Delineamentos de uma nova ótica processual

 No contexto de um constitucionalismo contemporâneo — que trouxe, além de uma maior atuação do Poder Judiciário, uma nova hermenêutica e um fortalecimento da teoria da argumentação jurídica —, é inevitável a aceitação de uma concepção de jurisdição diferente da que se tinha quando da publicação do Código de Processo Civil de 1973, bem como da necessidade da mudança de mentalidade pelos operadores do Direito para um novo modelo de processo civil, de diálogo e cooperação, condizente com um Estado Constitucional.

A fase atual da jurisdição conduz, cada vez mais, a uma “desneutralização política do Judiciário”, uma vez que, diante da “admissibilidade de ponderação de princípios, concretização de direitos fundamentais e controle de políticas públicas indispensáveis à sua realização”, retoma-se a questão da legitimidade da decisão judicial. Isso porque o aumento da abrangência da atuação do Poder Judiciário permite a cobrança “não apenas pelas decisões (jurídicas/políticas) tomadas, segundo a hermenêutica constitucional que adotarem, mas também que as suas decisões encontrem amparo na vontade popular”.¹

Outro ponto a ser recordado, nesse momento, é a crise da democracia representativa, diante da ascensão de uma democracia participativa. Não se pode mais resumir a democracia à vontade da maioria transferida para representantes eleitos. Ora, “o governo constitucional visa à proteção do conjunto da sociedade, impedindo que a vontade da maioria se sobreponha aos ditames legais ou que oprimam as minorias”, e faz isso por meio “de um sistema de direitos fundamentais que serve como critério último de validade de toda a ordem jurídica”,² dentre os quais o direito de participação. Essa democracia participativa, por sua vez, conduz a uma maior atuação do Poder Judiciário, como um “defensor objetivo e independente da ordem constitucional”.³

Não se questiona, assim, que a jurisdição “representa a grande invenção contramajoritária, na medida em que serve de garantia dos direitos fundamentais e da própria democracia”.⁴ Realmente, “no Estado Democrático de Direito, há a garantia de contestabilidade, inerente à noção de contrato social, que permite que o Judiciário”, por meio da razão pública, “evite que a lei seja corroída pela legislação das maiorias transitórias ou por interesses estreitos, organizados e bem posicionados, hábeis na obtenção de resultados que não se coadunam com o bem-estar comum da sociedade”.⁵ Nas palavras do autor acima citado:

[...] Cabe à justiça constitucional verificar se, em determinado caso concreto, deve ser restringido um direito fundamental, face a prevalência de outro que apresente peso específico maior, cuja limitação deve se dar por razões de justiça compartilháveis por qualquer pessoa razoável, não apenas pela concepção particular do bem ou da vida virtuosa dos titulares do poder.

A jurisdição, no Estado contemporâneo, ao contrário do que pregava Giuseppe Chiovenda, não é mais simplesmente a sujeição dos juízes às leis, mas é também análise crítica do seu significado em conformidade com os padrões de legitimidade constitucionais.⁶

Desta forma, é evidente, na atual conjuntura, o protagonismo do Judiciário. Isso, todavia, não necessariamente é ruim para os cidadãos, pois, no Estado contemporâneo, a jurisdição “não se limita a uma exegese formal dos textos jurídicos”, que muitas vezes são obra de uma maioria severa e avessa aos verdadeiros fins dos direitos fundamentais. Cabe ao Judiciário, assim, “justificar e fundamentar o significado da norma jurídica, colocando-a em harmonia com a nova realidade social. É função judicial promover a paz social, pela mediação entre grupos e interesses, entre o direito e a justiça”.⁷

Entretanto, como pontua Eduardo Cambi, “há de se impedir a criação de um ‘superpoder’, suscetível de abusos e desvios”. De fato, o princípio das separação dos poderes e os direitos e garantias fundamentais constitucionais, previstos como cláusula pétreas na Constituição Federal (art. 60, § 4º, III e IV), restariam comprometidos caso houvesse a instituição de um Poder Judiciário supremo com ampla concentração de poderes.⁸

Resta saber, pois, como combater esse “governo dos juízes”, quer dizer, como se justificar o protagonismo judicial ao proceder “a interpretação de valores, princípios e regras jurídicas” e, assim, concretizar o Direito, operando a sua inserção na realidade. Não se pode admitir que a “transformação do texto em norma, ou o afastamento da regra por não estar em conformidade com a Constituição ou com os princípios gerais”, sejam feitos de modo arbitrário. Isso porque a intervenção jurisdicional não é ampla e incondicionada e está “controlada pelos direitos e garantias fundamentais que compõem o direito ao justo processo”.⁹

Em outras palavras, questiona-se como legitimar as decisões judiciais. E a resposta para esse questionamento perpassa pelo tema central do presente trabalho, qual seja, o delineamento de um novo modelo de processo civil.

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1.1 Noção de processo no contexto democrático

O processo do constitucionalismo contemporâneo demanda a superação da teoria desenvolvida por Oskar Bülow. Esta — que definia o processo como uma relação jurídica — apoiava-se numa compreensão civilista de direito subjetivo e autonomia da vontade. A relação jurídica processual, pois, era compreendida como um complexo de direitos subjetivos das partes nela inseridas, no qual um deve uma prestação negativa ou positiva, que o outro pode exigir, ou seja, a relação jurídica se caracterizava por uma série de posições recíprocas entre os sujeitos do processo.

O italiano Elio Fazzalari, portanto, propõe a superação do conceito de direito subjetivo no processo, no sentido de existir um poder de um sujeito sobre a conduta de outro. Isso porque não há na relação processual direito de um dos sujeitos processuais sobre a conduta do outro, que ficaria obrigado a uma determinada prestação, e nem direitos das partes sobre a conduta do juiz. Propõe, assim, que todos os interessados — sujeitos do processo — participem em simétrica paridade do iter procedimental, para a formação do provimento final.

Como já apontava James Goldschmidt,¹⁰ não haveria relações jurídicas entre juiz e as partes (relação angular), ou entre juiz e as partes (relação triangular), ou entre as partes exclusivamente (relação linear).

A teoria da relação jurídica processual, pois, ignora que “o processo civil incide sobre uma realidade social”, sendo que a legitimidade do poder do juiz exercido por meio desse instrumento pressupõe a de efetividade da participação das partes na formação da decisão, a qual demanda “a consideração de aspectos sociais, que fazem parte da vida da pessoa que vai a juízo”.¹¹

Segundo ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, “o processo, como instrumento através do qual o Estado se desincumbe do seu dever de prestar tutela aos direitos, deve ser focalizado sob diversos ângulos, todos eles imprescindíveis à concretização do processo adequado ao Estado contemporâneo”.¹²

Esses ângulos, que denotam a legitimidade da jurisdição, podem ser divididos em externos e interno. Os externos seriam: (i) a legitimidade do processo pela efetividade da participação das partes, mas que, por si só, é insuficiente para legitimar toda a jurisdição; (ii) a aptidão do processo à tutela do direito material, ou seja, legitimidade do procedimento adequado à tutela do direito material; e (iii) a legitimidade do procedimento diante dos direitos fundamentais. Já o ângulo interno que legitima a jurisdição é a legitimidade da própria decisão, como “ato máximo de positivação do poder jurisdicional”, como resultado do confronto entre a lei infraconstitucional e os direitos fundamentais.¹³

Essas exigências derivam do fato de que o processo “tem fins de grande relevância para a democracia, e, por isso mesmo, deve ser legítimo”. Isto é, o “processo deve legitimar — pela participação —, deve ser legítimo — adequado à tutela dos direitos e dos direitos fundamentais — e ainda produzir uma decisão legítima”.¹⁴

Nesse contexto, conforme Hermes Zaneti Júnior, “o Estado Democrático de Direito deve aprofundar sua relação com o processo, instrumento de sua realização, que só pode atuar no âmbito da ‘pretensão de correção’ se visa atender às necessidades desse modelo de Estado”¹⁵ na concretização dos direitos fundamentais — como o direito de participação e o próprio direito ao processo, como direito fundamental à organização e ao procedimento — que o caracterizam.

No constitucionalismo contemporâneo, portanto, o processo deixou de ser visto apenas como “um instrumento técnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura democratizante de participação dos interessados em todas as esferas de poder, de modo a balizar a tomada de qualquer decisão no âmbito público”. Nesse sentido, “o processo passa a ser percebido como um instituto fomentador do jogo democrático, eis que todas as decisões devem provir dele, e não de algum escolhido com habilidades hercúleas”.¹⁶

Dessa forma, o processo passa a ser compreendido como “um instituto de bem-estar social” e, portanto, preocupado “também com a justiça substancial”, buscando sempre a efetivação dos direitos fundamentais. Disso decorre o aumento da atuação do juiz, que participa não só da direção formal do processo, o que enseja limites a fim de garantir “a previsibilidade da atuação do dever-poder de prestar a jurisdição (juiz) e de participação (partes) na formação da decisão”.¹⁷

Em suma, “essa é a legitimidade institucional que fica para além da mera validade formal das regras na democracia contemporânea” e somente é possível em um modelo participativo, “voltado para o processo cooperativo, no qual o juiz exerce o dever-poder ao lado das partes e em colaboração”.¹⁸ Nas palavras de Eduardo Cambi:

A legitimidade do Judiciário, ao tutelar os direitos fundamentais, e, inclusive, ao formular ou ao executar políticas públicas, está fundada no caráter democrático da Constituição, não na vontade da maioria. Não decorre das urnas, mas está baseada na noção de democracia em sentido substancial cabendo, aos juízes, a tutela constitucional dos direitos fundamentais.

Em outras palavras, duas são as fontes de legitimação da jurisdição: a formal, que decorre do princípio da legalidade e da sujeição do juiz à lei, e a substancial, pela qual cabe ao Judiciário assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos, o que lhe permite questionar a validade da lei, frente à Constituição, e até declará-la inconstitucional.¹⁹

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1.2 Processo e racionalidade procedimental

O processo, no constitucionalismo contemporâneo, “além de outorgar à jurisdição a possibilidade de proteger os direitos, deve ser legítimo, espelhando os valores que fazem do Estado uma democracia ou que conferem ao exercício do poder natureza democrática”. Nesses termos, como já mencionado, “o processo deve ser aberto ao contraditório ou estar aberto à participação dos particulares que a ele recorrem e são afetados em suas esferas jurídicas pelos atos de positivação de poder do Estado-juiz”.²⁰ Conforme Marinoni:

[...] o processo necessita de um procedimento que seja, além de adequado à tutela dos direitos, idôneo a expressar a observância dos direitos fundamentais processuais, especialmente daqueles que lhe dão qualidade de instrumento legítimo ao exercício do poder estatal. Portanto, o processo é o procedimento que, adequado à tutela dos direitos, confere legitimidade ao exercício do poder jurisdicional.²¹

Em outras palavras, “o processo é o procedimento em contraditório que não dispensa a publicidade e a argumentação explicitada através da fundamentação. Apenas essa forma de participação é capaz de legitimar o processo”.²²

O direito processual civil, pois, “exerce papel determinante, por ser direito fundamental, compartilhando, em essência, a natureza democrática”. Segundo Hermes Zaneti, “o que se pretende afirmar é que a nova ótica constitucional e o novo direito processual seguem a lógica da participação em contraditório, da racionalidade prática procedimental”.²³

O autor esclarece que essa racionalidade preocupa-se com “a observância de um procedimento orientado por regras convencionadas ou institucionalizadas que leva à justificação, legitimação e validade da atitude prática racional”.²⁴ Assim, “o papel da racionalidade prática procedimental é decisivo nesse jogo de composição de forças”, considerando que:

[...] O processo jurisdicional, entendido como procedimento em contraditório (módulo processual) que se movimenta no âmbito da jurisdição, pelas próprias características do discurso processual, possibilita aos contendores um espaço privilegiado de discussão, no qual o requisito da pretensão de correção se trata do controle pelos participantes e pela sociedade (presente e futura) de que se busca uma “solução ótima” para a aporia fundamental de justiça.²⁵

Diante disso, em um contexto pós-positivista a finalidade do Direito, e obviamente do processo, está na sua “abertura para a democracia”, pois “é só no marco democrático que existe a possibilidade de um Estado de Direito Constitucional”.²⁶ Propõe-se “um resgate da complexidade do fenômeno processual e da legitimidade da discussão entre os participantes da decisão, para sua formação e racionalidade”, pois “o processo é complexo na sua aplicação, afastando reduções lógico-formais”,²⁷ como se fazia pela ideologia do Código de Processo Civil de 1973.

Nos moldes atuais, a realidade se potencializa no processo, sendo que “a mera afirmação em juízo de um direito o torna incerto”. Desta feita, “a ‘resposta’ depende do procedimento, se apresenta no curso do diálogo”, de forma que a pretensão de correção no processo está no procedimento. Insta ressaltar, juntamente com Eduardo Cambi, que a verdade jurídica “é construída, em um processo do qual participa o intérprete, não sendo demonstrada, mas legitimada mediante um processo de justificação”.²⁸ Isso porque essa verdade não está no consenso obtido ao cabo do procedimento, “mas, antes disso, nas condições para que o consenso seja bem fundamentado, e um consenso bem fundamentado está baseado na força do melhor argumento”.²⁹

Entretanto, não se defende um modelo puramente procedimental, por demandar uma situação ideal, em que todos os participantes do procedimento possuam iguais oportunidades, o que é irrealizável em sociedades complexas e desiguais. Trata-se de um procedimentalismo que parte de um conceito idealizado de democracia e não se preocupa com a efetivação dos direitos fundamentais.

De fato, como leciona Marinoni, “a legitimação da jurisdição não pode ser alcançada apenas pelo procedimento em contraditório e adequado ao direito material, sendo imprescindível pensar em uma legitimação pelo conteúdo da decisão”. Aduz que:

É que o contraditório e a adequação legitimam o processo como meio, porém não se prestam a permitir a identificação da decisão ou do resultado do processo, ou melhor, a garantir o ajuste da decisão aos compromissos do juiz com os conteúdos dos direitos fundamentais. O procedimento pode ser aberto à efetiva participação em contraditório e adequado ao procedimento material e, ainda assim, produzir uma decisão descompromissada com o conteúdo substancial das normas constitucionais.³⁰

Não se quer com isso defender o inverso do procedimentalismo, ou seja, o substancialismo, que dá ênfase somente ao conteúdo material dos preceitos constitucionais, que devem se aplicados pelos juízes de acordo com uma concepção atraente dos valores morais que lhes servem de base. Para tanto seria preciso tratar a Constituição como uma ordem concreta de valores, e o Judiciário seria o competente para definir, conforme preferências compartilhadas, o conteúdo e a extensão desses valores, bem como o que pode ser discutido e expresso como digno deles.

A visão substancialista, como “concepção axiológica de aplicação dos direitos fundamentais, se adapta ao perfil solipsista de reforço do Poder Judicial”.³¹ Como aponta Dierle Nunes:

A visão de um protagonismo judicial somente se adapta a uma concepção teórico-pragmática, que entrega ao juiz a capacidade sobre-humana de proferir a decisão que ele repute mais justa de acordo com sua convicção e preferência (solipsismo metódico) segundo uma ordem concreta de valores, desprezando, mesmo em determinadas situações (hard cases), possíveis contribuições das partes, advogados, da doutrina, da jurisprudência e, mesmo, da história institucional do direito a ser aplicado.³²

Portanto, no Estado Democrático de Direito não se pode adotar radicalmente nenhuma das teorias, pois nesse paradigma a interpretação está assentada na intersubjetividade, ou seja, a democratização do processo “pressupõe uma interdependência entre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre estes e, especialmente, um policentrismo processual”.³³ O processo não pode ser “visto como instrumento técnico da jurisdição (e do juiz) que poderia formar uma decisão com qualquer conteúdo”.³⁴ Pelo contrário, o conteúdo das decisões judiciais deve ser resultado do fluxo discursivo de todos os participantes.

Em outras palavras, “nem a forma nem o conteúdo bastam sozinhos em face da falibilidade” do conhecimento humano, “uma vez que, na prática justificativa, garante-se, no máximo, que a troca de argumentos abranja todas as informações e razões relevantes atualmente disponíveis, devido à inexistência de fontes de evidência e argumentos definitivos em questões práticas que possam ser determinados antes do procedimento argumentativo”. Por isso, o procedimento deve garantir “um espaço público com ampla participação dos próprios interessados em condição paritária e sem delegação de responsabilidades a quaisquer escolhidos”.³⁵

Amplia-se, assim, “a importância do processo, de sua estrutura normativa e, especialmente, dos princípios e regras dele institutivos, na medida em que deve ser assegurado um espaço-tempo racionalmente construído para a participação de todos os interessados na tomada de decisões”.³⁶

Marinoni compartilha o entendimento de que, para além do procedimento, a legitimação da decisão judicial também se dá pelo seu conteúdo. Afirma que apesar de ser possível o estabelecimento, pelo procedimento, de alguns “critérios objetivadores da atuação judicial na compreensão do significado dos direitos fundamentais”, não há garantia de que “as decisões judiciais que neles se fundam sejam uniformes”.³⁷ Assim:

[...] o juiz, para definir o conteúdo substancial de um direito fundamental, deve argumentar de modo racional com o objetivo de convencer. A inevitabilidade da racionalização da decisão através da argumentação, porém, não quer dizer que a legitimidade da decisão derive apenas da argumentação, e não do conteúdo dos direitos fundamentais. Ou melhor, a necessidade de argumentação não deixa de lado o conteúdo da decisão como fator de legitimação da jurisdição.

Não basta qualquer decisão. É preciso que a decisão se funde em critérios objetivadores da identificação do conteúdo do direito fundamental e que se ampare em uma argumentação racional capaz de convencer.³⁸

Tem-se, assim, que o procedimento legítimo “é atrelado a valores que lhe dão conteúdo, permitindo a identificação das suas finalidades”, pois ele, à luz da presente teoria processual, “não pode ser compreendido de forma neutra e indiferente aos direitos fundamentais e aos valores do Estado constitucional”. Há de se ter em mente, porém, que esses valores “não são inteiramente pré-definidos em relação ao próprio processo”, uma vez que “eles têm seu sentido permanentemente construído e reconstruído no interior da mesma prática social à qual servem de fundamento”.³⁹ Dierle Nunes defende:

[...] que o procedimento é constitutivo de todo o processo de decisão, de modo que para o aqui defendido processualismo constitucional democrático, a comparticipação e o policentrismo são institutivos de um processo normativamente disciplinado pelos direitos fundamentais, que garantirá uma formação adequada dos provimentos, sem que estes possuam conteúdos fixos predeterminados ao se aplicarem as normas (princípios e regras). Tal procedimento respeitará e fomentará a participação e contribuição de todos os envolvidos nas esferas decisórias.⁴⁰

Ademais, é por meio da argumentação que o juiz poderá demonstrar a legitimidade do conteúdo da decisão, ainda que esta seja contra a decisão parlamentar (lei), mas a favor de um direito fundamental. A mola propulsora dessa relação é o conceito de democracia participativa, que introduz a discussão de todos os sujeitos participantes do processo judicial.

Ou seja, o valor democracia “age de forma instrumental durante todo o processo, refletindo particularmente sobre a necessária motivação das decisões judiciais”, que possibilita o correto exercício do Poder Judiciário frente à “garantia de controlabilidade externa e difusa sobre a justiça e a legalidade das decisões que resultam da atividade jurisdicional”.⁴¹ Tem-se, assim, que o valor da democracia no Estado Constitucional tem sua expressão no processo por meio do princípio do contraditório, que se caracteriza como “valor-fonte da dialética processual”.⁴²

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1.3 Processo e releitura do princípio do contraditório

Como já alinhavado acima, Elio Fazzalari afastou a ideia de processo como relação jurídica para inaugurar a proposta do processo como procedimento em contraditório. O processo, portanto, seria uma espécie de procedimento — sequência de normas, atos e posições subjetivas, que se encadearão até a realização do ato final — que se distingue em razão do tratamento dispensado aos interessados no resultado final (sujeitos processuais), que devem participar do procedimento em posição de simétrica paridade, ou seja, em contraditório.⁴³

Nessa ótica, a identificação do processo se dá a partir da fundamental participação dos destinatários da decisão final em um contraditório efetivamente paritário e simétrico. Induz-se, assim, uma condução dialética e democrática do processo, até mesmo para estar de acordo com o Estado Democrático de Direito, no sentido de que a Constituição precisa ser vista, nos termos do que já se pontuou ao se tratar do giro linguístico, como um projeto aberto, e permanentemente em construção, de uma sociedade pluralista, complexa, mas justa e composta por cidadãos livres e iguais.

Nas palavras de Alexandre Morais da Rosa e Márcio Ricardo Staffen, “a compreensão do processo como procedimento em contraditório representa um plus em relação à velha e impotente ideia de instrumentalidade do processo”, sendo que a “proposta de Fazzalari produz uma aproximação entre a Teoria Geral do Processo e a Constituição”.⁴⁴

Além disso, essa proposta destaca-se, em especial, pela “participação das partes em simétrica paridade de armas, a qual produz um ato final democrático na medida em que todos contribuíram efetivamente no processo”,⁴⁵ ou seja, conduz a uma decisão substancialmente democrática, mediante um julgamento socialmente integrador da ordem jurídica, resultante da fusão de diversos horizontes de argumentos.

Hermes Zaneti foca sua tese nessa alteração de paradigma gerada pelo Estado Democrático de Direito que, ao concretizar a constitucionalização do processo, “necessita abrir espaço para a participação dos destinatários finais nos atos de decisão que emanam do poder instituído”. Afirma que essa abertura “representa o papel principal do princípio do contraditório”,⁴⁶ incluído somente como garantia constitucional na Constituição Federal de 1988. Aduz que:

Trata-se de uma inversão fundamental do conceito de processo, que passa a ser melhor entendido como “procedimento em contraditório”, abandonando as vestes formais da “relação jurídica processual” que lhe caracterizavam e distinguiam, servindo a qualquer facção ideológica, e aderindo ao compromisso democrático dos direitos fundamentais de quarta dimensão (direito fundamental de participação no procedimento).⁴⁷

Com essa proposta, pela qual se busca uma “maior cooperação entre parte e juiz, ocorre uma virtual desangularização do processo”. De fato, “no processo visto como procedimento em contraditório, o juiz participa ativamente e sobre ele recaem os encargos (entendidos como deveres-poderes) do diálogo judicial”. Assim, “fica saliente o ‘inafastável caráter dialético do processo’, que se constitui no ato de três pessoas: juiz, autor e réu”.⁴⁸

Conforme as concepções derivadas dos paradigmas anteriores (Estado Liberal e Estado Social) — liberalismo processual, socialização do processo e neoliberalismo processual brasileiro —, as condições e os resultados do “processo” são prefixadas “independentemente e, mesmo, antes do debate processual, inviabilizando que a decisão seja fruto de um fluxo discursivo ininterrupto ou, melhor dizendo, que a decisão possa ser construída de acordo com as especificidades do caso concreto e que novos argumentos possam ser levados a sério”.⁴⁹

Porém, esse novo paradigma do Estado Democrático de Direito busca a

estruturação de algumas bases para um modelo democrático de processo, ou seja, um processualismo constitucional democrático: perspectiva interpretativa que poderá, caso aplicada, garantir que todos os cidadãos possam participar ativamente de todas as esferas jurídicas em que possuam interesse, em um dimensionamento espaço-temporal adequado.⁵⁰

Nesse contexto normativo, em que a Constituição zela por um “pluralismo, não solipsista e democrático”, restam, portanto, ultrapassados os modelos de processo liberal (protagonismo das partes), social (protagonismo judicial) ou neoliberal (ou pseudossocial, com o aumento dos poderes do juiz em busca da celeridade).

Procura-se, pois, “a estruturação de um procedimento que atenda, ao mesmo tempo, ao conjunto de princípios processuais constitucionais, às exigências de efetividade normativa do ordenamento e à geração de resultados úteis, dentro de uma perspectiva procedimental de Estado democrático de direito”.⁵¹ Tal é a tese de Dierle Nunes:

Percebe-se no processo uma estrutura normativa de implementação de uma comparticipação cidadã que garantiria a tomada de consciência e de busca de direitos num espaço onde deve imperar a ampla possibilidade de influência na formação de decisões, no âmbito de uma ordem isonômica, ou seja, com a adoção de um contraditório em sentido forte.

O processo ganha, nessa perspectiva, enorme dimensão ao se transformar em espaço onde todos os temas e contribuições devam ser intersubjetivamente discutidos, de modo preventivo ou sucessivo a todos os provimentos, assegurando técnicas de fomento ao debate que não descurem o fator tempo-espacial do seu desenvolvimento.

Ocorre que a estruturação desse processo somente pode ser perfeitamente atendida a partir da perspectiva democrática do Estado, que se legitima por meio de procedimentos que devem estar de acordo com os direitos humanos e com o princípio da soberania do povo.⁵²

Vislumbra-se, nessa perspectiva, um porto seguro dentro do caos gerador da crise do Judiciário, na medida em que, com a compreensão do verdadeiro significado da constitucionalização do processo, desmistifica-se o papel do “juiz como terceiro, com acesso privilegiado ao que seria o bem comum”⁵³ e das partes como sujeitos alijados do discurso processual.

A partir dessas constatações, toma forma o modelo democrático de processo, como um espaço público e discursivo “de problematização e formação de todos os provimentos”.⁵⁴ Nesses termos, Dierle Nunes atesta que:

Não se pode acreditar mais em uma justiça social predefinida antes do debate processual, uma vez que só as peculiaridades do caso concreto conseguem permitir, mediante o estabelecimento de um fluxo discursivo entre interessados e o órgão decisor, a formação de um provimento adequado.

Uma verdadeira democracia processual será obtida mediante a assunção da co-responsabilidade social e política de todos os envolvidos [...] segundo balizamentos técnicos e constitucionais adequados, de modo a se estruturar um procedimento que atenda às exigências tanto de legitimidade quanto de eficiência técnica.

[...]

A democratização necessita da percepção da interdependência entre todos os sujeitos processuais que garanta a existência de uma advocacia e de uma magistratura forte e com enormes responsabilidades, formação técnica e poderes para o exercício de suas funções.

[...]

Uma das chaves mestras dessa releitura do sistema processual passa pela percepção da importância da participação ou, melhor dizendo, da comparticipação que permita o exercício pleno pelo cidadão (economicamente débil ou não) de sua autonomia pública e privada no processo.⁵⁵

Essa corresponsabilidade, porém, “somente será devidamente empreendida mediante uma releitura adequada dos princípios de nosso modelo constitucional de processo”, como, por exemplo, o do contraditório.⁵⁶ Isso porque “o juiz democrático não pode ser omisso em relação à realidade social e deve assumir sua função institucional decisória”, a partir de um sistema de regras e princípios e “com o substrato extraído do debate endoprocessual, no qual todos os sujeitos processuais e seus argumentos são considerados e influenciam o dimensionamento decisório”.⁵⁷

Realmente, a participação das partes por si só não basta, pois pode ocorrer participação sem contraditório. Por isso, é preciso que a participação “seja tomada em consideração no momento de decidir”, isto é, deve sempre estar presente a noção de estrutura dialética do procedimento.⁵⁸

Não resta dúvida, pois, que a noção de processo democrático, “que tem na sua matriz substancial a ‘máxima da cooperação’” — pela qual se exige uma efetiva participação das partes na formação do ato final — está apoiada no contraditório. Além disso, é no próprio direito fundamental de participação que se encontra a base do princípio constitucional, não expresso, da colaboração.⁵⁹

Esse “novo” processo torna-se possível a partir do reconhecimento do princípio do contraditório como a possibilidade das partes de influírem na formação, de forma crítica e construtiva, do conteúdo das decisões judiciais, por meio de um debate prévio de todos os participantes. Dessa forma, o mecanismo do contraditório passa a ser “instrumento democrático de assegurar a efetiva influência das partes sobre o resultado da prestação jurisdicional”.⁶⁰

Nesse esteio, tem-se que o maior mérito do processo jurisdicional democrático, até mesmo como possível solução, ou amenização, da crise que sufoca o Poder Judiciário, está na expressa exigência constitucional de combinação do contraditório com a motivação das decisões judiciais, a qual deve ter como base os argumentos apontados e discutidos pelas partes. Na lição de Humberto Theodoro Júnior:

[...] a concepção democrática do processo moderno, dominada pela participação ativa de todos os seus sujeitos, não tolera que o juiz possa decidir, mesmo de ofício, sem convidar previamente as partes para manifestarem acerca da questão que pretenda dirimir e sem conceder-lhes prazo adequado para preparar suas alegações.

De modo algum se tolera decisão surpresa, decisão fora do contraditório, de sorte que o julgado sempre será fruto do debate das partes, e o juiz motivará sua decisão em cima dos argumentos extraídos das alegações dos litigantes, seja para acolhê-las, seja para rejeitá-las. É desse sistema dialético que nasce o “dever de fundamentar” as decisões imposto ao juiz pelo art. 93, IX, de nossa Constituição.⁶¹

Nesse contexto de releitura do princípio do contraditório para se alcançar um processo civil democrático, Daniel Mitidiero aponta que “a observância do simples processo legal cede às exigências do devido processo constitucional”, o qual não possui um conceito fechado por estar “em permanente construção ante as necessidades evidenciadas pela riqueza inesgotável dos casos concretos”, isto é, não pode ser acorrentado “sempre aprioristicamente, a prévias e abstratas soluções legais”.⁶²

Ademais, o tema central na teoria do processo civil moderno deixa de ser a jurisdição para ser o “processo”, passando-se “do monólogo jurisdicional ao diálogo judiciário”. Essa virada, porém, somente se instala em um ambiente de democracia participativa, onde o processo caracteriza-se “como um espaço privilegiado de exercício direto de poder pelo povo”.⁶³

O resultado é a potencialização do “valor participação no processo, incrementando-se as posições jurídicas das partes no processo, a fim de que esse se constitua, firmemente, como um democrático ponto de encontro de direitos fundamentais”. Não se pode olvidar, como já diversas vezes apontado, que “processo não é sinônimo de direito formal”. Processo justo “constitui antes de tudo processo substancializado em sua estrutura íntima mínima pela existência de direitos fundamentais”.⁶⁴ Assim sendo, nas palavras de Daniel Mitidiero, a democracia participativa:

[...] incentiva os cidadãos a participarem diretamente no manejo de poder do estado, dando legitimidade à normatividade construída pela via hermenêutica. Não é à toa, pois, que se tem apontado o contraditório como fator legitimante das decisões judiciárias, possibilitando a participação direta das partes na construção das decisões jurisdicionais.⁶⁵

No processo cooperativo o juiz deve conduzir isonomicamente o processo, no sentido de ser o contraditório respeitado em toda condução deste, o que leva a uma condução dialética do processo, proporcionando um diálogo com as partes, a partir da colheita da impressão delas “a respeito dos eventuais rumos a serem tomados no processo, possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possíveis decisões”.⁶⁶

O juiz, portanto, coloca-se “como um dos participantes do processo, igualmente gravado pela necessidade de observar o contraditório ao longo de todo o procedimento”. É por força desse contraditório que se vê “obrigado ao debate, ao diálogo judiciário” e, assim, deve “dirigir o processo isonomicamente, cooperando com as partes, estando gravado por deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio para com os litigantes”.⁶⁷

O contraditório gera, então, deveres ao juiz ao longo do procedimento, como: (i) dever de esclarecimento, cabendo-lhe sanar suas dúvidas junto às partes quanto a suas alegações, pedidos e posições em juízo; (ii) dever de prevenção às partes “do perigo de o êxito de seus pedidos ‘ser frustrado pelo uso inadequado do processo’”; (iii) dever de consulta às partes antes de decidir sobre assunto relevante de interesse daquelas, viabilizando que as mesmas possam influir no rumo da causa;⁶⁸ e (iv) dever de auxílio às partes para superar “eventuais dificuldades que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres processuais”.⁶⁹

Diante disso, o princípio do contraditório, a partir da releitura democrática, passa a ser considerado sinônimo de participação efetiva, cooperação e colaboração mútua. Daniel Mitidiero, resumidamente, conclui que:

O Estado Constitucional revela aqui a sua face democrática, fundando o seu direito processual civil no valor participação, traduzido normativamente no contraditório. O valor participação, a propósito, constitui a base constitucional para a colaboração no processo. A condução do processo é isonômica.

O Estado Constitucional também revela a sua juridicidade no processo, mas já aí no quando das decisões do juiz, que devem ser necessariamente justas e dimensionadas na perspectiva dos direitos fundamentais (materiais e processuais). Decisões, aliás, gestionadas em um ambiente democrático, mas impostas assimetricamente pelo estado-juiz, dada a imperatividade inerente à jurisdição. A atuação jurisdicional decisória é, por definição, assimétrica.

Da combinação dessas duas faces do Estado Constitucional e de suas manifestações no tecido processual surge o modelo cooperativo de processo, calcado na participação e no diálogo que devem pautar os vínculos entre as partes e o juiz.⁷⁰

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1.4 Círculo hermenêutico da jurisdição

É nesse contexto que se desenvolve a tese de Hermes Zaneti, para quem o atual modelo deve superar o paradigma legalista, uma vez que “é característica do processo volatilizar a certeza do direito material”. Ou seja, “o direito discutido no processo é sempre incerto, é sempre ‘problemático’”, não podendo ser considerado como uma verdade imutável. Isso porque “entre processo e direito material ocorre uma relação circular” — um círculo hermenêutico.⁷¹

Na definição de Eduardo Cambi, o “círculo hermenêutico é um método interpretativo que significa que não se pode compreender o todo sem as partes, e vice-versa, pois a parte é tão determinada pelo todo como o todo pelas partes”,⁷² sendo que essa compreensão deve ser feita em um contexto já pré-concebido. O círculo hermenêutico conecta, em um intercâmbio, fatos e normas em um mesmo processo interpretativo, pois “a norma abstrata e indeterminada somente será definida pela realidade factual, e, a realidade factual, pela norma nos seus sinais característicos relevantes”.⁷³

Verifica-se aqui a importância dos influxos do giro linguístico no Direito. Realmente, “a interpretação é uma operação de caráter linguístico, realizada em um contexto histórico-social”. Essa interpretação, pois:

[...] Está condicionada pelo contexto, conquanto se efetua em condições sociais historicamente caracterizadas, as quais determinam usos linguísticos, decisivamente operantes na atribuição do significado. A mediação semântica, realizada pelo intérprete, na atribuição do significado, não depende da descoberta de “vontades” pré-determinadas. Tais vontades somente podem ser levadas em consideração em um processo de interpretação, limitado pelo espaço linguístico dos conceitos ou das palavras, suscetíveis de alteração do próprio contexto.⁷⁴

É a partir desse processo hermenêutico que é possível ao juiz exercer a jurisdição, com base no novo conceito desta. Como esclarece o autor:

Em outras palavras, como um texto normativo é suscetível de comportar vários significados (plurisignificatividade), o juiz, ao interpretá-lo ou determinar o significado objetivo deste texto, no contexto dos fatos constantes no caso concreto, exerce uma liberdade de opção ou, em termos pragmáticos, opera uma decisão, construindo e aplicando a norma particular (“regra de decisão”). O produto da interpretação é a norma jurídica. Para chegar a ela, o juiz parte de um problema que foi colocado pelas partes, no processo judicial, mas que também encontra, no julgador, uma “pré-compreensão”, tanto da realidade existencial quanto do texto a ser interpretado. É este pensar conjuntamente a realidade e o texto, propondo-se a precisar o sentido da “norma-produto” (“regra de decisão”), que constitui o círculo hermenêutico.⁷⁵

No mesmo sentido Luiz Guilherme Marinoni pontua que:

Atualmente, para a aplicação da lei, diante do pluralismo que caracteriza a sociedade contemporânea [e constante transformação dos fatos sociais], é imprescindível compreender o caso concreto. É preciso, antes de aplicar a lei, atribuir sentido e valor ao litígio. Ou seja, a jurisdição não mais se limita a tornar a lei — abstrata e genérica — particular quando da resolução do caso concreto, pois necessariamente deve atribuir sentido ao caso concreto para interpretar a lei e solucionar o litígio, exatamente por ser indiscutível que a sociedade e os casos concretos não podem ser regulados sem se considerarem suas especificidades.

A necessidade de compreender o caso litigioso, interpretar a lei e controlar a constitucionalidade a partir dos direitos fundamentais não permite que se diga que a jurisdição continua a ter a função de atuar a vontade da lei.⁷⁶

Disso resulta que a lei (direito material), como resultado da atividade legislativa, não é por si só expressão de justiça, isto é, da ratio essendi dos direitos fundamentais. A norma é abstrata, sem vontade constante e dependente do caso concreto, o que demanda uma complexa tarefa hermenêutica “para deixar de ser um enunciado vazio, capaz de múltiplas e contraditórias alternativas de solução”.⁷⁷ Assim, “a função dos intérpretes em geral e do Poder Judiciário, em especial, não é, tão-somente, descrever significados, mas reconstruir sentidos, para aplicar o ordenamento jurídico ao caso concreto”.⁷⁸

Nesses termos, como a norma do caso concreto passa pela certificação do Poder Judiciário, “o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele”.⁷⁹ Entretanto, o fato de o processo ser instrumental não o torna servil ao direito material, pois entre eles existe um nexo de finalidade, considerando que “o processo lida com a aplicação do direito, com a busca da justiça e não só com a lei, espécie de ‘justiça’ previamente estabelecida pelo legislador para casos-tipo”.⁸⁰

Em outras palavras, toda vez que um direito é posto em juízo, transforma-se em expectativa, ideia inicialmente trabalhada por James Goldschmidt. Esta é maior ou menor, a depender do tipo de norma afirmada, se regra ou princípio, o que torna diferente a intensidade do ônus argumentativo. Desta forma, “é no discurso judicial com a participação das partes e do julgador, com a sua colaboração (pretensão de correção) na interpretação dialógica, que se dá o sentido e significado, ora de regra, ora de princípio, ao dispositivo afirmado”. Portanto, é na conjunção dos três sujeitos processuais que se tem “um sentido reconstruído de interpretação”.⁸¹ Zaneti aponta que:

Com isso, o papel do juiz aumenta de responsabilidade e poder, pois deverá atuar para a densificação desses princípios e cláusulas, rompendo com a estrutura estanque da divisão de poderes anteriormente pensada. O aspecto virtuoso está justamente na potencial adaptação desses novos diplomas e institutos jurídicos à realidade concreta do direito, uma adaptação garantista na realização dos objetivos constitucionais.⁸²

A tarefa atribuída ao juiz intérprete, que, inclusive, precisa lidar com o conteúdo moral das normas, deve levar em conta que nenhum magistrado, como ser humano e integrante de uma sociedade, é neutro, por possuir sua pré-compreensão ou “arraigadas concepções morais, filosóficas, religiosas ou políticas”. Desta feita, no Estado Democrático de Direito, o juiz deve ter um autoconhecimento e uma autocrítica.

Demais disso, nessas condições o juiz passa a ser um sujeito empírico, que analisa sua relação consigo, não mais relacionando mecanicamente o sujeito e o objeto, e decide a partir dos instrumentos científicos de que se serve, da comunidade que integra e da sociedade de que é membro. Eduardo Cambi leciona que:

A ciência jurídica reflexiva parte do pressuposto de que o sujeito e o objeto são, mutuamente, construídos. A verdade não está no objeto — na lei — a ser revelada pelo Judiciário. A ciência jurídica reflexiva permite: i) verificar que o direito é um fenômeno cultural, não sendo possível aplicá-lo com neutralidade, devendo seus operadores, diante da existência de mais de uma opção de valor, tomar posições e estarem conscientes da opção tomada; ii) construir novas práticas transformadoras dos aplicadores do direito; iii) aprofundar o conhecimento dos sujeitos processuais e de todos os partícipes do processo de concretização das normas jurídicas, buscando saber qual o papel social que podem desempenhar em um dado momento histórico; iv) ampliar a capacidade do direito, como instrumento de poder, de produzir conhecimento válido e socialmente legítimo.⁸³

Com isso, conforme lições de Marinoni, “o processo deixou de ser um instrumento voltado à atuação da lei para passar a ser um instrumento preocupado com a proteção dos direitos”, pois “o juiz, no Estado constitucional, além de atribuir significado ao caso concreto, compreende a lei na dimensão dos direitos fundamentais”. Sendo assim, considerando o poder estatal de dar proteção aos direitos, não se pode ignorar a dimensão de legitimidade democrática. E, “a legitimidade do exercício do poder, nas democracias, se dá através da abertura à participação”.⁸⁴

Realmente, diante do conceito diverso de jurisdição no Estado constitucional, o processo “tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades de direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto”. Por isso, “o processo, atualmente, é o próprio procedimento. Mas não apenas, como quer Fazzalari, o procedimento realizado em contraditório — até porque essa exigência é óbvia e inegável —, mas igualmente o procedimento idôneo às tutelas prometidas pelo direito material e à proteção do caso concreto”.⁸⁵

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1.5 Relevância da argumentação jurídica no processo

Em vista dos apontamentos anteriores, ressalta-se que a correção da decisão é determinada pela razão, “a qual, por se tratar de uma correção normativa, deve ser a razão prática”. E, por envolver o processo judicial um discurso racional, a pretensão de correção somente se torna possível pela “argumentação jurídica”. Isso porque a “conexão entre o direito e a razão é um problema que envolve fundamentação judicial dos direitos fundamentais e tal questão, embora não leve à obtenção de decisões com conteúdos determinados, abre espaço para a ponderação como forma de aplicação dos direitos fundamentais”.⁸⁶

A preocupação que surge, nesse ponto, é que os princípios presentes nas Constituições contemporâneas, como normas a serem interpretadas no caso concreto, albergam valores e possuem conteúdos morais. Por isso, “há de se construir uma adequada metodologia para as decisões judiciais, calcada na racionalidade prática, preocupada em inibir subjetivismo e injustiças”. É possível, entretanto, o controle da legitimidade dessa nova ideia de jurisdição a partir de uma “motivação objetiva, clara e transparente”.⁸⁷

Portanto, resta clara a importância da teoria da argumentação jurídica para a consolidação do modelo de processo jurisdicional democrático, pois a “função argumentativa está assentada na dialética”, como a arte do diálogo, “voltada a sopesar argumentos, confrontar opiniões e decidir com equilíbrio”.⁸⁸

Ademais, a busca pela verdade do processo, considerada caso a caso e como valor a ser alcançado, “está ligada à ideia de motivação judicial como forma de controle das decisões emanadas do Poder Judiciário”.⁸⁹ Cambi aduz que:

Assim, deve-se privilegiar a concepção pragmática da verdade, considerando-a como um produto do discurso jurídico, produzido intersubjetivamente. É obtida no decurso do conflito entre vários discursos, em um auditório de participantes competentes e razoáveis. A obtenção dessa verdade tem componentes subjetivos e objetivos, sendo obtida no curso do processo onde se assegura, às partes, plenas condições de participação (garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa), para poderem deduzir os melhores argumentos para convencer o órgão judicial de que têm razão e merecem a tutela jurisdicional. Compete, ao final, aos juízes dizer quais são os melhores argumentos para decidir quem deve obter a tutela jurisdicional.⁹⁰

Para se evitar, porém, um “processo interminável de argumentação, com a impossibilidade de se obter uma ‘única decisão correta’, é necessário traçar uma linha-limite, não ideal”. Dessa forma, faz-se necessário adotar um conceito pragmático de argumento, no sentido de se descobrir qual o papel “que ele desempenha no interior de um jogo de argumentação, vale dizer, saber até que ponto pode contribuir para solucionar o problema da aceitabilidade ou não aceitabilidade de uma pretensão de validade controversa”.⁹¹ Nesse sentido:

A motivação adequada e efetiva é aquela que contém justificações suficientes sobre as questões de fato e de direito, sendo, por isto, fundadas em “bons argumentos”. Estes devem ser considerados “bons” não somente para o juiz que profere a decisão, mas também por todos aqueles que possam valorar, posteriormente, as razões que formaram o convencimento judicial. [...] Dessa forma, pode-se afirmar que os argumentos são a expressão pública da reflexão.

O processo judicial é um espaço polifônico, no qual diversas vozes se entrechocam e onde emergem vários pontos de vista sobre as questões em litígio. [...] Compete ao juiz organizar tais “falas” e transmitir, no momento da decisão, um discurso aceitável, capaz de se amparar nas “palavras da lei”.⁹²

Pode-se afirmar, mais, que o juiz, ao se utilizar da teoria da argumentação jurídica para decidir, deve se responsabilizar por um discurso aceitável que encontre amparo na Constituição, que é o verdadeiro norte que se tem no atual paradigma.

Essa teoria tem ligação direta com o dever de motivação judicial, já inserto na própria Constituição Federal. Como já se demonstrou que o “Direito é uma obra hermenêutica, a ser constantemente interpretado e reinterpretado”,⁹³ é preciso que os juízes motivem, adequadamente, as decisões, para que aquele não se transforme em um instrumento arbitrário.

Além disso, a motivação garante que os interessados “tenham a real dimensão do sentido atribuído, pelo Judiciário, aos direitos discutidos no processo judicial”, possibilitando a impugnação da decisão por meio de recursos, bem como o controle democrático do exercício do poder.⁹⁴ Nas palavras de Eduardo Cambi:

[...] não é qualquer decisão que deve ser aceita socialmente como forma de exercício do poder. Deve-se, pois, buscar a legitimação social da decisão judicial, não podendo o juiz se esconder atrás da suposta neutralidade da norma. Concretizar os direitos fundamentais não é o mesmo que transformar juízes em legisladores. Por isto, para além de princípios, e regras, deve haver uma teoria da argumentação jurídica, na qual seja possível buscar uma decisão racionalmente fundamentada.⁹⁵

No processo jurisdicional democrático, pois, “é a justificação racional da decisão interpretativa que assegura que a interpretação não foi arbitrária”. Essa garantia de “correção” da decisão, no sentido de ser uma decisão aceitável racionalmente e apoiada em um discurso jurídico, por meio de uma “fundamentação que se desenrola argumentativamente”, torna-se uma “precondição da própria legitimidade do exercício do poder”.⁹⁶

A teoria da argumentação jurídica, pela qual se fundamentam as regras do discurso, é vista como uma “teoria processual de correção prática”, pois uma norma será tida como correta e válida se for resultado de um procedimento em que se realiza um discurso prático racional.⁹⁷

Portanto, concebendo-se que o Direito não se resume às leis positivadas, mas que engloba também a norma do caso concreto, tem-se que o “direito vivente” compreende os momentos do texto e do ato, pois a norma derivada “da aplicação das regras gerais e abstratas a casos reais” se dá mediante a hermenêutica jurídica, pela qual o juiz obtém a norma adequada ao caso concreto. Desta feita, é a argumentação jurídica que se realiza da interpretação do ordenamento jurídico como um todo, a fim de se efetivar direitos, e não as normas em si consideradas, que produz o chamado direito vivente.⁹⁸

Em suma, importante transcrever os dizeres de Eduardo Cambi sobre argumentação e motivação no processo judicial:

A teoria do discurso jurídico não é uma máquina capaz de produzir respostas exatas e objetivas ou de atribuir pesos definitivos aos direitos, mas apenas mostra que são possíveis deduzir argumentos racionais sobre os direitos. Aliás, quando se argumenta, se o faz para alguém; por isso, quem argumenta dialoga. Assim, a argumentação jurídica está condicionada ao auditório, ao qual se dirige o diálogo. Logo, a argumentação a que se dirige o diálogo depende da época e do lugar, dos níveis e dos ambientes de compreensão, porque envolve a comunicação e a compreensão da mensagem. Portanto, não se argumenta em definitivo, posto que não há soluções infalíveis para problemas práticos.

O discurso racional, ao incluir a questão da tutela dos direitos fundamentais, torna possível estabelecer critérios objetivos para a aproximação entre o direito e a moral. Os juízes devem levar a sério a Constituição, não permitindo que os direitos fundamentais se tornem promessas constitucionais não cumpridas.⁹⁹

Assim, a Constituição, apesar de não poder transformar todos os direitos em realidade de forma imediata, vincula “os juízes, que devem fundamentar suas decisões em standards jurídicos objetivos, sem que, destarte, ajam arbitrariamente ou possam vir a se colocar no lugar dos legisladores”.¹⁰⁰

É fato que esse novo conceito de aplicação do direito material causa uma “erosão do Direito positivo”, que é ultrapassado pelos juízes e pelas partes. Isso pode, caso não utilizado com razoabilidade, se tornar “uma arma perigosa a serviço do arbítrio”. Não se pode, porém, encarar essa evolução como um abandono do Direito codificado, relegando-se a lei a segundo plano, pois esta continua a ter uma aplicação forte em grande parte dos casos. Nesse sentido, a nova realidade retrata-se no abandono de falsas certezas com relação a todo o direito, inclusive ao processo civil, e com isso uma mudança de mentalidade e uma visão dotada de coerência jurídica.¹⁰¹ Conforme elucidativo entendimento de Zaneti:

Para acompanhar a natureza das coisas, o jurista precisa reeducar sua forma de pensar, reformar seu pensamento, adequando-o ao modelo do estado Constitucional Democrático Pluralista de Direito que foi implantado em 1988, cerrando um círculo evolutivo de democratização crescente do direito brasileiro, começado pelo sistema positivado na Constituição (a chamada constitucionalização do direito), já bastante reconhecida no direito civil, no direito penal, no direito processual penal, mas não bem aplicada ao processo civil, em toda a sua potencialidade.

No processo, como se observou, o jurista vê tendencialmente um direito processual constitucional e um direito processual infraconstitucional, identificando-se o chamado “paradoxo metodológico”.

As características desse círculo evolutivo já foram descritas: a formação de um processo constitucional como método de controle judicial do poder e garantia de participação das partes na formação dos atos decisórios (módulo processual); a necessária aplicação, a esse quadro, de uma racionalidade prática procedimental, única capaz de traduzir em espaços democráticos de participação os mecanismos predispostos pela Constituição; a falência da departamentalização dos poderes e o reconhecimento da função política do Poder Judiciário como uma necessidade nos Estados constitucionais; a circularidade dos planos do direito, implicando uma relação biunívoca entre o direito material e o direito processual, com a constante abertura ao “problema” pelo direito (tópica).¹⁰²

Como conclui Hermes Zaneti Júnior, o que ainda falta no direito processual é superar a ideologia do Código de Processo Civil de 1973, que fez do processo um instrumento puramente técnico. Precisa, assim, ter uma filosofia que não seja a de um discurso abstrato, mas “a filosofia do ‘pensar certo’ (contextualizar, problematizar, agir)”, pois processo não é pura técnica, e nem técnica é um fim em si mesmo.¹⁰³ O processo como técnica deve ser visto como caminho, colocado à disposição da sociedade para se atingir o bem-estar e a paz social.

Nesses termos, no constitucionalismo contemporâneo, em que se tem “a ascensão dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos fundamentais”, além da consolidação de uma “nova hermenêutica”, o processo deixa de ser visto “como fenômeno técnico, voltado para atender aos anseios do mercado e vinculado à proposição liberal”, para se tornar um instrumento democrático na medida em que pode “auxiliar na formação de uma sociedade democrática e inclusiva”.¹⁰⁴

Marinoni conclui seu pensamento afirmando que o processo é procedimento e, dessa forma, pode ser visto como instrumento, mas no sentido de “módulo legal ou conduto com o qual se pretende alcançar um fim, legitimar uma atividade e viabilizar uma atuação”, ou seja, “é o instrumento através do qual a jurisdição tutela os direitos na dimensão da Constituição”.¹⁰⁵ Define, pois, que o processo:

É o módulo legal que legitima a atividade jurisdicional e, atrelado à participação, colabora para a legitimidade da decisão. É a via que garante o acesso de todos ao Poder Judiciário e, além disto, é o conduto para a participação popular no poder e na reivindicação da concretização e da proteção dos direitos fundamentais. Por tudo isso o procedimento tem de ser, em si mesmo, legítimo, isto é, capaz de atender às situações substanciais carentes de tutela e estar de pleno acordo, em seus cortes quanto à discussão do direito material, com os direitos fundamentais materiais.¹⁰⁶

Sinteticamente, nesse processo constitucionalizado e democrático, desenvolvido no âmbito de um sistema dialético, que garante uma “racionalidade procedimental” discursiva e argumentativamente construída em contraditório, prioriza-se, de um lado, o direito das partes de participarem da construção da decisão jurisdicional e, de outro lado, o dever do magistrado de fundamentar essas decisões, demonstrando racionalmente que as alegações das partes foram consideradas e, com isso, possibilitar o controle da sociedade e legitimar sua atuação.

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Notas

1^ CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 197.

2^ Ibidem, p. 199-200.

3^ Ibidem, p. 200.

4^ Ibidem, p. 205.

5^ Ibidem, p. 206.

6^ Ibidem, p. 206.

7^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 247.

8^ Ibidem, p. 200-201.

9^ Ibidem, p. 247-248.

10^ Autor da teoria do processo como situação jurídica, segundo a qual os vínculos jurídicos que nascem entre os sujeitos processuais são situações jurídicas que geram expectativas quanto à futura conduta judicial. São posições subjetivas, decorrentes de uma vantagem de um dos sujeitos em relação a um bem, que se manifestam por faculdades, poderes, deveres e ônus. A teoria da relação jurídica de Bülow faz uma consideração estática do Direito, enquanto a teoria da situação jurídica faz uma consideração dinâmica dos direitos.

11^ MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 406.

12^ Ibidem, p. 407.

13^ Ibidem, p. 408.

14^ MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 409.

15^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 116.

16^ NUNES, Dierle José Coelho. Apontamentos iniciais de um processualismo constitucional democrático. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA Marcelo Andrade Cattoni (Coords.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 351.

17^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 125

18^ Ibidem, p. 126.

19^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 280.

20^ MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 412.

21^ Ibidem, p. 412.

22^ Ibidem, p. 417.

23^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 148.

24^ Ibidem, p. 71.

25^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 165.

26^ Ibidem, p. 151.

27^ Ibidem, p. 71-72.

28^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 284.

29^ Ibidem, p. 285.

30^ MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 446-447.

31^ NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Op. cit., p. 189.

32^ Ibidem, p. 191-192.

33^ Ibidem, p. 195.

34^ NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Op. cit., p. 194.

35^ Ibidem, p. 138.

36^ Ibidem, p. 139.

37^ MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 454.

38^ Ibidem.

39^ MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 475.

40^ NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Op. cit., p. 147.

41^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 182-183.

42^ Ibidem, p. 184.

43^ PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O processo, a jurisdição e a ação sob a ótica de Elio Fazzalari. Disponível em: <http://www.pgdp.uff.br/?q=node/73>. Acesso em: 26 fev. 2013.

44^ ROSA, Alexandre da; STAFFEN, Márcio Ricardo. A contribuição de Elio Fazzalari para a [correta] compreensão do princípio do juiz natural no âmbito do processo administrativo disciplinar. Revista de Direitos Fundamentais & Democracia, v. 8, n. 8, p. 101-111, jul./dez. 2010. Disponível em: <http://br.vlex.com/ vid/417957934> Acesso em: 26 fev. 2013, p. 101-111.

45^ Ibidem, p. 107.

46^ Ibidem, p. 62.

47^ ROSA, Alexandre da; STAFFEN, Márcio Ricardo. Op. cit., p. 62.

48^ Ibidem, p. 105-106.

49^ NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Op. cit., p. 176.

50^ Ibidem, p. 176.

51^ NUNES, Dierle José Coelho. Apontamentos... Op. cit., p. 352.

52^ NUNES, Dierle José Coelho. Apontamentos... Op. cit., p. 359.

53^ Ibidem, p. 358.

54^ Ibidem, p. 359.

55^ NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Op. cit., p. 198.

56^ Ibidem, p. 199.

57^ Ibidem, p. 200.

58^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 198.

59^ Ibidem, p. 191.

60^ THEODORO JUNIOR, Humberto. Constituição e processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni (Orgs.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 252.

61^ THEODORO JUNIOR, Humberto. Constituição e processo... Op. cit., p. 253.

62^ MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 41-42.

63^ Ibidem, p. 46.

64^ Ibidem, p. 46.

65^ MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 59-60.

66^ Ibidem, p. 73.

67^ Ibidem, p. 75.

68^ Exceto quando for caso de urgência, tendo sido atendidos os requisitos da antecipação de tutela ou medidas liminares, a fim de evitar o perecimento do direito.

69^ Ibidem, p. 75.

70^ MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 76-77.

71^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 205-206.

72^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 286-287.

73^ Ibidem, p. 332.

74^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 287.

75^ Ibidem, p. 333.

76^ MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 411.

77^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 287.

78^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 290.

79^ Ibidem, p. 205-206.

80^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 222.

81^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 231-232.

82^ Ibidem, p. 251.

83^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 311.

84^ MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 413.

85^ Ibidem, p. 427.

86^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 288.

87^ Ibidem, p. 309.

88^ Ibidem, p. 320.

89^ Ibidem, p. 323.

90^ Ibidem, p. 322-323.

91^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 336.

92^ Ibidem, p. 336-337.

93^ Ibidem, p. 338.

94^ Ibidem, p. 338.

95^ Ibidem, p, 338-339.

96^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 341.

97^ Ibidem, p. 343.

98^ Ibidem, p. 342.

99^ Ibidem, p. 346-347.

100^ CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 347.

101^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 252.

102^ Ibidem, p. 252-253.

103^ Ibidem, p. 267.

104^ ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 246-247.

105^ MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 475.

106^ Ibidem, p. 475.