O princípio da insignificância e a desnecessidade de algumas penas restritivas de direito

Resumo: O objetivo deste trabalho é discutir sobre a desnecessidade das penas restritivas de direito quando se é possível aplicar o Princípio da Insignificância e evitar a condenação do agente, para tanto, utilizou-se o método indutivo. Este artigo baseia-se em uma pesquisa bibliográfica e nele constam análises de dados e de jurisprudência, o que deu alicerce às afirmações proferidas. Os movimentos de política criminal Lei e Ordem e Direito Penal Mínimo serviram de contexto para o estudo das penas restritivas de direito e do Princípio da Insignificância. Defende-se o Direito Penal Mínimo e a busca por medidas penais que com ele condizem. Desta forma, o que se defenderá é que as penas restritivas de direito somente sejam aplicadas quando tal aplicação for coerente com os preceitos do Direito Penal Mínimo. Conclui-se necessário que as penas restritivas de direito não sejam impostas, quando, após observado o caso concreto, for possível se aplicar o Princípio da Insignificância.

Palavras-chave: princípio da insignificância; penas restritivas de direito; direito penal mínimo.

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INTRODUÇÃO

O Direito Penal é uma importante área do Direito a qual cabe tutelar os bens jurídicos considerados mais valiosos para o meio social, o que faz com que a maneira pela qual um Estado desenvolve e aplica as normas e os princípios penais seja de extrema relevância para a sociedade. Na Legislação brasileira pode-se observar a influência de diversas políticas criminais, dentre as quais se destacarão, no presente estudo, o Movimento Lei e Ordem e o Movimento do Direito Penal Mínimo.

Tais movimentos são opostos entre si, enquanto o Lei e Ordem é a favor da maximização do Direito Penal, o Direito Penal Mínimo busca a menor intervenção possível. Devido a essa oposição, se defenderá um movimento em detrimento do outro, ou seja, o Direito Penal Mínimo será apontado como uma melhor política criminal, pois se acredita que ele é o mais condizente com um Estado Democrático de Direito.

As perspectivas de cada movimento acompanharão todo o desenvolvimento deste artigo que terá como objetos de estudo as penas restritivas de direito e o Princípio da Insignificância. Questionar-se-á a imposição de tais penas em situações em que cabe a aplicação do princípio e consequente não punição do agente devido à ausência de crime, visto que o Princípio da Insignificância incide na tipicidade penal, tornando o fato atípico.

Para tanto, este artigo será dividido em quatro partes. A primeira será dedicada aos movimentos de política criminal, as duas subsequentes tratarão das Penas Restritivas de Direito e do Princípio da Insignificância, respectivamente, e por fim a última parte servirá para tratar mais diretamente do tema “A desnecessidade de algumas penas restritivas de direito pela utilização do Princípio da Insignificância”.

Para o desenvolvimento do presente estudo fez-se necessária a escolha de um método de raciocínio que conduzisse a pesquisa e construísse adequadamente um saber, o método escolhido foi o indutivo. Segundo Lakatos e Marconi (1991, p.47), indução é “[...] um processo mental por intermédio do qual, partindo de dados particulares, suficientemente constatados, infere-se uma verdade geral ou univesal, não contida nas partes examinadas.”

Este artigo foi feito com base na análise de dados, na pesquisa documental e em uma ampla pesquisa bibliográfica na qual se recorreu principalmente à excelente obra “Direito Penal do Equilíbrio: Uma visão minimalista do Direito Penal” de Rogério Greco.

O presente estudo possui grande relevância social e jurídica, visto que trata da proteção dos bens jurídicos mais importantes para a sociedade e da maneira como o Estado atua perante esta, além de tratar de penas por meio das quais o indivíduo que cometeu um crime tenha reais possibilidades de se ressocializar.

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1 POLÍTICAS CRIMINAIS:  MOVIMENTO LEI E ORDEM E DIREITO PENAL MÍNIMO

O Direito Penal brasileiro sofre influência de diversas políticas criminais, sendo que algumas, inclusive, se contrapõem como é o caso de dois importantes movimentos que deixaram suas marcas em nossa Legislação: O Movimento do Direito Penal Mínimo e o Movimento Lei e Ordem.

Zaffaroni (1999, p.132) define Política Criminal como

[...] a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos.

Ou seja, as políticas criminais valoram os bens jurídicos e adotam um caminho para tutelá-los.

O Legislador sempre opta por uma maneira de enxergar a função do Direito Penal e o modo como este deve se relacionar com a sociedade e seus bens mais valiosos, isso significa que há várias questões políticas por detrás da formulação das leis e da consolidação de uma área do Direito em determinado Estado. O contexto em que o país está inserido em uma época e as influências externas também são fatores que influenciam o legislador e os aplicadores do Direito no momento em que estes, mesmo involuntariamente, adotam um viés criminológico.

1.1 O MOVIMENTO LEI E ORDEM

O Movimento Lei e Ordem (Law and Order) iniciou-se nos Estados Unidos e ganhou força a partir da década de 70 “como uma reação ao crescimento dos índices de criminalidade” (ALMEIDA, 2002, p.97) no país. Ele foi fortemente difundido pela mídia sensacionalista que influenciou a sociedade a desejar em seu seio uma presença mais marcante do Direito Penal.

Através da transmissão de imagens chocantes, causadoras de repulsa no meio social, a mídia convenceu as pessoas de que

[...] mediante o recrudescimento das penas, a criação de novos tipos penais incriminadores e o afastamento de determinadas garantias processuais, a sociedade ficaria livre daquela parcela de indivíduos não adaptados. (GRECO, 2010, p.12-13).

O governo, ao incorporar medidas típicas deste movimento repressor, transmite à população a sensação de proteção contra toda a violência difundida, na verdade uma pseudo-segurança, pois, segundo Gevan Almeida (2002, p. 98)

Trata-se de um direito penal simbólico, que não resolve o problema da criminalidade e que serve apenas para dar uma satisfação à opinião pública e à imprensa, que, às vezes com razão, outras vezes por puro sensacionalismo, clama por providências da parte do governo [...] [grifo nosso]

O Movimento Lei e Ordem caracteriza-se por defender um Direito Penal Máximo que busca tipificar o maior número de condutas possíveis no intuito de punir todas as ações desviantes, independente da lesividade que estas possuem para a sociedade.

Os adeptos, portanto, do movimento de Lei e Ordem, optando por uma política de aplicação máxima do Direito Penal, entendem que todos os comportamentos desviados, independentemente do grau de importância que se dê a eles, merecem o juízo de censura a ser levado a efeito pelo Direito Penal. (GRECO, 2010, p.17) [grifo nosso]

Esta política criminal é a favor de um Direito Penal repressor e intolerante, por intermédio de tal política a pena é vista como um castigo, sendo ressaltado seu caráter punitivo em detrimento do caráter preventivo defendido por Beccaria^[1].

O Movimento Lei e Ordem busca “[...] a criação de novos tipos penais, a intensificação de cominações de tipos penais já existentes, a produção de leis especiais a determinadas tipologias, a eliminação de garantias processuais [...]” (SANTOS, 2003, p.1) Enfim, defende o fortalecimento da máquina repressiva, pois acredita ser o Direito Penal a solução para os conflitos sociais, devendo este ser utilizado como prima ratio.

Assim, resumindo o pensamento de Lei e Ordem, o Direito Penal deve preocupar-se com todo e qualquer bem, não importando o seu valor. Deve ser utilizado como prima ratio, e não como ultima ratio da intervenção do Estado perante os cidadãos, cumprindo um papel de cunho eminentemente educador e repressor, não permitindo que as condutas socialmente intoleráveis, por menor que sejam, deixem de ser reprimidas. (CAPEZ, 2010, p.16)

O reflexo mais marcante desse Movimento de Política Criminal no Brasil encontra-se na Lei dos Crimes Hediondos, que retirou das pessoas processadas ou condenadas “[...] benefícios incorporados ao direito penal, direito processual penal e à execução penal, sem considerar particularidades do caso e da pessoa”. (SANTOS, 2003, p.1)

Gevan Almeida (2002, p.116), em suas considerações sobre tal lei, ressalta o contexto de alta criminalidade em que o Brasil vivia quando de sua promulgação e o papel determinante da mídia ao afirmar que

[...] numa verdadeira concessão ao movimento da law and order , diante da pressão dos meios de comunicação social que clamavam pela adoção de medidas mais severas no combate à crescente onda e crimes violentos, principalmente a extorsão mediante sequestros, deu ensejo a que fosse editada a Lei nº 8.072/90, conhecida como a lei dos crimes hediondos, obra prima de direito penal simbólico, que visa dar uma satisfação à opinião pública, sem contudo, alcançar qualquer resultado prático na redução dos índices de criminalidade.

As medidas adotadas pelo Movimento Lei e Ordem, além de desrespeitarem muitos princípios importantes do Direito Penal, em especial o princípio da intervenção mínima, não atuam na causa da criminalidade, na medida em que, afasta os indivíduos desviantes da sociedade, mas ignora que um dia eles terão que retornar.

1.2 O MOVIMENTO DO DIREITO PENAL MÍNIMO

O Movimento do Direito Penal Mínimo, contrariamente ao Lei e Ordem, objetiva a mínima intervenção do Direito Penal, baseado principalmente no Princípio da Dignidade Humana. Para tal movimento, o Estado deve atuar coercitivamente somente quando necessário, como ultima ratio, quando houver uma grave lesão a um bem jurídico indispensável.

Os adeptos do Direito Penal Mínimo acreditam que o Estado deve servir-se do Direito Penal para proteger apenas os bens mais importantes para a sociedade. O caráter subsidiário do Direito Penal é evidenciado por esse movimento que defende que o Estado deve ocupar-se penalmente tão somente de situações que não puderem ser tratadas por nenhuma outra área do Direito.

A proposta do Movimento pode ser resumida por “Mínima Intervenção com o máximo de garantias”, seu representante mais emblemático é o italiano Luigi Ferrajoli, precursor do chamado Garantismo Penal, uma teoria baseada no direito penal mínimo e cuja principiologia

[...] trata-se das garantias defendidas desde o século XVIII pelo Iluminismo, principalmente na imortal obra de CESARE BONESANA, o Marquês de BECCARIA [...] intitulada Dos Delitos e das Penas [...] e hoje incorporadas entre os direitos e garantias individuais nos textos constitucionais de diversos países. (ALMEIDA, 2002, p.22)

Quanto aos primórdios do Direito Penal Mínimo e seus objetivos

Podemos afirmar que o movimento de política criminal conhecido como DIREITO PENAL MÍNIMO ou GARANTISMO PENAL iniciou-se com o ILUMINISMO e, que, desde então, vem travando  uma luta sem trégua no sentido de convencer os legisladores e os executores da lei que o Direito Penal não é um remédio para todos os males da sociedade, devendo, por conseguinte, ser reservado para aqueles casos mais graves e que não possam encontrar uma solução satisfatória recorrendo-se a outros ramos do direito. (ALMEIDA, 2002, p.76)

Este movimento de Política Criminal baseia-se em vários princípios do Direito Penal, além do Princípio da Intervenção Mínima e do Princípio da Dignidade Humana, que já foram mencionados, podem-se listar ainda os princípios: da Insignificância (que será analisado no presente estudo); da Lesividade; da Individualização da pena; da Proporcionalidade, dentre outros.

Fica assim evidente a grande fundamentação principiológica deste Movimento, o que lhe atribui grande respeitabilidade no âmbito Penal. Considera-se que o Direito Penal Mínimo é uma política criminal que, ao defender princípios tão importantes, está de acordo com um Estado Democrático de Direito.

O Direito Penal Mínimo possui adeptos por todo o mundo e tal política criminal possui seus reflexos também na Legislação Brasileira. A Lei 9099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, por exemplo, é um fruto da influência deste movimento no Brasil e pode ser considerada uma medida despenalizadora.

Segundo Gevan Almeida (2002, p.77) para que este movimento alcance seus objetivos, recomenda-se a adoção de diversas medidas (sendo as principais a descriminalização, a descarcerização e a despenalização), dentre elas, a que será ressaltada no presente estudo é a despenalização. É importante ressaltar que tal termo não está relacionado à extinção de todo tipo de pena, mas sim à diminuição das penas privativas de liberdade.

Quanto a este aspecto, nosso sistema penal está cada vez mais em sintonia com os postulados do Direito Penal Mínimo, pois, desde a reforma penal de 1984 (Leis nºs 7.209 e 7.210), além do sursis (suspensão condicional da pena), e do livramento condicional, passou a adotar um arsenal de medidas despenalizadoras, como, por exemplo, as penas substitutivas (restritivas de direitos), os regimes aberto e semi-aberto, a remição da parte da pena pelo trabalho, e, mais recentemente, com o advento da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais), vieram a transação penal e a suspensão condicional do processo [...] (ALMEIDA, 2002, p.80-81)

Outra medida despenalizadora que serve para diminuir as penas privativas de liberdade é a inserção no nosso Código Penal das Penas Restritivas de Direito que serão analisadas a seguir.

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2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

A falência do sistema prisional é evidente em todo o mundo, em especial no Brasil, onde os presos muitas vezes são submetidos a condições desumanas. O sistema prisional se mostra incapaz de acolher dignamente todas as pessoas que são condenadas à pena privativa de liberdade e também de promover uma desejada ressocialização do preso, que um dia deverá retornar para o convívio social.

É evidente que nos presídios brasileiros muitos direitos fundamentais são violados (não há privação apenas do direito à liberdade), além disso, há a crescente criminalidade que deixou claro ao longo do tempo o fato da pena privativa de liberdade não ser a melhor solução. Sabe-se, contudo, que tal medida é indispensável.

Sabendo-se das mazelas que advêm da simples aplicação da pena de prisão, dos problemas que decorriam do encarceramento, tanto em função das superpopulações e da óbvia ocorrência de promiscuidades e desrespeito aos mais comezinhos princípios de relacionamento humano, como da inexistência de um programa de acompanhamento, aconselhamento, educação e encaminhamento do preso a um novo caminho, ampliou-se, com a Lei 7.209/84, o leque dos tipos de penas aplicáveis no país. (MARTINS, 2005, p.26 - 27)

A Reforma Penal de 1984 trouxe para nossa Legislação as chamadas penas alternativas, penas estas que substituem as privativas de liberdade e evitam o encarceramento daqueles que cometem crimes de médio e menor potencial ofensivo.

O Legislador expôs da seguinte maneira os motivos que justificaram a presença das penas alternativas - que compreendem as penas restritivas de direito e multa - no Código Penal:

Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinqüentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade. (Lei nº 7.209, 1984)

Estabeleceu-se então, no artigo 32 do Código Penal que as penas aplicáveis no Brasil são: as privativas de liberdade, as restritivas de direito e a multa.  As penas restritivas de direitos são: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Tais penas são substitutivas, isso quer dizer que em regra elas são aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade.

A inserção de tais penas no nosso Código configura uma medida despenalizadora pois objetiva diminuir as penas privativas de liberdade em nosso país, além de possuírem um caráter ressocializador e não meramente punitivo, estando em consonância com a teoria do Direito Penal Mínimo e os valores de um Estado Democrático de Direito.

Por conseguinte, a natureza das penas restritivas de direito, sendo uma espécie do gênero “penas alternativas”, é oposta aos preceitos do Lei e Ordem, visto que,  “Para os adeptos do Movimento Lei e Ordem, as penas ditas alternativas, que evitam o desnecessário encarceramento do agente que praticou uma infração penal de pouca ou nenhuma importância, estimula o cometimento de outros delitos.” (GRECO, 2010, p.16). Considera-se este argumento sustentado pelos adeptos do Movimento Lei e Ordem infundado e superficial, visto que,  o índice de reincidência dos condenados a penas privativas de liberdade é maior do que o dos condenados a penas alternativas.

As penas alternativas, em especial as restritivas de direito, possuem um caráter ressocializador que, ao contrário de estimular o cometimento de outros delitos, ajuda o indivíduo a se adequar à sociedade. Já as penas privativas de liberdade, essas sim, ao serem impostas a indivíduos que cometeram uma infração penal de pouca ou nenhuma importância, podem estimulá-los a cometerem outros delitos após viverem em um ambiente tão degradante e estigmatizante.

2.1 DA NÃO APLICAÇÃO DA PENA

Após se defender o Movimento do Direito Penal Mínimo e logo em seguida se apresentar as penas restritivas de direito como penas condizentes com tal movimento, é possivel concluir a importância de que tais penas sejam amplamente aplicadas. Todavia, esta aplicação não pode ocorrer de maneira indiscriminada como resposta a todos os crimes aparentemente de menor potencial ofensivo.

Se a primeira vista sua ampla aplicação parece ser completamente coerente com os ditames de um Direto Penal Mínimo, se utilizadas indiscriminadamente pode-se estar criando um sistema punitivo paralelo, uma forma de se punir mais, o que é o oposto dos ideais de um Estado Democrático de Direito baseado no Direito Penal Mínimo.

Há que se ressaltar que em algumas situações, quando ocorre uma violação insignificante ao bem jurídico, para se estar de acordo com o Direito Penal Mínimo não se deve punir, pois tal punição estaria se voltando para os ditames do Lei e Ordem.

O que se analisará é que alguns atos formalmente tipificados não são passíveis de punição nem mesmo por meio de penas restritivas de direito, pois há situações em que o ideal seria a não intervenção do Estado. Isso é possível a partir da utilização de um importante princípio do direito penal que se coaduna com a teoria do Direito Penal Mínimo: o Princípio da Insignificância.

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3 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O Princípio da Insignificância é um princípio do Direito Penal bastante utilizado atualmente, segundo o qual se deve punir somente aquelas condutas que causam danos efetivos a um bem jurídico tutelado pelo Estado, ou seja,

[...] o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. (CAPEZ, 2010, p.29)

Desenvolvido por Claus Roxin e introduzido pela primeira vez no sistema penal em 1964 “tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal” (CAPEZ, 2010, p.29), o Princípio da Insignificância nos remete às ideias de um Direito Penal Mínimo por ser contrário ao uso excessivo da sanção criminal e restringir a atuação do Direito Penal.

De acordo com ele “[...] devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetam muito infimamente um bem jurídico.” (LIBERATI; LOPES, 2000, p.61).  Para que uma conduta seja típica e passível de punição ela deve ser capaz de ofender o bem tutelado, ou seja, se ela causa um dano ínfimo ao bem, pelo princípio da insignificância, tal conduta será considerada atípica e seu autor não deverá ser punido.

O Princípio da Insignificância incide sobre a tipicidade penal, sendo esta um dos elementos constitutivos do crime, o que significa que ela é pressuposto para que se configure um crime. A tipicidade penal consiste na tipicidade formal somada à tipicidade conglobante, esta última, por sua vez, se divide em tipicidade material e antinormatividade da conduta do agente.

É sobre a tipicidade material, mais especificamente, que de fato incide o Princípio da Insignificância. De acordo com Greco (2010, p.89) “Por tipicidade material deve-se entender o critério por meio do qual o Direito Penal afere a importância do bem no caso concreto.” Ou seja, mesmo que em um determinado caso concreto esteja presente a tipicidade formal, que é a adequação da conduta do agente ao tipo previsto na lei penal, é possível que não haja a tipicidade conglobante devido à atipicidade material constatada a partir da aplicação do Princípio da Insignificância, o que resultaria em uma atipicidade penal e consequente ausência de crime.

Averigua-se a possível aplicação do Princípio da Insignificância somente a partir do caso concreto, pois a única forma de se avaliar a real significância de um ato é à luz das especificidades do caso. O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal, tais como: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada”. (STF, 1ª Turma, HC 94.439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j.3-3-2009)

Observa-se então que, apesar de alguns atos se encaixarem no tipo penal, às vezes, as circunstâncias em que ocorrem e suas consequências são consideradas tão pouco lesivas que [não conferem a tipicidade material que constituiria o crime e levaria a uma punição do agente, pois

Considerar algo insignificante é abrandar-lhe em tal proporção o seu valor que a justificativa teórica que embasava o funcionamento do aparelho estatal para garanti-lo não mais subsiste e ele é excluído do sistema jurídico. (LOPES, 2000, p.24) [grifo do autor]

Ao haver essa exclusão, observa-se o Direito Penal intervindo somente quando necessário em um comprometimento com a tutela dos bens jurídicos relevantes e não com a severa punição do agente. O Princípio da Insignificância é um dos princípios sustentadores da Teoria do Direito Penal Mínimo, pois, segundo Rogério Greco (2010, p.86)

Sob o enfoque minimalista, em uma visão equilibrada do Direito Penal, somente aqueles bens mais importantes, que sofrem os ataques mais lesivos e inadequados socialmente, é que podem merecer a atenção e a proteção do Direito Penal, pois, caso contrário, estaríamos aceitando a tese [...] do Direito Penal Máximo

Na ótica do principio da insignificância o que é mais importante é a proteção dos bens demasiadamente valiosos para a sociedade, e quando esses não são ofendidos, a conduta, mesmo que seja formalmente típica, se revela indiferente para o Direito Penal, não sendo necessário, então, que o Estado atue para punir o agente.

3.1 APLICABILIDADE DE PRINCÍPIOS

Quando se fala em princípios geralmente surgem questões relacionadas à maneira de aplicá-los, à função destes e sua posição hierárquica no ordenamento jurídico. De acordo com Maurício Antonio Ribeiro Lopes (2000, p.33), princípio é

[...] disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico.

Assim sendo, entende-se que os princípios orientam a aplicação das normas para que se obtenha o melhor sentido destas, de maneira a contribuir para que o ordenamento jurídico seja um todo harmônico. Eles são capazes de oferecer ao aplicador do Direito uma perspectiva além da literalidade da norma, guiando-o assim em sua tarefa interpretativa.

Os princípios são considerados superiores às normas, pois estas devem ser aplicadas em consonância com eles e “[...] em uma escala hierárquica, ocupam o lugar de maior destaque e importância, refletindo, obrigatoriamente, sobre todo o ordenamento jurídico.” (GRECO, 2010, p.54).

Os princípios possuem grande carga valorativa e esses valores devem orientar aquele que aplica as normas, mostrando-lhe um caminho que transcende a uma interpretação literal e a sua simples adequação ao caso concreto.

3.2 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA APLICADO AO CASO CONCRETO

Como já observado anteriormente não é possível determinar as circunstâncias em que o Princípio da Insignificância é aplicável de maneira abstrata, é preciso que se observe o caso concreto e suas especificidades, por essa razão, faz-se mister apresentar uma decisão, proveniente de um conflito real, baseada neste Princípio.

É necessário ressaltar que esta decisão foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e o Relator, o Ministro Gilmar Mendes, refere-se a diversas decisões precedentes proferidas por este Tribunal que seguiram a mesma linha de raciocínio, o que demonstra a ampla aceitação do Princípio da Insignificância nos dias de hoje.

O caso a ser analisado trata-se de habeas corpus (nº 104.070/ SP, da 2ª turma) com pedido de liminar. Ele chegou ao STF após ter sido indeferido pelo Tribunal Superior de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Consta nos autos que o paciente foi denunciado por ter subtraído fios de cobre no valor de R$ 14,80 (quatorze reais e oitenta centavos) de propriedade de particular. O Ministro Gilmar Mendes deferiu o pedido após aplicar ao caso o Princípio da Insignificância.

Em seu voto o Ministro declarou considerar plausível a tese sustentada pela impetrante que pediu a aplicação do princípio em questão, visto que este já está consolidado, ou, em suas palavras, o Princípio da Insignificância “[...] acabou por se solidificar como um importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, sendo paulatinamente reconhecido pela jurisprudência dos Tribunais Superiores [...]”.

Gilmar Mendes também explanou a respeito da necessidade da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade material para que um caso seja considerado típico e constitua o crime, o que nos remete ao fato do Princípio da Insignificância incidir na tipicidade penal quando verificada a ausência da tipicidade material, o que torna o caso atípico. Nesse sentido, assevera o magistrado:

Para que seja razoável concluir, em um caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a tipicidade material, sob pena de abandonar-se, assim, o desiderato do próprio ordenamento jurídico criminal. Evidenciando, o aplicador do direito, a presença da tipicidade formal, mas a ausência da tipicidade material, encontrar-se-á diante de um caso manifestadamente atípico.

Em sua decisão o Ministro adota claramente o Direito Penal Mínimo como Política Criminal a guiar a tutela do bem jurídico em questão. Além de aplicar o Princípio da Insignificância, que é um princípio típico de um Direito Penal minimalista ele discorreu sobre ser o papel do Estado intervir somente quando necessário e sobre a subsidiariedade do Direito Penal, nos seguintes termos:

Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado- Polícia e do Estado- Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância típica a um furto de pequena monta - R$ 14,80 (quatorze reais e oitenta centavos) -, quando as condições que circundam o delito dão conta da sua singeleza, miudeza e não habitualidade.

Isso porque, ante o caráter eminentemente subsidiário que o Direito Penal assume, impõe-se a sua intervenção mínima, somente devendo atuar para a proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social.

Antes de deferir o pedido o Ministro verificou ainda se o caso concreto estava de acordo com as circunstâncias determinadas pelo STF para se aferir a tipicidade material (mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada). Constatou então que o prejuízo material foi insignificante e que a conduta não causou lesividade relevante à ordem social, o que tornou possível a aplicação do Princípio da Insignificância e o deferimento do pedido.

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4 A DESNECESSIDADE DE ALGUMAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO PELA UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Antes de se falar da possível aplicação do Princípio da Insignificância (e consequente não punição do agente) ao invés de se aplicar penas restritivas de direito, faz-se necessário observar que “Não se pode, porém, confundir delito insignificante ou de bagatela com crimes de menor potencial ofensivo [...]”. (CAPEZ, 2010, p.30)

O Princípio da insignificância só é aplicável à luz do caso concreto, o crime de menor potencial ofensivo (o qual é punido por penas alternativas) não é necessariamente insignificante, pois “[...] possui gravidade ao menos perceptível socialmente, não podendo falar-se em aplicação desse princípio.” (CAPEZ, 2010, p.30)

O que se defende então é exatamente que se observe atentamente o caso concreto, pois um crime aparentemente de menor potencial ofensivo pode se revelar insignificante se presentes as circunstâncias determinadas pelo STF.

4.1 HIPÓTESE RELACIONADA AO CASO CONCRETO

Servindo-se ainda do mesmo caso referente à subtração dos fios de cobre analisar-se-á a posição contrária a do Ministro Gilmar Mendes que levou a defesa a recorrer até o caso chegar ao órgão supremo de nossa jurisdição.

A impetrante narrou que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 155, caput, do CP, na medida em que teria subtraído fios de cobre no valor de R$ 14,80 (quatorze reais e oitenta centavos) de propriedade de particular. O processo estava em curso e o réu responderia pelo crime de furto. Analisar-se-á como se daria provavelmente o julgamento do réu se não fosse aplicado ao caso o Princípio da Insignificância.

O artigo 155 do Código Penal tipifica o ato de “subtrair, para si ou outrem, coisa alheia móvel”, que configura o furto, e para este crime determina a pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Na hipótese de se examinar apenas a tipicidade formal é certo que a conduta do agente, que subtraiu fios de cobres, encaixa-se no tipo furto. O autor poderia, então, ser condenado a uma pena privativa de liberdade e poderia receber o benefício da substituição por uma pena restritiva de direitos, desde que preenchesse os requisitos necessários à substituição estabelecidos no Art. 44 do Código Penal. (BRASIL, 2010)

Art. 44.  As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente;

O que se busca demonstrar em uma breve análise é a possibilidade de uma mesma pessoa, que teve uma mesma conduta, ser considerada criminosa e condenada a uma pena restritiva de direitos ou ser absolvida por sua conduta não configurar um crime. Isso mostra a importância indiscutível do Princípio da Insignificância.

As penas restritivas de direito, como exposto anteriormente, são penas características da Política criminal do Direito Penal Mínimo, assim como o Princípio da Insignificância também o é, porém, em uma situação em que tais penas são aplicadas em detrimento deste princípio (claro que se fala aqui de situações em que é cabível aplicar tal princípio) o que se verifica é uma intervenção desnecessária do Direito Penal, um excesso de punição, uma decisão que condiz sobretudo com os ideias do Movimento Lei e Ordem.

4.2 INCHAÇO DO SISTEMA DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

O Legislador, ao colocar as penas restritivas de direitos em nosso ordenamento, possuía o intuito de reduzir a quantidade de condenados a penas privativas de liberdade e assim desafogar o sistema penitenciário brasileiro. O que se verificou, no entanto, foi um crescimento regular da população carcerária.

De acordo com dados oficiais provenientes do quadro da Evolução Histórica das penas e medidas alternativas no Brasil, disponibilizado pela Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas, pode-se constatar que do ano de 2006 ao ano de 2009 houve um crescimento constante de 5,5% a 6% por ano na quantidade de presos no Brasil, totalizando 401.236 presos em 2006 e 473.626 em 2009.

Se analisarmos, porém, a evolução da quantidade de pessoas que estavam cumprindo penas restritivas de direito nesse mesmo intervalo de tempo nos depararemos com uma média de aumento aproximada de 26% ao ano, sendo que em 2006 a quantidade de apenados era 63.457 e em 2009 era 126.273.

Enquanto o aumento de presos permaneceu regular nesses quatro anos a quantidade de pessoas cumprindo penas restritivas de direitos sofreu um aumento médio de 34.904 pessoas ao ano, o que nos leva a concluir que a aplicação de penas restritivas de direitos não afetou o índice de aumento de pessoas que cumpriam penas privativas de liberdade, visto que, independentemente do grande aumento no índice de cumprimento de restritivas de direito o crescimento da população carcerária se manteve estável.

Questiona-se com base nesses dados se, a partir da inserção das penas restritivas de direito no Código Penal, estaria se punindo mais, ou até mesmo se foi criado um sistema punitivo paralelo, que ao invés de substituir o falido sistema de privação de liberdade atua paralelamente a este.

Quanto ao caráter despenalizador das restritivas de direito, após a análise do quadro de Evolução das Penas Alternativas fica a incerteza se na prática tais penas estão de fato contribuindo para a diminuição das penas privativas de liberdade.

Não se questiona, no entanto, a importância e a necessidade das penas restritivas de direitos, que são capazes de promover uma ressocialização do apenado e tratá-lo de forma digna, o que se busca defender é que sua aplicação não deve ser indiscriminada e uma das maneiras para que isso ocorra é a partir da verificação da real significância da conduta que poderá levar o agente a cumprir uma pena restritiva de direitos.

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CONCLUSÃO                          

A falência do sistema prisional brasileiro é evidente e a inserção de penas restritivas de direito em nosso Código penal consiste em uma medida importante no sentido de reduzir a privação de liberdade de tantos apenados. Essas penas estão claramente de acordo com os preceitos do Direito Penal Mínimo por possuírem um caráter ressocializador e não meramente punitivo.

À primeira vista a ampla aplicação das penas restritivas de direito parece ser completamente condizente com o Direito Penal Mínimo, porém em algumas situações não é necessária punição, nem mesmo por meio de penas alternativas. Nessas situações é aplicável o Princípio da Insignificância, princípio este que atua sobre a tipicidade do fato, ou seja, se a conduta é considerada atípica, não há a criminalização do agente, logo, não lhe é imposta uma sanção penal.

As penas restritivas de direito devem servir para diminuir as penas privativas de liberdade, porém, o que se observa após uma análise de dados oficiais disponibilizados pela Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas é que o aumento de condenados a penas restritivas de direito ao longo dos anos, não tem resultado em uma diminuição das penas privativas de liberdade, pois o aumento de pessoas condenadas a estas é regular.

Deve-se repensar a maneira como as penas restritivas de direito estão sendo aplicadas. O que se sugere é que o aplicador do direito observe atentamente o caso concreto a fim de constatar se houve um dano efetivo ao bem tutelado e se a conduta realmente é típica, pois, se for possível aplicar o Princípio da Insignificância é obrigatório que isso seja feito, visto a prevalência dos princípios sobre as normas.

Além disso, levando em conta que se considera o Movimento do Direito Penal Mínimo a política criminal mais coerente com um Estado Democrático de Direito, as penas restritivas de direito devem cumprir o papel despenalizador defendido por tal movimento, assim como o Princípio da Insignificância, por ser um dos princípio basilares do Direito Penal Mínimo, deve ser aplicado sempre que as circunstâncias possibilitarem.

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REFERÊNCIAS

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ZAFFARONI,Eugenio Raúl; PIERANGELI José Henrique  Manual de direito penal brasileiro: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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Nota

^[1]  Segundo Beccaria (2011, p.96) “É preferível previnir os delitos a ter de puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que repará-lo [...]”