Regimes jurídicos de trabalho

Resumo: O presente estudo propõe analisar as principais semelhanças e diferenças existentes entre o regime jurídico previsto no Decreto-Lei nº 5.452/43 - Consolidação das Leis do Trabalho (conhecido como regime celetista) e o regime jurídico específico dos servidores públicos da União previsto na Lei nº 8.112/90, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União.

A pesquisa ora realizada busca sistematizar e comparar os direitos dos trabalhadores submetidos aos diferentes regimes de trabalho: celetista e estatutário, perquirindo as principais características de cada um, de forma a permitir um entendimento mais claro sobre as semelhanças e diferenças entre esses dois regimes jurídicos de trabalho.

O estudo desenvolvido, ao se debruçar sobre regras disciplinadoras de direitos de trabalhadores de um modo geral, será pautado nas leis, doutrinas e jurisprudência relacionadas ao tema objeto de análise.

Analisando-se ambos os diplomas normativos à luz da Constituição da República, buscar-se-á, ao final do estudo, responder a seguinte indagação: há equivalência entre os direitos trabalhistas assegurados aos empregados regidos pela CLT e as garantias previstas em lei para os servidores públicos civis da União?

Palavras-chave: Regimes jurídico de trabalho. Estatutário. Celetista. Semelhanças. Diferenças.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÂO. 1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 1.2 EMPREGADO E SERVIDOR PÚBLICO: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS. 2 REGIMES JURÍDICOS FUNCIONAIS. 2.1 REGIME ESTATUTÁRIO. 2.2 REGIME CELETISTA. 3 ANÁLISE DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS ACERCA DOS REGIMES DE TRABALHO: ARTS. 7º E 39, § 3º, CRFB/88. 3.1 Normas relacionadas à proteção e extinção do contrato de trabalho. 3.2 Normas relacionadas à proteção do salário. 3.3 Participação nos lucros e na gestão da empresa. 3.4 Normas relativas a duração do trabalho. 3.5 Férias. 3.6 Normas relativas a segurança e medicina do trabalho. 3.7 Normas relativas a segurança e medicina do trabalho. 3.8 Normas relativas a proteção à paternidade, à maternidade e ao trabalho da mulher e do menor. 3.9 Aposentadoria e proteção em face da automação. 4 A Prescrição e sua aplicação ao empregado e ao servidor público. 5 SEMELHANÇAS ENTRE OS REGIMES E SUAS PECULIARIDADES. 6 CONCLUSÃO. 7 REFERÊNCIAS

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1. INTRODUÇÃO

1.1 Considerações iniciais

Há muito se discute acerca dos regimes jurídicos de trabalho a que são submetidos os diferentes tipos de trabalhadores. A pesquisa ora desenvolvida terá por foco os dois regimes jurídicos de trabalho que mais regulam atividades profissionais. De um lado o regramento trazido pelo Decreto-Lei nº 5.452/43 - Consolidação das Leis do Trabalho (conhecido como regime celetista), de outro a normatização estabelecida com o advento da Lei nº 8.112/90, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (chamado de regime estatutário).

Inicialmente, importa saber que a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT remonta a década de 1940, tendo sido sancionada em 1º de maio de 1943 pelo então presidente Getúlio Vargas, durante o período do Estado Novo. O objetivo da CLT foi o de unificar toda a legislação trabalhista existente no país em um único documento.

A CLT, ao unificar a legislação trabalhista pátria, disciplinou regramentos e normatizações aplicáveis às relações individuais e coletivas de trabalho, conforme expressamente disposto em seu Art. 1º: "Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas."

Com isso o Decreto-Lei nº 5.452/43 passou a disciplinar, como regra geral, as relações de trabalho desenvolvidas por empregado e empregador, situação que perdura até os dias atuais.

Paralelamente a instituição da CLT, existia, também à época do governo de Getúlio Vargas, a preocupação com o tratamento dispensado aos funcionários públicos civis da União, remontando a 1939 o marco da introdução do regime estatutário na Administração Pública brasileira.

Após diversos regramentos normativos e disciplinas constitucionais acerca da vida funcional dos servidores públicos civis federais, a Constituição da República de 1988 iniciou um novo paradigma normativo com a exigência do chamado regime jurídico único, o qual objetivou disciplinar de maneira única e padronizada as relações entre os servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional da União.

Em 11 de dezembro de 1990 foi instituída a Lei nº 8.112, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Tal regramento normativo atualmente consiste no regime jurídico único exigido pela Constituição da República. A Lei nº 8.112/90 é conhecida como o Estatuto dos servidores públicos civis da União.

Tendo em vista que cada diploma normativo institui regras próprias para seus destinatários, faz-se necessário conhecer os conceitos de empregado e de servidor público estatutário.

1.2 Empregado e servidor público: conceito e características

Em primeiro lugar, impende observar que o conceito de empregado está previsto no próprio texto legal. O Art. 3º da CLT traz de forma expressa em seu texto que: "considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."

De acordo com Alice Monteiro de Barros (2013) do texto do Art. 3º da CLT se extraem os pressupostos do conceito de empregado, que podem ser resumidos em: pessoalidade, não eventualidade, salário e subordinação jurídica. De acordo com a autora, nesse ponto acompanhada pela doutrina pacífica acerca do assunto, tais pressupostos deverão coexistir, de modo que a falta de um deles implica a exclusão do trabalhador do conceito de empregado.

Sendo assim, há que se analisar um a um os pressupostos jurídicos (também chamados requisitos) para a caracterização do trabalhador como empregado e consequentemente sua regulação pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

O primeiro pressuposto caracterizador da relação de emprego a ser verificado é a pessoalidade. Segundo a autora supracitada tal pressuposto: "exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador." (BARROS, 2013, p. 207).

Analisando o pressuposto da pessoalidade Saad (2013, p. 60, grifos do autor) leciona que:

[...] Ao afirmar que o empregado há de ser sempre uma pessoa física, a lei quer que fique bem claro não ser possível o estabelecimento de um vínculo empregatício entre uma pessoa jurídica e o empregador. [...] O contrato de trabalho é "intuitu personae" no que se refere ao empregado."

O segundo pressuposto a ser destacado é o da não eventualidade, que é entendido como a necessidade de a prestação de serviços ter natureza não eventual, isto é, os serviços prestados pelo empregado devem ser necessários ao desenvolvimento da atividade normal do empregador.

Nesse ponto Saad (2013, p. 60, grifos do autor) esclarece que: "Só adquire o "status" jurídico de empregado quem presta serviços contínuos que respondam a uma necessidade permanente da empresa, tendo em vista os fins econômicos que persegue.".

O terceiro pressuposto para a caracterização de um trabalhador como empregado strito sensu é a presença de salário - esse pressuposto também é conhecido como onerosidade. De acordo com Barros (2013, p. 209, grifo do autor): "Outro pressuposto do conceito de empregado é o salário, visto como a contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de trabalho [...]".

Nos dizeres de Saad (2013, p. 61):

Outro elemento definidor da relação de emprego é o salário. Deixa ela de existir quando e onde uma pessoa presta serviços a outra, embora sob sua dependência, sem exigir a contraprestação que é o salário. O trabalho gratuito não gera a relação de emprego.

O quarto pressuposto é a subordinação jurídica (também chamado de dependência jurídica). A subordinação jurídica pode ser entendida como aquela situação na qual o empregado, por força do pacto laboral, se obriga, perante o empregador, a cumprir as obrigações previamente ajustadas.

Analisado, em grossas linhas, o conceito de empregado, com suas principais características, passemos a análise do conceito de servidor público.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 642):

Servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica.

Em que pese a clareza solar da definição de servidor público acima apresentada, insta registrar que não há unanimidade doutrinária acerca da abrangência da expressão "servidor público".

Parte da doutrina inclui no conceito de servidor público os empregados pertencentes aos quadros das empresas públicas e sociedades de economia mista, empresas estatais integrantes da Administração Pública Indireta. Nesse ponto Carvalho Filho (2010), seguido por grande parte da doutrina, se manifesta no sentido de não considerar tais empregados servidores públicos, dentre outros fundamentos por disposição expressa da Constituição da República, que, em seu Art. 173, § 1º, estabelece que as empresas públicas e sociedades de economia mista devem sujeitar-se às regras de direito privado quanto as obrigações trabalhistas.

Dentre as características que delineiam o perfil da categoria dos servidores públicos Carvalho Filho (2010) destaca as seguintes: a profissionalidade, no sentido de que os servidores públicos exercem efetivamente uma atividade profissional ao desempenhar uma função pública, tal característica identifica os servidores públicos como uma categoria especifica de trabalhadores. A definitividade, que significa o caráter de permanência existente no desempenho das atribuições do servidor público, sendo assim, apenas de forma excepcional existiram funções de caráter temporário. A terceira característica corresponde a existência de uma relação jurídica de trabalho entre o exercente do cargo público (servidor público) e a entidade beneficiária da prestação dos serviços (pessoas federativas e entidades da Administração Pública direta e indireta).

Cabe, ainda, uma diferenciação acerca das espécies de servidores públicos. Tomando-se a expressão servidores públicos em seu sentido amplo. De acordo com classificação proposta por Carvalho Filho (2010) os servidores públicos podem ser divididos em: servidores públicos estatutários, servidores públicos trabalhistas e servidores públicos temporários.

Na definição do autor (2010, p. 646, grifos do autor): "Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados estatutos."

Os servidores públicos trabalhistas (ou celetistas), também comumente denominados empregados públicos, são aqueles que possuem a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT como norma jurídica disciplinadora de suas relações de trabalho, e não um estatuto próprio. Com a ressalva de que uma das partes desta relação de trabalho possui uma situação especial no ordenamento jurídico, o empregador, que nesse caso é o Poder Público.

De acordo com o professor Carvalho Filho (2010), os servidores públicos temporários, em verdade, compõem um agrupamento especial dentro da categoria geral dos servidores públicos. Isso porque a previsão normativa da contratação temporária de servidores está prevista no Texto Constitucional (CRFB/88, Art. 37, IX) de forma excepcional e nos casos expressamente previstos em lei.

Tendo em mente os conceitos e as características dos empregados e dos servidores públicos, sujeitos das relações jurídicas de trabalho. Importante se faz a análise dos regimes jurídicos funcionais a eles aplicados.

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2. REGIMES JURÍDICOS FUNCIONAIS

Carvalho Filho (2010, p. 647) ensina que: "Regime jurídico, como se sabe, é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica [...]".

No regime jurídico é que residem os direitos e os deveres de seus destinatários. Para os servidores públicos o regime jurídico a ser aplicado é o regime estatutário; enquanto que para os empregados o regime jurídico estabelecido é o Decreto-Lei nº 5.452/43 (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT).

2.1 Regime estatutário

De acordo com o texto em vigor da Constituição da República (CRFB/88, Art. 39):

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Com uma análise superficial do texto da norma constitucional acima transcrita é de se constatar que cada ente político integrante da estrutura federativa (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituirá regime jurídico único e próprio para regular suas relações com seus servidores.

Esse regime jurídico único é o estatuto. Na definição de Carvalho Filho (2010, p. 647): "Regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. Esse conjunto normativo [...] se encontra no estatuto funcional da pessoa federativa.".

Essas regras disciplinadoras da relação jurídica entre o ente federativo e seus respectivos servidores deverão se fazer presentes por meio de uma lei. Sobre esse aspecto, Barros (2013, p. 420) leciona que:

A situação estatutária, como revelam os administrativistas, não pressupõe ajuste entre as partes de condições de serviço e remuneração. Ao contrário, é o poder público que estabelece, unilateralmente, em leis e regulamentos, as condições de exercício das funções públicas.

Ao tratar sobre o regime estatutário, Carvalho Filho (2010) ressalta a existência de duas características próprias desse regime.

A primeira delas é pluralidade normativa, haja vista que não há um único estatuto funcional, são múltiplos os estatutos funcionais existentes. Sobre essa característica Carvalho Filho (2010, p. 648) complementa:

Cada pessoa da federação [...] precisa ter a sua lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. Há, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores.

A outra característica verificável no regime estatutário é a ausência de vínculo contratual entre as partes, isto é, não há relação contratual entre o servidor público estatutário e o Poder Público. Em razão da ausência da natureza contratual no regime estatutário a doutrina pátria define o vínculo entre o servidor público estatutário e a pessoa federativa como um vínculo jurídico-administrativo.

Outro aspecto importante a ser observado é a competência para o julgamento de eventuais conflitos envolvendo os servidores públicos e a entidade pública a que se vinculam funcionalmente.

Acerca dessa competência, o Art. 114, I da Constituição da República, dispositivo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, declara expressamente que a Justiça do Trabalho é a competente para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

Uma interpretação literal do dispositivo acima mencionado indicaria que estariam abrangidas pela competência material da Justiça do Trabalho, não somente as relações de trabalho geradas por meio de contratos de emprego, como também as oriundas de vínculo estatutário.

Todavia, como bem lembra Barros (2013, p. 420):

[...] em 27 de janeiro de 2005, o Min. Nelson Jobim concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3395/6-DF, para suspender qualquer interpretação ao referido inciso I, do art. 114 da Constituição, que inclua na competência da Justiça do Trabalho as causas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico administrativo.

É de se ressaltar, entretanto, que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as causas que envolvam os servidores públicos celetistas (também conhecidos como empregados públicos), uma vez que, conforme visto, estes possuem vínculo de natureza contratual com a entidade estatal, aplicando-se a eles o regramento jurídico previsto na Consolidação das Leis do Trabalho.

Face a incompetência da Justiça do Trabalho para o julgamento das causas envolvendo os servidores públicos estatutários e as respectivas entidades públicas, os litígios entre o Poder Público e seus respectivos servidores estatutários serão de competência da Justiça comum. Justiça comum Federal, quando a questão envolva servidores públicos federais; Justiça comum Estadual, em se tratando de servidores públicos estaduais e municipais.

2.2 Regime celetista

O regime jurídico celetista - previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452/43) - é aquele aplicável genericamente às relações jurídicas trabalhistas entre empregadores e empregados, aí incluídos os empregados públicos (ou servidores públicos celetistas).

De acordo com Carvalho Filho (2010) o regime celetista também possui características próprias, que se antagonizam com as do regime estatutário.

Inicialmente, o regime celetista se caracteriza pela unicidade normativa, vez que a Consolidação das Leis do Trabalho concentra a integralidade das normas reguladoras das relações trabalhistas por ela regidas.

Outra característica se refere a natureza da relação jurídica entre empregado e empregador. Essa relação é marcadamente contratual, diversamente do que ocorre com o regime estatutário, conforme visto acima.

As peculiaridades existentes nas definições de empregados (regidos pela CLT) e servidores públicos estatutários (regidos por estatutos) já demonstram algumas diferenças estruturais em relação a essas categorias de trabalhadores. Todavia, há que se explorar de per si os direitos inerentes a cada categoria, os pontos nos quais se assemelham e as situações nas quais se distinguem.

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3. ANÁLISE DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS ACERCA DOS REGIMES DE TRABALHO: ARTS. 7º E 39, § 3º, CRFB/88

Primordialmente, é importante o conhecimento acerca das disposições constitucionais sobre os direitos trabalhistas assegurados aos trabalhadores em geral e quais desses direitos são estendidos aos servidores públicos estatutários.

O Art. 7º, caput da CRFB/88 determina in verbis: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:".

Dentre os trinta e quatro incisos do Art. 7º, apenas quatorze são extensíveis aos servidores ocupantes de cargos públicos, conforme estabelece o Art. 39, § 3º da Constituição: "Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.".

Seguindo a subdivisão capitular proposta por Süssekind (1999), vejamos as disposições existentes em cada inciso e sua aplicabilidade ou não a categoria dos servidores públicos estatutários.

3.1 Normas relacionadas à proteção e extinção do contrato de trabalho

O três primeiros incisos, assim como o inciso XXI, todos do Art. 7º da Constituição, prevêem direitos relacionados com a proteção e a extinção do contrato de trabalho, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

.............................................................................................................................

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Analisando o texto do supratranscrito inciso I do Art. 7º, Süssekind (1999, pp. 104-105, grifos do autor) ensina que:

O disposto no inciso I do Art. 7º revela, claramente, a diretriz que prevaleceu na Assembléia Constituinte: dificultar a despedida do empregado, tornando-a mais onerosa, ao invés de proibí-la, ainda que arbitrária. Se o preceito adotado manda a lei complementar prever "indenização compensatória" [...] é porque parte do princípio de que o contrato de trabalho pode ser denunciado unilateralmente pelo empregador, mesmo quando arbitrário o seu ato. Pelo menos como regra, constituindo exceções os casos de estabilidade provisória, condicionada a determinadas situações.

Em razão dessa norma constitucional, lógica é a constatação de não recepção do Art. 492 da CLT, que previa: "O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.".

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também é firme no sentido de entender pela ausência de estabilidade permanente no emprego, conforme julgado abaixo transcrito:

[...] Não estabeleceu a Constituição de 1988 qualquer exceção expressa que conduzisse à estabilidade permanente, nem é possível admiti-la por interpretação extensiva ou por analogia, porquanto, como decorre, inequivocamente do inciso I do art. 7º da Constituição, a proteção que ele dá à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa é a indenização compensatória que a lei complementar terá necessariamente que prever, além de outros direitos que venha esta a estabelecer, exceto, evidentemente, o de estabilidade permanente ou plena que daria margem a um bis in idem inadmissível com a indenização compensatória como aliás se vê da disciplina provisória que encontra nos incisos I e II do art. 10 do ADCT. (RE 179.193, Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, julgamento em 18-12-1996, Plenário, DJ de 19-10-2001.)

Nesse ponto convém ressaltar que a estabilidade restringe-se apenas ao aspecto econômico, com a ressalva dos casos especiais de estabilidade no emprego e dos empregados que adquiriram a estabilidade prevista no vetusto Art. 492 da CLT antes do advento do Texto Constitucional de 1988 (MASCARO NASCIMENTO, 1989 apud Süssekind, 1999).

Surge aí a primeira diferença entre o empregado e o servidor público estatutário. O empregado, como visto acima, não goza, em regra, de estabilidade no emprego. Já o servidor público estatutário adquirirá o direito a estabilidade, desde que aprovado em avaliação especial de desempenho, após três anos de efetivo exercício do cargo público de provimento efetivo, conforme disciplina expressa no Art. 41 da CRFB/88.

 O inciso II do ora analisado Art. 7º prevê o seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário. Nesse sentido, cabe ao empregador a obrigação de fornecer ao empregado demitido imotivadamente (sem justa causa) as guias para que o empregado pleiteie o benefício, que possui caráter assistencial, junto ao Ministério do Trabalho e Emprego.

Também nesse ponto não cabe aplicação desse direito ao servidor público estatutário, vez que, para este, a demissão do serviço público, após adquirida a estabilidade, só ocorrerá em virtude do cometimento  de uma conduta caracterizada na lei como geradora de demissão (uma falta de natureza grave), apurada por meio de regular processo administrativo disciplinar. Ressalte-se que mesmo o servidor público estatutário não estável não perderá o cargo de forma imotivada, motivo pelo qual não seria lógica a extensão de tal benefício assistencial (seguro desemprego) ao servidor público estatutário.

No inciso III do Art.7º, a Constituição previu o fundo de garantia do tempo de serviço - FGTS. Tal sistema (FGTS) atualmente é regulamentado pela Lei 8.036/90 que determina, em seu Art. 15, a todo empregador (ou equiparado), a realização de depósitos, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, no nome do empregado, na importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida no mês anterior.

Como bem lembra Süssekind (1999, p. 123): "O regime do Fundo não se aplica, entretanto, aos servidores públicos civis e militares sujeitos a regime próprio [...]". E essa não aplicabilidade do FGTS aos servidores públicos estatutários se deve a opção feita pelo constituinte ao não acrescentá-lo no rol do § 3º do Art. 39 da Constituição.

 O aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, de no mínimo 30 dias, previsto no Art. 7º, XXI da CRFB/88 corresponde, nos dizeres de Arnaldo Süssekind: "[...] à comunicação que um contratante faz ao outro de que resolveu denunciar o contrato que os vincula [...]. Significa, pois, que tanto é devido pelo empregador, como pelo empregado." (SÜSSEKIND, 1999, p. 131).

O instituto do aviso-prévio tem a finalidade precípua de evitar maiores prejuízos a parte que não pretendeu a ruptura do contrato por prazo indeterminado, na medida em que busca evitar que a parte seja surpreendida pela ruptura brusca da relação contratual.

Essa comunicação prévia, exigida pelo aviso-prévio, possibilita ao empregado, quando a ruptura contratual é de iniciativa do empregador, procurar um novo emprego. E permite que o empregador, quando a ruptura foi requerida pelo empregado, substitua o trabalhador que pretende rescindir a relação contratual.

No entanto, o instituto do aviso-prévio, como regra, não é aplicável aos contratos por prazo determinado, vez que neste tipo de contrato as partes já conhecem previamente a data de sua extinção, não havendo surpresa, portanto. Só quando haja previsão expressa no contrato de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão é que a ruptura prematura do ajuste gerará o direito/obrigação do prévio aviso, conforme estabelece o Art. 481 da CLT.

Süssekind ainda lembra que (SÜSSEKIND, 1999, p. 133, grifos do autor):

Para compensar a abolição, como regra do direito à estabilidade no emprego, a Carta Magna estabeleceu que o aviso prévio [sic] será proporcional ao tempo de serviço. É um meio de proteger o empregado mais antigo, tornando mais onerosa sua despedida, tal como ocorre em diversos países [...].

Cumpre ressaltar que a proporcionalidade determinada pela Constituição para o aviso-prévio somente foi regulamentada pela Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, que em seu Art. 1º, caput e parágrafo único determina:

O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Interpretando a Lei 12.506/2011 o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 441, traduzindo o entendimento do tribunal de que o direito a proporcionalidade do aviso-prévio ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões contratuais ocorridas após a publicação da referida lei.

Ainda acerca do aviso-prévio, importante lembrar que o Art. 488 da CLT prevê que: " O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.".

O instituto do aviso-prévio também se mostra incompatível com o regime estatutário a que são submetidos os servidores públicos estatutários, vez que, como já mencionado acima, não haverá dispensa imotivada para essa categoria de trabalhadores.

3.2 Normas relacionadas à proteção do salário

Prosseguindo na análise do Art. 7º da Constituição da República, os incisos IV a X estabelecem normas de proteção ao salário do empregado:

Art. 7º...................................................................................................................

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Acerca da definição de salário, Arnaldo Süssekind traz a informação de que: "[...] o salário constitui a obrigação patronal que corresponde à obrigação do trabalhador de pôr suas energias a disposição do patrão, sem que tenha de coincidir parcialmente cada pagamento com cada prestação [...]" (SÜSSEKIND, 1999, p. 139).

Süssekind (1999) ainda afirma que o salário se constitui como um importante instrumento para a consecução da justiça social, notadamente por intermédio da chamada justiça distributiva, na medida em que se trata do principal, e muitas vezes, único meio de subsistência do trabalhador.

A respeito das características do salário Alice Monteiro de Barros citando Amauri Mascaro Nascimento esclarece (NASCIMENTO, 1996, BARROS, 2013, p. 593, grifos do autor):

Amauri Mascaro Nascimento⁽¹⁰⁾ aponta como características do salário: a) a essencialidade, sem a qual não há contrato de trabalho, pois ele é oneroso; b) a reciprocidade, pois sua causa reside no fato de alguém atuar como empregado e, nessa condição, prestar serviços ou colocar-se à disposição do empregador; c) a sucessividade, isto é, o salário é pago em função de uma relação jurídica que se prolonga no tempo; d) em consequência da sucessividade da relação jurídica, que não é instantânea, resulta a necessidade de se pagar o salário ao empregado com periodicidade, em intervalos curtos, para prover a sua subsistência, como também a de seus familiares.

Além do conceito e das características do salário, é importante que se tenha em mente o conceito de remuneração, que apresenta definições diferentes no direito do trabalho e no direito administrativo.

No âmbito do direito laboral a ideia de remuneração vem prescrita no Art. 457 da CLT, pelo qual: "Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.".

Sendo assim, para o empregado, sua remuneração deverá corresponder a soma do salário devido e pago pelo empregador, como contraprestação dos serviços prestados na relação laboral, com a gorjeta recebida, tanto a ofertada espontaneamente pelos clientes quanto aquela cobrada pelo empregador como adicional nas contas.

Já para o servidor público estatutário o conceito de remuneração é outro. De acordo com o Art. 41 da Lei 8.112/90: "Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.".

Nos dizeres de Condi e Araújo (2007, p. 43):

Há distinção entre vencimento e remuneração. Vencimento-base é o valor fixado em lei para retribuição de cargo público (é o padrão de vencimento); remuneração compreende a soma do vencimento com os adicionais de caráter individual, demais vantagens relativa ao  local de trabalho.

Vistas as considerações gerais sobre salário e remuneração, passemos a análise dos incisos supratranscritos. O inciso IV do Art. 7º prevê, como direito social dos trabalhadores urbanos e rurais, o salário mínimo.

A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, em seu Art. 76, traz um conceito de salário mínimo:

Art. 76. Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.

Ao fixar o conceito de salário mínimo a CLT enumerou, originariamente, como necessidades a serem satisfeitas por seu valor: alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Com o advento da Constituição da República de 1988, o Art. 7º, inciso IV acrescentou a esse rol: a educação, a saúde, o lazer e a previdência social.

A esse respeito o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em julgado que abaixo se colaciona:

A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo – definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família – configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da CR, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração digna (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, porque incompleto, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também compromete a eficácia da declaração constitucional de direitos e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. As situações configuradoras de omissão inconstitucional, ainda que se cuide de omissão parcial, refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado – além de gerar a erosão da própria consciência constitucional – qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança ilegítima da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário. Precedentes: RTJ 162/877-879, Rel. Min. Celso de Mello – RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello. (ADI 1.442, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-11-2004, Plenário, DJ de 29-4-2005.) No mesmo sentido: ADI 1.458-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-1996, Plenário, DJ de 20-9-1996.

Relativamente ao salário mínimo, Süssekind (1999, p. 143) esclarece que:

A fixação de níveis mínimos de salário, seja por lei ou ato governamental, seja por órgão com representação de empresários e de trabalhadores, constitui característica marcante da intervenção do Estado nas relações contratuais de trabalho. O salário mínimo, corresponde, assim, ao patamar abaixo do qual não pode prevalecer a vontade dos contratantes, sendo nula de pleno direito qualquer estipulação em contrário, mesmo advindo de instrumento da negociação coletiva. A flexibilização admitida para algumas hipóteses encontra barreira intransponível no valor do salário mínimo.

Nesse ponto, o § 3º do Art. 39 da Constituição expressamente estende aos servidores púbicos titulares de cargos públicos o direito previsto no inciso IV do Art. 7º, qual seja: o salário mínimo. Vale dizer, o servidor público estatutário não poderá perceber, a título de remuneração, importância menor que o salário mínimo.

Acerca do assunto o Supremo Tribunal Federal - STF já editou duas súmulas vinculantes. A súmula vinculante de nº 15, que determina: "O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo". E a súmula vinculante de nº 16, que expressamente delineia: "Os arts. 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/1998), da Constituição referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.".

Em outra súmula vinculante o STF veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. É o teor da súmula vinculante nº 4, que estabelece: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.".

Cumpre observar, ainda, que de acordo com a jurisprudência do STF: "Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras do serviço militar inicial." (Súmula Vinculante nº 6, STF).

O inciso V do Art. 7º da Constituição da República assegurou o direito ao piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho. Nesse aspecto Arnaldo Süssekind diferencia piso salarial de salário profissional (SÜSSEKIND, 1999, p. 148, grifos do autor):

Se, o que o inciso V do Art. 7º da Constituição denomina de "piso salarial" deve ser "proporcional à extensão e à complexidade do trabalho", então, em bom direito, trata-se de salário profissional. Este é que tem em vista a natureza do trabalho exercido pelos profissionais habilitados a executá-lo. Já o piso salarial não tem em conta a função exercida pelo trabalhador, mas a circunstância dele integrar uma categoria, ou uma empresa, para a qual restou proibida a admissão de empregado com salário abaixo de certo nível.

Regulamentando o disposto no inciso V do Art. 7º da Constituição, a Lei Complementar nº 103, de 14 de julho de 2000, com fundamento no Parágrafo Único do Art. 22, também da CRFB/88, autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial (também chamado salário mínimo profissional) para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Insta salientar que o § 1º da supracitada Lei Complementar nº 103/2000 impõe limites ao exercício dessa regulamentação por parte dos Estados, in verbis:

§ 1º A autorização de que trata este artigo não poderá ser exercida:

I – no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os cargos de Governador dos Estados e do Distrito Federal e de Deputados Estaduais e Distritais;

II – em relação à remuneração de servidores públicos municipais.

Ressalte-se que à categoria dos servidores públicos estatutários tal direito não foi estendido pelo Art. 39, § 3º da Constituição da República. Neste caso a não aplicação do salário mínimo regional para o servidor estatutário é consequência lógica do regime jurídico-administrativo a que estão submetidos os ocupantes de cargos públicos, uma vez que, no âmbito do Poder Público, o vencimento e a remuneração dos servidores são disciplinados por lei, aplicada a todos os ocupantes de determinado cargo, independentemente do local onde desempenhem suas atribuições.

Essa, inclusive, é a dicção do inciso X do Art. 37 da Constituição da República que determina expressamente:

Art. 37............................................................................................................................

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.

No inciso VI, o Art. 7º da Constituição prevê a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Tal regramento instituiu o denominado princípio da irredutibilidade salarial.

Sobre tal princípio Süssekind (1999) lembra que esta previsão constitucional se caracteriza como uma das normas de maior relevo na proteção do salário, pois não se funda tão-somente na ideia de tutela do trabalhador, mas, principalmente, na obrigatoriedade de cumprimento do contrato de trabalho, haja vista que o salário não pode ser modificado por ato unilateral do empregador. E, caso o seja, a lei brasileira (CLT, Art. 468) presume a existência de vício de consentimento em relação a vontade do trabalhador, circunstância que nulifica o ato de redução salarial, ainda que com ele o obreiro haja consentido.

Em que pese a disciplina sobre a irredutibilidade salarial prevista na Constituição da República somente autorizar, de forma excepcional, a redução, quando haja negociação coletiva. O Art. 503 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT prevê como lícita a redução salarial dos empregados, nos casos de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, desde que esta redução não seja superior a 25% e seja respeitado o salário mínimo regional.

Ao analisar tal dispositivo Süssekind (1999), Barros (2013) e Saad (2013) são unânimes em afirmar que o vetusto Art. 503 da CLT perdeu sua aplicabilidade com o advento do Texto Constitucional de 1988, tendo sido por este revogado, tendo em vista que, com a entrada em vigor do inciso VI do Art. 7º da CRFB/88, somente poderá ocorrer a redução salarial mediante o implemento de negociação coletiva, consistente em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

A regra da irredutibilidade salarial também não fora prevista pelo Texto Constitucional no bojo do Art. 39, § 3º como aplicável aos servidores públicos estatutários. Mas regra de mesma natureza restou prevista no Art. 37, XV da Lei Maior, na qual se estabelece que: "o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.".

O inciso VII do Art. 7º, por sua vez, prevê a garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável. Sobre esse aspecto, Süssekind (1999, p. 151) leciona que:

Não há dúvida de que o empregado remunerado com base na sua produção individual (comissão por negócios realizados ou quantia certa por peça produzida) não pode ter assegurada a percepção de um salário invariável; mas a flutuação inerente a esse modalidade salarial não deve ser susceptível [sic] de afetar a manutenção do seu nível de vida, não podendo, em nenhuma hipótese, gerar pagamento inferior ao salário mínimo mensal.

Ressalte-se, nesse ponto, que a disposição elencada no supracitado inciso VII foi estendida expressamente aos servidores públicos pelo Art. 39, § 3º da Constituição.

No inciso VIII, o Art. 7º da Carta Magna estabelece como direito social dos trabalhadores urbanos e rurais o décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

O décimo terceiro salário ou gratificação natalina teve a sua instituição com o advento da Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962. A referida lei estabelece, em seu Art. 1º, caput e parágrafos 1º e 2º que:

Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

§ 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.

O Decreto nº 57.155, de 3 de novembro de 1965, que regulamenta a gratificação natalina determina, em seu Art. 1º, que o pagamento da referida gratificação será efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês de acordo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso.

No Art. 3º do mesmo Decreto há a previsão de obrigatoriedade de pagamento, por parte do empregador e de uma só vez, entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, de metade do valor do salário recebido pelo empregado no mês anterior, a título de adiantamento da gratificação natalina.

O inciso VIII do Art. 7º - décimo terceiro salário - conforme o § 3º do Art. 39, é aplicável aos servidores públicos estatutários. No âmbito da União, a Lei 8.112/90 (Estatuto dos servidores públicos federais) regulamenta a gratificação natalina em seus Arts. 63 a 66:

Art. 63.  A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.

Parágrafo único. A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como mês integral.

Art. 64.  A gratificação será paga até o dia 20 (vinte) do mês de dezembro de cada ano.

Parágrafo único. (VETADO).

Art. 65.  O servidor exonerado perceberá sua gratificação natalina, proporcionalmente aos meses de exercício, calculada sobre a remuneração do mês da exoneração.

Art. 66.  A gratificação natalina não será considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária.

O direito à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, previsto no Art. 7º, inciso IX da Constituição gera o pagamento do chamado adicional noturno. O fundamento para esse tratamento diferenciado é explicitado por Barros (2013, p. 543):

Ainda no tocante ao trabalho noturno, cumpre esclarecer que especialistas em ergonomia (30) concluíram que ele ocasiona maior fadiga do que aquele realizado durante o dia, pois há uma coincidência entre a ativação biológica e o horário de trabalho e entre a desativação cerebral e o sono. Logo, quem trabalha em estado de desativação noturna desenvolve esforço maior para a execução do mesmo trabalho. Além disso, o sono em estado de ativação cerebral é menos reparador. Em consequência, surge a fadiga, que poderá gerar redução do rendimento profissional e aumento da gravidade de acidentes do trabalho. Se a fadiga tornar-se crônica, provoca, muitas vezes enfermidade psicossomática [...].

Nesse sentido, Süssekind (1999, p. 155) já afirmava que:

O trabalho noturno deve ser melhor remunerado e executado em jornadas inferiores ao do serviço diurno porque é realizado sob luz artificial, em horas que deveriam ser destinadas à recreação, ao convívio familiar e ao repouso; porque exige maior esforço e atenção do trabalhador e cria, mais facilmente, os problemas psicofisiológicos que geram a fadiga do trabalhador.

De acordo com o que estabelece o § 2º do Art. 73 da CLT, é considerado noturno o trabalho realizado entre as 22 horas e um dia e as 5 horas do dia seguinte. O § 1º do mesmo dispositivo (Art. 73, CLT) traz a chamada hora ficta noturna, uma redução da hora de trabalho noturno, que é computada como de 52 minutos e 30 segundos.

O caput do Art. 73 da CLT tem a seguinte redação:

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

Uma simples análise do dispositivo supra revela a incompatibilidade de sua parte inicial com o inciso IX do Art. 7º da CRFB/88. É que o Art. 73 da CLT exclui os trabalhadores que desenvolverem trabalho noturno em regime de revezamento semanal ou quinzenal do direito ao recebimento do adicional noturno. Entretanto, como bem lembram Süssekind (1999), Barros (2013) e Saad (2013), com o advento do Texto Constitucional de 1988 tal exceção foi abolida, pois, em qualquer caso, mesmo nas hipóteses de revezamento, basta haver a prestação de serviços em horário noturno para que surja o direito ao respectivo adicional. E esse adicional, de acordo com o Texto Consolidado, será de, pelo menos, 20% sobre a hora diurna.

Nesse sentido é o teor da súmula 213 do Supremo Tribunal Federal: "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.". E a súmula 214, também do STF, complementa: "A duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar, que não dispensa o salário adicional.".

O direito à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno também é devido aos servidores públicos, por expressa disposição do § 3º do Art. 39 da Constituição. Nesse ponto a Lei 8.112/90 dispõe, seu Art. 75, in verbis:

Art. 75.  O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.

Com exceção do valor do adicional, que, para o servidor público federal corresponde a 25% (diferente daquele previsto na CLT para o empregado, que corresponde a 20%), as demais características do trabalho noturno se assemelham para ambas as categorias.

O inciso X do Art. 7º da Constituição estabelece a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. Sobre a referida norma, Süssekind (1999, pp. 156-157) leciona:

A lei brasileira procurou cercar o salário de proteção especial de caráter imperativo, a fim de assegurar o seu pagamento ao empregado, de forma inalterável, irredutível, integral e intangível, de modo, na época, no prazo e no lugar devidos. Outrossim, estabeleceu regras favoráveis ao trabalhador no que tange à prova do pagamento do salário e à ação para sua cobrança.

Em que pese o dispositivo constitucional exigir a criminalização da conduta de retenção dolosa do salário. Tal criminalização ainda não possui regulamentação legal, circunstância que, face o princípio da legalidade, de observância inescusável na esfera penal, torna inaplicável essa disposição constitucional, caracterizada como de eficácia limitada.

A Convenção nº 117 da Organização Internacional do Trabalho - OIT disciplina, em seu Art. XI que:

Deverão ser tomadas as medidas necessárias, para assegurar que todos os salários ganhos sejam devidamente pagos, e os empregadores serão obrigados a manter registros do pagamento dos salários, a entregar aos trabalhadores comprovantes de pagamento dos salários e a tomar quaisquer outras medidas adequadas para facilitar a necessária supervisão.

A Consolidação das Leis do Trabalho, em diversos dispositivos, institui normas de proteção ao salário do empregado, dentre eles podemos destacar:

Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

§ 2º - É vedado à emprêsa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. 

§ 3º - Sempre que não fôr possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Emprêsa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados.

§ 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às emprêsas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispôr do seu salário.

Art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País.

Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito.

Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.

Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior.

3.3 Participação nos lucros e na gestão da empresa

No inciso XI, o Art. 7º da Lei Maior institui o direito a participação nos lucros e na gestão da empresa, nos seguintes termos:

Art. 7º.............................................................................................................................

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

No que se refere a participação nos lucros ou resultados, a Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000 regulamenta o dispositivo constitucional estipulando os casos e condições nos quais se dará a referida participação.

Merece destaque o Art. 2º da Lei 10.101/2000, que dispõe os procedimentos a serem utilizados para a instituição da participação nos lucros ou resultados. O texto do dispositivo legal determina:

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II - convenção ou acordo coletivo.

Caso a negociação para a instituição da participação nos lucros ou resultados reste frustrada, o Art. 4º da Lei 10.101/2000 assevera que as partes poderão se utilizar dos mecanismos de solução de litígios: mediação e arbitragem de ofertas finais.

Acerca da mediação e da arbitragem, Süssekind (1999, p. 182) esclarece que:

Na mediação, o mediador ouve as partes, estuda o caso, propõe uma solução, que só é eficaz se aceita por consenso. Na arbitragem, o consenso é para submeter o caso a esse procedimento e para escolher o árbitro ou árbitros; mas, uma vez emitido o laudo arbitral, ela tem eficácia obrigatória, independentemente de homologação judicial.  

Igualmente importante é a regra contida no Art. 3º da Lei 10.101/2000 que determina a não incidência de qualquer encargo trabalhista nos valores pagos ao empregado a título de participação nos lucros ou resultados, o que vai ao encontro do que determina o inciso XI do Art. 7º da Constituição, quando estabelece que a referida participação, quando concedida ao empregado, será desvinculada de sua remuneração.

Sobre a excepcional participação dos empregados na gestão da empresa, conforme disciplina o Art. 7º, XI da CRFB/88, Süssekind (1999) defende que tal disposição é meramente programática, uma vez que o dispositivo deixa claro que a participação ocorrerá "conforme definido em lei". Sendo assim, a lei regulamentadora exigida pela Constituição pode limitar a referida participação a empresas de certo porte ou de determinado setor de atividade, por exemplo.

Süssekind (1999) afirma ainda que a expressão "participação na gestão da empresa" não significa, necessariamente, participação em órgãos de decisão, pois existiriam vários níveis de participação, dentre os quais cita: as funções meramente consultivas, a inclusão de empregados em comitês ou comissões internas, a integração de representantes de empregados em órgãos com poder de decidir, entre outros.

Por certo que o inciso XI do Art. 7º da Constituição não foi contemplado no rol do § 3º do Art. 39, também da Lei Maior, não se estendendo, por conseguinte, tal previsão aos detentores de cargos públicos. Em razão da impossibilidade de instituição de lucro ou proveitos econômicos nos órgãos da Administração Pública Direta, Autárquica e/ou Fundacional, onde desempenham suas atribuições os servidores públicos estatutários, e das disposições normativas e/ou regulamentares acerca da competência de cada cargo público, a extensão de tais direitos aos servidores públicos estatutários seria impraticável.

3.4 Normas relativas a duração do trabalho

O Art. 7º da Constituição da República destina alguns incisos para o trato da duração do trabalho, são eles:

Art. 7º.............................................................................................................................

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

A jornada de trabalho se apresenta como um dos temas de maior importância prática para os trabalhadores em geral. Sobre a duração do trabalho, Barros (2013, p. 522, grifos do autor) bem lembra que: "As normas sobre duração do trabalho têm por objetivo primordial tutelar a integridade física do obreiro, evitando-lhe a fadiga. Daí as sucessivas reivindicações de redução da carga horária de trabalho e alongamento dos descansos.".

De acordo com Saad (2013, p. 154):

As normas que regulam a duração do trabalho são imperativas e têm natureza publicística. São, de consequência, inderrogáveis e irrenunciáveis. Por meio dessas normas, cujo grau mais elevado de hierarquia é a própria Constituição, manifesta o Estado seu interesse pelo problema da fadiga do trabalhador. Vela para que não seja ele submetido a longas jornadas de trabalho, capazes de lhe sacrificar a saúde. De outro lado, já ficou perfeitamente demonstrado que jornadas muito longas em nada são úteis às empresas, pois, com a sucessão das horas, o rendimento do trabalho vai declinando.

Nessa senda, pode-se constatar que a Constituição da República, ao estabelecer, como regra, a duração máxima da jornada de trabalho em oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, proíbe que o empregado seja submetido a jornadas de trabalho exaustivas e extenuantes, protegendo-o do afã do empregador pelo lucro a qualquer custo.

Ressalte-se que a regra constitucional não se pretende absoluta, na medida em que admite a compensação de horários e a redução da jornada, desde que haja negociação coletiva nesse sentido.

A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT na seção II de seu capítulo II traz normas que regulamentam a jornada de trabalho. No Art. 58 da CLT há expressa menção ao que se considera como jornada diária regular, a qual, como regra, não poderá exceder de oito horas diárias.

Sem embargo, mesmo não constando expressamente do texto da CLT, a jornada semanal máxima de quarenta e quatro horas prevista no texto constitucional supratranscrito também há de ser observada pelo empregador.

Extrapolados os limites de 8 horas diárias e/ou 44 horas semanais de trabalho, ocorrerá a prestação de trabalho extraordinário, circunstância que, em regra, ocasionará o pagamento de horas extras ao trabalhador. Barros (2013, p. 525) conceitua a hora extra como: "[...] o trabalho realizado em sobretempo à jornada normal do empregado, seja ela legal ou convencional.".

As horas extras (ou horas suplementares) estão previstas no Art. 59 da CLT, que determina:

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.

Conforme se extrai do texto da norma consolidada, é de duas horas o limite máximo de horas suplementares a que o trabalhador poderá ser submetido. Tal regra somente poderá ser excepcionada nos casos de necessidade imperiosa ocasionada por motivo de força maior, para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto ou na hipótese de interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais ou de força maior, nos termos do que dispõe o Art. 61, caput e § 3º da CLT.

Cumpre esclarecer, entretanto, que determinadas categorias de empregados não estão sujeitos ao regramento relativo à jornada de trabalho. É que a própria Consolidação das Leis do Trabalho, em seu Art. 62, expressamente exclui esses empregados dos direitos e obrigações relativos à duração do trabalho, por considerar impossível ou inviável o controle do horário de tais empregados por parte do empregador.

De acordo com o texto do Art. 62 da Norma Consolidada:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Quanto ao adicional devido em razão das horas extraordinárias, urge ressaltar que o adicional mínimo de 20% previsto no § 1º do Art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho não mais subsiste, em virtude de previsão constitucional expressa contida no inciso XVI do Art. 7º da Carta Magna, em que se estabelece que a remuneração do serviço extraordinário deve ser superior, no mínimo, em 50% ao valor da hora normal do obreiro.

De acordo com o entendimento de Süssekind (1999, p. 209, grifos do autor): "Tratando-se de disposição de eficácia plena e imediata, é induvidoso que as horas extraordinárias prestadas a partir de 05 de outubro de 1988 passaram a ser remuneradas com o adicional mínimo de 50% sobre o salário da hora normal [...]".

Para os servidores públicos estatutários da União, a Lei nº 8.112/90 prevê, em seu Art. 19, que a jornada de trabalho dos servidores será fixada em razão das atribuições do cargo, limitando-se a jornada semanal a quarenta horas semanais e a jornada diária aos limites mínimo e máximo de seis e oito horas diárias, respectivamente.

A regulamentação do serviço extraordinário para os servidores civis da União não destoa daquela estabelecida para os empregados no âmbito da CLT. Os Arts. 73 e 74, ambos da Lei nº 8.112/90 estabelecem a limitação a duas horas diárias para a prorrogação da  jornada, determinando um adicional de 50% em relação à hora normal de trabalho.

Sobre esse adicional o Supremo Tribunal Federal já se manifestou:

O art. 7º, XVI, da CF, que cuida do direito dos trabalhadores urbanos e rurais à remuneração pelo serviço extraordinário com acréscimo de, no mínimo, 50%, aplica-se imediatamente aos servidores públicos, por consistir em norma autoaplicável. (AI 642.528-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 25-9-2012, Primeira Turma, DJE de 15-10-2012.)

Todavia, importante que se ressalte que a Lei nº 8.112/90, conforme estipula o seu Art. 74, somente admite a prestação de serviço extraordinário quando haja necessidade de atendimento de situações excepcionais e temporárias. Diferente do que ocorre no âmbito da CLT, que não limita a prorrogação da jornada a ocorrência de situações excepcionais e/ou temporárias, bastando, para a regularidade da prestação das horas suplementares, que haja acordo escrito entre empregado e empregador ou negociação coletiva prevendo esta possibilidade.

Sobre o tema, Saad (2013, p. 170) bem lembra que:

No que tange ao trabalho extraordinário, está a Lei n. 8.112 em harmonia com a melhor doutrina que entende ser legítima a exigência dele para atender a uma situação excepcional e temporária. De conseguinte, fica vedado qualquer acordo do servidor com a administração visando a uma prestação permanente de trabalho extraordinário.

À ressalva de "compensação de horários" constante no inciso XIII do Art. 7º da CRFB/88 correspondem os parágrafos 2º e 3º do supracitado Art. 59 da CLT, que regulamentam o chamado banco de horas, nos seguintes termos:

Art. 59............................................................................................................................

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

Há que se mencionar, ainda, o chamado trabalho em regime de tempo parcial, que, nos termos do Art. 58-A da CLT, corresponde àquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. Com a ressalva, presente no parágrafo 1º do mesmo Art. 58-A, de que aos empregados em regime de tempo parcial será devido salário proporcional a sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, regime de tempo integral. Sendo assim, desde que respeitado o salário mínimo-hora, a remuneração do empregado em regime de tempo parcial poderá corresponder a valor aquém do salário mínimo.

Outra observação importante acerca do trabalho em regime de tempo parcial encontra-se disciplinada no parágrafo 4º do Art. 59 da CLT, que estabelece a impossibilidade de prestação de horas suplementares pelos empregados sujeitos a regime de tempo parcial.

O inciso XIV do Art. 7º prevê a jornada máxima de seis horas diárias para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, sem prejuízo da possibilidade de excepcionar-se essa regra por meio de negociação coletiva.

Sobre a definição do que vem a ser turno ininterrupto de revezamento, o Tribunal Superior do Trabalho - TST tem entendimento consolidado no sentido de que o trabalho em turno ininterrupto é aquele que se alterna em horários diferentes, no qual há o trabalho do empregado ora em um turno ora em outro.

Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 360 da Seção Brasileira de Dissídios Individuais 1 do TST:

OJ 360, SBDI-I, TST. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO (DJ 14.03.2008)

Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

Nessa mesma linha já era o entendimento do Supremo Tribunal Federal em 1997, exposto no julgado esclarecedor abaixo transcrito:

A expressão 'ininterrupto' aplica-se a turnos, pois são eles que podem ser ininterruptos. Intraturno não há interrupção, mas suspensão ou, como nominado pela CLT, intervalo. A ininterrupção do texto constitucional diz com turnos entre si. Nada com as suspensões ou intervalos intraturnos. São os turnos que devem ser ininterruptos e não o trabalho da empresa. Circunscreve-se a expressão 'turno' aos segmentos das 24 horas, pelo que se tem como irrelevante a paralisação coletiva do trabalho aos domingos. O trabalhador, por texto constitucional, tem direito ao repouso semanal remunerado. Se a empresa, tendo em vista as condições operacionais de suas máquinas, pode paralisar no domingo, cumpre uma obrigação constitucional. Preferencialmente no domingo, diz a Constituição. Consideram-se os intervalos, que são obrigações legais, como irrelevantes quanto à obrigação de ser o turno de seis horas, quando (a) forem os turnos ininterruptos entre si, (b) houver revezamento e (c) não houver negociação coletiva da qual decorra situação diversa. Não é a duração do intervalo, se de quinze minutos, de uma ou de duas horas – que determina a duração da jornada. É o inverso. É a duração da jornada que determina o tamanho do intervalo: se de quinze minutos, de uma hora ou mais. (RE 205.815, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim, julgamento em 4-12-1997, Primeira Turma, DJ de 2-10-1998.)

A respeito do trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento, convém mencionar, ainda, a Súmula 675 do STF, in verbis: "Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7º, XIV, da Constituição.".

O parágrafo 3º do Art. 39 da Constituição não estendeu a normatização do inciso XIV do Art. 7º (jornada reduzida para o trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento) aos servidores públicos estatutários.

Em seu inciso XV o Art. 7º previu o direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. O repouso semanal remunerado possui fundamentos de ordem biológica e social, pois tem como objetivos primordiais a preservação da saúde do trabalhador e a facilitação de seu convívio social e familiar.

Sobre o tema, Süssekind (1999, p. 214, grifos do autor) esclarece que:

A duração do repouso semanal será sempre de 24 horas consecutivas (art. 67 da CLT e art. 1º da Lei 605, de 1949), tal como recomendam as convenções internacionais pertinentes ao assunto. Esse descanso não se confunde com, entretanto, com o que decorre do intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho, ao qual se soma.

No que se refere à natureza jurídica do repouso semanal remunerado, sua caracterização consiste no reconhecimento de direitos ao trabalhador e limitações ao empregador. O principal direito concedido ao trabalhador é o de abster-se de laborar no dia destinado ao descanso, sem prejuízo do pagamento da remuneração correspondente. O principal dever do empregador é o de não exigir o trabalho no dia de descanso, ou, na hipótese de exigí-lo, conceder ao trabalhador uma folga compensatória. (BARROS, 2013).

A Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949 regulamenta o repouso semanal remunerado, determinando que, para que o empregado faça jus ao mencionado repouso, deverá laborar durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho, sob pena de não receber a remuneração do dia de repouso.

Acerca da coincidência da concessão do repouso semanal remunerado com os domingos, o STF, interpretando o Art. 7º, XV da Carta Política de 1988, manifestou-se no sentido de que não há essa obrigatoriedade, mas que ao empregador também não é dado transformar a regra em exceção e vice-versa, isto é, existe a preferência pela coincidência do repouso semanal remunerado com os domingos, e, tal preferência somente poderá deixar de ser observada em situações excepcionais, com a demonstração da presença de critérios objetivos e razoáveis que justifiquem a excepcionalidade.^[1]

O direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, de acordo com o Art. 39, § 3º da Constituição, também deve ser observado pela Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional com relação aos seus servidores estatutários.

3.5 Férias

Em primeiro lugar, há de se transcrever o que diz o Texto Constitucional a respeito deste importante direito social. O inciso XVII do Art. 7º da Lei Maior estabelece in verbis:

Art. 7º.............................................................................................................................

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

No que concerne ao instituto das férias, Barros (2013, p. 581) traz o seguinte conceito: "As férias constituem um direito do empregado de abster-se de trabalhar durante um determinado número de dias consecutivos por ano, sem prejuízo da remuneração e após cumpridas certas exigências, entre elas a assiduidade.".

Relativamente ao fundamento ideológico do instituto das férias, Arnaldo Süssekind (1999, pp. 219-220) defende que:

A instituição do repouso anual compulsório se esteia nas mesmas razões que fundamentam as distintas formas de limitação do tempo de trabalho [...]. E é inegável que, dentre as pausas compulsórias, a que melhor propicia essa restauração é a licença anual remunerada, porquanto permite ao trabalhador subtrair-se do local onde quotidianamente realiza suas tarefas, possibilitando-lhe afastar-se do meio onde as executa e das coisas ou situações que as lembram. O objetivo das férias anuais remuneradas e da gratificação adicional agora determinada pela Constituição não concerne, destarte, apenas à saúde do trabalhador. Ele é mais ambicioso, pois tem em mira também o progresso étnico e o desenvolvimento sócio-econômico do País.

Acerca dos efeitos das férias no contrato de trabalho, Saad (2013, p. 226) acrescenta que:

As férias provocam a suspensão de alguns efeitos do contrato de trabalho, mas permanece íntegro o vínculo da subordinação jurídica que liga o empregado à empresa. Se o empregado, durante as férias, pratica uma das faltas de que trata o art. 482, da CLT, é ele passível de punição ou dispensa. O mesmo podemos dizer em relação ao empregador, no que tange ao conteúdo do art. 483, da Consolidação.

Não se pode olvidar, ainda, do caráter de ordem pública das normas legais que garantem as férias anuais remuneradas ao trabalhador. Caracterizando-se como de ordem pública é irrenunciável o direito do obreiro ao repouso anual, devendo ser tida como nula de pleno direito qualquer cláusula contratual que pretenda instituir a renúncia a tal direito. (SAAD, 2013).

Certo é que a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, em seus Arts. 129 a 153, regulamenta o direito às férias, disciplinando acerca de sua duração, remuneração, concessão, etc.

Ressalte-se, por oportuno, que sem prejuízo das normas constitucionais e legais relativas às férias, o Brasil ratificou, por intermédio do Decreto nº 3.197, de 5 de outubro de 1999, a Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho - OIT sobre férias anuais remuneradas. Circunstância que obriga a República Federativa do Brasil a contemplar, em sua legislação interna, os direitos mínimos ali previstos. Há que se registrar que, atualmente, as normas nacionais outorgam os direitos exigidos na Convenção nº 132 da OIT em patamares até mesmo superiores aos mínimos ali exigidos.

Os Arts. 130 e 130-A da CLT determinam que, para a aquisição do direito às férias, o empregado deverá trabalhar por doze meses. Esse período de doze meses de vigência do contrato de trabalho é conhecido como período aquisitivo de férias, após o qual o empregado adquire o direito às férias proporcionalmente em relação ao número de faltas injustificadas que porventura existam no curso do período aquisitivo (primeiros doze meses de vigência do contrato de trabalho).

Transcreve-se, abaixo, o texto dos supracitados dispositivos consolidados:

Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;  

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. 

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. 

§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.

Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;

II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;

III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;

IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;

V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;

VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.

Parágrafo único.  O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

Completado o período aquisitivo, surge para o empregado o direito ao gozo de férias remuneradas nos doze meses subsequentes. A esse direito do empregado corresponde a obrigação do empregador em conceder as férias no prazo legal.

De acordo com o Art. 134 da CLT: "As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.".

Esse prazo de doze meses para que o empregador conceda as férias ao empregado é chamado de período concessivo. Sobre os períodos aquisitivo e concessivo, Süssekind (1999, pp. 221-222) leciona:

O sistema legal atinente às férias distingue nitidamente dois períodos: o de aquisição do direito e o do gozo das férias. A cada ciclo de doze meses de vigência do contrato de trabalho, seja este por prazo determinado ou indeterminado, o empregado adquire o direito de usufruir um período de trinta dias de férias remuneradas, o qual se reduz em proporção ao número de faltas não autorizadas por lei ou justificadas pelo empregador (arts. 130 e 131 da CLT). As férias devem ser gozadas nos doze meses subsequentes à aquisição do direito, cabendo ao empregador determinar a época da concessão (arts. 134 e 136) [...].

Ainda acerca da concessão das férias, os parágrafos 1º e 2º do Art. 142 da CLT determinam que somente em casos excepcionais as férias poderão ser concedidas em dois períodos (a regra é que as férias serão concedidas de uma só vez), um desses períodos não poderá ser inferior a dez dias corridos. Porém, sem prejuízo dessa exceção, é expressamente vedado pela CLT o parcelamento das férias aos menores de 18 e maiores de 50 anos de idade, que sempre gozarão férias de uma vez.

No que se refere a remuneração das férias, o Art. 142 da Norma Consolidada (CLT) determina que: "O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.". Essa remuneração a que se refere o dispositivo logicamente deverá ser acrescida da gratificação de, pelo menos, um terço a mais sobre o salário normal do obreiro, conforme determina o inciso XVII do Art. 7º da Constituição.

Sobre essa gratificação, Süssekind ressalta a possibilidade de lei ordinária majorar o valor dessa gratificação compulsoriamente determinada pelo Texto Constitucional. Porém, ainda que a lei não determine o aumento do valor, essa gratificação deverá corresponder, desde já, a um terço do salário normal do empregado. Para o citado doutrinador, esse "salário normal" será o pertinente ao gozo das férias, dada a natureza da própria gratificação. (SÜSSRKIND, 1999).

Os parágrafos do Art. 142 da CLT determinam as regras de cálculo da remuneração de férias nos casos de salário pago por hora, por tarefa, por percentagem, com a incidência de adicionais, etc.. Esse é o texto dos dispositivos:

Art. 142 .........................................................................................................................

§ 1º - Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.

§ 2º - Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a media da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias.

§ 3º - Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias.

§ 4º - A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.

§ 6º - Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

De acordo com o Art. 145 da CLT, o pagamento da remuneração das férias deverá ser efetuado até dois dias antes do respectivo período. O Art. 137 da CLT determina, ainda, que o empregador deverá pagar em dobro a remuneração das férias quando estas forem concedidas fora do período concessivo, isto é, após o fim do segundo ano de trabalho do empregado, já que o empregador deve conceder as férias e efetuar o seu pagamento no prazo de até 12 meses após a assunção do direito pelo empregado.

Sobre o prazo para o pagamento da remuneração das férias e o pagamento em dobro em caso de sua concessão tardia, o Tribunal Superior do Trabalho possui entendimento consolidado no sentido de que é devido o pagamento em dobro da remuneração das férias quando efetuado após o prazo de 2 dias previsto no Art. 145 da CLT, ainda que as férias sejam gozadas dentro do período concessivo. Esse entendido, inclusive, está consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 386 da Seção de Dissídios Individuais 1 do TST ^[2]

Outra regra que merece destaque é a previsão contida no Art. 143 da CLT que concede ao empregado a faculdade de converter 1/3 do período de férias a que tenha direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

A regra expressa no Art. 143 da CLT determina:

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

§ 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

Sobre o aludido abono pecuniário, Saad (2013, p. 241) leciona que se trata de um direito potestativo do empregado, em suas palavras:

Consoante o dispositivo sob análise, a conversão de parte das férias em dinheiro não depende da aquiescência do empregador. Basta o empregado solicitar-lhe o aludido abono quinze dias antes do término do período aquisitivo [...]. A conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário é um direito potestativo, uma vez que aquela se concretiza mediante declaração unilateral de vontade do empregado.

Observação necessária nesse ponto é que o direito ao abono pecuniário não é concedido aos empregados que laborem em regime de tempo parcial, conforme regra explícita no parágrafo 3º do supratranscrito Art. 143 da CLT.

Cumpre esclarecer que o trabalhador fará jus a gratificação de férias ainda que não a tenha usufruído, pois do contrário seria apenado duas vezes: uma quando não goza o período de descanso a que teria direito e outra quando não recebe a gratificação devida. Esse, inclusive, é o entendimento expresso pelo Supremo Tribunal Federal, que já se pronunciou nesse sentido:

O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. (RE 570.908, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-9-2009, Plenário, DJE de 12-3-2010, com repercussão geral.). No mesmo sentido: RE 588.937-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4-11-08, Segunda Turma, DJE de 28-11-2008; RE 324.656-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-2-2007, Segunda Turma, DJ de 2-3-2007; RE 324.880-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 24-5-2005, Primeira Turma, DJ de 10-3-2006.

Logicamente o direito previsto no inciso XVII do Art. 7º da Constituição (gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal) é assegurado também aos servidores públicos estatutários, conforme preceitua o parágrafo 3º do Art. 39 da Lex Fundamentalis.

A regulamentação das férias do servidor público federal, dada pela Lei nº 8.112/90, guarda algumas semelhanças e apresenta algumas diferenças em relação a regulamentação instituída pela Consolidação das Leis do Trabalho. Senão vejamos.

O Art. 77 caput e parágrafo 1º da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos servidores públicos civis federais) já apresenta algumas características próprias das férias dos servidores estatutários. Diferente do que ocorre com os empregados em geral, para os ocupantes dos cargos públicos federais, caso não haja legislação específica que determine em sentido contrário, as férias podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço. No âmbito da Lei nº 8.112/90 também há a necessidade de exercício das funções por doze meses para a aquisição do direito as férias (período aquisitivo), todavia essa exigência é feita apenas para o primeiro período aquisitivo, não sendo necessário nos subsequentes.

Os parágrafos 2º e 3º do Estatuto dos servidores públicos civis federais estabelecem disposições diversas das existentes na CLT no que se refere as faltas injustificadas no curso do período aquisitivo e acerca do parcelamento das férias. No âmbito do serviço público federal, diferentemente do que é aplicado para os empregados em geral, é vedado levar a conta de férias qualquer falta ao serviço. Relativamente ao parcelamento das férias também são distintos os regimes: para os servidores estatutários federais as férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, e no interesse da administração; já para os empregados regidos pela CLT o parcelamento das férias como regra é vedado, somente se admitindo em situações excepcionais, conforme visto acima.

Já o Art. 78 da Lei nº 8.112/90 traz uma regra que encontra paridade normativa com o que dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho. Tanto o Estatuto dos servidores federais quanto a CLT prevêem que o pagamento da remuneração das férias seja efetuado até dois dias antes do início do respectivo período.

Há que se ressaltar que o abono pecuniário previsto no Art. 143 da CLT, entendido como direito potestativo do empregado, não se aplica ao servidor público, vez que a Lei nº 8.112/90 não autoriza a conversão de qualquer período de férias em abono pecuniário.

A Lei nº 8.112/90 traz, ainda, uma regra especial aplicável aos servidores que operam direta e permanentemente com Raios X ou substâncias radioativas. O Art. 79 do mencionado Estatuto prevê que tais servidores gozarão 20 dias consecutivos de férias a cada semestre de atividade profissional, sendo vedada, em qualquer hipótese, a acumulação de períodos.

O Art. 80 da Lei nº 8.112/90 prevê algumas hipóteses nas quais as férias do servidor podem ser interrompidas, são elas: calamidade pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral, ou por necessidade do serviço, neste último caso, desde que tal necessidade seja declarada pela autoridade máxima do órgão ou entidade. Insta registrar que a CLT não traz normatização nesse sentido.

3.6 Normas relativas à segurança e medicina do trabalho

Os incisos XXII, XXIII e XXVIII do Art. 7º da Constituição prevêem dispositivos que buscam garantir a saúde e a segurança dos trabalhadores:

Art. 7º.............................................................................................................................

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

........................................................................................................................................

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Em primeiro lugar deve-se ter em mente que a disposição contida no inciso XXII do Art. 7º caracteriza-se como uma diretriz, a ser observada principalmente pela lei, entendida em seu sentido lato, isto é, pelas normas jurídicas. Nesse sentido, as normas jurídicas devem buscar reduzir a incidência de infortúnios de trabalho, ou seja, acidentes de trabalho e doenças profissionais que possam vir a acometer os trabalhadores.

Por seu turno, o inciso XXIII do mesmo Art. 7º determina o pagamento de adicionais de remuneração aos trabalhadores que executem atividades insalubres, perigosas e/ou penosas, na forma da lei.

A regulamentação para a instituição do adicional em virtude do exercício de atividades penosas inexiste em nossa legislação trabalhista. Já a regulamentação dos adicionais de insalubridade e periculosidade está presente na seção XIII, do capítulo V, do título II, da CLT.

Nesse aspecto merecem destaque os Arts. 189, 192 e 193, todos da CLT. Tais dispositivos trazem a conceituação do que se considera atividade insalubre e do que se entende por atividade perigosa, instituindo seus respectivos percentuais, senão vejamos.

Ao tratar acerca da insalubridade o Art. 189 da CLT disciplina que:

Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Pelo disposto no regramento supratranscrito constata-se que o empregado fará jus ao adicional de insalubridade quando sofrer agressão de agentes físicos ou químicos nocivos à sua saúde, desde que a incidência desses "agentes nocivos" ocorra em níveis superiores aos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE.

Para a caracterização do adicional de insalubridade, portanto, há que ocorrer a prestação de serviços sujeita a incidência de agentes nocivos acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Essa constatação é feita por meio de laudo pericial (Art. 195, CLT). E, sem prejuízo do laudo, a atividade deve estar prevista como insalubre em portaria do MTE.

Nesse sentido, Barros (2013, p. 621) esclarece: "Cumpre frisar que é necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial [...]".

Essa relação oficial a ser elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego foi disciplinada na Norma Regulamentadora nº 15 (NR 15, MTE). Sendo assim, é necessário que o laudo pericial que constata a insalubridade se refira a uma das atividades descritas na citada Norma Regulamentadora, sob pena de não ser gerado o direito ao recebimento do respectivo adicional. Nesse mesmo sentido é o enunciado da Orientação Jurisprudencial nº 4 da Seção Brasileira de Dissídios Individuais - SBDI 1 do TST ^[3] e a Súmula nº 460 do STF ^[4].

O Art. 192 da CLT, por sua vez, determina que a insalubridade será classificada em graus: mínimo, médio e máximo. O adicional de insalubridade corresponderá a 10%, 20% ou 40% a depender do grau de insalubridade a que está exposto o obreiro:

Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que, diferentemente do que ocorre no âmbito do adicional de periculosidade, o adicional de insalubridade será calculado com base no salário mínimo, conforme dispõe o artigo supracitado.

Todavia, apesar das disposições relativas ao adicional devido em razão do exercício de atividades insalubres, Arnaldo Süssekind (1999, p. 236) bem lembra que o objetivo da lei: "é a eliminação ou neutralização da insalubridade, seja pela adoção de medidas de engenharia que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, seja com a utilização de equipamentos de proteção individual [...]".

O Art. 193 Consolidado, por seu turno, traz as regras acerca do adicional de periculosidade:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Como se pode constatar, a Consolidação das Leis do Trabalho enumera as atividades ou operações consideradas perigosas, a saber: substâncias inflamáveis, explosivos, energia elétrica e/ou trabalho no qual o obreiro esteja sujeito a roubo ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Nesse ponto a periculosidade difere das atividades insalubres, para estas últimas a CLT apenas menciona, de forma genérica, a expressão "agentes nocivos".

Sendo assim, conforme visto acima, para ser considerada insalubre a atividade desenvolvida pelo empregado deve estar prevista em normatização expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego. As atividades consideradas periculosas, por sua vez, são aquelas previstas na CLT, devendo o Ministério do Trabalho e Emprego apenas regulamentar a matéria.

Sobre o assunto, Saad (2013, p. 321, grifos do autor) esclarece:

Por força do contido no caput deste artigo, incumbirá ao Ministro do Trabalho e Emprego baixar a regulamentação dessa matéria, onde deverá atentar que essa atividade periculosa só ficará caracterizada quando o trabalhador ficar efetivamente exposto permanentemente aos riscos acentuados decorrentes de inflamáveis, explosivos e energia elétrica. E, além destes, também a riscos acentuados por exposição permanente a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Nesse aspecto, importante ressaltar que o trabalho em contato com substâncias radioativas ou radiação ionizante, apesar de não constar expressamente do rol do Art. 193 da CLT, também gera o direito ao recebimento do adicional de periculosidade, de acordo com o entendimento estampado na Orientação Jurisprudencial nº 345 da Seção Brasileira de Dissídios Individuais I do TST ^[5].

Acerca do tempo de exposição do trabalhador ao agente periculoso, o caput do supracitado Art. 193 da CLT exige que essa exposição seja permanente. Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho possui entendimento consolidado no sentido de que o contato do trabalhador, mesmo que de forma intermitente, com as condições de risco descritas no dispositivo consolidado, gerará o direito ao adicional de periculosidade. O TST considera como indevido o adicional apenas quando a exposição ao risco dá-se de forma eventual ou por tempo extremamente reduzido. Esse entendimento está expresso na Súmula nº 364 do TST:

Súmula 364, TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE.

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Sobre o percentual do adicional, o § 1º do supratranscrito Art. 193 da CLT deixa claro que esse percentual corresponderá a 30% do salário do empregado, excluídas as parcelas referentes a gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Outro aspecto que merece destaque é a impossibilidade de recebimento simultâneo dos adicionais de insalubridade e periculosidade, já que o § 2º do Art. 193 Consolidado determina expressamente a obrigatoriedade de opção de um dos adicionais pelo obreiro que esteja sujeito aos riscos da insalubridade e da periculosidade.

Não menos importante é a regra disciplinada no Art. 194 da CLT, a qual determina que haverá a cessação do direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física.

Visando esclarecer a diferença existente entre a insalubridade e a periculosidade, Süssekind (1999, p. 237, grifos do autor) leciona: "[...] enquanto que, na insalubridade, o agente agressor mina incessantemente a saúde do trabalhador, na periculosidade há exposição a um risco que, eventualmente, pode ocasionar em grave sinistro.".

Nessa mesma linha Saad (2013, p. 321) leciona:

É inquestionável que os riscos produzidos pela insalubridade e aquel'outros que se originam de manipulação de explosivos, inflamáveis e energia elétrica se revestem da mesma gravidade, pois qualquer deles pode incapacitar o trabalhador para o serviço ou mesmo matá-lo. A diferença reside no fato de que as causas insalubres de ordinário geram doenças de forma lenta, devagar, ao passo que os explosivos e inflamáveis - de regra - têm ação subitânea, rápida, instantânea [...].

Apesar de o § 3º do Art. 39 da Constituição não estender o disposto no Art. 7º, XXIII aos ocupantes de cargos públicos, a Lei nº 8.112/90 trata, em seus Arts. 68 a 72, dos adicionais de insalubridade, periculosidade e atividades penosas, no âmbito do regime jurídico dos servidores estatutários da União.

Porém, algumas diferenças são constatadas quando do cotejamento entre as duas normas. Diferentemente da CLT, que menciona apenas a expressão "agentes nocivos" e deixa a regulamentação a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, no caso da insalubridade e especifica as hipóteses de periculosidade, a Lei nº 8.112/90 traz em um mesmo dispositivo ambos os institutos. É o texto do Art. 68 do Estatuto:

Art. 68.  Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Ressalte-se que a Lei nº 8.112/90 não especificou os percentuais da insalubridade e da periculosidade para o servidor estatutário federal, diferente do que fez a CLT para os empregados. Já, no que se refere a vedação da percepção simultânea de ambos os adicionais e a cessação destes na hipótese de eliminação dos riscos que originaram a sua concessão, o Estatuto dos servidores civis da União está em plena consonância com a CLT.

Ante a lacuna existente no Estatuto dos servidores civis da União, a Lei nº 8.270, de 17 de dezembro de 1991 dispôs sobre os percentuais a que os servidores públicos federais farão jus a título de insalubridade e periculosidade. Tal disposição está expressa no Art. 12 da Lei:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.

§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

No que se refere ao adicional pelo exercício de atividades penosas, na esfera federal, a Lei nº 8.112/90 garante este direito aos seus servidores. O Art. 71 da mencionada Lei determina que aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou localidades cujas condições de vida o justifiquem farão jus ao adicional de atividades penosas, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

O inciso XXVIII do Art. 7º da CRFB/88 trata do seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem prejuízo da indenização a que este estará obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Sobre tal disposição constitucional, Süssekind (1999, p. 238) leciona que:

O seguro de acidentes do trabalho integra o sistema da previdência social, o cargo do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) (sic) [...]. Por sua vez, a indenização a que está sujeito o empregador, quando incorrer em dolo ou culpa motivador do acidente, está regulada na legislação referente à responsabilidade civil. Em ambas as hipóteses compete à Justiça Comum julgar o eventual litígio.

3.7 Normas relativas à indiscriminação no trabalho

A Constituição da República traz, em seu Art. 7º, alguns dispositivos que visam impedir a discriminação no trabalho. São eles:

Art. 7º.............................................................................................................................

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

........................................................................................................................................

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

A preocupação com a igualdade entre os homens remonta os idos do século XVIII, com a Proclamação dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, como decorrência da Revolução Francesa.

Nos séculos que se seguiram o ideário de isonomia sempre esteve presente nas convenções internacionais. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, trouxe a idéia da não-discriminação em diferentes aspectos das relações trabalhistas. No Artigo XXIII a mencionada declaração asseverou expressamente que:

Artigo XXIII

1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.

2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.

3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.

4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho - OIT consagrou-se, por meio da Convenção 111, de 1958, de forma ampla o princípio da não-discriminação em matéria de emprego e profissão. O Art. 1º, item 1 proclama que:

Art. 1 — 1. Para os fins da presente convenção o termo “discriminação” compreende:

a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

Analisando a Convenção 111 da OIT, Süssekind (1999, p. 241, grifos do autor) defende que: "Essa convenção, ratificada pelo Brasil, tem, quanto aos fatores de discriminação, maior alcance do que os dispositivos constitucionais em exame; e suas normas complementam os "direitos e garantias expressas nesta Constituição" (§ 2º do art. 5º) [...]". Esse também é o entendimento do STF, já manifestado em diversos julgados ^[6].

As normas dos incisos XXX e XXXI do Art. 7º, CRFB/88, proíbem distinções quanto a salários, exercício de funções e critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e distinções quanto a salários e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. Para a aplicabilidade das normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais não se faz necessária normatização infraconstitucional, pois tais disposições têm aplicabilidade imediata (CRFB/88, Art. 5º, § 1º). Todavia, no que tange ao aspecto salarial, a CLT regula os requisitos para a equiparação salarial em seu Art. 461:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

A disposição constitucional contida no Art. 7º, inciso XXX da Constituição é aplicável ao servidor público, conforme dispõe o Art. 39, § 3º também da Constituição da República. Todavia, no âmbito do serviço público, a lei pode estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exija.

Importante frisar que a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989 que define os crimes de preconceito de raça ou de cor, criminaliza as condutas de negar , impedir ou obstar o acesso a cargo no âmbito da Administração Pública, bem como a emprego no âmbito de empresa privada, em decorrência de discriminação. Os Arts. 3º e 4º da Lei determinam:

Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional.

Pena: reclusão de dois a cinco anos.

Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa privada.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica:

I - deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igualdade de condições com os demais trabalhadores;

II - impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de benefício profissional;

III - proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salário.

§ 2º Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências.

Pena: reclusão de dois a cinco anos.

Na mesma linha de proteção a Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995 determina a proibição de adoção de quaisquer práticas discriminatórias e limitativas para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvando-se as regras de proteção ao menor (Art. 1º). A citada Lei dispõe, ainda, acerca da hipótese de rompimento de relação de trabalho por ato discriminatório, disciplinando que:

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

O inciso XXXII do Art. 7º da Carta Política de 1988, ao proibir que haja distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos pretende estabelecer que, no Brasil, há uma única conceituação de empregado, independentemente da categoria ou profissão do trabalhador. Sendo assim, todo obreiro regido pela CLT será igualmente considerado empregado.

Sobre o mencionado dispositivo, Süssekind (1999, p. 246) comenta que:

O princípio consubstanciado no inciso XXXII visa proibir que, por se tratar de trabalho manual, o trabalhador fique sujeito a regime jurídico diverso do aplicável, na mesma categoria profissional, ao exercente de função técnica ou intelectual, e vice-versa. Ele não tem por finalidade a aplicação uniforme dos mesmos direitos e obrigações a todos os trabalhadores, de todas as profissões e categorias profissionais. O que pretende - em norma dirigida ao legislador, aos protagonistas da negociação coletiva, aos árbitros e juízes do trabalho - é que, na regulamentação de determinada matéria, não se distinga entre trabalhadores manuais, técnicos e intelectuais.

Ressalte-se que a Lei nº 5.473, de 10 de julho de 1968 já previa a nulidade de disposições criadoras de discriminações para provimentos de empregos e/ou cargos públicos. O Art. 1º da referida Lei estabelece:

Art. 1º São nulas as disposições e providências que, direta ou indiretamente, criem discriminações entre brasileiros de ambos os sexos, para o provimento de cargos sujeitos a seleção, assim nas emprêsas privadas, como nos quadros de funcionalismo público federal, estadual ou municipal, do serviço autárquico, de sociedade de economia mista e de emprêsas concessionárias de serviço público.

Parágrafo único. Incorrerá na pena de prisão simples de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa de NCr$100,00 (cem cruzeiros novos) a NCr$500,00 (quinhentos cruzeiros novos) quem, de qualquer forma, obstar ou tentar obstar o cumprimento da presente Lei.

O inciso XXXIV do Art. 7º da Carta Magna garante, ainda, a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Este último, apesar de não se enquadrar no conceito de empregado (conforme definido pela CLT), deverá gozar dos mesmos direitos e garantias previstos para os empregados em geral.

3.8 Normas relativas à proteção à paternidade, à maternidade e ao trabalho da mulher e do menor

O Art. 7º da Constituição da República traz uma série de normas protetivas para os eventos paternidade, maternidade, e também para o trabalho da mulher e do menor. Vejamos:

Art. 7º.............................................................................................................................

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

........................................................................................................................................

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

........................................................................................................................................

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

O inciso XVIII do Art. 7º previu a licença à gestante com duração de 120 dias como forma de proteger a maternidade, evitando, com o afastamento da gestante de suas atividades, prejuízos à sua saúde e a do nascituro. Com isso, as normas de proteção à maternidade possuem caráter imperativo, sendo insuscetíveis de disponibilidade. (BARROS, 2013).

A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT regulamenta a proteção à maternidade nos Arts. 391 a 400, normatizando acerca da impossibilidade de discriminação da mulher em razão do estado gravídico, o início da licença, os períodos de repouso, transferência de função, etc.. O Art. 392 da Norma Consolidada estabelece que: "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.".

O Art. 393 da CLT, por sua vez, determina:

Art. 393 - Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

No âmbito da proteção à maternidade, uma das maiores garantias asseguradas às trabalhadoras é a estabilidade relativa no emprego prevista no Art. 10, II, "b" do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. O mencionado dispositivo institui:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

........................................................................................................................................

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

........................................................................................................................................

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Sobre essa regra Barros (2013, p. 879) leciona:

Considera-se dispensa arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, econômico ou financeiro, por força da aplicação analógica do art. 165 da CLT. Afora as hipóteses de dispensa, fundada nas razões mencionadas, o objetivo da Constituição é proteger o emprego contra a resilição unilateral do contrato de trabalho pelo empregador, impedindo que a função fisiológica da mulher no processo de reprodução constitua causa de discriminação, com embaraços ao exercício de seu direito ao trabalho.

Nesse ponto é importante lembrar que essa garantia de emprego conferida à empregada gestante é considerada relativa, diferenciando-se da absoluta, pois naquela não se exige o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave. Sendo praticado, por exemplo, um ato faltoso por parte da empregada que configure hipótese de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho (art. 482, CLT), a empregada não terá direito ao período estabilitário.

Sobre a aplicabilidade da norma constitucional relativa a estabilidade provisória da gestante às servidoras públicas, o Supremo Tribunal Federal - STF já se manifestou no sentido de que, independentemente do regime jurídico de trabalho (estatutário, celetista ou até mesmo contratação temporária) a trabalhadora fará jus a este direito.^{[7] [8]}

No regime jurídico único dos servidores públicos federais, a licença à gestante está prevista nos Arts. 207 a 210 da Lei nº 8.112/90, que regulamentam as condições, prazos e requisitos para o exercício de tal. O prazo da licença à gestante também é de 120 dias para as servidoras públicas federais da União (art. 207, Lei nº 8.112/90).

Em relação a proteção à paternidade, o Art. 7º, XIX da CRFB/88 prevê a licença paternidade, nos termos fixados em lei.

Na ausência da lei que regulamente esse dispositivo, o § 1º do Art. 10 do ADCT estabelece que: "Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.".

Nesse sentido Süssekind (1999, p. 254, grifos do autor) esclarece:

Lei futura disporá sobre a duração dessa licença; mas até que ela seja adotada, o prazo será de cinco dias, porque assim estabeleceu o art. 10, § 1º, do Ato Constitucional das Disposições Transitórias (sic), dando, por conseguinte, eficácia imediata à norma do inciso XIX do art. 7º. Enquanto não viger essa lei complementar, afigura-se-nos que o dies a quo da licença é o do parto, devendo a interrupção remunerada do trabalho verificar-se sem solução de continuidade. Afinal, o objetivo do preceito constitucional foi o de parmitir que o pai dê assistência à mãe, quando do nascimento do filho, e o registre em seguida.

Para os servidores públicos estatutários da União o prazo da licença-paternidade está disciplinado no Art. 208 da Lei nº 8.112/90, sendo igualmente de 5 dias.

O inciso XX do Art. 7º da Lei Fundamental estabelece a necessidade de proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

Sobre as normas de proteção ao trabalho da mulher, a CLT possui regramentos específicos previstos no capítulo III (da proteção ao trabalho da mulher) do título III (das normas especiais de tutela do trabalho).

Dentre as normas celetistas relativas à proteção do mercado de trabalho da mulher merecem destaque: Art. 373-A, que veda formas de tratamento discriminatórias contra o trabalho da mulher; Arts. 388 a 390-E, que estipulam exigências aos empregadores em relação aos métodos e aos locais de trabalho das mulheres; e os Arts. 391 a 400, que tratam acerca das normas de proteção à maternidade.

Nesse ponto há que se ressaltar que o § 3º do Art. 39 da CRFB/88 estendeu expressamente a disposição contida no Art. 7º, XX à categoria dos servidores ocupantes de cargos públicos estatutários. Sendo assim, no âmbito do serviço público também deve existir normas protetivas do trabalho da mulher, a exemplo do que ocorre nos Arts. 207, 209 e 210, todos da Lei nº 8.112/90, que tratam da licença à gestante e à adotante.

A norma contida no inciso XXV do Art. 7º da Constituição (assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de idade em creches e pré-escolas) recebe algumas críticas por parte da doutrina trabalhista. Por todos citamos Arnaldo Süssekind (1999, p. 255) para quem: "Essa assistência não figura no texto como obrigação patronal [...]. A obrigação dos empresários, como lembra MARLY CARDONE, concerne aos berçários de que cogita o art. 400 da CLT.".

O supracitado autor lembra que o atendimento em creches e pré-escolas às crianças é dever do Estado, consubstanciado no Art. 208, IV da CRFB/88.

Em relação as normas de proteção ao trabalho do menor, conforme acima transcrito, a Constituição estabelece, em seu Art. 7º, XXXIII, a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Tal disposição goza de aplicabilidade imediata, na forma do Art. 5º, § 1º da Constituição da República.

Sobre a norma supramencionada (Art. 7º, XXXIII, CRFB/88) Süssekind (1999, p. 272) ressalta que: "[...] a proibição do trabalho a menores de dezesseis anos não é limitada ao exercício de emprego. Ela alcança o trabalho eventual, temporário, a pequena empreitada, o trabalho avulso e o autônomo.".

Os Arts. 402 a 441 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT instituem normas de proteção ao trabalho do menor, disciplinando, dentre outras assuntos, sobre: trabalhos vedados aos menores (art. 405); contrato de aprendizagem (art. 428 e seguintes); ausência de transcurso de prazo prescricional contra menores (art. 440).

A aplicação das disposições relativas à proteção ao trabalho do menor não encontra vasto campo de aplicação no serviço público federal, na medida em que os cargos públicos somente são admissíveis ao maiores de 18 anos, conforme dispõe o Art. 5º, V da Lei nº 8.112/90.

3.9 Aposentadoria e proteção em face da automação

O Art. 7º da Constituição da República garante, ainda, o direito à aposentadoria aos trabalhadores urbanos e rurais e proteção em face da automação, na forma da lei.

Art. 7º.............................................................................................................................

XXIV - aposentadoria;

........................................................................................................................................

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei

As normas relativas à aposentadoria do empregado celetista e do servidor público são distintas, face as peculiaridades de cada regime jurídico. Para os trabalhadores em geral as normas atinentes a aposentadoria estão previstas nas Leis n^os 8.212/91 e 8.213/91, que instituem, respectivamente, o plano de custeio e o plano de benefícios da previdência social. Já, no que tange a aposentadoria dos servidores públicos, a própria Constituição estabelece regras gerais em seu Art. 40, sendo complementadas, no âmbito do serviço público federal, pela Lei nº 8.112/90 (art. 186 e seguintes).

O detalhamento das normas pertinentes a aposentadoria dos empregados em geral e dos servidores públicos federais fugiria aos objetivos deste trabalho, motivo pelo qual, nos limitaremos a menção (feita acima) das legislações correspondentes.

Acerca da proteção em face da automação, deve-se ter em mente que essa proteção almejada pela Constituição é destinada ao trabalhador lato senso, e não apenas aos trabalhadores de empresas que já adotem ou venham adotar sistemas automatizados de produção. (SÜSSEKIND, 1999).

Ressalte-se, todavia, que a regulamentação legal exigida no inciso XXVII do Art. 7º da Constituição ainda não foi implementada.

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4 A Prescrição e sua aplicação ao empregado e ao servidor público

As regras de prescrição aplicáveis aos trabalhadores urbanos e rurais foram disciplinadas no texto do Art. 7º, XXIX da Constituição, que dispõe:

Art. 7º.............................................................................................................................

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

São as mais variadas as conceituações doutrinárias acerca do instituto da prescrição. César Fiuza (2010, p. 270) citando Agnelo Amorim Filho defende que:

Das várias tentativas de se definir prescrição, a que, tradicionalmente, é a mais aceita, por ser a mais lógica, atribui-se a Agnelo Amorim Filho. Segundo ele, haverá prescrição quando se der a perda do direito de ação pela inércia de seu titular, que deixa expirar o prazo fixado em lei, sem exercê-lo.

Ao tratar sobre o instituto da prescrição, o Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002) adotou o entendimento de que a prescrição extingue a pretensão, disciplinando, in verbis, que:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Nesse sentido, Barros (2013, p. 809) leciona que: "O Código Civil de 2002, no art. 189, aderiu ao conceito de prescrição como perda da pretensão, vista esta última como o poder de exigir, pelas vias judiciais, a prestação descumprida pelo devedor.".

Importante se faz ressaltar que as normas regulamentadoras da prescrição caracterizam-se como normas de ordem pública, ou seja, insuscetíveis de derrogação por mera manifestação de vontade de particulares (art. 192, CC/2002). Sendo assim, o instituto da prescrição somente poderá ser instituído ou modificado por intermédio de lei.

Ao instituir a prescrição, o objetivo do Estado traduz-se em buscar evitar a perenização dos efeitos de determinadas relações jurídicas, a fim de propiciar a segurança jurídica às suas partes. (SÜSSEKIND, 1999).

Nesta esteira, Barros (2013, p. 817): "[...] deduz-se, em princípio, o caráter público do instituto da prescrição, pelo sacrifício do interesse individual do titular do direito, pelo interesse público da harmonia social, que exige a estabilidade do direito tornado incerto.".

Em grossas linhas, o que a Constituição prevê em seu Art. 7º, XXIX, é que o obreiro somente poderá cobrar judicialmente alguma verba trabalhista que não haja recebido oportunamente no período máximo de até 2 anos após a extinção do pacto laboral. E, intentada a reclamatória trabalhista, somente poderá exigir as verbas correspondentes aos últimos cinco anos trabalhados, contados retroativamente da data da propositura da ação judicial, conforme entendimento esposado no item I da Súmula 308 do TST.^[9]

Há que se observar que o inciso XXIX do dispositivo ora estudado (art. 7º, CRFB/88) menciona "créditos decorrentes da relação de trabalho". O termo "relação de trabalho", como visto acima, possui abrangência ampla, englobando as relações de emprego e as atividades profissionais desempenhadas pelas demais espécies de trabalhadores, como o autônomo e o avulso, por exemplo.

Todavia, o campo de incidência da norma prevista no Art. 7º, XXIX da Constituição não abrange os servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, vez que para estes há regramento próprio previsto no Art. 110 da Lei nº 8.112/90, que estipula o prazo prescricional de 5 anos para pleitear créditos resultantes das relações de trabalho perante a própria Administração Pública federal. O dispositivo determina:

Art. 110.  O direito de requerer prescreve:

I - em 5 (cinco) anos, quanto aos atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho;

II - em 120 (cento e vinte) dias, nos demais casos, salvo quando outro prazo for fixado em lei.

Parágrafo único.  O prazo de prescrição será contado da data da publicação do ato impugnado ou da data da ciência pelo interessado, quando o ato não for publicado.

Sem prejuízo do dispositivo acima transcrito, que se aplica no âmbito da relação jurídico-administrativa entre o servidor público estatutário e a União, o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, regulamentado pelo Decreto-Lei nº 4.597, de 19 de agosto de 1942, instituiu a prescrição qüinqüenal no âmbito da Administração Pública, determinando, em seu art. 1º^[10], que os passivos da Administração Pública prescreverão em 5 anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem, nessa disciplina normativa estão englobados os débitos de caráter trabalhista.

Portanto, caso o servidor pretenda intentar ação judicial pleiteando alguma verba de caráter trabalhista perante a Administração Pública, deverá fazê-lo no praz máximo de 5 anos a contar do ato ou fato gerador do seu direito, sob pena de prescrição.

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5 SEMELHANÇAS ENTRE OS REGIMES E SUAS PECULIARIDADES

Levando em consideração as características dos regimes jurídicos: regime celetista e regime estatutário da União, há de se verificar que seus institutos apresentam pontos comuns e pontos próprios, a depender do direito analisado.

Como caracteres comuns a ambos os regimes jurídicos, pode-se constatar grande similitude em relação aos seguintes aspectos: normas de proteção aos salários e remunerações, aí englobados a proteção ao salário mínimo, a irredutibilidade salarial, o décimo terceiro salário e o adicional noturno (quanto a este último, ressalvadas as diferenças em relação ao percentual); normas relativas às férias (observadas as disciplinas normativas específicas quanto ao modus operandi); normas relativas à indiscriminação no trabalho (excetuadas as peculiaridades referentes ao concurso público e ao acesso aos cargos públicos); regramentos protetivos em relação ao trabalho da mulher e aos eventos paternidade e maternidade (licença-paternidade e licença à gestante).

Sem prejuízo das similitudes existentes em alguns institutos, o regime celetista e o regime estatutário federal apresentam algumas peculiaridades, tendo em vista as características próprias de cada um. Essas peculiaridades podem ser identificadas nos seguintes institutos: normas relativas à proteção e extinção do contrato de trabalho, aí incluídos o aviso-prévio, o FGTS e o seguro-desemprego (somente aplicáveis ao empregado, tanto público quanto da iniciativa privada); participação nos lucros e gestão da empresa (igualmente não aplicável aos servidores estatutários); normas sobre duração da jornada (em virtude da existência de disciplinas próprias de cada regime); normas acerca de segurança e medicina do trabalho; regulamentação sobre aposentadoria e prescrição, dentre outras.

Por meio dessa análise foi possível identificar que os direitos trabalhistas conferidos aos empregados em geral e aos servidores públicos possuem diversos pontos em comum, se assemelhando em vários aspectos. Todavia, alguns direitos foram destinados exclusivamente aos empregados, não se estendendo aos servidores públicos estatutários, por absoluta incompatibilidade com seu regramento próprio. É o caso, por exemplo, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do aviso-prévio.

Nesse mesmo raciocínio, algumas garantias asseguradas aos servidores públicos não são aplicáveis aos empregados celetistas, ou, quando são, podem possuir percentuais diferentes. Como ocorre, por exemplo, com a estabilidade e os percentuais do adicional noturno e dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

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6 CONCLUSÃO

A presente pesquisa analisou os direitos e garantias de duas categorias profissionais distintas: os empregados, regidos pela CLT, e os servidores públicos estatutários da União, submetidos ao regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90.

No primeiro momento, foram dissecados os conceitos de empregado e de servidor público estatutário, tendo sido enfatizadas as peculiaridades próprias de cada uma dessas categorias profissionais.

Na sequência, perquiriu-se estabelecer um entendimento claro sobre os regimes jurídicos funcionais: celetista e estatutário. Seus âmbitos de aplicação, seus fundamentos de validade e suas características.

Ao final da pesquisa, após a análise dos direitos trabalhistas aplicáveis aos empregados em geral e aos servidores públicos estatutários da União, a conclusão a que se chega é que, apesar de possuírem características próprias que os diferenciam, os regimes jurídicos funcionais se equivalem.

Essa equivalência normativa existe na medida em que a eventual ausência de alguma garantia, não contemplada para uma categoria em seu regime jurídico, é compensada por um direito de análoga estatura.

Sendo assim, pode-se constatar que os regimes jurídicos não instituem distinções capazes de tornar injustiçada uma categoria em detrimento de outra, pois o objetivo final de ambos é o mesmo: regular as relações laborais, instituindo direitos e garantias a fim de promover o bem estar dos trabalhadores e a justiça social.

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7 Referências

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Notas

^[1] A Constituição não faz absoluta a opção pelo repouso aos domingos, que só impôs 'preferentemente'; a relatividade daí decorrente não pode, contudo, esvaziar a norma constitucional de preferência, em relação à qual as exceções – sujeitas à razoabilidade e objetividade dos seus critérios – não pode converter-se em regra, a arbítrio unicamente de empregador. A Convenção 126 da OIT reforça a arguição de inconstitucionalidade: ainda quando não se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados antes da Constituição, o mínimo a conferir-lhe é o valor de poderoso reforço à interpretação do texto constitucional que sirva melhor à sua efetividade: não é de presumir, em Constituição tão ciosa da proteção dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenções internacionais que se inspiram na mesma preocupação. (ADI 1.675-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 24-9-1997, Plenário, DJ de 19-9-2003.)

^[2] 386. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

^[3] OJ nº 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-1 - inserida em 08.11.2000)

^[4] STF. Súmula nº 460 - 01/10/1964 - DJ de 8/10/1964, p. 3647; DJ de 9/10/1964, p. 3667; DJ de 12/10/1964, p. 3699. Adicional de Insalubridade - Perícia Judicial em Reclamação Trabalhista - Enquadramento da Atividade

Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.

^[5] OJ 345, SBDI-I, TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO (DJ 22.06.2005)

A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.

^[6] Estabelece a Constituição em vigor, reproduzindo nossa tradição constitucional, no art. 5º, caput (...). (...) De outra parte, no que concerne aos direitos sociais, nosso sistema veda, no inciso XXX do art. 7º da CF, qualquer discriminação decorrente – além, evidentemente, da nacionalidade – de sexo, idade, cor ou estado civil. Dessa maneira, nosso sistema constitucional é contrário a tratamento discriminatório entre pessoas que prestam serviços iguais a um empregador. No que concerne ao estrangeiro, quando a Constituição quis limitar-lhe o acesso a algum direito, expressamente estipulou. (...) Mas o princípio do nosso sistema é o da igualdade de tratamento. Em consequência, não pode uma empresa, no Brasil, seja nacional ou estrangeira, desde que funcione, opere em território nacional, estabelecer discriminação decorrente de nacionalidade para seus empregados, em regulamento de empresa, a tanto correspondendo o estatuto dos servidores da empresa, tão só pela circunstância de não ser um nacional francês. (...) Nosso sistema não admite esta forma de discriminação, quer em relação à empresa brasileira, quer em relação à empresa estrangeira. (RE 161.243, Rel. Min. Carlos Velloso, voto do Min. Néri da Silveira, julgamento em 29-10-1996, Segunda Turma, DJ de 19-12-1997.)

^[7] O STF fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da CB e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes. (RE 600.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009.) No mesmo sentido: RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2011, Segunda Turma, DJE de 7-12-2011; RE 597.989-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 29-3-2011; RE 287.905, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-6-2005, Segunda Turma, DJ de 30-6-2006; RMS 24.263, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-4-2003, Segunda Turma, DJ de 9-5-2003. Vide: RE 523.572-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 29-10-2009; RMS 21.328, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 11-12-2001, Segunda Turma, DJ de 3-5-2002; RE 234.186, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5-6-2001, Primeira Turma, DJ de 31-8-2001.

^[8] A estabilidade provisória advinda de licença-maternidade decorre de proteção constitucional às trabalhadoras em geral. O direito amparado pelo art. 7º, XVIII, da CF, nos termos do art. 142, VIII, da CF/1988, alcança as militares. (RE 523.572-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 29-10-2009.) No mesmo sentido: AI 811.376-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1º-3-2011, Segunda Turma, DJE de 23-3-2011.

^[9] Súmula 308, TST: PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

^[10] Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

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RESUMEN

Este estudio tiene como objetivo analizar las principales similitudes y diferencias entre el régimen jurídico previsto en el Decreto-Ley nº 5.452/43 - Consolidación de las Leyes del Trabajo (conocido como régimen celetistas) y el régimen jurídico específico de los funcionarios públicos de la Unión previsto en la Ley nº 8.112/90, que establece el Estatuto de los Funcionarios civis de la Unión.

Este estudio pretende sistematizar y comparar los derechos de los trabajadores sometidos a distintos regímenes de trabajo: celetistas y estatutarias, investigar las características principales de cada uno, a fin de permitir una mejor comprensión de las similitudes y diferencias entre estos dos regímenes jurídicos de trabajo.

El estudio desarrolla a estudiar las reglas de disciplina para derechos de los trabajadores en general, se basa en las leyes, doctrinas y jurisprudencia relacionadas con el tema que se examina.

Analizando los instrumentos normativos de la luz de la Constitución, al final del estudio se intentatá responder a la siguiente interrogación: ¿hay equivalencia entre los derechos laborales previstos para los trabajadores regulados por el Código del Trabajo y las garantías previstas por la ley para los funcionarios de la Unión?

Palabras clave: Regímenes jurídicos de trabajo. Orgánico. Laboral. Similitudes. Diferencias.