Natureza jurídica do interrogatório

Introdução

O processo, seja ele civil ou penal, é instrumento para se tentar manter a paz social.

Atualmente, a sociedade tem sido, cada vez mais, alvo da criminalidade. Principalmente nos grandes centros, a criminalidade vem crescendo a cada dia e por isso o judiciário tem sido bastante acionado e servindo assim o processo como meio de diminuir essa criminalidade.

Através do processo o Estado-juiz examina a pretensão e aplica o direito no caso concreto.

O presente trabalho intitulado "Natureza Jurídica do Interrogatório" aborda um dos atos processuais mais importantes, senão o mais importante do processo penal, qual seja, o interrogatório do réu.

A monografia inicia-se em um breve histórico, com toda sua evolução, dos tempos mais remotos à atualidade.

Apesar de já ter sido bastante estudado pela doutrina o certo é que a matéria não se encontra esgotada.

Na presente pesquisa analisamos inovações na matéria, como interrogatório on line, interrogatório no Juizado Especial Criminal. Discorremos ainda sobre interrogatório na Justiça Eleitoral e nos crimes de imprensa, matérias inclusive pouco discutidas na doutrina pátria. Embora não seja esta a questão principal do trabalho, servem para maior desenvolvimento deste.

Discorremos ainda sobre características e procedimentos do interrogatório no direito atual e, então, adentramo-nos na divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à natureza jurídica do interrogatório, a qual constitui o tema da pesquisa.

O interrogatório é considerado ora meio de defesa, ora meio de prova, ora concomitantemente meio de prova e de defesa.

Atualmente a posição mais aceita pelos doutrinadores e a jurisprudência é a última, de ser o interrogatório meio de prova e de defesa.

Diversas obras foram utilizadas para elaboração dessa pesquisa, dentre elas destacamos algumas.

Tourinho Filho, em sua obra Processo Penal, em face da Constituição Federal de 1988, reviu sua posição anterior e considera hoje, principalmente em virtude do direito ao silêncio, o interrogatório como meio de defesa. Alega ainda que se tratasse de meio de prova seria exigido na lei de imprensa e nos crimes eleitorais.

Mesma opinião têm Ada Pelegrini Grinover, Scarance e Magalhães em As nulidades no processo penal, que dizem que mesmo que quisesse se ver o interrogatório como meio de prova só poderia assim ser considerado em sentido meramente eventual. E ainda, dizem ser o direito ao silêncio a garantia de enfoque do interrogatório como meio de defesa.

Da mesma corrente faz parte Fernando Capez, que trata o interrogatório como evidente meio de defesa, pois é a oportunidade do acusado contar sua versão dos fatos ao magistrado e assim influenciar na formação de sua convicção.

Já Adalberto Camargo Aranha, na obra Da prova no processo penal, sustenta posição adversa, assevera cuidar o interrogatório de um meio de prova e tem essa opinião por ter sido esse procedimento colocado no Código entre as provas, além de as perguntas poderem ser feitas livremente, apenas obedecendo ao elencado no artigo 188 do Código Processual Penal, e, por fim, por poder levar à confissão e mesmo o silêncio pode, em sua opinião, atuar como ônus processual.

Comunga dessa opinião Hélio Tornaghi em Curso de processo penal. Acredita que na lei em vigor o interrogatório é meio de prova. É oportunidade para fazer alegações defensivas, mas seu objetivo é provar, seja a favor ou contra.

É também adepto dessa teoria José Frederico Marques que diz ser o interrogatório fonte de convicção das mais relevantes, por fornecer indícios que podem condenar o réu e também por possibilitar a confissão.

Seguindo a doutrina mais moderna temos Júlio Fabrini Mirabete em seu Processo Penal, que tem o interrogatório como meio de prova e oportunidade de defesa, pois no mesmo momento em que se defende, o interrogando apresenta ao julgador elementos que podem influenciar sua decisão.

Destaca-se também a opinião de Heráclito Antônio Mossin no livro Curso de Processo Penal que ensina que o interrogatório protege o acusado enquanto apresenta sua defesa, mas ao mesmo tempo oferece elementos ao juiz para que esse decida o processo, principalmente nos casos de confissão.

Também faz parte dessa corrente Vicente Grecco Filho que explica tratar-se o interrogatório de ato de defesa pois nele esboça-se a tese de defesa e por ser ato de instrução serve como prova.

Diante dessa acarolada discussão resolvemos elaborar nosso estudo tendo como base a seguinte problematização: qual entendimento explica melhor a natureza jurídica do interrogatório? O de ser apenas meio de defesa, o de que é apenas meio de prova, ou o que acredita tratar-se de meio de prova e de defesa?

Esse ato processual é um dos mais importantes do processo penal, e daí vem o interesse em discutir sua natureza jurídica.

O interrogatório é a resposta dada pelo acusado às perguntas sobre o fato delituoso [ e suas circunstâncias] que lhe é imputado.

É a única oportunidade que o imputado tem de fazer, de viva voz, sua autodefesa, podendo apresentar sua versão dos fatos e é a oportunidade que o magistrado tem de formar sua convicção quanto ao acusado, pois é a única audiência que obrigatoriamente têm juntos.

Óbvio que esse estudo não esgota o tema, mas apenas tenta discorrer um pouco sobre a natureza jurídica do interrogatório e suas características.

Porém, um comentário importante a ser feito é que durante a pesquisa pudemos notar que em todas as obras da área processual penal o interrogatório é sempre tratado de maneira modesta. Isso dificultou um pouco a elaboração do trabalho.

Entretanto, acreditamos que nosso esforço poderá, talvez, ser útil para mostrar a importância do interrogatório e da discussão sobre sua natureza jurídica.

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1. História do interrogatório

1.1 O interrogatório na linha evolutiva do Processo Penal

Ao analisar, em sua linha evolutiva, o processo penal, vê-se o interrogatório transformar-se de meio de prova, em meio de defesa.

Mais do que instrumento de persecução penal, o processo é instrumento de proteção da liberdade jurídica do indivíduo, frente ao princípio "nulla poena sine iudicio", ou seja, não há pena sem jurisdição, melhor dizendo, para aplicação da pena torna-se necessário o exercício da jurisdição, isto é, que o processo seja julgado por um juiz competente, que por meio do julgamento aplicará a pena cabível ao caso concreto. Neste prisma, o interrogatório converte-se de instituto dirigido em princípio à pesquisa das provas em instituto destinado à auto-defesa do acusado.

1.1.1 O interrogatório no sistema inquisitório: Meio de Prova

No sistema inquisitório, assim como no acusatório, como não poderia deixar de ser, o interrogatório é um meio de prova.

O que distingue os dois processos é que no inquisitório as funções de acusar, defender e julgar estão reunidas em um único órgão, qual seja, o inquisitor. O réu não é sujeito da relação processual e sim o objeto desse processo. Já no sistema acusatório o processo é verdadeiramente o "actum trium personarum". O réu passa a ser sujeito processual.

Neste sistema inquisitório o interrogatório só poderia ser meio de prova, pois a única finalidade no processo penal da época, era a pronta punição do criminoso e a conseqüente defesa social. Para este fim tudo era válido, utilizava-se meios coercitivos para obrigar o réu a falar e assim atingir-se verdade real.

1.2. As reformas do Processo Penal e o Interrogatório

As reações aos excessos medievais não demoraram.

Ainda no século XIV reformas em Portugal foram feitas por Dom Pedro I e Dom João I; Na França, em 1359 e, na Alemanha, em 1532 retornavam ao sistema acusatório. No século XVIII, com o advento do princípio liberal, determinou-se profundas modificações no processo penal.

Com a prevalência da idéia liberal e individualista, nesse retorno ao sistema acusatório, o interrogatório muda de aspecto.

Assegura-se ao acusado a possibilidade de, conscientemente, tornar-se o árbitro exclusivo sobre o "se" e o "como" de suas respostas. O "privilege against self-incrimination" da V Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América representa a garantia da liberdade de consciência do réu submetido a interrogatório. E no momento em que o acusado pode opor-se ao acertamento da verdade, mediante sua recusa em responder, surge para ele um direito que visa substancialmente colocar um limite à busca da verdade.

Passa-se da tortura ao "privilege against self-incrimination".

1.3. O Processo Penal no quadro das liberdades públicas: o Interrogatório como meio de defesa

O direito público desenvolveu-se de forma autoritária e teve profunda influência no processo penal europeu a partir da década de 30, através da escola positiva, modificou esses conceitos novamente.

O contraste Estado/indivíduo é resolvido em prejuízo deste. Até cessar as mudanças arbitrárias que a escola positiva impôs, até mesmo no campo científico, o interrogatório voltou a ser classificado como meio de prova.

Mas esse abandono do liberalismo não significa, nem deve significar, o desprezo do valor liberdade. "É a liberdade um direito fundamental, como tal se entendendo o direito inerente à personalidade humana, a ausência de constrangimento para toda a atividade sem a qual não se conserve, nem se aperfeiçoe o homem". [1]

O processo penal deve inserir-se no quadro das liberdades públicas, para garantir ao indivíduo o "due processo of law" que a Constituição lhe promete. E assim, o interrogatório do réu deve necessariamente ser meio de defesa.

1.4. O "Nemo tenetur" no Direito Comparado

1.4.1. Sistema da "Common Law"

O princípio do "nemo tenetur se accusare" nasceu no sistema inglês sob a fórmula do "privilege against self-incrimination" e foi afirmado no Estatuto de Carlos I, em 1641. A V Emenda da Constituição dos Estados Unidos da América deu-lhe consagração plena. Porém o tratamento dado a esse princípio no direito inglês e no norte americano é diferente.

O "Criminal Evidence Act", na Inglaterra de 1898, dá ao acusado, no curso do processo, o direito ao silêncio e a faculdade de depor informalmente. Mas também se assegura ao réu a faculdade de depor como testemunha de defesa, sob juramento e sujeito aos riscos a "cross examination". A possibilidade de depor sob juramento acaba por tirar valor às declarações prestadas informalmente.

O ordenamento americano, apesar de conservar o depoimento do réu sob juramento, como testemunha de defesa, deu amplitude maior ao direito ao silêncio, através de vários pronunciamentos da Corte Suprema. Ficou decidido que a acusação não pode comentar a preferência pelo silêncio do acusado, e que o juiz não pode instruir os jurados a respeito de qualquer conotação do silêncio.

1.4.2.Sistema Romano- Germânico

No sistema europeu do direito codificado, tardou a introdução do "nemo tenetur se detegere". Na França só se introduziu o princípio em 1897. Na Alemanha, o Código de Processo Penal de 1965 consagrou expressamente o princípio. Lá é adotado em todo seu vigor, quer frente a órgãos jurisdicionais, quer frente à polícia judiciária. Na Itália, o "nemo tenetur" foi adotado em 1930 pelo Código de Processo Penal de forma tímida e limitada, até que as Constituições de 1965 e 1969 tornaram o princípio inteiramente eficaz em todas as fases procedimentais, inclusive no inquérito policial. Portugal tem o "nemo tenetur" em sua plenitude de direito ao silêncio porquanto o dever da verdade só é estabelecido no tocante à identidade e aos antecedentes do acusado. Nenhuma conseqüência é prevista para o silêncio do réu.

1.5. No ordenamento Brasileiro

Na história do processo penal brasileiro, o interrogatório dos antigos códigos e das leis das unidades federadas era meio de defesa. Neste sentido, por sinal, o código de processo do Distrito Federal, em seu artigo 296, determinava que o juiz só perguntaria ao réu se queria prestar alguma declaração.

O Código de Processo Penal de 1941 absorveu tendências autoritárias da ciência penal européia da época, entre elas a configuração dada ao interrogatório do réu e ao princípio do "nemo tenetur se deterege".

Assim é que hoje o interrogatório é classificado no código pátrio como meio de prova. Disposto neste na parte dedicada às provas.

Porém, na doutrina e jurisprudência a classificação começa a mudar dando lugar à discussão sobre a natureza jurídica de tal procedimento.

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2. Características do interrogatório

O interrogatório é sem dúvida um dos atos processuais penais mais importantes. É o meio pelo qual o juiz ouve o acusado sobre o fato que lhe é imputado e ao mesmo tempo colhe dados para o seu convencimento.

É ato privativo entre o réu e o magistrado, em que aquele presta declarações resultantes de perguntas feitas por esse, sobre as circunstâncias pertinentes ao fato delituoso.

Pode ocorrer em qualquer fase do processo, não admite contraditório, é público, na maioria dos casos, oral e ato extremamente necessário, não devendo, e não podendo, ser dispensado, o que prejudicaria a ampla defesa do réu.

2.1.Oportunidade

Na lei processual penal está assinalada a oportunidade em que deverá ter lugar o interrogatório.

No inquérito policial, nas hipóteses de flagrante, será o ato processual de encerramento deste. Nos outros casos será feito quando o acusado se apresentar à autoridade policial, ou vier a ser preso preventivamente, antes de encerrada a fase investigatória.

Em juízo, aliás, a parte que interessa mais a esse trabalho, será levada a efeito após o recebimento da denúncia, ao qual se segue a citação do acusado. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, além do mencionado interrogatório judicial, o réu será também interrogado no plenário, logo após o sorteio do corpo de jurados. Poderá ainda, ser interrogado no Tribunal, na oportunidade do julgamento das apelações.

Concluindo, o interrogatório deverá ser realizado a qualquer tempo em que o acusado se apresente. Por ser o interrogatório também peça de defesa do acusado, é de seu interesse ser ouvido.

Nesse sentido:

"E M E N T A- HABEAS CORPUS - PACIENTE INIMPUTAVEL - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANCA - PRETENDIDA ANULAÇÃO DO PROCESSO-CRIME POR AUSÊNCIA DO INTERROGATORIO JUDICIAL - NULIDADE RELATIVA – ATO PROCESSUAL NÃO REALIZADO EM FACE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO ACUSADO - INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM DENEGADA.O interrogatório judicial, qualquer que seja a natureza jurídica que se lhe reconheça - "meio de prova, meio de defesa ou meio de prova e de defesa" - constitui ato necessário do processo penal condenatório, impondo-se a sua realização, quando possível, mesmo depois da sentença de condenação, desde que não se tenha consumado, ainda, o trânsito em julgado. Consoante orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a falta do ato de interrogatório em juízo constitui nulidade meramente relativa, suscetível de convalidação, desde que não alegada na oportunidade indicada pela lei processual penal [RTJ 73/758]. A ausência da argüição desse vicio formal, em tempo oportuno, opera insuperável situação de preclusão temporal da faculdade processual de suscitá-lo. Tratando-se de réu inimputável, cuja situação pessoal tenha sido objeto de positiva constatação em perícia médico-psiquiátrica, realizada ainda na fase interrogatória do inquérito policial, não há como exigir ao magistrado processante a realização do ato de interrogatório, que se revela, por seu caráter personalíssimo, de todo incompatível com a incapacidade de autodeterminação daquele que é convocado a comparecer em juízo penal na condição de acusado. Em tal circunstância, incumbira ao Juiz, se os peritos concluírem que o réu era penalmente inimputável ao tempo da infração, ordenar o prosseguimento da "persecutio criminis", com a presença de curador, que atuará, ressalvados os atos de caráter personalíssimo, como "representante" do imputado nos demais atos processuais". [2] [g.n.]

2.2 Ato privativo do juiz e do acusado

Somente o réu pode ser interrogado, não se admitindo representação, substituição ou sucessão. Sendo assim, nem mesmo o defensor do acusado maior, ou o curador do menor, pode ser ouvido em seu lugar.

As partes não participam do interrogatório. É ele ato privativo do juiz e do acusado, podendo aquelas apenas o assistir.

Nesse sentido:

"E M E N T A - PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL.- INTERROGATORIO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR. - NULIDADE DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. CPP, ARTS. 185, 187, 394, 563 E 566.- a jurisprudência pretoriana e a doutrina nacional, de modo uníssono, consagram o entendimento de que o interrogatório do réu é um ato pessoal do magistrado processante, que não comporta intervenção nem do ministério público, nem do advogado do réu [CPP, art. 187]. - embora seja o interrogatório judicial meio de defesa e fonte de prova, não está ele sujeito ao principio do contraditório [stf, hc 68.929-sp, rel. min. Celso de Mello, df de 28/8/92], não constituindo nulidade a ausência do defensor do réu, à míngua de obrigatoriedade de sua intimação, conforme inteligência do art. 394, do CPP [stj, rhc 1.280-0-mg, rel. min. Adhemar Maciel, in ementário 7/289]. - em tema de nulidade no processo penal, e dogma fundamental a assertiva de que não se declara a nulidade de ato se dele não resulta prejuízo para a acusação ou para a defesa ou se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa [CPP, arts. 563 e 566]. - recurso especial conhecido e provido". [3] [g.n.]

Vale dizer aqui, que em caso de co-autoria, os denunciados serão interrogados separadamente, a fim de que a resposta do primeiro não interfira ou beneficie a do[s] seguinte[s].

A presença das partes no interrogatório tem função de fiscalização. O artigo 187 do CPP não proibiu o protesto da defesa ou do Ministério Público a qualquer irregularidade constatada durante o interrogatório ou no modo de inquirição. Proibiu somente a intervenção nas perguntas e respostas.

A ausência de advogado não lhe tira a validade jurídico-processual. Sua ausência só vicia o ato se demonstrada a ocorrência de prejuízo para a defesa.

Porém, diz o artigo 395 do Código de Processo Penal que o réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de três dias, oferecer a defesa prévia e arrolar testemunhas; pressupôs a presença do advogado na inquirição, sem o que, como é óbvio, ao defensor não seria possível, ou pelo menos seria bastante complicado, exercer a referida faculdade.

É certo que, sendo vedada a intervenção do defensor no interrogatório, isso não significa que tenha se tornado uma inutilidade ou estéril a sua assistência ao acusado no ato da inquirição, pois além de representar conforto moral para o réu, tem a vantagem, entre outras, de fiscalizar o ato por ser pessoa habilitada e de confiança do réu, bem como, a de habilitar-se, ante as atitudes e respostas do réu, para orientação e preparo da defesa mais conveniente.

O mesmo acontece com o representante do Ministério Público, que além de fiscalizar o ato, por também ser habilitado para isso, pode-se valer do ato para o preparo da acusação, ou melhor, para a continuação da acusação.

É, portanto, o interrogatório espécie sui generis de ato do processo, que se destaca dos demais por sua natureza personalíssima e por outorgar ao interrogado apenas o direito de defesa pessoal, vedando-se qualquer intervenção do acusador ou defensor.

2.3. Judicialidade

Caracteriza-se o interrogatório pela judicialidade por não admitir contraditório, cabendo somente ao juiz intervir, com a formulação de perguntas ao acusado.

O interrogatório é a oportunidade que tem o julgador de estabelecer contato direto com o acusado, conhecendo-lhe a personalidade, ouvindo-lhe a versão dos fatos e inquirindo-lhe sobre pontos obscuros.

Devido a isso, o entendimento majoritário na doutrina é que, embora a lei processual penal desconheça o princípio da identidade física do juiz, é de suma importância que o interrogatório seja realizado pelo juiz sentenciador.

Conveniente é que o juiz do feito realize a inquirição. Todavia, sempre que o brocardo ad impossibilia nemo tenetur ressumbre concretizado em determinada espécie, outra solução não será possível, como fórmula para contornar o impasse processual, senão a da realização – em caráter excepcional – do interrogatório por precatória.

"Embora o Código Processual Penal não tenha previsto expressamente a hipótese de ser o interrogatório judicial realizado por outro juiz que não o do foro competente, também não o proibiu". [4]

É de se trazer também os dizeres de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha ao analisar a questão do interrogatório por carta precatória:

"O Egrégio Tribunal Federal, chamado a se pronunciar sobre a legitimidade ou não dos interrogatórios fora do juízo do processo, afirmou somente não haver qualquer nulidade se realizado em outra comarca, desde que conte com o consentimento do interrogando". [5]

2.4. Publicidade do ato

O interrogatório, em regra, é ato público, podendo qualquer pessoa assistir a ele. A finalidade dessa publicidade é comprovar que as declarações do réu foram prestadas espontaneamente, sem qualquer tortura.

Porém, quando da publicidade do ato puder resultar escândalo, perigo de perturbação da ordem ou inconveniente grave, o interrogatório far-se-á a portas fechadas, o número de pessoas presentes será limitado, sendo conveniente que dentre elas esteja o defensor, de acordo com o artigo 792, §1º do Código de Processo Penal.

A confissão porventura pode acontecer no interrogatório, portanto inquestionável que o princípio da publicidade permite-nos concluir que essa confissão tenha sido espontânea, sem a utilização de meios ilegais e coercitivos.

2.5 Oralidade

O tom de voz, os gestos e a espontaneidade do acusado ao responder às perguntas, são importantes elementos de convicção do juiz a respeito do réu.

Ronaldo Batista Pinto fala sobre esse assunto de forma bem didática:

"Daí a relevância de esse ato ser realizado cara a cara, entre Magistrado e acusado, quando o primeiro poderá sentir as reações do interrogando: se vacila ou é firme no que diz, se demonstra sinceridade ou desonestidade, se revela arrependimento ou frieza quanto ao ato delituoso que praticou". [6]

Mas, conforme disposto no artigo 195 do Código de Processo Penal, tudo o que for dito pelo acusado, e qualquer expressão que tenha obtido o magistrado sobre as reações do interrogado, serão registradas, reduzidas a termo. Termo este, lido e rubricado pelo escrivão em todas as suas folhas, será assinado pelo juiz e pelo réu, bem como pelo promotor e o defensor, se presentes.

Não é essencial, entretanto, a oralidade, pois a legislação processual prevê como exceção nos artigos 192 e 193 regras para o interrogatório de surdo, mudo, surdo-mudo e de estrangeiro.

Ao imputado surdo serão apresentadas perguntas por escrito e ele as responderá oralmente. Ao mudo, as perguntas serão feitas oralmente, e as respostas dadas por escrito. No caso de surdo-mudo as perguntas e respostas serão escritas.

Entretanto, pode acontecer de além de serem portadores dessas deficiências físicas, serem também analfabetos. Nesse caso, uma pessoa habilitada servirá de intérprete, sob compromisso de seriedade e idoneidade.

Se o interrogado não falar a língua nacional, será então necessária a presença de um tradutor. Nesse ponto é bom observar que, ainda que o juiz fale a língua do acusado, não poderá interrogá-lo sem intérprete, pois o Código, no artigo 193 é incisivo e induvidoso a respeito.

Artigo 193: "Quando o acusado não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por intérprete". [7]

É evidente que não propriamente pelo intérprete, mas pelo juiz, por meio de intérprete.

2.6 Ato necessário

A necessidade de ouvir o acusado presente se infere do próprio texto do artigo 185 do Código de Processo Penal quando determina sua qualificação e interrogatório assim que for preso ou comparecer, espontaneamente ou em cumprimento de intimação, perante a autoridade judiciária.

Essa necessidade vem da importância deste ato processual na verificação pelo juiz da personalidade do interrogado e dos motivos e circunstâncias do crime.

Estando o agente em lugar certo e conhecido, o seu interrogatório é da essência do processo, acarretando a nulidade deste a sua não intimação para audição. Todavia, dentro do princípio de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido, já se decidiu que "não pode o magistrado sentenciar o feito sem interrogar o réu, não sendo este revel". [8] Nessa contingência é que se diz que o interrogatório é termo essencial do processo, cuja supressão injustificada acarreta a sua nulidade, é o que nos diz o artigo 564, inciso III, "e", do Código Processual Penal.

Apesar de o interrogatório ser ato processual obrigatório quando o acusado está presente, não é ato imprescindível, tanto que há processo contra revel. Assim é que cabe ao réu a prescindibilidade do ato. Deverá esse suportar as conseqüências da revelia ao renunciá-lo.

Diz Fernando de Almeida Pedroso que "deverá ser realizado a qualquer tempo, sem prejuízo dos atos anteriores, se o acusado, inicialmente revel, for preso ou comparecer, espontaneamente, no curso do processo penal, perante a autoridade judiciária". [9]

Acrescenta José Frederico Marques que "não pode o réu, em interrogatório realizado fora de seu momento específico, requerer provas. Já se deu a preclusão desse direito, pelo que só lhe restará a possibilidade de o próprio juiz, de ofício, determinar que se realizem tais atos instrutórios". [10]

Surge na doutrina e jurisprudência, outra dissidência, é quanto ao réu revel que é preso ou comparece em juízo quando já proferida a sentença condenatória, embora ainda não transitada em julgado.

Há uma corrente, que tem entre outros seguidores Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha [11], que entende que a obrigatoriedade de tomar seu interrogatório vai até a sentença, porque este ato processual só pode ser praticado no "curso do processo". A partir daí é um ato facultativo do juiz. Neste sentido: RT 157/636, 277/141, 388/314 e 393/371.

Outra corrente, seguida pelo mestre Fernando da Costa Tourinho Filho [12], defende a tese de que essa obrigatoriedade vai até o trânsito em julgado da sentença final. Tem-se neste sentido: RT 148/86, 152/66, 223/63 e 273/454.

É essa nossa opinião, pois só deve caber ao réu a escusa de ser ouvido em juízo. E, além disso, entendemos que enquanto não passa em julgado a sentença, tem curso o processo penal.

Necessário será o interrogatório não realizado no curso da ação penal em decorrência da revelia, quando o réu comparece depois da sentença condenatória e antes do trânsito em julgado. Não se trata isto do novo interrogatório tratado no artigo 616 do Código Penal, qual seja:

Artigo 616: "No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências". [13]

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3. Procedimento do interrogatório

Pode o imputado comparecer para ser interrogado em juízo espontaneamente ou quando preso.

Em qualquer desses casos o juiz deverá elaborar perguntas claras quanto ao seu conteúdo, sem ambigüidades. Não deve o magistrado incidir no grave erro de entender que o interrogatório é o ato pelo qual ele deve obter a confissão do acusado, deve sim conduzir tais perguntas visando a comparar a palavra do acusado com os elementos de prova até então existentes nos autos, e depois, durante a instrução, conduzirá as demais provas sempre de forma a confrontá-las com a palavra do acusado.

É ato que deve ser conduzido com serenidade, de forma que o juiz não perca, jamais, sua condição de imparcialidade.

Observa bem Hélio Tornaghi que "o juiz não é um inquisitor preocupado em sondar as profundezas d’alma do interrogado. Também não é um psicanalista que remexe nos escaninhos do inconsciente. Ele deve se portar, no interrogatório, como o bom professor no exame do aluno: as perguntas hão de ser claras, em seu conteúdo; precisas, em seus contornos; unívocas, isto é, sem ambigüidade. Não deve agir como vilão, armando ciladas para o réu; nem como Javert, perseguindo, encurralando-o". [14]

O juiz pode formular ao acusado as perguntas que lhe parecem apropriadas e úteis, transformando o ato em uma oportunidade para a obtenção de prova, o certo é que a Constituição Federal consagrou o direito ao silêncio. Em face do texto constitucional [artigo 5º, LXII], o réu responderá às perguntas a ele dirigidas se quiser.

Os doutrinadores dividem o interrogatório em duas partes: o chamado interrogatório de qualificação e o interrogatório de mérito, ou, como o chamam os autores italianos, interrogatório objetivo.

No interrogatório de qualificação, ato essencial, capaz a sua ausência de anular o ato, o juiz procura interar-se se a pessoa em relação a quem foi proposta a ação penal é a mesma presente à audiência para ser interrogada. O réu então será indagado sobre seu nome, naturalidade, filiação, residência, meios de vida ou profissão e lugar onde exerce a sua atividade e se sabe ler e escrever. [artigo 188, caput].

O magistrado dá então ciência ao interrogado sobre a acusação que pesa sobre ele. O teor desta acusação deve ser colocado em termos claros e acessíveis, no nível de entendimento do acusado.

Depois de cientificado o juiz passará a versar sobre a imputação propriamente dita, começará então, o interrogatório de mérito.

Será o réu perguntado sobre onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta [inciso I], o acusado tem aqui a oportunidade de apresentar seu álibi; será indagado se tem conhecimento das provas contra ele apuradas [inciso II]; se conhece a vítima e as testemunhas [inciso III], serve esta parte para o magistrado saber se existe alguma relação dessas pessoas com o acusado e se este tem algo a alegar contra elas; se sabe qual o instrumento com que foi praticada a infração ou qualquer dos objetos que com esta se relacione e tenha sido apreendido [inciso IV].

Perguntar-lhe-á, ainda, se verdadeira a imputação que lhe é feita [inciso V]. O réu tem inteira liberdade de dizer o que quiser e bem entender, sem incidir na censura do artigo 342 do Código Penal, porque este só a testemunha pode cometer. Mas nem por isso poderá fazer uma auto-acusação falsa, pois além disso ser crime [artigo 341 do Código Penal], sua conduta estaria criando obstáculo a que se puna o verdadeiro culpado.

Sendo assim, pode o acusado negar ou admitir a acusação, total ou parcialmente, ou ainda, calar-se.

Se vier o imputado a negar, o juiz, então lhe indagará se tem condições de provar o que alega e, em caso positivo, quais são essas provas [inciso VI e parágrafo único].

Se o acusado chamar a si a responsabilidade, reconhecendo ser o autor da conduta punível deve o juiz indagar sobre os motivos que o levaram a cometer a infração e em que circunstância o fato ocorreu [artigo 190].

Indagado será, também, sobre todos os demais fatos e pormenores que conduzam a elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração [inciso VII].

Por fim, deverá ser perguntado ao acusado sobre sua vida pregressa, principalmente se já foi processado, e, em caso positivo, em que juízo se cumpriu a pena [inciso VIII].

Ressalta-se que qualquer outra pergunta útil para esclarecimento da verdade poderá ser formulada pelo juiz.

Esse artigo 188 traduz verdadeira regra programática e que não obriga o juiz a seguí-las com fidelidade. A opinião de Fernando da Costa Tourinho Filho sobre ela é que "trata-se de excelente roteiro que não merece censura". [15]

Todas as respostas do acusado e as declarações que fizer em sua defesa serão reduzidas a termo mediante ditado do juiz à pessoa habilitada, ficando, portanto constando dos autos.

Após ser reduzido a termo, o interrogatório deverá ser assinado pela autoridade e pelo acusado. Se este for analfabeto e não puder assinar seu nome, ou estiver impossibilitado por outro motivo, a circunstância deverá constar do termo.

Se o réu no ato não estiver acompanhado de um advogado será indagado se já possui algum. Caso responda que não tem e que não pretende constituir um, é dever do juiz nomear-lhe um dativo.

3.1 Silêncio e mentira do interrogado

O réu tem direito ao silêncio, direito constitucional expresso no artigo 5º, LXIII da Constituição Federal e, além disso, não tem compromisso de dizer a verdade.

Alguns autores alegam que esse direito, bem como os elencados nos incisos LXII, LXIV, LXV, LXVI, refere-se apenas a figura do preso.

Não é, data venia, esse o nosso entendimento. Interpretar esses dispositivos assim, seria afrontar o conceito de justiça, o interrogado preso poderia exercer esse direito, enquanto que o que está em liberdade seria tolhido dessa proteção.

Da mesma opinião comunga Fernando da Costa Tourinho Filho [16] que em suas obras pondera que não se deve dizer que o direito ao silêncio preceituado no inciso LXIII, do artigo 5º da Constituição Federal seja apenas do preso.

Portanto, de acordo com o citado artigo da Magna Carta, os artigos 186, 191 e 198 do Código de Processo Penal exigirem nova leitura.

Acertadas as palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho sobre o assunto:

"De que lhe poderá servir o direito de calar-se, ante aquela ameaça de que seu silêncio poderá prejudicar a sua defesa? Assim, em face da consagração do direito ao silêncio como dogma constitucional, evidente que o juiz não poderá fazer a advertência do artigo 186". [17]

De outro lado, alguns doutrinadores ainda entendem que, em face do princípio do livre convencimento, o juiz pode extrair de tal silêncio as condições que bem entender. Um exemplo é o pensamento de Ronaldo Batista Pinto, que diz que "não obstante o ônus da prova seja do autor, o silêncio do réu, embora a lei o permita, continua causando a impressão ao juiz de que ele cala por não ter resposta à acusação e, por conta disso, pode pesar desfavoravelmente ao imputado, sem que haja qualquer violação à norma constitucional". [18]

Por todo o exposto acima acreditamos, em concordância com a maioria doutrinária, que há sim violação à norma constitucional o silêncio do réu pesar contra ele.

Também no artigo 191, o juiz deve respeitar o direito ao silêncio do réu, não fazendo sentido a ameaça velada de que as perguntas sem respostas serão registradas, o mesmo vale para os motivos alegados para não respondê-las.

Nesse sentido, a única eficácia ainda atribuída ao artigo 191 é que o silêncio do réu não importará em confissão tácita; a parte de que aquele poderá influenciar desfavoravelmente na convicção do julgador deverá ser desprezada.

As ameaças contidas nesses dispositivos devem ser interpretadas como coação sobre o acusado para que esse deixe de se valer de seu direito constitucional.

Deve-se dizer aqui que o direito ao silêncio do réu só poderá existir no interrogatório de mérito. Não pode deixar de responder ao interrogatório de qualificação, pois este ato caracterizar-se-ia como contravenção penal [artigo 68 da Lei de Contravenções Penais].

O acusado, também, pode mentir ao juiz que o interroga sem que isto lhe acarrete qualquer sanção de natureza material ou processual.

Isso acontece porque o interrogado não presta qualquer compromisso de dizer a verdade, isto cabe apenas a testemunhas, peritos, tradutores e intérpretes.

Porém, como já dissemos anteriormente, o réu só pode mentir para defender-se, nunca para acusar-se.

3.2 Interrogatório do menor

Diz o artigo 194 do Condex Processual Penal :

"Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador". [19]

O legislador processual penal considera o menor de 21 e maior de 18 anos relativamente incapaz.

A idade do menor, como lembra Fernando Capez, "deve ser considerada na data da realização do ato e não do cometimento da infração penal, aplicando-se o ‘adágio tempus regit actum’". [20]

A menoridade deve ser comprovada com documento hábil. Não haverá nulidade se o próprio menor tiver mentido a respeito de sua idade. Nesse sentido, STF, RTJ 69/688.

Em se tratando de menor, a lei expressamente exige a presença do curador sob pena de nulidade, nos termos do artigo 564, III, "c".

Este curador não precisa, necessariamente, ser legalmente habilitado para a advocacia, bastando ser maior e alfabetizado.

Sobre a nulidade do ato tem-se a seguinte jurisprudência:

"É nulo o interrogatório do réu menor levado a efeito na ausência de curador, contrariando expressa disposição do art. 194 do C. P. Penal". [21]

Não há necessidade do curador ser pessoa distinta da do defensor. Podendo este defensor ser constituído ou dativo.

Sobre o defensor dativo fala a Súmula 352 do Supremo Tribunal Federal:

"Não é nulo o processo penal por falta de nomeação do curador no réu menor que teve a assistência do defensor dativo".

Quanto ao defensor constituído diz-nos Fernando da Costa Tourinho Filho, "se o defensor for constituído, com redobradas razões, a validade do ato é indiscutível. A não ser assim, entender-se-á que o juiz não quer alguém da confiança do réu para assistir ao interrogatório...". [22]

Mesma exigência se dá no interrogatório policial, quanto à presença de curador para menor, mas sua ausência não contaminará o interrogatório judicial.

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4. Outras considerações sobre interrogatório

4.1 O Interrogatório no Juizado Especial Criminal

Nos procedimentos regulados no Código de Processo Penal, o interrogatório é o primeiro ato na ordem da instrução, deixando bastante evidente a orientação inquisitória do legislador pátrio, que o concebeu preponderantemente como meio de prova.

Na lei 9099 de 26 de setembro de 1995, contudo, prevalece orientação diversa: o interrogatório é o momento mais importante da autodefesa, visto que ocorre após o encerramento da instrução.

A referida lei trouxe um novo rito sumaríssimo para as contravenções penais e para os crimes que não tenham pena máxima superior a um ano.

Nesse novo rito, após a denúncia do Ministério Público, será feita nova tentativa de conciliação e caso esta não ocorra, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e será dada a palavra ao defensor para responder à acusação.

Na verdade, trata-se essa defesa de sustentação oral no sentido de convencer o magistrado a rejeitar a denúncia. É de se perceber então, que somente após essa sustentação o juiz receberá ou rejeitará a denúncia.

Recebida a denúncia ou queixa, inicialmente será ouvida a vítima, em seguida as testemunhas de acusação e depois de defesa, finalmente, interrogar-se-á o réu/querelado. Após, serão realizados os debates orais e, então, o juiz proferirá a sentença.

Essa inovação, da mudança do momento do interrogatório, é uma das mais importantes novidades do procedimento sumaríssimo regulado pela lei 9099/95.

O réu, nesse procedimento, pode fazer um exercício mais completo do direito de defesa, pois é ouvido após toda a colheita de provas, conhecerá o réu todas as acusações que pesam sobre ele, e assim, terá a oportunidade de apresentar sua versão pessoal sobre tais fatos.

A realização de interrogatório antes da colheita de provas é causa de nulidade, pois fere o devido processo legal. É o que nos mostra a seguinte jurisprudência:

"Em se tratando de contravenção penal para a qual não esteja prescrito procedimento especial, o recebimento da denúncia, com a determinação de que seja o réu citado para o interrogatório, antes da realização da audiência de instrução e julgamento, implica nulidade por evidente desrespeito ao devido processo legal, prevista na Lei 9099/95, uma vez que, conforme a mesma, a denúncia só deve ser recebida se a resposta do acusado não convencer, e tem também o direito de só ser interrogado depois de a prova oral estar toda colhida". [23]

Neste procedimento sumaríssimo então, não há dúvida sobre a natureza jurídica do interrogatório, sendo esse um meio preponderantemente de defesa.

4.2 Interrogatório on line

O avanço tecnológico tem provocado grandes mudanças e interferências no mundo jurídico.

Uma dessas, é a tentativa de se implantar o interrogatório virtual, ou on line. Trata-se de interrogatório à distância, onde o juiz, de seu gabinete, através de equipamentos de vídeo conferência profissional, formulará questões ao réu, na carceragem onde se encontra.

A experiência visa proporcionar mais rapidez ao processo, economia no transporte dos presos e liberação de mais policiais militares, para vários outros serviços. Além disso, evita o envio de ofícios e precatórias e a fuga de presos durante o transporte.

O primeiro interrogatório on line no Brasil foi realizado pelo ilustre Dr. Luiz Flávio Gomes, na época juiz criminal e hoje advogado e consultor.

Em suas experiências, um funcionário da Justiça era deslocado até onde se encontrava o interrogando para identificá-lo, qualificá-lo e ler as perguntas do magistrado.

Muitos juristas e doutrinadores se posicionaram contra essa inovação com vários argumentos, dentre eles o de que estaria sendo furtado do interrogatório suas características mais importantes: ato personalíssimo, a judicialidade e a publicidade.

Estaria ausente a voz, o corpo, o olhar, os gestos, o que redunda em prejuízo irreparável para a defesa e para a própria justiça.

Dizem ainda que esse tipo de interrogatório estaria ferindo o devido processo legal, onde os atos processuais têm a forma que a lei lhes dá e o tempo ostentado nela.

Uma dessas formas e tempo é a presença do defensor, que surge necessária, pois cumpre a esse velar pela legalidade do interrogatório. No caso do interrogatório virtual a pergunta mais freqüente é onde deverá estar o defensor? Junto ao juiz ou no estabelecimento prisional junto ao réu?

Outra observação importante é que as audiências, sessões e demais atos processuais deverão realizar-se na sede do juízo ou tribunal. Portanto, não é possível aceitar que o ato se realize em dois lugares ao mesmo tempo.

Há ainda que se falar na publicidade, que permite que qualquer do povo presencie o ato processual ou dele tome conhecimento. Claro está aqui que não será possível o acesso à carceragem para as pessoas. Então, ficará reduzida a publicidade e sem amparo constitucional.

Outrossim, há ainda a falta de liberdade para o réu, que estando em um estabelecimento prisional jamais terá serenidade e segurança. Ele estará perto do carcereiro, dos "xerifes de cela", ou mesmo do co-imputado que desejar delatar. A autodefesa estará consideravelmente reduzida.

E, além disso, como bem explanou a Dra. Ana Sofia Schmidt de Oliveira, no interrogatório "importa o olhar. Importa olhar para a pessoa e não para o papel. Ao muros das prisões são frios demais. Não é bom que estejam entre quem julga e quem é julgado". [24]

No mesmo sentido, observa o Prof. René Ariel Dotti:

"a tecnologia não poderá substituir o cérebro pelo computador e muito menos o pensamento pela digitação. É necessário usar a reflexão como contraponto da massificação. É preciso ler nos lábios as palavras que estão sendo ditas, ver a alma do acusado através de seus olhos, descobrir a face humana que se escondera por trás da máscara do delinqüente"... [25]

Parte da jurisprudência e da doutrina tem entendido que o interrogatório on line é causa de nulidade, por vezes relativa, em outras absoluta.

Tem-se entendido, ainda, que se faz ressalva apenas em hipótese de evidente perigo à ordem pública e a segurança das pessoas encarregadas da administração da Justiça Penal.

Porém, ao defender a realização do interrogatório virtual, Luiz Flávio Gomes diz que considera o projeto válido desde que preservados os direitos do réu. Segundo ele, o objetivo único do depoimento é fazer constar a versão do réu. Além disso, diz que o argumento de impessoalidade não se sustenta, uma vez que o papel do juiz é apenas analisar os fatos e não ser o acusador do réu.

Apesar de não ter tido grande aceitação entre os juristas, serviu a explanação para demonstrar que o interrogatório não está alheio ao avanço tecnológico.

4.3 O Interrogatório nos crimes de imprensa

Os chamados "crimes de imprensa", constituem uma categoria de ilícitos modelados por princípios e regras jurídicas e pela cultura difusa da informação.

Discute-se se esses delitos devem ser regulados pela legislação penal ou por uma lei especial. A opinião predominante se orienta para a última opção.

Portanto, sendo regulados por lei especial, têm procedimento especial.

No caso do interrogatório, ele não é obrigatório, e só se realiza a requerimento do próprio acusado. É seu direito, só ele decide se quer ser ouvido ou não. É, portanto, meio de defesa. É o que preceitua o artigo 45, III, da Lei 5250/67.

A jurisprudência tem-se decidido da seguinte maneira:

"E M E N T A - CRIME DE IMPRENSA - Interrogatório como direito do acusado – Não utilização desse expediente pela defesa - Posterior argüição de prejuízo - Impossibilidade. 71 - Na Lei n.º 5.250, de 1967, o interrogatório é um direito do acusado e fica na vontade deste, por meio de eventual requerimento da defesa, ser ouvido ou não. Se a defesa não faz uso desse direito e mantém-se silente, não pode reclamar ou estranhar, posteriormente, a não realização do interrogatório [art. 45, III]". [26]

4.4 O Interrogatório na Justiça Eleitoral

O processo criminal eleitoral tem algumas regras próprias que devem ser seguidas e o que não estiver regulamentado no Código Eleitoral será disciplinado pelo Código de Processo Penal, salvo se incompatível com o que estiver contido naquele.

Na Justiça Eleitoral o prazo para oferecimento da denúncia é de dez dias para réu solto e cinco para preso. Essa denúncia deve conter todos os requisitos formais, inclusive rol de testemunhas, se necessário. Pode ela ser recebida, não recebida ou rejeitada.

A ação penal é pública, devendo se entender excluída a ação penal pública condicionada e a ação penal privada principal, mas não a ação penal privada subsidiária, pois é inegável o interesse do caluniado, do difamado ou injuriado.

Após o recebimento da denúncia, o denunciado será citado para oferecer contestação.

Depois de apresentada a contestação, os autos devem ser conclusos ao juiz eleitoral que apreciará as provas requeridas e se for o caso designará audiência, posteriormente as partes apresentarão alegações finais e então será prolatada a sentença.

Aqui, destaca-se uma flagrante omissão, a inexistência do interrogatório do acusado, o que para muitos doutrinadores é uma inconstitucionalidade.

Entretanto, para os que não consideram esse fato inconstitucional, o argumento usado é que a defesa escrita, firmada por defensor técnico supre a prestação de declarações pessoais pelo acusado.

"Data venia", não concordamos com essa opinião, acreditamos que a falta de interrogatório fere os princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa e da autodefesa, todos consagrados pela Constituição Federal.

Devido processo legal é aquele que todas as formalidades são observadas, em que a autoridade competente ouve o réu e lhe permite a ampla defesa, incluindo-se o contraditório e a produção de todo tipo de prova, obtida por meio lícito.

O princípio do contraditório se assegura a quem se propõe a ação penal, direito de defesa, para garantir ao réu o conhecimento sobre a acusação que lhe é imputada. De acordo com esse princípio, a defesa não pode sofrer restrições.

Tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, se dividem sobre o fato de a ausência de interrogatório no processo eleitoral causar nulidade, mas a maioria diz que o acusado pode requerer seu interrogatório ou mesmo o juiz pode determiná-lo de ofício.

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5. Natureza jurídica do interrogatório

Questão bastante controvertida e discutida na doutrina brasileira diz respeito à natureza jurídica do interrogatório. Discute-se se esse ato processual é um meio de prova, meio de defesa ou concomitantemente meio de prova e de defesa.

Antes de entrarmos nessa discussão faremos uma breve conceituação do que vem a ser meio de prova e meio de defesa.

5.1 Meio de Prova

Prova é toda atividade praticada pelas partes, terceiros e até pelo magistrado, com a finalidade de comprovar a veracidade de uma afirmação.

O objeto da prova será sempre aquilo que será demonstrado como verdade, ou seja, todo fato, alegação, circunstância, causa, que, por serem incertos, precisam ser evidenciados para solucionar a lide.

Tal demonstração deverá ser feita através dos meios de prova.

Meio deve ser entendido como o caminho percorrido para atingir o fim desejado, que é a prova.

Portanto, meio de prova pode ser conceituado como tudo quanto possa ser utilizado para demonstração da verdade buscada no processo. São os instrumentos utilizados para comprovação ou não da veracidade do que foi afirmado.

É de se ressaltar aqui que no Processo Penal brasileiro vigora o princípio da verdade real, ou seja, o juiz deve sempre investigar ao máximo a realidade do fato para então fundamentar a sentença.

Assim, a investigação, através dos meios de prova, deve ser a mais ampla possível, porém respeitando a lei, que não admite provas obtidas por meios ilícitos.

5.2 Meio de defesa

O direito de defesa é um direito fundamental de todo cidadão brasileiro e está previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LV, que prescreve:

" aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Podemos entender ampla defesa como a faculdade que tem o réu de trazer para o processo todos os elementos que possam esclarecer a verdade.

O direito de defesa tem como finalidade afastar a desigualdade processual, dá ao réu a oportunidade de se igualar ao autor.

Dentro do direito de defesa temos a autodefesa e a defesa técnica.

A autodefesa consiste na possibilidade do réu ser interrogado e de tomar ciência de todos os atos instrutórios do processo. Já a defesa técnica consiste no direito de ser defendido por um profissional habilitado que produzirá provas que influenciem no convencimento do juiz.

Meios de defesa, então, podem ser conceituados como todos os modos utilizados pelo réu para produzir fatos ou deduzir argumentos que visam destruir a pretensão do autor.

5.3 O Interrogatório como meio de prova

Os doutrinadores que consideram o interrogatório como meio de prova, elencam as razões de tal entendimento em primeiro lugar porque está este ato colocado no Código entre as provas; depois porque as perguntas podem ser feitas livremente, em terceiro porque pode atuar tanto contra o acusado, no caso de confissão, como em seu favor, e por fim, porque acreditam que o silêncio pode atuar como um ônus processual.

Hélio Tornaghi discorre sobre isso dessa maneira:

"o interrogatório, pois, na lei em vigor, é meio de prova. Fato de ser assim não significa que o réu não possa valer-se dele para se defender. Pode, ele é excelente oportunidade para fazer alegações defensivas... o objetivo do interrogatório é provar, a favor ou contra, embora dele possa aproveitar-se o acusado para defender-se". [27]

O mestre Mirabete complementa esse raciocínio:

"mesmo quando o acusado se defende no interrogatório, não deixa de apresentar ao julgador elementos que podem ser utilizados na apuração da verdade, seja pelo confronto com as provas existentes, seja por circunstâncias e particularidades das próprias informações restadas". [28]

Outro adepto desta teoria, José Frederico Marques diz que desde que não se atente à dignidade da pessoa, princípio constitucional, qualquer prova produzida, que possa obter resultados úteis para a repressão do crime deve ser acolhida e admitida.

Sobre o interrogatório tem a seguinte opinião:

"Fonte de convicção das mais relevantes, pelo indícios que dele surgem e emergem, esse meio de prova nada tem de condenável ou iníquo.... ao interrogar o réu, busca-se obter a confissão do crime de que ele é acusado. O inocente negará a imputação e poderá fazê-lo com absoluto êxito porque nenhum crime praticou.

Ao culpado a situação se apresentará mais difícil, porque a sua negativa mentirosa o obriga a rodeios e ginásticas de dialética que acabarão por deixar vestígios e contradições que se constituirão em indícios e provas circunstanciais de real valor para o veredicto final dos órgãos jurisdicionais". [29]

5.4 O Interrogatório como meio de defesa

Em contraste com o entendimento transcorrido anteriormente, boa parte da doutrina considera o interrogatório como meio de defesa.

Os que têm reconhecido o interrogatório como meio de defesa, o faz por considerar esse ato a concretização de um dos momentos do direito da ampla defesa, constitucionalmente assegurado, qual seja, o direito de autodefesa, na forma de direito de audiência.

No interrogatório o réu tem a oportunidade de fazer alegações e citar fatos que possam exculpá-lo.

Sobre essa característica nos fala Borges da Rosa:

"o interrogatório tem, pois, o caráter de meio de defesa; mediante ele pode o acusado expor antecedentes que justifiquem ou atenuem o crime, opor exceções contra as testemunhas e indicar fatos ou provas que estabeleçam sua inocência. Então ele é o próprio advogado de si mesmo, é a natureza que pugna pela conservação de sua liberdade e vida, que fala perante juízes que observam seus gestos e emoções". [30]

A idéia de interrogatório como meio de defesa foi reforçada quando a Carta Magna de 1988 tutelou o direito ao silêncio na categoria dos direitos e garantias fundamentais.

Desta forma, o réu pode calar-se sem que isso o prejudique ou seja motivo de sanção.

Fernando da Costa Tourinho Filho, entende que em virtude do direito ao silêncio que a Constituição protege deixou o interrogatório de ser meio de prova:

"Sempre pensamos, em face da sua posição topográfica, fosse o interrogatório, também, meio de prova. E, como tal, era e é considerado. Meditando sobre o assunto principalmente agora que a Constituição, no artigo 5º, LXIII, reconheceu o direito do silêncio, chegamos à conclusão de ser ele, apenas, um meio de defesa.

Embora o juiz possa formular perguntas que lhe parecerem oportunas e úteis, transformando o ato numa oportunidade para a obtenção de provas, o certo é que a Constituição de 1988 consagrou o direito ao silêncio". [31]

Quanto ao direito ao silêncio uma observação que merece ser feita diz respeito ao seu fundamento, que é a cláusula de que ninguém será obrigado a testemunhar contra si próprio em um processo criminal.

Outra observação importante é a dos mestres Grinover, Scarance e Magalhães, que dizem que o direito ao silêncio "é o selo que garante o enfoque do interrogatório como meio de defesa e que assegura a liberdade de consciência do acusado". [32]

Sobre isso têm os tribunais o seguinte entendimento:

"E M E N T A - PROVA - SILÊNCIO - garantia de liberdade e de justiça ao indivíduo hipótese em que o réu, sujeito da defesa, não tem a obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem - ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder, conforme o art 5, inciso LXIII da CF." [33]

O ilustre doutrinador Fernando Capez, outro defensor da tese de ser o interrogatório meio de defesa, discorre sobre o assunto da seguinte maneira:

"ao contar a sua versão do ocorrido o réu poderá fornecer no juízo elementos de instrução probatória, funcionando o ato, assim, como meio de instrução da causa. Todavia, essa não é a finalidade a qual se predispõe, constitucionalmente, o interrogatório, sendo a sua qualificação como meio de prova meramente eventual, insuficiente, portanto, para conferir-lhe a natureza vislumbrada pelo Código Processual Penal" [34]

5.5 O Interrogatório como meio de prova e de defesa

Para alguns doutrinadores, a maioria atualmente, o interrogatório tem natureza mista, ou seja, é um meio de prova e de defesa.

Alguns ainda dizem tratar-se de meio de defesa e fonte de prova. Porém, parece-nos que esses conceitos de meio e fonte, no direito brasileiro, estão entrelaçados e não merecem ser separados. Trata-se de mero problema de conceituação.

Os que entendem mista a natureza jurídica afirmam que no momento em que o acusado oferece sua versão dos fatos, exercendo seu direito de defesa, ele é observado pelo juiz que pode colher outros elementos necessários para julgar sua responsabilidade e dosar a pena eventualmente aplicada.

O juiz de Direito e mestre e doutor em Processo Penal, Dr. Guilherme de Souza Nucci faz parte da corrente que entende ser mista a natureza jurídica do interrogatório diz:

"... o direito ao silêncio é uma garantia individual do cidadão, que realmente acentuou o caráter de meio de defesa do interrogatório, mas sem retirar-lhe a força de ser um meio de prova, pois do mesmo modo que o réu pode calar-se, sem nenhuma conseqüência, pode abrir mão dessa garantia e, com isso, produzir prova [em seu favor ou contra]. No mesmo sentido atua o fato de não haver intervenção das partes no interrogatório, dando realce ao seu caráter defensivo, embora sem excluir, repita-se, o aspecto de meio de prova". [35]

Hélio Tornaghi, apesar de considerar o interrogatório um meio de prova, em seu Curso de Processo Penal, diz que o interrogatório é instrumento de prova quando considerado pela lei fato probante e o é de defesa quando entende-se que ele por si só nada evidencia, apenas faz referência ao tema probando.

O respeitado mestre Vicente Grecco Filho explana sobre o assunto:

"o entendimento mais aceito sobre a natureza do interrogatório é o de que é ele ato de defesa, porque pode nele esboçar-se a tese de defesa e é a oportunidade para o acusado apresentar sua versão dos fatos, mas é, também, ato de instrução, porque pode servir como prova". [36]

No direito comparado encontramos que na legislação processual penal portuguesa e alemã o interrogatório é classificado como meio de prova e de defesa.

O Prof. Heráclito Mossim conclui sobre essa questão brilhantemente:

"... independentemente da colocação topográfica o instituto do interrogatório no Código de Processo Penal, a verdade imutável verte no sentido de que o juiz pode com base nele decidir a lide, principalmente contra o réu quando ocorre a confissão. Ora, a confissão não é elemento estranho ao interrogatório, mas nele integrada, elevando-se quase sempre a elemento de prova capaz de permitir ao magistrado o acolhimento do pedido condenatório; da mesma forma que o está sua negativa quanto à prática delitiva. Portanto, sem qualquer dúvida, por mais remota que seja, o interrogatório, além de meio de defesa, constitui-se em considerável meio probatório". [37]

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Considerações finais

O interrogatório judicial do acusado é tema bastante complexo e amplo no processo penal, por isso, não teve esse trabalho o objetivo de esgotar o tema.

Tratamos das características e procedimentos desse ato, bem como de inovações sobre o tema que está disposto nos artigos 185 a 196 do Código de Processo Penal.

Nosso objetivo foi estudar, conhecer e assim abordar a natureza jurídica do interrogatório. Essa questão está longe de ser matéria meramente acadêmica e envolve grande discussão.

Em nossa pesquisa, concluímos que a doutrina divide-se nessa conceituação. Para alguns trata-se de meio de prova, para outros, meio de defesa, enquanto que para uma terceira corrente, o interrogatório é um meio de prova e de defesa.

Para os que acreditam tratar-se o interrogatório de um meio de prova esses o fazem por estar esse ato processual compreendido no capítulo " Das Provas" no Código de Processo Penal atual, além disso, através das perguntas que o magistrado pode fazer ao acusado é possível chegar à verdade dos fatos. E mais, durante o interrogatório é possível obter a confissão, podendo assim, fundamentar, de forma inquestionável, a sentença condenatória.

A segunda linha doutrinária considera o interrogatório como meio de defesa apenas por ser esse o momento em que o acusado exerce o direito de autodefesa, podendo expressar oralmente e pessoalmente tudo sobre o fato que lhe é imputado.

Nessa fase, o acusado pode narrar sua versão dos fatos, influenciando a formação da convicção do magistrado. E pode ainda fornecer atenuantes, ou mesmo excludentes, do crime questionado.

Com o direito ao silêncio elevado à garantia fundamental do acusado pela Constituição Federal de 1988, os defensores dessa corrente ficaram bastante fortalecidos. Esse direito ao silêncio é a garantia de enfoque do interrogatório como meio de defesa. O interrogando pode calar-se sem que isso possa ser usado em desfavor da sua defesa.

Há ainda a corrente que considera que o interrogatório tem natureza jurídica mista, pois pode ser tanto meio de prova como meio de defesa.

Ao mesmo tempo em que o acusado fornece sua versão dos fatos, podendo argüir em sua defesa o que entender de direito, também estará fornecendo elementos para que o magistrado formule sua convicção.

Em razão de nossa pesquisa, concluímos que melhor razão assiste à terceira corrente, a que diz que a natureza jurídica do interrogatório é híbrida, ou seja, é meio de prova e de defesa.

É essa, data venia, nossa opinião.

Trata-se de meio de defesa porque é a oportunidade que o acusado tem de ser ouvido, garantido sua ampla defesa na forma de autodefesa, ele poderá narrar sua versão dos fatos e indicará provas em seu favor. Poderá também calar-se sem que isso seja usado contra ele. E ainda é possível que assuma o delito, porém, alegue alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

Todavia não deixa de ser meio de prova para a lei brasileira. As respostas que o réu resolver dar ao magistrado, poderão ser usadas para formar o convencimento desse na busca da verdade real, a favor ou contra a defesa.

Ressalta-se ainda que o direito constitucional ao silêncio não afastou a característica de meio de prova, pois permanecendo calado o interrogando não poderá contribuir de jeito algum para elucidação dos fatos, nem para se defender.

De qualquer forma, o interrogando deve acatar firmemente o direito contra auto acusação, aliás, deve-se lembrar que a auto acusação é crime no Brasil, podendo o réu ser indiciado por mais esse delito.

Deve ainda o interrogante ser suficientemente equilibrado para compreender que se o acusado quiser permanecer calado, é direito seu fazê-lo. Se, entretanto, desejar falar, então poderá querer confessar ou não, o que também deverá ser respeitado. Por fim, se quiser dar sua versão sobre os fatos, poderá o inquiridor buscar a verdade real, mas deverá fazê-lo através de perguntas corretas e pertinentes.

Reservamo-nos o direito de expor nossa opinião sobre o tema:

Acreditamos que para ser melhor exercido como meio de defesa, o interrogatório convencional deveria ser procedido como na lei 9099/95, em que é o último ato da instrução. Ao ser ouvido pelo juiz o acusado já sabe todas as acusações que pesam sobre ele e tudo o que foi dito pelas testemunhas arroladas.

Além disso, consideramos que deveria ser possível a intervenção do Ministério Público e do Defensor, pois esses poderiam estar atentos a questões que o magistrado, por ventura, não tenha prestado atenção. E também, dessa forma, ficaria garantido o contraditório, possibilitando maiores chances de serem produzidas provas, tanto a favor quanto contra o imputado.

Por fim, ressaltamos que esse ato processual é o mais importante do processo penal, principalmente por sua abrangência, devido a sua natureza mista e deverá sempre ser procedido com essa consciência, devendo magistrado e acusado usarem todas suas possibilidades, produzindo provas e também se defendendo. Nunca deve ser realizado apenas para cumprir formalidade processual.

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_________________. Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. I/III.

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Notas

1. GRINOVER, Ada Pellegrini – Interrogatório do Réu e Direito ao silêncio – Ciência Penal – Ano III, nº 1 – 1976. Pág.30.

2. Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus- nº 68131-j. 18/09/1990 relator: Celso de Mello

3. Superior Tribunal de Justiça - acórdão rip:00013258 decisão:04-12-1995 - proc: resp num:0062515 ano:95 uf: SP turma:06 - recurso especial - p u b l i c a ç ã o - dj data:11/03/1996 pg:06673. Min.Vicente Leal

4 .Apud: PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova Penal. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 47.

5. ARANHA, Adalberto Q. T. de Camargo. Da prova no Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 82-83.

6. PINTO, Ronaldo Batista. Prova Penal Segundo a Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 139.

7. GOMES, Luiz Flávio [Org.]. Código Penal, Código Processo Penal, Constituição Federal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 308.

8. TACCrim/SP. Ap. Crim. nº 37.651.

9. PEDROSO, Fernando de Almeida. Op. cit. p. 30.

10. MARQUES, José Frederico. Elementos do Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. v.II. p. 427.

11. ARANHA, Adalberto José Q. T. op. Cit. p.83.

12. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v.I/III. p. 270.

13. GOMES, Luiz Flávio. op. cit. p. 368-369.

14. TORNAGHI, Hélio Bastos. Curso de Processo Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 363-4.

15. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. vol I. p. 389.

16. TORINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit. p. 274.

17. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit. p. 392.

18. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit. p. 142

19. GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. p. 308.

20. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

21. c. f. Arquivo Judiciário, 90/164, RTJ 70/351, RT 562/356.

22. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit. p. 394.

23. TACrim SP, Ap. Crim. 1035.795, j. em 12-12-1996, Rel. Ericson Maranho

24. OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. O interrogatório à distância – on line. Boletim do IBCCrim, n.42, p.1

25. DOTTI, René Ariel. O interrogatório à distância: um novo tipo de cerimônia degradante. RT 740/480

26. Apelação n.º 601.461/6, Julgado em 15/03/1.990, 1ª Câmara, Relator: - Silva Rico, RJDTACRIM 7/84

27. TORNAGHI, Hélio. Op. Cit. p. 359

28. MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal. 7.ed. São Paulo: Atlas,1997. p. 265

29. MARQUES, José Frederico. Op. Cit. p. 299

30. ROSA, Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: revista dos Tribunais, 1982, p. 296.

31. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit. p. 240

32. GRINOVER, Ada Pelegrini et al. As Nulidades no processo penal. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 71

33. Tribunal de Justiça de São Paulo -Matéria: Prova -Recurso: Ac 136167 1 -Origem: M Guaçu Órgão: Cciv 2 - Relator: Euclides de Oliveira – d. 31/01/91

34. CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p. 260

35. NUCCI, Guilherme de Souza. Interrogatório, Confissão e direito ao silêncio no processo penal. Revista da escola paulista da magistratura. Ano 1. N.2. Janeiro/Abril 1997 – p. 113.

36. GRECCO FILHO. Manual de Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 226

37. MOSSIM, Heráclito. Curso de Processo Penal. Vol.2. São Paulo: Atlas, 1998.p.235