Vínculo dos servidores com o Estado (estatutários e celetistas), a Emenda Constitucional nº 19/98 e o regime jurídico único.

1 Introdução.

Com as relativamente recentes alterações constitucionais, principalmente com a EC nº 19/98 (Reforma Administrativa), além da criação de várias agências reguladoras, é importante a discussão sobre temas como a natureza do vínculo dos servidores com o Estado, além de qual a natureza desse vínculo nas agências reguladoras brasileiras. (1)

Os agentes públicos são as pessoas físicas que atuam em nome do Poder Público para atender seus interesses, de forma contínua ou mesmo ocasional. Segundo classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, (2) entre os agentes públicos, existem os agentes políticos,(3) os servidores estatais e os particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.(4)

No presente trabalho será tratada a natureza do vínculo dos servidores estatais (estatutários e celetistas), deixando-se de lado, por enquanto, a dos demais agentes públicos.

Os servidores estatais, que são "aqueles que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta (...) relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência", (5) podem ser subdivididos em servidores públicos propriamente ditos e os servidores das pessoas governamentais de direito privado.(6)

Os servidores públicos, detentores de cargos ou empregos, são subdivididos em servidores titulares de cargos públicos e servidores empregados.

Os servidores titulares de cargos públicos, chamados também de funcionários públicos (estatutários), são os servidores da Administração direta do Executivo, das entidades da Administração indireta vinculadas ao regime de Direito Público (autarquias e fundações), do Poder Judiciário, e da esfera administrativa do Poder Legislativo. Como será melhor analisado adiante, os servidores das Agências Reguladoras (autarquias especiais) deveriam ser servidores titulares de cargos públicos, com o vínculo estatutário, e não celetistas.

Os servidores empregados, são aqueles com vínculo empregatício, que, por atendimento à Constituição da 1988, foi adotado como regime jurídico único, o celetista (ou trabalhista), regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, por terem sido admitidos para funções materiais subalternas; também, os contratados para atenderem necessidade temporária de excepcional interesse público, celetistas, em consonância ao art. 37, inc. IX, da Constituição Federal; e os remanescentes do regime anterior, no qual se admitia o regime de emprego.

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2. Os servidores estatais (estatutários e celetistas).

Na Constituição da República, são os artigos 37 a 41 e 169 que tratam sobre os servidores estatais. Conforme o texto constitucional, existem os servidores titulares de cargos públicos (vínculo estatutário ou institucional), regidos pelas leis próprias de cada esfera, e os servidores ocupantes de empregos (vínculo celetista ou trabalhista), de natureza contratual, ou seja, regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei nº 5.452, de 01.5.43).

Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello dispõe o seguinte:

"Nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e na ocasião da avença, são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente, no liame de função pública, composto sob égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico dos seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direitos que deles derivem não se incorporam ao patrimônio jurídico do servidor (firmando-se como direitos adquiridos), do mesmo modo que nele se integrariam se a relação fosse contratual." (7) (grifos nossos)

As pessoas jurídicas de Direito Público (Administração direta, autarquias e fundações de Direito Público) e, portanto, também, as agências reguladoras, devem ter em seus quadros, via de regra, servidores sujeitos ao regime de cargos, os estatutários, mesmo após a EC nº 19/98, por serem entes que exercem atividades típicas de Estado.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho o "Regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação funcional entre o servidor estatutário e o Estado. Esse conjunto normativo (...) se encontra no estatuto funcional da pessoa federativa", sendo que as regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei. (8)

Marcos Juruena Villela Souto aduz que "a adoção do regime estatutário, quando a atividade envolver atividade típica de Estado, é um imperativo". (Grifos nossos.) (9)

Os artigos 39 a 41 da Constituição da República, que trata sobre "Servidores Públicos", especifica algumas características inerentes aos servidores estatutários bem distintas dos servidores empregados.

Sobre esse regime, Celso Antônio Bandeira de Mello comenta:

"Tal regime, atributivo de proteções peculiares aos providos em cargo público, almeja, para benefício de uma ação impessoal do Estado – o que é uma garantia para todos os administrados –, ensejar aos servidores condições propícias a um desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público, embargando, destarte, o perigo de que, por falta de segurança, os agentes administrativos possam ser manejados pelos transitórios governantes em proveito de objetivos pessoais, sectários ou político-partidários – que é, notoriamente, a inclinação habitual dos que ocupam a direção superior do País. A estabilidade para os concursados, após três anos de exercício, a reintegração (quando a demissão haja sido ilegal), a disponibilidade remunerada (no caso de extinção do cargo) e a peculiar aposentadoria que se lhes defere consistem em benefícios outorgados aos titulares dos cargos, mas não para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse público e dos administrados, uma atuação impessoal do Poder Público." (Grifos nossos.) (10)

Sobre as características do regime estatutário, José Carlos Carvalho dos Santos conclui que esse regime não pode incluir normas que denunciem a existência da figura contratual:

"Duas são as características do regime estatutário. A primeira é a da pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais são múltiplos. Cada pessoa da federação, desde que adote o regime estatutário para os seus servidores, precisa ter a lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. Há, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores. (...)

A outra característica concernente à natureza da relação jurídica estatutária. Essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário." (11)

Alerta Caio Tácito que "na função pública – e este é um ponto geralmente obscurecido – nenhum dos dois sujeitos da relação jurídica determina as respectivas condições: nem à administração, nem ao funcionário cabe ditar o regime da função pública; ele resulta da lei e por ela é alterado". (12)

A esses servidores aplica-se alguns dos dispositivos do art. 7º da Constituição da República, segundo o § 3° do art. 39, (13) como por exemplo, garantia de salário nunca inferior ao mínimo, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, entre outros.(14)

Já as empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) e fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder Público, pessoas jurídicas de Direito Privado, terão servidores sujeitos ao regime de emprego, celetistas, pois não possuem cargos públicos, e sim empregos.(15)

Sobre o servidores celetistas, José Carlos Carvalho dos Santos diz o seguinte:

"As características desse regime se antagonizam com as do regime estatutário. Primeiramente, o regime se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa, porque o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um único diploma legal – a CLT. Significa que, tantas quantas sejam as pessoas federativas que adotem esse regime, todas elas deverão guiar-se pelas regras desse único diploma. Neste caso, o Estado figura como simples empregador, na mesma posição, por conseguinte, dos empregados de modo geral.

Outra característica diz respeito à natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Diversamente do que ocorre no regime estatutário, essa relação jurídica é de natureza contratual. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho."(16)

Para os servidores que exercem funções típicas de Estado, não é razoável que esses fossem celetistas, e sim estatutários, como adiante será melhor analisada a questão.

Note-se que, mesmo devendo ser a regra, nas pessoas de Direito Público, que seus servidores sejam estatutários, existem casos em que se adotará o regime de emprego, para certas atividades subalternas, como por exemplo para serventes e jardineiros (quando os serviços de limpeza e jardinagem não forem terceirizados). Assim, nas Agências Reguladoras, seria possível, também, a contratação de celetistas para certas atividades subalternas, mas nunca para as atividades fim das Agências.

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3. O regime jurídico único e a emenda constitucional nº 19/98.

Antes da Emenda Constitucional nº 19/98, o caput do art. 39 da Constituição da República tinha o seguinte texto: "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."(16)

A redação dada pela EC nº 19/98 é a seguinte: "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes." (17)

As lições de Hely Lopes Meirelles ensinam que a EC nº 19/98 "suprimiu a obrigatoriedade de um regime jurídico único para todos os servidores públicos", podendo a União, Estados e Municípios "estabelecer regime jurídico não contratual para os titulares de cargo público", ou, "ainda, adotar para parte de seus servidores o regime da CLT" ou "a natureza administrativa especial".(18) No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que após a EC nº 19/98 está excluída a exigência de regime jurídico único:

"Com a exclusão da norma constitucional do regime jurídico único, ficará cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurídicos diversificados, seja o estatutário, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a própria Constituição impõe, implicitamente, o regime estatutário, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia), além de outros cargos efetivos, cujos ocupantes exerçam atribuições que o legislador venha a definir como ‘atividades exclusivas do Estado’, conforme previsto no art. 247 da Constituição, acrescido pelo artigo 32 da Emenda Constitucional nº 19/98.

Na esfera federal, a Lei nº 8.112, de 11.12.90, alterada pela Lei nº 9.527, de 10.10.97, estabeleceu o regime estatutário como regime jurídico único para os servidores da administração direta, autarquias e fundações públicas. A lei continua a aplicar-se, apenas deixando de ser obrigatória para todas as categorias de servidores, já que a Emenda Constitucional nº 19 acabou com a exigência de uniformidade de regime jurídico. Em outras palavras, o regime estatutário poderá coexistir com o regime contratual."(19)

Diógenes Gasparini aduz que, "Com a radical mudança redacional do art. 39, a Constituição da República abriu a possibilidade de escolha entre o regime institucional, já que fala em cargo público, e o regime celetista, já que menciona emprego público, sem vedar a convivência dos dois regimes, para vinculação dos servidores públicos às entidades da Administração direta, autárquica e fundacional pública".(20)

Mesmo com a alteração constitucional, José dos Santos Carvalho Filho crê, "todavia, que o regime jurídico mais adequado aos servidores públicos é realmente o estatutário, em virtude da natureza do vínculo que os atrela ao Poder Público, embora seja forçoso reconhecer que o regime trabalhista deve ser adotado em situações especiais, sempre, respeitados os princípios constitucionais pertinentes".(21) (grifos nossos)

Quando editada a CF/88, e criado o regime jurídico único, Caio Tácito entendeu que "o abandono do regime dual até então existente não pode se traduzir a não ser pela prevalência do regime estatutário, que não apenas atende à tradição constitucional sobre o tratamento do funcionário público, como essencialmente corresponde mais adequadamente aos poderes inerentes à função administrativa".(22)

Sobre o tema, Angela Cassia Costaldello,(23) alertando que o "modelo da estatal estruturado pela Constituição de 1988 possui características predominantemente sociais, enquanto que a Emenda nº 19/98 introduz, na Administração Pública brasileira, nítidos contornos neoliberais", argüi que após a EC nº 19/98, a Administração estaria liberada para adotar quaisquer dos regimes (estatutário ou celetista),(25) tratando-se "mais de uma opção político-administrativa que jurídica", mas que as atividades exclusivas de Estado, pelos indicativos do Governo, teriam que ser realizadas por servidores estatutários.

Antes da EC nº 19/98, Adilson de Abreu Dallari defendeu que a "utilização da CLT pela administração direta e autárquica é uma aberração", pois na verdade, o regime celetista "é totalmente inadequado à administração pública, até mesmo porque foi talhado para disciplinar o relacionamento entre empregados e empregadores, no setor privado da economia, visando à defesa do trabalhador. Já o regime estatutário é o que se ajusta perfeitamente ao regime jurídico administrativo, que tem como norte, sempre, a defesa do interesse público".(26) (grifos nossos)

Também antes da EC nº 19/98, Diogo de Figueiredo Moreira Neto entendia que "o mais adequado ao atendimento preferencial dos interesses públicos em função dos quais é instituído o vínculo estatutário", sagrando o "regime estatutário como aquele que é próprio dos entes públicos em suas relações com seus servidores, podendo-se afirmar, à vista dos princípios eu o informam, que ele represente uma conquista da sociedade no processo de democratização do poder". (Grifei) (27)

Em sentido contrário, Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (28) entendem que é "plenamente admissível a disciplina contratual no âmbito da administração. Afigura-se plenamente compatível com o texto constitucional em vigor a adoção do regime contratual de caráter trabalhista no âmbito da administração pública federal, estadual e municipal". Assim, "poderá o legislador ordinário adotar o "modelo celetista" para a grande maioria dos empregos efetivos no serviço público. Conforme essa orientação, o "núcleo essencial" do serviço público, relacionado às atribuições exclusivas de Estado, subsistirá sob a regência do sistema estatutário. O regime comum passará a ser, todavia, o da legislação trabalhista". (grifos nossos)

Sobre o tema, Cármem Lúcia Antunes Rocha argüi que "O regime incidente sobre essa relação haverá que ser legal, porque o Estado é de Direito. Mas haverá que ser democrático, pelo que a sua coerência com as conquistas jurídicas haverá que ser observada. Ainda se há que se considerar como próprio, hoje, o regime jurídico estatutário como o que deve prevalecer na relação do servidor público com a entidade política."(29) A autora diz ainda:

"Observa-se, pois, ser tranqüilo o entendimento segundo o qual a natureza do vínculo jurídico (e, na seqüência necessária dele, do regime jurídico que o determina) havido entre a entidade estatal e o seu servidor é definida pela institucionalização legal de um modelo normativo objetivo, genérico, abstrato, impessoal e exceto de voluntariedade e subjetivismo, condensado em estatuto que veicula aquele regime jurídico.

Não haveria, portanto, de concluir que o constituinte brasileiro iria possibilitar, pela sua criação normativa, aquilo que a própria natureza das coisas não permite, admitindo ele, então, a eleição de qualquer regime jurídico para a sua instituição pelas entidades políticas. Não parece crível que a norma constitucional transgrediria a essência do vínculo entre a entidade estatal e o servidor público, porque o próprio objetivo do direito estaria fadado à falência pela inaplicabilidade e adequação à realidade administrativa do quanto posto normativamente." (30) (grifos nossos)

Odete Medauar alerta que "registra-se tendência, no mundo, a aproximar, ao máximo, o tradicional regime dos servidores ao regime dos empregados do setor privado".(31)

A EC nº 19/98, como aponto José Afonso da Silva, "é desnecessariamente minuciosa e nem sempre coerente", apontando algumas medidas acertadas dessa Emenda, mas considera um desacerto a eliminação do regime jurídico único dos servidores públicos.(32)

Marcelo Déda, Milton Mendes e Milton Temer entendem que:

"a adoção de regimes jurídicos diferenciados para servidores do quadro de pessoal de pessoas jurídicas de direito público (...) implica diferenciar o indiferenciável, em face do princípio fundamental da isonomia. Afrontaria o mais elementar bom senso que, numa entidade autárquica universitária, o cargo de laborista fosse regime de cargo, enquanto noutra estivesse sujeito ao regime de emprego, propiciando tratamento diferenciado tanto no que se refere aos direitos quanto aos deveres do seu ocupante."(33)

De todo o exposto, percebe-se que a natureza do vínculo dos servidores que exercem atividades típicas de Estado (funções essenciais), em órgãos ou entidades de Direito Público, deve ser a estatutária (ou institucional), regidas pelas leis de cada esfera, e não a celetista (ou trabalhista), de natureza contratual, regidas pela CLT, mesmo com a supressão do termo "regime jurídico único" da Constituição da República, por diversos motivos:

1. O Estado poderá alterar o regime dos seus servidores, por meio de lei, não ficando a mercê de disposições contratuais ou mesmo da legislação trabalhista. Assim, exemplificadamente, Estados e Municípios poderão definir, por meio de lei, diversas questões relacionadas com seus servidores, sem a necessidade de atender disposições da legislação trabalhista federal.

2. Para a devida atuação impessoal do Estado, os servidores devem ser isentos e imparciais, não sujeitos às decisões, muitas vezes, incompatíveis com o interesse público de determinados governantes. Por isso, devem ser estatutários, com estabilidade e outros direitos definidos na Constituição e Lei. Por exemplo: o servidor, ao fiscalizar determinada atuação de particular, exercer o poder de polícia, ou mesmo atuar em processos administrativos, deve estar seguro de que não serão tomas decisões arbitrárias contra ele, em face de sua estabilidade.

3. O regime celetista disciplina o relacionamento entre trabalhadores e patrões, no setor privado, visando a defesa do empregado, e não no setor público, onde o que se busca é o atendimento do interesse público.

Na contramão do que foi acima concluído, além da legislação adiante comentada, é de noticiar que a Lei nº 9.962, de 22.02.2000, que disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, remete às leis específicas disporem sobre a criação dos empregos de que trata a Lei nº 9.962/2000, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos (§ 1° do art. 1º). O STF ainda não foi provocado para apreciar a constitucionalidade dessa Lei.

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4. O regime jurídico dos servidores das agências reguladoras

A Lei nº 9.986, de 18.7.2000 (que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, e dá outras providências), art. 1º, determina o regime de emprego público aos funcionários das Agências Reguladoras brasileiras:

"Art. 1º As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público." (grifos nossos)

O Partido dos Trabalhadores (PT), entendedor que os contratados pelas agências reguladoras devam deter cargo público (cercado de garantias institucionais destinadas a dar proteção e independência ao servidor) e não emprego público (destinado a servidores cuja função é de menor responsabilidade política), interpôs a ADIn nº 2.310/DF questionando a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei nº 9.986/2000, entre eles o já transcrito art. 1º. Transcrevemos parte do relatório do requerente da ADIn:

"Argüi o Requerente a impossibilidade de haver empregos públicos nas agências reguladoras, fazendo-o, primordialmente, com base no entendimento de que o exercício de função de fiscalização, inerente à atividade precípua do Estado, pressupõe prerrogativas não agasalhadas pelo contrato de trabalho, tal como previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. (...) São apresentadas várias teses com fundamento nas seguintes premissas: a - da inconstitucionalidade da adoção do regime da Consolidação das Leis do Trabalho em autarquias executoras de serviços públicos típicos. Consoante o sustentado, as autarquias especiais (...) desenvolvem atividade a envolver o poder de polícia, exercendo, ainda, função de agente normativo e regulador da atividade econômica, (...)

A óptica externada é no sentido de que as atividades exclusivas de Estado não podem ser atribuídas a prestadores de serviços submetidos à Consolidação das Leis do Trabalho, devendo haver a subordinação a estatuto próprio. (...) É que funções de fiscalização e outras relativas ao serviço diplomático, desenvolvidas por delegados de polícia, por membros do Ministério Público e pela magistratura estariam a pressupor o regime estatutário, objetivando conferir (...) a autonomia funcional indispensável ao respectivo exercício;" (Grifamos.)

O Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, em 19.12.2000, determinou a suspensão de todos os concursos destinados à contratação de pessoal na agências reguladoras do Governo Federal. Essa decisão foi tomada ainda em sede de liminar, e está sujeita ao referendo do plenário na reabertura dos trabalhos daquela Corte.(34) Entende-se importante a transcrição de trechos de seu voto:

"Inegavelmente, as agências reguladoras atuam com poder de polícia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades reveladoras de serviço público, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada. (...) A problemática não se resolve pelo abandono, mediante alteração constitucional - Emenda 19/98 -, do sistema de regime jurídico único. Cumpre indagar a harmonia, ou não, da espécie de contratação, ante a importância da atividade e, portanto, o caráter indispensável de certas garantias que, em prol de uma atuação eqüidistante, devem se fazer presentes, considerados os prestadores de serviços. (...) Hão de estar as decisões desses órgãos imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno técnico. É isso o exigível não só dos respectivos dirigentes - detentores de mandato -, mas também dos servidores - reguladores, analistas de suporte à regulação, procuradores, técnicos em regulação e técnicos em suporte à regulação (...) que, juntamente com os primeiros, hão de corporificar o próprio Estado nesse mister da mais alta importância, para a efetiva regulação dos serviços.

Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros. (...) Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal.

Aliás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público relativamente aos servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceito àqueles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalização o é. Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc. (...)

Por tais razões, ou seja, considerada a impropriedade da adoção do sistema de empregos públicos, defiro a liminar na extensão pretendida, suspendendo a eficácia dos artigos 1º, 2º e parágrafo único, 12 e § 1º, 13 e parágrafo único, 15, 24 e inciso I, 27 e 30 da Lei nº 9.986/2000." (Grifamos.)

Paulo Roberto Ferreira Motta diz que é "evidente que o regime jurídico ideal para as agências reguladoras seria o estatutário, uma vez que é o regime jurídico que melhor responde à independência tão necessária para a perfeita prestação das funções de relevante interesse público".(35)

Por fim, cita-se novamente Celso Antonio Bandeira de Mello, que entende ser inconstitucional a generalização do Direito do Trabalho para o pessoal das agências, e que "o regime normal de quem presta serviços, de modo regular e contínuo, para pessoas de Direito Público terá de ser o estatutário, ainda que haja hipóteses em que há perfeita cabida para o regime trabalhista".(36)

Em face ao exposto sobre os regimes celetista e estatutário e o fim do regime jurídico único, entende-se que o regime jurídico dos servidores das agências reguladoras, por esses exercerem funções típicas de Estado, deve ser o estatutário, a não ser para as atividades subalternas, quando se admite o regime celetista.

4.1. Os servidores contratados para atenderem necessidades temporárias de excepcional interesse público.

Como já tratado, entre os servidores empregados, existem os contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, em consonância ao art. 37, inc. IX, da Constituição Federal.

A estes trabalhadores aplica-se o regime celetista, mesmo porque, o seu vínculo com o Poder Público é contratual e temporário. Entretanto, em cada esfera de Governo que regulamenta o dispositivo constitucional no seu âmbito de competência poderá definir a aplicação de determinados preceitos dos Estatutos dos Servidores Estatutários para os trabalhadores temporários. A Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores da União), dispõe em seu art. 11 que se aplica ao pessoal contratado por tempo determinado algumas disposições deste Estatuto.

Note-se que tais contratos não se aplica, como regra, a Lei nº 8.666/93 (Lei Nacional de Licitações e Contratos Administrativos), uma vez que ela trata sobre as contratações de serviços de fornecimento, concessão, permissão, alienação (art. 2º), e não sobre a contratação de pessoal. Até a forma de contratação é diferente, uma vez que os tipos de contratações citados na Lei nº 8.666/93 serão precedidos de licitação (ou dispensa ou inexigibilidade de licitação), enquanto que as contratações de pessoal por parte da Administração, seja de pessoal permanente ou temporário, se dará por meio de concurso público ou mesmo teste seletivo. Enfim, a Administração, por meio de licitação, contrata serviços e não pessoal: em caráter permanente, por concurso público, e temporariamente, normalmente, por teste seletivo.

O art. 26 (37) da Lei nº 9.986/2000 determinou que as agências reguladoras já instaladas à época podem, em caráter excepcional, prorrogar os contratos de trabalho temporários em vigor, por prazo de 24 meses além daqueles previstos na legislação vigente, a partir do vencimento de cada contrato de trabalho. A ANEEL, por exemplo, ao ser instituída pela Lei nº 9.427, de 26.12.96, foi autorizada a efetuar a contratação temporária, por prazo não excedente a 36 meses, do pessoal técnico imprescindível à conduta de suas atividades.(38)

O que era temporário, no caso das agências reguladoras, está se transformando em permanente, em afronta à própria Constituição da República.

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5. Conclusões.

O regime jurídico do vínculo entre o Estado (órgãos e entidades de Direito Público) e o servidor deve ser o estatutário, principalmente para os servidores de órgãos ou entidades com funções públicas essenciais, típicas de Estado, mesmo com a vigência da EC nº 19/98, salvo exceções constitucionalmente admitidas.

A Lei nº 9.986/2000 determina o regime de emprego público (celetista) aos servidores das agências reguladoras brasileiras, e, por isso, considera-se inconstitucional, pois o vínculo dos agentes das agências reguladoras deve ser o estatutário, a não ser para as atividades subalternas, quando se admite o regime celetista, ou para os servidores contratados temporariamente.(39)

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Notas

1 Sobre as licitações e contratos das agências reguladoras, indica-se a leitura da doutrina de nossa autoria publicada no ILC nº 81, novembro/2000, p. 916.

2 Hely Lopes Meirelles subdivide agentes públicos em: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 70).

3 Os agentes políticos são os que atuam na organização política do Estado. São agentes políticos os chefes do Executivo e respectivos vices, seus ministros e secretários, bem como os membros do legislativo, das três esferas de Governo (União, Estados e Municípios). A forma de escolha desses agentes políticos é a eleição, a não ser nos casos dos ministros e secretários, escolhidos e nomeados pelo Chefe do Executivo.

4 Os particulares em colaboração com a Administração são aqueles que exercem de alguma forma uma função pública, nem que seja em momento episódico, como nos casos dos requisitados para prestação de atividade pública (jurados, apuradores de votos, recrutas para o serviço militar obrigatório, etc), ou aqueles em que são contratados seus serviços (arquiteto para fazer determinado projeto), ou os concessionários/permissionários de serviços públicos.

5 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 230.

6 Os servidores das pessoas governamentais de direito privado são os empregados das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e as fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder Público, sob regime celetista, obrigatoriamente.

7 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 235-236.

8 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 436.

9 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões e terceirizações, 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 283.

10 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 239.

11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 436.

12 TÁCITO, Caio. Temas de direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 1487.

13 "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir." (Dispositivo alterado pela EC nº 19/98).

14 São esses os direitos dos trabalhadores celetistas também aplicados aos integrantes de cargos públicos (estatutários): "Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...) VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (...) XII - salário-família para os seus dependentes; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (...) XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;" (grifos nossos)

15 Para as entidades exploradoras de atividades econômicas, há expressa disposição constitucional que determina a aplicação do regime celetista para seus servidores, conforme o art. 173, § 1°, inc. II.

16 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 438.

17 "§ 1º - A lei assegurará, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho.

§ 2º - Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX."

18 "§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

§ 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.

§ 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.

§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º."

19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 377 e 378 (atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho).

20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 12ª edição. São Paulo: Atlas, 2000, p. 423 e 424.

21 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 175. O autor ainda informa que no Município de São Bernardo do Campo, a Lei nº 4.172/94 instituiu, como regime jurídico único, o estatutário, e a Lei nº 6.184/99, ao criar a Guarda Municipal, adotou para o seu quadro de pessoal o regime celetista, o que, segundo ele, "mostra a possibilidade de conviverem, simultaneamente, os dois regimes de pessoal".

22 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 441.

23 TÁCITO, Caio. Temas de direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 1504.

24 COSTALDELLO, Angela Cassia. O regime jurídico dos agentes públicos e a emenda constitucional nº 19/98. Informativo de Direito Administrativo (www.zenite.com.br).

25 "Logo, pode-se dizer que houve a liberação para a adoção de quaisquer dos regimes - estatutário ou celetista - que vinculem o servidor público ao Estado e, com isso, uma evidente flexibilização na disciplina das relações que o Poder Público estabeleça com quem lhe presta serviços, respeitada a exigência constitucional da aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal".

26 DALLARI, Adilson Abreu. Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª edição. São Paulo: RT, 1992, p. 49.

27 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Regime jurídico único dos servidores públicos na constituição de 1988, 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1991, p. 34. Nessa mesma oportunidade o autor supra concluiu que o regime estatutário, precisamente por ter sido desenvolvido pelo Direito Administrativo para disciplinar as relações especialíssimas entre os servidores públicos e o Estado, (a) é o único regime constitucional possível para os detentores de cargos públicos, (b) tem por finalidade o interesse público do serviço do Estado, (c) submete-se aos princípios próprios de Direito Administrativo, dentre o quais o da impessoalidade e o primado da vontade do Estado sobre a vontade do servidor público e, enfim, (d)desiguala para prevalecer o interesse público; e o regime trabalhista, criado e desenvolvido para disciplinar as relações entre empregados e empregadores, (a) serve a finalidade distintas e obedece a princípios próprios, (b) tem por finalidade a conciliação entre o capital e o trabalho, (c) está informado pelo princípio protetor, que direciona a lei e sua interpretação para a pessoa do trabalhador, no intuito de reforçar sua vontade numa relação em que é socialmente mais fraco e, enfim, (d) iguala para imperar o interesse social (p. 52).

28 MARTINS, Ives Gandra da Silva & MENDES, Gilmar Ferreira. A superação do regime único: legitimidade da admissão de servidores públicos sob o império da consolidação das leis do trabalho. In: Revista Jurídica Virtual. Brasília: Presidência da República, ano 1, n° 1, maio, 1999 (www.planalto.gov.br. Texto disponível também no site (www.jus.com.br ).

29 ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 122.

30 Mesma obra, p. 125-127.

31 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 4ª edição. São Paulo: RT, 2000, p. 321.

32 SILVA, José Afonso. Poder constituinte e poder popular. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 275 e 276.

33 Voto dos deputados federais quanto à EC nº 19/98, apud Jessé Torres Pereira Junior, Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 193.

34 Após o voto do Relator, propondo o referendo da decisão que concedeu a medida liminar, o Ministro Moreira Alves suscitou a preliminar de suspensão do julgamento com a suspensão da eficácia da liminar concedida, até que seja apreciada a ADIn nº 2135-4/DF (liminar), da relatoria do Ministro Néri da Silveira, no que foi acompanhado pelo voto da Ministra Ellen Gracie. O Ministro-Relator divergiu da proposta, entendendo que o julgamento deveria prosseguir. O Ministro Sepúlveda Pertence concordou com a proposta do Ministro Moreira Alves e entendeu, todavia, que os efeitos da liminar concedida deveriam ser mantidos. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Maurício Corrêa. Ausente, justificadamente, o Ministro Nelson Jobim (Plenário, 02.05.2001).

35 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. As agências reguladoras de serviços públicos. Dissertação de mestrado na UFPR, 2000, p. 120.

36 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 137.

37 Ver ainda os arts. 27 e 19.

38 O art. 37, inc. XI, da CF, fora regulamentado pela Lei nº 8.745, de 09.12.93.

39 Publicado no Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal (IDAF) nº 07, fevereiro/2002, p. 606.