importa quão forte seja o clamor da sociedade por vingança.

Não é vingança que se busca quando se leva a um juiz o homem culpado, mas sim sua recuperação. O Estado que não buscar resgatar um indivíduo não o está pondo na posição suprema que a Constituição lhe reserva. É nesse sentido que Carnelutti afirma que

o juízo, para ser justo, deveria ter em conta não somente o mal que um teria feito, mas também o bem que fará; não só da sua capacidade de delinquir, mas também da sua capacidade para se redimir. (1995, p. 26)

Há que se vislumbrar o homem “com o seu mal e com o seu bem, com as suas sombras e com as suas luzes, com a sua incomparável riqueza e a sua espantosa miséria”, para que do horror nasça a compaixão (CARNELUTTI, 1995, p.12). Só a pena destacada de um sistema que respeita tais princípios e que efetivamente os toma por baliza pode ser considerada aplicável a um homem, que, embora condenado, resguarda sua dignidade e merece ter todos seus direitos fundamentais respeitados no decorrer do processo penal.

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4 Direitos fundamentais e a execução da pena

segue-se o estudo acerca da violação dos direitos fundamentais do cidadão ao longo do processo penal, agora sob a ótica da fase em que a pena é executada, no contexto do sistema carcerário brasileiro.

4.1 Finalidade da Pena

Ao versar sobre a finalidade da pena, a doutrina penalista aponta três teorias principais: as teorias absoluta, relativa e mista.A concepção de pena como forma de compensar o crime remonta a antiguidade e ainda se faz presente na consciência coletiva da sociedade, como ressalta Roxin (1997 apud GRECO, 2012, p. 473). Segundo o autor, para a teoria absoluta, prevalece o caráter retributivo da pena e entende-se, por isso, que sua finalidade é dereprovar a conduta criminosa – fim considerado necessário e até mesmo suficiente sob a ótica dos profanos.

A teoria é considerada absoluta por sua finalidade independente do efeito social que provoca. A teoria relativa, em contrapartida, defende que a finalidade da pena tem relação estreita com seus efeitos na sociedade, uma vez que se funda na prevenção.

“Prevenção geral” é a capacidade da pena de: a) em sua acepção negativa, diminuir a incidência futura de crimes análogos àqueles que uma vez se pune; e b) em sua acepção positiva, difundir na consciência coletiva conceitos e valores a serem respeitados e fomentados.

Entretanto, o potencial intimidador da pena é, na prática, uma afronta aos direitos humanos do indivíduo apenado, uma vez que o instrumentaliza e transforma-o em meio a impedir a ocorrência de futuros delitos.

Segundo Bitencourt (2011), a “prevenção especial” volta-se para o indivíduo, no intuito de recuperá-lo e fazer com que não mais delinqua. A prevenção especial visa, portanto, a ressocialização do indivíduo.

A teoria mista ou unificadora da pena, por fim, defende que ela possui dupla finalidade: ao passo em que retribui o mal causado, previne que esse mal se repita. Batista critica a teoria absoluta e assevera a dúplice finalidade da pena ao afirmar que:

A pena não pode, pois, exaurir-se num rito de expiação e opróbio, não pode ser uma coerção puramente negativa. Isso não significa, de modo algum, questionar o caráter retributivo, timbre real e inegável da pena. Contudo, a pena que se detém na simples retributividade, e, portanto converte seu modo em seu fim, em nada se distingue da vingança. (2007, p. 100)

O artigo 59 do Código Penal dispõe que a pena deverá ser fixada “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Esse dispositivo consagra, portanto, a teoria unificadora da pena, ao colocar, lado a lado, prevenção e reprovação como suas finalidades.

Essa disposição do código implica em um tratamento humano daqueles que cumprem a pena, conquanto esta não seja vista apenas como uma forma de reprovação, mas também de prevenção. Para a plena efetividade da prevenção especial, faz-se mister que a execução da pena assegure os direitos fundamentais do preso e não obste sua ressocialização. Afinal, de que modo um indivíduo cujos direitos fundamentais foram constantemente violados durante a execução da pena será capaz de ressocializar-se?

4.2 Direitos do Preso

A lei de execução penal (Lei Nº 7.210/1984), em consonância com a Constituição Federal, em seu artigo 3º, põe a salvo os direitos dos condenados ou internados que não forem atingidos pela sentença ou pela lei. Esse dispositivo alerta para o fato de que o indivíduo condenado não é mero objeto da condenação, mas sujeito de direitos, ainda que a sentença seja responsável por salvaguardar os interesses coletivos em detrimento de algumas restrições ao condenado. A condenação tem por objeto a conduta violadora a um bem jurídico penalmente tutelado e, por isso, reprovável, não o sujeito que a pratica.

Nesse sentido:

As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos.(BECCARIA, 2007, p. 20)

Sarlet (2007, p. 330) defende que a partir dos direitos consagrados na Constituição:

se encontra a necessidade de preservar a própria vida humana, não apenas na condição de mera sobrevivência física do indivíduo (aspecto que assume especial relevância no caso de direito à saúde), mas também de uma sobrevivência que atenda aos mais elementares padrões de dignidade.

O autor vincula a eficácia dos direitos fundamentais à necessidade de efetivação material de patamares mínimos que assegurem a vida digna. A compreensão dessa necessidade no âmbito carcerário inclui a atuação institucional assecuratória de todos os direitos não restringidos em razão da sentença penal condenatória. O mínimo existencial engloba as garantias necessárias para a material concretização da dignidade da pessoa humana.

Como cláusulas mais amplas de proteção, apontam-se os incisos III, XLVII, XLIX e L do artigo 5º da Constituição Federal, que vedam o tratamento desumano ou degradante e asseguram a integridade física e moral dos presos.

Destaca-se o artigo 41 da lei de execução penal como instrumento que decorre diretamente da Constituição, conquanto especifique condições e direitos mínimos a serem concretizados durante a execução das penas. Em decorrência do §2º do artigo 5º da Constituição e de interpretação sistemática, podem ser também considerados fundamentais os direitos ao mínimo existencial explicitados nessa lei.

Os dispositivos normativos não poderiam demonstrar-se mais sensíveis aos direitos humanos e à proteção à dignidade dos reclusos ou internados. Tanto a Constituição quanto a legislação infraconstitucional põem a salvo a dignidade da pessoa humana e elencam direitos cuja relação não é exaustiva e adapta-se conforme as vicissitudes sócio-políticas para alargar cada vez mais o âmbito de proteção ao indivíduo.

Entretanto, não obstante os dispositivos supracitados façam parte do sistema penal, este deve ser compreendido em sua totalidade: como o “controle social punitivo institucionalizado” (ZAFFARONI, 1984, apud BATISTA, 2007, p. 25) que engloba a prática institucional, ainda que não-legal.

Logo em seu artigo 1º, a lei de execução penal se compromete a “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Contudo,a prática é deveras diversa.

Como explana Batista (2007), ao passo em que se proclama igualitário, o sistema penal se caracteriza por ser seletivo e condenar massivamente apenas indivíduos de determinados segmentos sociais. Ademais, o sistema é estigmatizante.

A finalidade de prevenção especial da pena se converte no direito de ressocialização do condenado. Este direito é objeto das mais severas violações, em consequência da consciência social com ânsia retributiva, do estigma da pena e da própria degradação à que os condenados são sujeitados no cumprimento da pena.

É corroborando essa ideia que Beccaria (2007) reafirma que a prisão, antes de ser um meio de deter um acusado, revela-se um suplício.

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5 Alguns questionamentos

5.1 Por que o Sistema Penitenciário Não Funciona?

Dadas as finalidades a que se propõe, fácil é perceber que o sistema prisional brasileiro falha. Mesmo no que tange ao seu caráter punitivo, que certamente se consubstancia, a realização é desmedida e cruel, alheando-se à proposta original de punir a conduta sem afetar o homem que ali se põe. Quanto à finalidade restauradora, por outro lado, não há que se falar senão em crise. Não há a menor pretensão de se ver realizada a ideia (um tanto quanto utópica) de vestir moralmente e reintegrar o sujeito infrator que é inserido no sistema carcerário do Brasil.

É possível elencar um sem-número de motivos pelos quais se vivencia essa descrença na efetividade do modelo punitivo adotado. A intricada relação que se forma entre os fatores que conduzem à falência do sistema é de difícil remediação, deixando incrédulos os que ensejam mudanças. Dentre as razões apontadas, destacam-se algumas hipóteses às quais se atribui a causa do fracasso das prisões: a incompatibilidade da Lei de Execução Penal (Lei nº7210/84) com as condições econômico-culturais brasileiras; a corrupção que se faz presente nos diversos órgãos e entre os profissionais que atuam em todo o processo penal, o que conduz à precariedade dos serviços e da infraestrutura; e a própria sociedade, que corrompe o cidadão e que não se mostra receptiva ao egresso do cárcere, mantendo sempre a parcela de marginalizados à qual se destina quase que exclusivamente o sistema prisional.

Conjecturar que a Lei de Execução Penal não é condizente com a realidade social brasileira não justifica o descaso geral para com os presos, e está longe de explicar a constante violação dos direitos fundamentais desses cidadãos. Este dispositivo, que elenca os direitos e deveres dos presos e orienta a vida no cárcere, nada mais é do que o reflexo do que já se tem previsto na Constituição Federal. É, basicamente, o detalhamento de como proceder para que os direitos contidos no Texto Magno, no Código Penal, e em diversos documentos internacionais (como, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e as Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos, da ONU) sejam efetivados. Alegar incompatibilidade entre a Lei de Execução Penal e a realidade brasileira é tornar vazio o texto constitucional no que se refere aos direitos e deveres do encarcerado, descaracterizando-o como o elemento fundamental para consecução dos fins a que visa a nação. Se não há estrutura para receber as disposições desses textos, faz-se mister que se criem tais condições, e não que as carências do sistema o impeçam de evoluir e cumprir as determinações constitucionais.

Ademais, a falta de retidão no agir dos órgãos e agentes públicos é, indubitavelmente, uma das circunstâncias de maior impacto na vida no cárcere. A improbidade se verifica tanto na utilização inidônea dos recursos públicos que deveriam ser investidos no melhoramento das prisões, quanto na atividade laboral daqueles que lidam diretamente com os presos. Como promover as mudanças necessárias para assegurar saúde, educação, trabalho, respeito ao mínimo existencial e segurança ao preso quando os recursos são alocados bem longe dos muros das prisões?

Não fora essa falha no direcionamento os recursos, é certo que as condições de vida dos encarcerados experimentariam sensível melhora. A vigilância quanto ao destino da verba pública significa, decerto, o início da mudança que se faz necessária para que os direitos que concorrem para uma vida digna dos presos sejam realmente efetivados.

Por último, é fundamental trazer à luz o papel que a sociedade tem na manutenção das práticas de constante desatenção aos preceitos do ordenamento constitucional. O pensamento corrente e majoritário de que as condições de vida desumanas - que se apresentam como único meio de sobrevivência aos prisioneiros - são justas colabora para que muito pouco seja feito no sentido de revolucionar o sistema (SOUZA, 2007).

As pessoas, de uma maneira geral, enxergam o sistema penal apenas sob o prisma do aparelho punitivo, que deve infligir tanto sofrimento quanto possível àquele que perturbou a ordem. Custa-lhes perceber que o delinquente que se lhes apresenta precisa ter sua história ouvida, suas mazelas sanadas, seus direitos protegidos e sua dignidade preservada. Não que se queira impor uma compaixão forçada por alguém cujos atos não despertam naturalmente tal sentimento, mas é fundamental que uma população à qual se destinam leis constitucionais garantidoras dos direitos de todos e de cada um saiba que há um núcleo essencial dos direitos fundamentais que não pode ser corrompido. É exatamente esse núcleo essencial que impõe limites à atividade estatal na sua função de punir. O direito à vida - e à vida digna – de cada um não pode ser ameaçado pelo simples querer de outrem.

Ademais, de que adianta degradar e corromper ainda mais um indivíduo que eventualmente voltará ao convívio social? Ao anuir com práticas que expõem os presos a situações de superpopulação, falta de saneamento, torturas, abusos sexuais, nutrição precária, e de restrição de todos os direitos que ainda lhes restavam, a população - calada e cega (ou pior: aplaudindo conscientemente tais abusos) – compactua com a deterioração daqueles indivíduos, que serão reinseridos na sociedade ainda mais desesperançosos quanto à própria possibilidade de se reinventar, e ainda mais certos de que delinquir é a única oportunidade que lhes é dada.

A conscientização do corpo social, então, é o fator de maior importância para que se possa transformar essa sórdida realidade. A opinião majoritária é, decerto, a de maior potência, porquanto dita os rumos que são tomados desde as relações da vida comum até aquelas que têm a força e a autoridade para realmente tornar efetiva alguma mudança a nível nacional. Enquanto a crença dominante for a de que é aceitável a explícita transgressão de direitos constitucionalmente afirmados de alguém  - desde que esse alguém seja um criminoso - , continuará sendo impensável o projeto de reforma do sistema prisional, ou do sistema penal como um todo.

É nesse sentido que Rodrigues aponta:

O mais grave é que este estado de inércia e indiferença não se fasta do pensamento comum do povo brasileiro. De fato, o estado de violação permanente é conhecido e tolerado, por grande parte da população, o que denota a propensão cultural à vingança e à desconsideração do criminoso enquanto ser humano. (p.14, 2011)

Mudar o posicionamento daqueles que, direta ou indiretamente, exercem influência sobre a vida no cárcere é de indiscutível importância para que a Constituição seja obedecida em todos os seus dispositivos, e não apenas naqueles convenientes para uma classe dominante da sociedade. Somente a compreensão do fato de que é preciso resgatar o preso, para que ele não volte a delinquir quando se der seu retorno inevitável e inadiável ao seio social, pode conduzir a uma mudança de querer: passa-se a desejar a recuperação (que somente se opera se observados atentamente todos os preceitos constitucionais, e os deles derivados) em vez da vingança cruel e inescrupulosa. É preciso, portanto, que se perceba um querer diferente vindo do meio social para que o respeito necessário ao homem enclausurado alcance o mundo dos fatos, abandonando a terra dos ideais utópicos.

5.2 Como Assegurar os Direitos Fundamentais do Preso?

Analisadas as possíveis causas que continuam nutrindo a indiferença estatal quanto à situação calamitosa dos presídios brasileiros, passa-se a esboçar ideias que, se executadas, poderiam de fato assegurar os direitos fundamentais dos detentos.

Primeiramente, é preciso ter em mente que o sujeito encarcerado se envolve numa relação especial de sujeição perante o Estado. Se, de um lado, são impostas restrições a certos direitos fundamentais do preso, por outro lado é dever do Estado garantir que essas restrições não ultrapassem os limites que o respeito à dignidade humana encerra. O aparelho estatal deve funcionar, portanto, de maneira a assegurar que o núcleo essencial dos direitos fundamentais do preso não seja corrompido, garantindo-lhe saúde, educação, proteção da vida e da integridade física, segurança e trabalho.

Dessa forma, o estabelecimento de deveres prestacionais positivos do Estado para com o preso implica em uma responsabilidade direta daquele nos casos de violação aos direitos humanos. Assim, devido à natureza jurídica dessas regras, torna-se exigível judicialmente o cumprimento dessas obrigações e legalmente puníveis as omissões quanto às mesmas.

Nas palavras de Rodrigues (2011, p.4):

Para que o detento deixe, enfim, de ser objeto de direito numa relação de poder em face da Administração pública, submetido à discricionariedade administrativa, e passe a ser sujeito de direitos, é imperioso reconhecer um estatuto jurídico pessoal em conjunto com o progressivo e efetivo controle jurisdicional da execução penal.

Há, então, que se operar esta conversão do preso de objeto a sujeito de direitos, para que esse evidente e nocivo afastamento entre o texto normativo da Constituição Federal e a realidade fática do cárcere encontre entraves na atuação efetiva da Administração Pública.

Destarte, estarão assegurados os direitos fundamentais dos presos desde que os dispositivos normativos elencados na Lei de Execução Penal encontrem meios de efetivação por ora da vigilância constante da administração pública, bem como da punição infligida a todo desrespeito aos preceitos constitucionais. A mudança de postura desses órgãos pode significar o início da superação dos problemas da vida no cárcere, fomentando a destinação correta de recursos públicos e a consequente melhoria da infraestrutura dos presídios, assim como uma evolução da sociedade no sentido de passar a conceber o indivíduo condenado como sujeito de direitos iguais, merecedor da justa tutela estatal.

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6 Considerações finais

Ao fazer a análise dos direitos fundamentais dos indivíduos nos períodos anteriores à persecução penal, durante o processo e na execução da pena, pode-se compreender que os dispositivos que determinam direitos dos presos expressos na Constituição Federal, na Lei de Execução Penal e aquelas que decorrem da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial conferem proteção satisfatória aos indivíduos em face do Poder Estatal.

Ao passo em que os suspeitos, acusados e penalmente condenados possuam seus direitos fundamentais garantidos, na prática, essas garantias não se mostram tão efetivas quanto deveriam ser, idealmente. Seja em decorrência da atividade - muitas vezes desmedida - da mídia, da inobservância dos princípios que regem a aplicação da pena ou da lamentável situação carcerária que assola considerável parte das instituições de execução penal, o indivíduo se encontra sujeito a um Estado que, embora estipule direitos, não toma medidas assecuratórias idôneas a sua plena efetivação.

Entretanto, as mazelas do sistema penal, em sua concretude, devem funcionar como catalisadoras da busca por efetivação da Constituição e dos direitos fundamentais, único meio pelo qual é possível garantir à nação tupiniquim sua condição de Estado democrático de direito.

É o processo penal, em si, uma pobre coisa, a qual é destinada uma tarefa muito alta para ser cumprida. Isto não quer dizer que não se possa fazer por menos; mas devemos reconhecer a sua necessidade, deve ser reconhecido a par a sua insuficiência. Nisto está verdadeiramente uma condição da civilidade a qual exige que seja tratado com respeito, não somente o juiz, mas também o julgado e, por fim, o condenado”

(CARNELUTTI,1995, p. 25)

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REFERÊNCIAS

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2007.

BRANCO, Paulo Gustavo. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. [S.l.]:Conan, 1995.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

FOUCAULT, Michel.Vigiar e Punir. 20 ed. Petrópolis: Vozes, 1999.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Niterói: Impetus, 2012.

NACIF, Eleonora Rangel. A mídia e o processo penal. Disponível em: <http://www.observatoriodaimprensa.com.br/news/view/a_midia_e_o_processo_penal__23316> Acesso em 9jul 2013.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2012.

RODRIGUES, Sávio Guimarães. O núcleo essencial dos direitos fundamentais e o sistema carcerário brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, v.1, n.20, 2011.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Presos estrangeiros no Brasil: Aspectos jurídicos e criminológicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.