Improbidade administrativa

Sumário: Resumo; Introdução, 1.Moralidade e probalidade, 1.1.A problemática dos conceitos indeterminados, 1.2.O conceito de moralidade, 1.3.O conceito de improbidade administrativa, 1.4.A distinção entre improbidade administrativa e imoralidade administrativa e sua importância, 2.Sujeito da improbidade, 2.1.Sujeito ativo, 2.2. Sujeito passivo; 3.Atos de improbidade, 3.1.Atos que importam em enriquecimento ilícito, 3.2.Atos que causam prejuízo ao erário, Atos que atentam contra os princípios da administração pública; 4.Sanções; Considerações finais; Referências bibliográficas.

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RESUMO

A sociedade humana está em constante evolução e com o intuito de manter a ordem da vida social, cria mecanismos (normas) a fim de assegurar o equilíbrio das relações interpessoais. Estas relações envolvem toda a sorte de direitos, garantias, deveres e obrigações, dos quais destacamos, como objeto de estudo, a questão da ética no serviço público. A partir do momento em que os agentes públicos deixam de agir sob a égide e a luz da moral, configura-se no plano material a improbidade administrativa, o ato ímprobo que traz prejuízos à ordem pública e social, seja a médio ou a longo prazo. Este trabalho aborda a questão ética e moral que fundamenta o Estado Democrático de Direito e, conseqüentemente, os bons princípios da Administração Pública. Pretende-se, ainda, abordar a importância da distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa, ambos conceitos indeterminados. Tendo em vista que a importância desta distinção relaciona-se com a aplicabilidade das penas cabíveis aos atos ímprobos, far-se-á uma breve análise acerca dos sujeitos e dos atos de improbidade, bem como das penalidades previstas pela Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

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INTRODUÇÃO

A Administração Pública não exerce suas atividades e direitos com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercem os seus.

Enquanto a atuação dos particulares funda-se no princípio da autonomia da vontade, a atuação do Poder Público é orientada por princípios como o da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade dos interesses públicos.

Desta forma, nota-se que ao agente público não é permitido atuar da mesma maneira que é permitida ao particular, ou seja, de maneira pessoal, que não prevista em lei, defendendo interesses que não os públicos.

Hely Lopes Meirelles leciona que, "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza."

Isto porque a Administração Pública não dispõe dos interesses públicos, por serem estes inapropriáveis. A Administração Pública apenas aplica a lei ao caso concreto, razão pela qual possui caráter meramente instrumental.

O interesse público consiste no interesse dos indivíduos enquanto membros da sociedade, não se confundindo com os interesses peculiares de cada indivíduo. Por esse motivo, o interesse público é considerado indisponível, visto que não se encontra à mercê da vontade do administrador. Ou seja, "sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis". Atribuído o dever ao agente público, este não poderá deixar de exercê-lo, sob pena de responder por omissão.

Neste diapasão, encontra-se o grande dilema do regime jurídico-administrativo: o binômio "prerrogativas da administração-direito dos administrados". A fisionomia do Direito Administrativo será delineada pelo entrosamento das prerrogativas da Administração com relação aos direitos dos administrado.

Não resta dúvida, portanto, a diferença da atuação do Poder Público em relação aos particulares. Em decorrência disto, é inegável a existência de privilégios dos órgãos públicos frente aos administrados em algumas situações, como por exemplo, na presunção de legitimidade dos atos administrativos. Dessa maneira, conclui-se que vigora a verticalidade e a unilateralidade nas relações entre a Administração e os particulares, manifestando a vontade do Estado.

Concernente ao tema exposto, leciona Lucia Valle Figueiredo:

Ao investir a Administração de prerrogativas especiais para tutela de determinados interesses, que houve por bem entender prevalecentes, a norma, em contrapartida, qualificou-os de inalienáveis.

Com efeito, a conseqüência da supremacia do interesse público é a indisponibilidade. Decorre, daí, que, mesmo ao delegar o exercício de determinadas funções públicas a outrem, a Administração delas não poderá dispor.

Em decorrência da indisponibilidade do interesse público até então mencionada, advém o princípio da legalidade, segundo o qual o administrador, no exercício de sua função, deve limitar-se às exigências previstas em lei. Os limites da atuação administrativa serão estabelecidos por lei, de modo que o agente público poderá somente fazer o que ela permitir-lhe.

Neste sentido, Romeu Felipe Bacellar Filho pontifica:

A Administração Pública, antes de mais nada, está presa ao princípio da legalidade. Este princípio ‘não é um pressuposto’- como assinala, com grande propriedade, Manoel de OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, ‘mas uma determinante essencial’.

O princípio da legalidade da Administração está expressamente referido no caput do art. 37, da Constituição de 1988. Trata-se de princípio decorrente do Estado de Direito, respeitadas as nuances da construção do significado deste conceito em cada país.

Expressa a idéia da lei como instrumento mais apropriado para definir o regime de certas matérias (princípio da prioridade e prevalência da lei, princípio da reserva da lei) e de ‘instrumento normativo de vinculação jurídico-constitucional da Administração’.

Em determinadas situações, ocorrerá a subsunção objetiva entre o caso concreto e a hipótese prevista. Nesses casos, pode-se dizer que há vinculação, ou seja, que a lei tipificou em termos objetivos, o único possível comportamento diante de uma hipótese.

No entanto, diversas vezes o legislador não consegue prever a aplicação da lei a todos os casos concretos, tendo em vista seu caráter genérico. "É que a lei, inúmeras vezes, ao regular abstratamente as situações, o faz de maneira a irrogar ao administrador o encargo de o eleger, perante o caso concreto, a solução que se ajuste com perfeição às finalidades da norma, para o que terá de avaliar conveniência e oportunidade caso a caso". Não havendo a subsunção da lei ao caso concreto, terá o administrador que apreciar as situações discricionariamente para alcançar a finalidade legal.

Por este motivo, nota-se que a simples legalidade é meio insuficiente para controlar a Administração Pública. Isto ocorre porque, muitas vezes, o texto legal não é dotado de clareza, dando margem a interpretações diversas. Estas interpretações ocorrem por várias razões, dentre elas a falta de precisão da linguagem utilizada, má elaboração do texto legal, o excesso de leis e a falta de uma codificação no Direito Público.

É nesse contexto que se insere o tema do presente trabalho, ou seja, a importância do estudo de princípios como o da moralidade administrativa e o da improbidade administrativa, os quais visam limitar a atuação da Administração Pública e fazer com que se atenda o espírito da lei.

Procurando dar concreção a esta idéia, foi editada a lei nº 8.429, em 02 de junho de 1992, a qual dispõe sobre atos de improbidade administrativa.

Contudo, para melhor entendermos o fim almejado por esta lei, é de extrema importância a distinção entre probidade administrativa e moralidade administrativa, ambos conceitos jurídicos indeterminados, objeto de explanação do item seguinte.

O presente trabalho abordará os sujeitos passivos a ativos do ato de improbidade, qualificados respectivamente nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.429/92, demonstrando a necessidade de tipificação dos mesmos, bem como estabelecendo conceitos oriundos do direito administrativo para identificá-los.

Serão ainda analisadas as espécies de atos de improbidade administrativa, as quais importam em enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário e atentam contra os princípios da Administração Pública, sob a luz dos artigos 9, 10, 11 da Lei nº 8.429/92, respectivamente.

Por último, serão demonstradas as sanções elencadas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92, cabíveis aos agentes ímprobos e a importância de se observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no momento de suas aplicações.

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1 MORALIDADE E PROBIDADE

1.1 A Problemática dos Conceitos Indeterminados

Sem dúvida, a linguagem é a mais importante ferramenta de comunicação entre os homens. É o principal veículo para expressarmos sentimentos, descrevermos situações, fornecermos informações, entre outros.

Sabe-se que o Direito se expressa através da linguagem, e que da mesma forma, esta não obtém precisão em todos os seus termos. Isto acaba gerando um grande problema para a sociedade, pois a linguagem, bem como as palavras empregadas nas normas jurídicas, devem ser compreensíveis para todos os cidadãos, tendo em vista que "ninguém se excusa de cumprir a lei alegando que não a conhece".

Desta forma, pode-se contrapor os conceitos jurídicos determinados aos conceitos jurídicos indeterminados. Aqueles delimitam a realidade à qual se referem de maneira precisa e inequívoca, ou ao menos possibilitam certa precisão quando inseridos em um contexto, enquanto estes possuem um grau de indeterminação que dificulta a apreensão de seu conteúdo.

José Eduardo Faria define os conceitos indeterminados do seguinte modo:

Os conceitos jurídicos indeterminados são expressões propositadamente vagas utilizadas pragmaticamente pelo legislador com a finalidade de propiciar o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida. Graças a esses conceitos, o intérprete pode adequar a legislação às condições sócio-econômicas, políticas e culturais que envolvem o caso concreto e condicionam a aplicação da lei.

De maneira mais aprofundada, Marcelo Harger ensina que os conceitos indeterminados "são dotados de um grau de indeterminação bastante elevado, o que dificulta a apreensão de seu conteúdo. Apesar de procurarem delimitar a realidade, eles não o conseguem, a não ser dentro de limites bastante amplos, pois não podem ser quantificados ou determinados rigorosamente."

Apesar de não delimitarem seu significado com precisão, os conceitos indeterminados apresentam um campo significativo mínimo. Desta forma, a existência de indeterminação em um conceito não significa que inexistam meios para suprimi-la ou reduzi-la. Isto porque "todo conceito indeterminado é finito, uma vez que as palavras têm um conteúdo mínimo, sem o qual a comunicação seria impossível."

Alguns autores acreditam que, no que diz respeito ao campo semântico, tem-se que todo conceito possui uma zona de incerteza e uma zona de certeza, ou ainda, um halo e um núcleo. Em se tratando da zona de certeza ou núcleo, o aplicador do direito obriga-se ao fiel respeito das normas morais, enquanto que dentro da zona de incerteza ou halo há uma liberdade de atuação do agente público, a chamada discricionariedade.

A esse respeito, vale lembrar os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Ora, se a lei mencionou dadas expressões, é, obviamente, porque considera que elas são signos, vale dizer, sinais que expressam uma dada realidade (caso contrário não as haveria introduzido). O préstimo de tais expressões é exata e precisamente o de demarcar o âmbito da competência outorgada ao aplicador da regra. Segue-se que nem este nem o intérprete podem negar conteúdo – significação objetiva mínima – a estas palavras, pois fazê-lo equivaleria a retirar do texto o que dele consta. Retirar da lei o que ali se encontra não é aplicar ou interpretar a lei. É legislar. É alterar a legislação suprimindo aquilo que fora previsto para limitar a extensão da competência. Ademais, se estes supostos da competência não fossem controláveis, a medida da competência não seria dada pela lei, mas pelo próprio agente, pois ele a demarcaria.

Outra forma de se reduzir a indeterminação de certos conceitos é através da observação do contexto no qual este está inserido.

A esse respeito, Lúcia Valle Figueiredo, por sua vez, ensina que "todo conceito, muito embora pragmático ou indeterminado, detém núcleo mínimo de compreensão, sendo que a sua conotação e sua denotação deverão ser extraídas das normas e dos princípios informadores do ordenamento. Destarte, seu conteúdo será dado à luz do instituto, que se examina, e do próprio sistema".

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a dúvida entre qual é o sentido empregado em determinado conceito resolve-se, na maioria das vezes, observando-se o caso concreto. Porém, haverá casos em que a dúvida subsistirá. Assim ensina o doutrinador:

Isto em alguns casos, não porém em todos. É dizer: em dadas situações, nas paradigmáticas ou típicas, poder-se-á dizer, em nome de uma verdade objetivamente convinhável, que alguém induvidosamente é pobre ou é velho ou então que não o é (e assim por diante no exemplário referido), porém, em outras tantas, mesmo recorrendo-se a todos os meios mais além aduzidos para delimitar o âmbito de uma expressão vaga, ter-se-á de reconhecer que não se poderia rechaçar como necessariamente falsa dentre duas opiniões conflitantes sobre o mesmo tópico.

Segundo este autor, a observação do caso concreto em que está inserido o conceito poderá limitar o grau de sua indeterminação.

Verifica-se, portanto, que é possível estabelecer um núcleo mínimo de compreensão para os conceitos indeterminados. Esta noção preliminar acerca destes é de extrema importância, tendo em vista que a compreensão do presente trabalho depende do entendimento da distinção entre dois conceitos indeterminados que muitas vezes se confundem: o da moralidade administrativa e o da probidade administrativa, os quais serão estabelecidos nos tópicos seguintes.

1.2 O Conceito de Moralidade

Não se pode negar que a moral é um conceito indeterminado que varia no tempo e no espaço. Contudo, este fato não impede a limitação da atuação administrativa.

A Constituição Federal estabeleceu no artigo 37 a moralidade como princípio aplicável à Administração Pública. O referido artigo dispõe que "a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)"

Sendo assim, a relação entre o dever da Administração Pública de atuar e o fim almejado pela lei, não pode dispensar a observância da lealdade e da boa-fé, conceitos formadores do princípio da moralidade.

No que diz respeito ao princípio da moralidade administrativa, vale lembrar o tratamento cauteloso dado por Odete Medauar:

O princípio da moralidade é de difícil tradução verbal talvez porque seja impossível enquadrar em um ou dois vocábulos a ampla gama de condutas e práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração Pública. Em geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual; ou melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será tomada. A decisão, de regra, destoa do contexto, destoa do conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral norteadora da Administração.

Alguns autores defendem a idéia de que a moral administrativa difere da moral comum, embora esta diferença não acarrete antagonismos entre ambas.

Desta forma entende o professor José Afonso da Silva:

A idéia subjacente ao princípio é a de que moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica. Essa consideração não significa necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa, como disse Hauriou, que a moralidade administrativa consiste no conjunto de ‘regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.’

No mesmo sentido, encontra-se a lição de Lúcia Valle Figueiredo:

Já em 1930, como também nos diz Antônio Brandão, Welter escreve Le Contrôle Jurisdictionel de la Moralité Administrative: ‘A moralidade administrativa, que nos propomos estudar, não se confunde com a moralidade comum; ela é composta de regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas, não só pela distinção entre o Bem e o Mal; mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa.

E ainda, no mesmo sentido, sustenta Maurício Antônio Ribeiro Lopes:

A moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum o que, contudo, não as antagoniza, pelo contrário, são complementares. A moralidade administrativa é composta de regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre os valores antagônicos bem e mal; legal e ilegal; justo e injusto - mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa. Vislumbra-se nessa regra um caráter utilitário que é dado por sua intensa carga finalista.

Na realidade, é notório que a moralidade administrativa difere das normas morais comuns. Aquela é composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas, não apenas pela distinção entre o bem e o mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa.

Isto porque os fins a serem cumpridos pela Administração Pública diferenciam-se dos fins buscados pelo ser humano no exercício de sua liberdade.

No entanto, é insuficiente conceituar a moral administrativa como sendo o conjunto de regras da boa administração, haja vista ser a moral um conceito relativo que varia no tempo e no espaço.

Os padrões a serem seguidos pela Administração são ditados pela Constituição Federal em artigos como o 1º, III; 5º, XLIX; 55, II; 73, § 1º, II; 170 caput; 226, § 7º; 230, caput e pelos "standards" padrões de comportamento.

Em relação ao princípio da moralidade administrativa, Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece que:

De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé...

Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.

A principal finalidade deste princípio é evitar abusos por parte dos administradores públicos e ampliar o controle da legalidade. Ou seja, a moralidade administrativa tem como principal objetivo normatizar a conduta do agente público no desempenho de suas atividades.

Em relação ao descumprimento da moralidade administrativa, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que:

Sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

"A Administração Pública tem, pois, que tomar a si a responsabilidade de realizar os fins da sociedade segundo padrões normativos de justiça e de justeza, esta configurada pelo conjunto de valores éticos que revelam a moralidade."

Lúcia Valle Figueiredo afirma que "o princípio da moralidade vai corresponder ao conjunto de regras de conduta da Administração que, em determinado ordenamento jurídico, são consideradas os ‘standards’ comportamentais que a sociedade deseja e espera".

"A moralidade administrativa é pois, princípio jurídico que se espraia num conjunto de normas definidoras dos comportamentos éticos do agente público, cuja atuação se volta a um fim legalmente delimitado, em conformidade com a razão de Direito exposta no sistema normativo."

Cármen Lúcia Antunes Rocha, considera extremamente importante a observação deste princípio para que seja realizada justiça:

(...) a moralidade administrativa não é uma questão que interessa prioritariamente ao administrador público: mais que a este, interessa ela prioritariamente ao cidadão, a toda a sociedade. A ruptura ou afronta a este princípio, que transpareça em qualquer comportamento público, agride o sentimento de Justiça de um povo e coloca sob o brasão da desconfiança não apenas o ato praticado pelo agente, e que configure um comportamento imoral, mas a Administração Pública e o próprio Estado, que se vê questionado em sua própria justificativa.

E mais adiante, na mesma obra, conclui:

A moralidade administrativa tornou-se não apenas Direito, mas direito público subjetivo do cidadão: todo cidadão tem direito ao governo honesto. O intervencionismo do Estado na ordem econômica e sua presença constante na ordem social impuseram que a operacionalização de suas novas atividades se comportasse segundo valores éticos coerentes com a definição moral da sociedade.

Conclui-se, através das definições dos diversos autores supra citados que a Administração Pública tem como fim o bem comum da coletividade e a defesa do interesse público. Qualquer ato que contrarie este interesse público é considerado imoral, tornando-se inválido.

1.3 O Conceito de Improbidade Administrativa

"A improbidade é fenômeno que acompanha o Homem em sua trajetória no tempo. O tema, portanto, é antiqüíssimo e ao mesmo tempo atual. Em toda parte não existem soluções mágicas ou acabadas para o combate à corrupção."

O vocábulo improbidade é de origem latina – "improbitate" – e significa, dentre outras coisas, desonestidade, falsidade, desonradez, corrupção. O vocábulo veio a ser adotado para adjetivar a conduta do administrador desonesto.

Trata-se da conduta de um agente público que contraria as normas morais, a lei e os costumes, indicando falta de honradez e atuação ilibada no que tange aos procedimentos esperados da administração pública, seja ela direta, indireta ou fundacional, não se limitando apenas ao Poder Executivo.

"Nada mais é do que o exercício público de função – esta no seu sentido mais amplo – sem a verificação dos princípios administrativos-constitucionais básicos, restando descaracterizado o bom andamento e o respeito à coisa de todos – a res pública."

Conforme Marino Pazzaglini Filho, entende-se por improbidade:

Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.

E continua asseverando que:

De forma geral, a improbidade administrativa não reclama tanta elaboração para que seja reconhecida. Estará caracterizada sempre que a conduta administrativa contrastar qualquer dos princípios fixados no art. 37, caput da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), independentemente da geração de efetivo prejuízo ao erário.

Da mesma forma entende Léo da Silva Alves:

Improbidade é desonestidade em seu sentido mais amplo. Implica na falta de zelo com dois elementos: o patrimônio público e o interesse público. Relaciona-se com a conduta do administrador e pode ser praticada não apenas pelo agente público, lato sensu, senão também por quem não é servidor e infringe a moralidade pública.

(...)

O ato de imoralidade, na opinião da melhor doutrina, afronta a honestidade, a boa fé, o respeito à igualdade, as normas de conduta humana e outros postulados éticos e morais. Qualquer cidadão pode propor ação popular, com objetivo de anular ato lesivo à moralidade administrativa. Não terá que arcar com as custas judiciais nem está sujeito à sucumbência, a não ser que fique comprovada a má-fé.

Trata-se, portanto, de conduta humana positiva ou negativa, ilícita, que, também, poderá acarretar uma sanção civil, administrativa e penal, em virtude dos bens jurídicos atingidos pelo fato jurídico. Para estar configurada a improbidade administrativa basta que haja afronta aos princípios insculpidos no caput do artigo 37 do Texto Maior, não sendo imperiosa a necessidade de que haja prejuízo financeiro ao erário.

Marcelo Caetano demonstra que, no Direito Português, a probidade também é um dever, pois "o funcionário deve servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções sempre no intuito de realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer."

Waldo Fazzio Júnior conceitua improbidade da seguinte forma:

Improbidade é a palavra derivada do latim improbitate, significando falta de probidade, desonestidade e desonradez.

Não adianta palmilhar a busca de um conceito preciso nessa matéria. Também não é oportuno importá-lo do regramento legal, porque este é extremamente detalhado e, por isso, capaz de produzir sensíveis confusões exegéticas. Nem adianta qualquer prospeção subjetiva, uma vez que, juridicamente, o que interessa são os atos comissivos ou omissivos que desvelam a improbidade e seus efeitos.

Marcelo Figueiredo, traz à baila, em obra coordenada por Cássio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, os exemplos mais corriqueiros de violação ao princípio da probidade administrativa ocorridos em nosso país:

Os grandes exemplos de improbidade no Brasil são: aplicação irregular de verba pública, desvio de verba pública, falta de prestação de contas, frustração de concurso de processo licitatório, superfaturamento de obra pública – esses são os mais comuns atos de improbidade administrativa praticados diariamente pelos administradores públicos brasileiros. E esses atos são classificados como atos de improbidade administrativa.

Fato é que, "não temos na doutrina nacional uma definição precisa – e nem poderíamos ter – do que seja um ato de improbidade ou do que seja a moralidade administrativa." O que temos são determinadas condutas descritas na lei nº 8.429/92 como sendo violadoras do dever de probidade administrativa, as quais serão abordadas no próximo capítulo.

1.4 A distinção entre Improbidade Administrativa e Imoralidade Administrativa e sua importância

A Constituição Federal utiliza-se em alguns artigos do termo moralidade e em outros do termo moralidade. Obviamente, se o constituinte utilizou-se de termos diferentes, o fez com intuito de buscar idéias distintas.

Bastante tormentosa é a questão relativa a diferença conceitual entre moralidade administrativa e probidade. A lei maior utiliza ambos os termos, o que evidencia a dessemelhança entre os dois institutos.

No tocante a diferenciação destes conceitos, vale mencionar os ensinamentos de Marcelo Figueiredo:

O princípio da moralidade administrativa é de alcance maior, é conceito mais genérico, a determinar, a todos os ‘poderes’ e funções do Estado, atuação conforme o padrão jurídico da moral, da boa-fé, da lealdade, da honestidade. Já a probidade, que alhures denominamos ‘moralidade administrativa qualificada’, volta-se a particular aspecto da moralidade administrativa. Parece-nos que a probidade está exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilícito) do administrador. Assim, em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas ordinárias tarefas e deveres (em seu agir) atrita os denominados ‘tipos’ legais.

Mais adiante conclui que "a probidade, desse modo, seria o aspecto ‘pessoal-funcional’ da moralidade administrativa. Nota-se de pronto substancial diferença. Dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violará necessariamente a probidade se na análise de sua conduta não houver a previsão legal tida por ato de improbidade."

A probidade é, portanto, espécie do gênero "moralidade administrativa" o qual é mencionada no artigo 37, caput e seu parágrafo 4º, da Constituição Federal.

Desta forma, os atos atentatórios à probidade também são considerados atentatórios à moralidade administrativa, embora ambos não sejam conceitos idênticos.

Ainda analisando a distinção entre os conceitos em questão, ensina Aristides Junqueira Alvarenga:

Imoralidade administrativa não se confunde com improbidade administrativa, pois esta é forma qualificada daquela.

Improbidade administrativa pode ser definida como espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário.

Desonestidade implica conduta dolosa, não se coadunando, pois, com o conceito de improbidade a conduta meramente culposa.

José Afonso da Silva deixa claro que improbidade administrativa é uma imoralidade administrativa qualificada ensinando que "a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. A improbidade é tratada ainda com mais rigor, porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do ímprobo."

Os autores supracitados, de maneira unânime, classificam a probidade como sendo espécie do gênero moralidade administrativa.

A conduta desonesta é apontada como característica da improbidade, a par de suas conseqüências, que são o dano ao erário e/ou a obtenção de vantagem indevida ao ímprobo ou a outrem.

Conclui-se, diante do exposto que, a distinção entre imoralidade administrativa e improbidade administrativa se dá em virtude da conduta do agente.

Vale lembrar que não é punível o agente público, ou equiparado, quando o ato acoimado de improbidade é, na verdade, fruto de inabilidade, de gestão imperfeita, ausente o elemento de "desonestidade", ou de improbidade propriamente dita.

Se o agente, por incompetência, ou ainda, pelo mau exercício de sua função, acarretar danos ao Poder Público, age em desconformidade com o princípio da moralidade administrativa. Já o agente que atua com a intenção (dolo) de obter vantagem às custas do Erário Público, fere o princípio da probidade administrativa.

Ou seja, nem tudo que é imoral configura improbidade. O agente imoral, possivelmente, poderá sofrer as sanções contidas na referida lei, contanto que fundamentadas em outro dispositivo legal. Sendo assim, não se aplica a Lei de Improbidade Administrativa aos atos simplesmente imorais. Só se submeterá às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa o agente ímprobo.

A lei nº 8.429/92 explicita situações consideradas violadoras da "probidade". Tipifica as figuras do enriquecimento ilícito, do prejuízo ao erário e da infringência aos princípios administrativos, como condutas tidas por atentatórias à probidade. Posteriormente serão analisadas uma a uma

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.2 SUJEITOS DA IMPROBIDADE

2.1 Sujeito Ativo

O sujeito ativo do ato de improbidade é o agente público, assim qualificado nos termos do artigo 2º da Lei 8.429/92, sendo que, ao seu lado, poderão figurar particulares colaboradores ou beneficiários dos atos de improbidade.

À luz da Lei nº 8.429/92, a expressão "agente público" deve ser considerada o gênero do qual emanam as diversas espécies.

Conforme seu artigo 2º, a Lei de Improbidade amplia o conceito de agente público, englobando neste um número considerável de hipóteses. De acordo com o referido dispositivo legal, "reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."

Num primeiro momento, o artigo 2º abrange aqueles que se relacionam diretamente com a Administração, sendo eles os eleitos, os nomeados, os designados, os contratados, os empregados.

Não obstante, o artigo 3º da Lei de Improbidade amplia o rol dos sujeitos ativos passíveis de responsabilização, englobando também, no que couber, "àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta."

Obviamente, o terceiro, o particular, poderá apenas ser co-autor ou participante da conduta ilícita, pois apenas o "agente público" é que disponibilizará de meios eficazes pra a realização da conduta lesiva.

Esta ampliação no universo de pessoas cujo procedimento pode ser apontado como ímprobo, dá-se em virtude da possibilidade de pessoas estranhas à Administração, procurarem obter benefícios de maneira reprovável e ilegal.

Caso não fosse ampliado o rol dos possíveis legitimados, o concurso realizado seria estranho à Administração, demandando então procedimento diverso, incompatível com o interesse público.

A lei, portanto, "pretende traçar seu raio de abrangência, para colher em suas malhas toda e qualquer pessoa que com a administração se relacione, tomada essa expressão em seu sentido mais amplo possível."

De maneira genérica, conceitua-se agente público como sendo pessoa física, que toma decisões ou executa medidas relativas ao serviço público, no exercício de suas atribuições formais ou materiais.

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves categorizam os agentes públicos da seguinte forma: agentes políticos, agentes particulares colaboradores, servidores públicos e agentes meramente particulares. Quanto aos agentes políticos assim lecionam:

Agentes Políticos são aqueles que, no âmbito do respectivo poder desempenham as funções políticas de direção previstas na Constituição, normalmente de forma transitória, sendo a investidura realizada por meio de eleição (no Executivo, Presidente, Governadores, Prefeitos e, no Legislativo, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores) ou nomeação (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais).

Em relação aos agentes particulares colaboradores, os referidos autores esclarecem que "são os que executam determinadas funções de natureza pública, por vezes de forma transitória e sem remuneração (ex.: jurados, mesários, escrutinadores, representantes da sociedade civil em conselho), abrangendo, para os fins da Lei da Improbidade, aqueles que tenham sido contratados especificamente para o exercício de determinada tarefa."

No tocante a categoria dos servidores públicos, oportuna a lição desses dois autores:

Servidores públicos são aqueles que, qualquer que seja o regime jurídico a que estejam submetidos, possuem um vínculo permanente com os entes estatais da administração direta ou indireta, desempenham funções próprias destes, ou outras úteis à sua consecução, e são remunerados por seus serviços, estando aqui incluídos os membros do Ministério Público, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas.

"Por derradeiro, agentes meramente particulares são aqueles que não executam nenhuma função de natureza pública e mantém um vínculo com o ente recebedor de numerário público (ex: sócio-cotista de empresa beneficiária de incentivos fiscais, empregado desta, etc...)"

Por sua vez, Marino Pazzaglini Filho, também classifica os agentes públicos em quatro categorias: dos agentes políticos, dos agentes autônomos, dos servidores públicos e dos particulares em colaboração com o Poder Público.

No que tange aos agentes políticos, apresenta conceito semelhante ao anteriormente exposto, acrescentando que estes "são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder."

A segunda categoria, denominada pelo autor agentes autônomos, incluem "os membros do Poder Judiciário, dos Ministérios Públicos, dos Tribunais de Contas e Chefes da Advocacia Geral da União que, regidos por legislação própria, exercem funções superiores e essenciais, mas não participam diretamente de decisões políticas."

Já os "servidores públicos são as pessoas físicas que prestam serviços aos poderes do Estado e às entidades da Administração Pública Indireta de natureza profissional, com vínculo empregatício e remuneração paga pelo Erário."

De acordo com Marino Pazzaglini Filho, nesta categoria não estão inseridos os membros do Ministério Público, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas, como ensinam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves.

Por fim, de maneira mais aprofundada, Marino Pazzaglini Filho acrescenta que:

Particulares em colaboração com o Poder Público são as pessoas físicas que exercem atividades de interesse público e gerenciam verbas públicas em empresas privadas controladas pelo Estado (nas quais o Erário contribuiu com mais de 50% de seu patrimônio ou renda anual); em entidades particulares de interesse público, que recebam do Estado subsídios (sociais e econômicos), benefícios ou incentivos (fiscais ou creditícios), como por exemplo, serviços sociais autônomos, organizações sociais – Ongs – e organizações sociais de interesse público.

Partindo deste entendimento, pode-se concluir que, para a efetiva identificação do sujeito ativo do ato ímprobo, há primeiramente que se verificar se tal ato fora cometido por agente público. "O status de agente público haverá de ser aferido a partir da análise do vínculo existente entre o autor do ato e o sujeito passivo imediato por ocasião de sua prática, ainda que por ocasião da deflagração das medidas necessárias à persecução dos atos de improbidade outra seja a sua situação jurídica.", e ainda a verificação de que o mesmo o praticou em razão de sua especial condição de agente público.

2.2 Sujeito Passivo

O sujeito passivo ou vítima do agente ímprobo é a Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e as entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita, conforme prescreve o artigo 1º da Lei nº 8.429/92:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Bastante largo é, também, o conceito do sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, ampliando, ainda, o número de entidades cujo patrimônio se acha protegido pelas disposições legais em referência. Para se ter uma idéia da amplitude do alcance da lei, basta observar o disposto no parágrafo único do artigo 1º:

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Esta ampliação no rol dos sujeitos passíveis de atos ímprobos ocorre pelo fato de, atualmente, a atuação da Administração Pública ser uma atividade extremamente complexa, face a criação de diversos órgãos, conseqüência da descentralização do Poder Público

Em observância à letra da lei, verifica-se que empresas que gozam de incentivos fiscais, a exemplo de empresas favorecidas através da SUDENE, SUDAM e outros organismos nacionais ou estaduais, encontram-se protegidas pela Lei de Improbidade Administrativa, em relação à conduta irregular, dolosa ou culposa, em que pese sua condição de empresas privadas.

Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Júnior, apresentam o conceito de sujeito passivo da seguinte forma:

É sujeito passivo a pessoa jurídica de direito público interno (União, Estado, Município, Autarquia) ou a pessoa jurídica de direito privado (Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, empresa com envolvimento de capitais públicos). Quer dizer, sujeito passivo da improbidade administrativa é qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual.

Alguns autores criticam a redação dada ao artigo 1º da Lei 8.429/92, no que diz respeito ao seu alcance subjetivo. Cláudio Ari Mello sustenta que:

A lei atinge apenas os atos de natureza administrativa, pelo que não estão sob sua incidência os atos legislativos e jurisdicionais típicos. Assim, o parlamentar que recebe propina para votar desta ou daquela forma, e o juiz que, subornado, profere sentença em favor da parte com quem negociou, não praticam atos de improbidade administrativa, conquanto possam sofrer sanções penais, civis, políticas (no caso do parlamentar) e administrativa (no caso do Magistrado).

No mesmo sentido, posiciona-se Francisco Otávio de Almeida Prado:

O artigo 1º, ao enumerar as entidades cujo patrimônio a lei visa a proteger, utilizou fórmula pouco precisa, ao mencionar "(...) a Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios (...)". Como bem acentuaram Pazzaglini Filho – Rosa – Fazzio Júnior, abordando a defeituosa redação do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa, a menção a "qualquer dos Poderes" contempla o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. E observam: ‘Ora, dos três, apenas o Poder Executivo se apresenta com Administração direta, indireta e fundacional. O Judiciário exerce a jurisdição, e só por exceção administra, sem necessidade de órgãos periféricos de administração. O legislativo por excelência, legisla e só excepcionalmente administra.’

Desta forma, entendem esses autores que, qualquer dos integrantes dos Poderes pode praticar improbidade quando realize atos tipicamente administrativos.

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3 ATOS DE IMPROBIDADE

A lei de Improbidade Administrativa, enumera nos artigos 9, 10 e 11, as hipóteses de responsabilização administrativa, antecedentes lógicos ao sancionamento posterior dos agentes públicos ou a ele equiparados para efeito da proteção à probidade. Estes dispositivos indicam, de forma exemplificativa, as condutas que importam em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atentem contra os princípios da administração pública.

3.1 Atos que Importam em Enriquecimento Ilícito

"O artigo 9º envolve 12 diferentes hipóteses de atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito. Não é rol taxativo ou exaustivo, o que fica claro pela utilização, no caput, do advérbio notadamente para enunciar a dúzia de incisos exemplificativos do enunciado."

Com efeito, o artigo 9º dispõe que "constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei (...)"

O enriquecimento ilícito administrativo sem justa causa caracteriza-se pelo acréscimo de bens ao patrimônio do agente público, em detrimento do erário, sem que para isso tenha havido motivo determinante justificável. Não é necessário, para tanto, enriquecimento de grande porte econômico, bastando apenas a ocorrência de acréscimos indevidos.

São três os requisitos essenciais para a configuração do enriquecimento ilícito, quais sejam, a prática do ato por um agente público; a inexistência de fundamento que justifique a apropriação alheia; a obtenção da vantagem por parte do agente público em virtude da sua condição profissional.

Vale lembrar que não há a necessidade de resultado danoso à Administração Pública para restar configurado o enriquecimento ilícito, bastando apenas a expectativa de sua efetivação. Neste contexto, vale mencionar o exemplo dado por Carlos Frederico Brito dos Santos:

É o caso do professor de escola pública que, afrontando a tradição de dignidade de uma das categorias mais respeitáveis e nobres dos servidores públicos do país, a dos professores, resolve exigir do pai de um aluno já reprovado na matéria, certa quantia em troca de sua aprovação no exame de recuperação. Percebida a quantia, não se pode dizer que ouve prejuízo ao erário.

Outras observações importantes ainda podem ser feitas em relação aos incisos do artigo 9º. Reza o inciso I que:

Art. 9º

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público.

O recebimento de vantagens econômicas a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente são exemplos de formas de como se pode disfarçar o recebimento indevido as custas da função administrativa. Não se exige que a vantagem seja conferida ao próprio agente, podendo ser essa concedida à família, ou ainda terceiros, conhecido vulgarmente como ‘laranjas’. Logo, é possível a responsabilização de agentes por força de enriquecimento de parentes ou terceiros, que obtiveram vantagens que vedadas pelo ordenamento jurídico.

Os incisos II e III estabelecem condutas relativas à probidade nas licitações. Reza o inciso II: "perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado."

O dispositivo em comento proíbe o agente público de receber vantagens de terceiros para facilitar a compra, a permuta, a locação de bens e serviços públicos, inobservando total ou parcialmente o instituto da licitação pública.

Já o inciso III estabelece: "III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado."

Se naquele há superfaturamento do que a Administração adquire, neste há um subfaturamento do que vende, troca ou fornece. Ou seja, na hipótese do inciso III, o agente público visa beneficiar terceiros em detrimento da entidade, pela alienação, permuta, locação de bem ou prestação de serviço, por valores inferiores aos cobrados por outrem.

A principal razão destes incisos é "condenar quaisquer tipos de manobras ou estratégias que desviem o condutor do processo executivo ou administrativo de seu curso legal e ético."

O inciso IV traz como conduta ímproba "utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades."

A conduta prevista no inciso supra citado é prática comum na Administração brasileira. Ela se concretiza com a utilização irregular de bens, serviços e servidores da Administração Pública, ou que pelo Erário esteja sendo custeado, em obra privada.

Com relação à possibilidade do uso de bens públicos por particulares, Marcelo Figueiredo faz o seguinte comentário:

É, no entanto, necessário ter presente que o administrador público não pode dispor dos bens ou valores públicos; deve zelar, conservar e mantê-los, sob pena de responsabilidade. Não devemos confundir a proibição acima com a possível utilização de bens públicos por particulares. Nesse caso são aplicáveis as figuras do uso comum, uso normal, anormal, privativo e outros instrumentos de outorga de uso privativo de bens.

Não é difícil perceber que seria até interessante para a Administração, locar ou ceder bens inutilizados, desde que houvesse previsão legal para tanto. "Afinal, são distintas as situações: uso de ‘coisa pública’ pelo povo e sua usurpação por aqueles que deveriam ser seus zeladores."

O ato de improbidade contemplado no inciso V traz como conduta ímproba "receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem."

Intolerável, portanto, que aquele que possui o dever profissional de reprimir práticas delituosas, se associe aos que se dedicam ao mundo do crime.

De acordo com o inciso VI, importa igualmente em enriquecimento ilícito o ato ímprobo praticado pelo agente público que:

Art. 9.

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.

Como se sabe, os atos administrativos presumem-se legítimos, e como tal, geram conseqüências fáticas independentemente de verificabilidade judicial. Logo, as manifestações de vontade expedidas pelas autoridades competentes, se estas agirem de maneira ímproba, podem, sem dúvida, causar dano ao Erário e atentar contra o interesse público. Note-se que o dispositivo exige o emprego de declaração, sendo este o ato que consuma a ação que frauda o direito e encobre a realidade.

De acordo com o inciso VII, constitui ato de improbidade "adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público."

Trata-se da evolução patrimonial do agente público de forma incompatível com a sua remuneração. Affonso Guizzo Neto analisa o inciso VII da seguinte forma:

A ilicitude está situada em momento anterior a aquisição dos bens, presumindo-se o enriquecimento indevido, partindo-se do pressuposto que a capacidade financeira do agente público não comporta o patrimônio por ele arrecadado. A opulência patrimonial do agente público, mesmo que os bens estejam em nome de terceiros, incompatível com a sua condição profissional, serve de indício (veemente) da ocorrência do ato de improbidade administrativa.

Marcelo Figueiredo, ao comentar o inciso em questão, critica a formulação feita pelo legislador, se não vejamos:

A formulação não é feliz. O ato jurídico de aquisição de bens em desproporção com a renda do agente ou com sua evolução patrimonial não pode ser considerada ato de improbidade. É dizer, a simples aquisição isoladamente, não configura improbidade. A aquisição, a compra, a venda etc. são atos lícitos e permitidos. Existe na lei uma presunção de enriquecimento ilícito, situação muito similar às hipóteses previstas na legislação do imposto de renda, alusivas aos ‘sinais exteriores de riqueza’. É preciso ter cuidado ao aplicar o dispositivo. O intérprete deve dar caminhos e meios para que o agente possa justificar por todos os modos em Direito admitidos a origem de suas rendas e proventos e, assim, dar a oportunidade para que a ‘verdade real’ (em contraposição à ‘verdade formal’- das declarações de renda do agente ímprobo) venha à tona.

Fato é que caberá ao agente público justificar a origem do patrimônio estranho, sendo a sua condenação possível somente após a observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

O inciso VIII, traz à baila a conduta ilegal do agente que "aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade."

A norma em comento, pune o agente que dê consultoria ou preste assessoramento à empresas privadas, sendo que nesta relação haja interesses recíprocos vinculados à Administração.

Marcelo Figueiredo acredita que o maior fundamento deste inciso encontra-se no princípio da impessoalidade, sendo vedada qualquer relação hierárquica entre agente públicos e particulares.

Alguns autores, como Marino Pazzaglini Filho, Márcio Rosa e Fazzio Júnior, ensinam que a hipótese legal veda a cumulação das atividades em virtude do regime de dedicação exclusiva, cabível a maioria dos serviços públicos.

Entretanto, há ainda o entendimento de que, em face das atribuições de que o agente público é dotado, participa de procedimentos que muitas vezes não são de domínio público e que podem muitas vezes fazer com que seja tentado por propostas de auxílio para encaminhamento de pedidos administrativos, por exemplo.

No tocante ao inciso IX, age de maneira ímproba importando enriquecimento ilícito o agente que "perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza."

As verbas públicas originam-se de um orçamento legal, cuja finalidade deve ser respeitada conforme sua previsão. Após a sua aprovação, muitas vezes as verbas nele previstas não são liberadas imediatamente. A complexidade estatal, faz com que não raras vezes existam verdadeiras peregrinações de prefeitos, secretários, governadores ou outros servidores para conseguir a liberação dessas verbas. Nesse contexto, algumas empresas e pessoas, conhecidas como lobistas, se especializam na cobrança de propina para a liberação dessas verbas.

No entanto, qualquer ato de intermediação de verbas públicas por parte do agente ímprobo, estará, de alguma forma, favorecendo-o. Sendo assim, ocorrendo a complacência dos agentes públicos com esse mecanismo ilícito, resta violado o previsto no referido inciso.

Quanto ao disposto no inciso X, cabe ressaltar que constitui ato de improbidade administrativa "receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado."

Trata-se da omissão do agente público em relação a seus deveres, deveres estes que incluem o cumprimento ao princípio da legalidade e ao ato de dar execução à lei. Obviamente, como contrapartida, esta omissão origina o recebimento de vantagens econômicas por parte do agente público.

O inciso XI denomina o agente ímprobo como sendo aquele que "incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei."

São três os requisitos para o enquadramento na tipificação normativa prevista no inciso XI: que o autor seja agente público;que a coisa adquirida seja pública; e que ocorra a efetiva apropriação desta por parte do agente ímprobo.

"É o peculato consistente na apropriação indevida de bem ou valor público, invertendo ilegalmente a titularidade da posse."

Com relação a este inciso, Marcelo Figueiredo, faz o seguinte comentário:

Pode o texto parecer ingênuo, na medida em que pressupõe que o administrador ‘ímprobo’ seja pouco astuto a ponto de ‘incorporar’ ao seu patrimônio bens, rendas ou verbas do acervo patrimonial das entidades arroladas no art. 1º da lei. É que, na verdade, existem várias fórmulas e meios para tal objetivo. Normalmente utiliza-se de terceiros como testa-de-ferro, adquire por si ou terceiros áreas que futuramente serão desapropriadas – enfim, realiza verdadeiras manobras e estratégias para que, depois de longo tempo, possa finalmente incorporar ao seu patrimônio os bens a que alude a lei. Eis a razão da expressão ‘incorporar, por qualquer forma’.

Por fim, estabelece o inciso XII do artigo 9º da lei de improbidade administrativa, que é ato de improbidade originário do enriquecimento ilícito "usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei."

Nota-se que o legislador contenta-se como uso do bem. Não se trata de uma apropriação, mas apenas a utilização em proveito pessoal, sem que haja intenção de acrescentar o bem, a renda, a verba ou valor ao seu patrimônio.

"Assim, de um modo geral, o uso, a utilização lícita, legítima, amparada pelo Direito, de bens públicos, como já averbamos em comentários a incisos anteriores, é natural. A regra anotada preocupa-se com o favorecimento pessoal, coisa diversa."

3.2 Atos que causam prejuízo ao erário

O artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa fixa que "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:"

"O agente público deve ter em sua consciência o dever de fidelidade para com a Administração Pública, agindo com diligência e boa-fé, não podendo permitir que terceiros dilapidem o patrimônio público, muito menos poderá colaborar para que isto ocorra."

Neste diapasão, importante distinguir o conceito de Erário e de Patrimônio Público. O conceito deste é mais abrangente, "pois compreende o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico." Já aquele, integra o patrimônio público, limitando-se aos bens e direitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado.

Os incisos I, II e III, dispõem sobre atos atinentes ao patrimônio público. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade administrativa:

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie.

Nota-se que para a configuração do inciso I, é necessária a incorporação ao patrimônio particular de bens, rendas ou valores pertencentes à entidade pública, a conduta do agente facilitando ou concorrendo para a incorporação ilícita e o nexo entre a incorporação indevida e a atuação funcional dolosa ou culposa do agente público.

Por sua vez, o inciso II, veda a utilização do patrimônio público sem a observação das formalidades legais. "Aqui, o ‘permitir’ tem um significado mais amplo que tolerar. O agente franqueia, dá liberdade, verdadeira licença para o ilícito – a utilização vedada."

A norma em foco no inciso III proíbe doações ilícitas a pessoas físicas, jurídicas, "ente despersonalizado", ainda que de fins educativos ou assistenciais.

Já intuitivamente percebe-se a diferença entre a doação prevista no Código Civil e a prevista no Direito Público, haja vista o regime jurídico peculiar a que este pertencente.

Marcelo Figueiredo é enfático a abordar a possibilidade do instituto da doação no direito público:

"Entendemos que a doação, enquanto instituto, é perfeitamente possível no direito público em geral, guardadas as peculiaridades do bem em questão e o interesse público exaustivamente justificado. Assim, desde que haja previsão legal, autorização legislativa, a conveniência, a expressa motivação do ato final, controles efetivos do legislativo e do Tribunal de Contas – enfim, transparência e legalidade no procedimento -, é possível a aplicação do instituto no direito público."

O inciso XIII apresenta praticamente a mesma redação do artigo 9º, inciso IV. No entanto, este cuida do uso de bens, mão-de-obra e serviços ilícitos proporcionados por agentes públicos, enquanto aquele cuida de seu emprego efetivo por terceiro. Assim dispõe: "XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades."

Os incisos IV, V e VIII, dispõem sobre atos atinentes às licitações. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade administrativa:

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado.

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado.

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

Os incisos IV e V são semelhantes. A diferença reside em relação a posição da entidade pública e do particular no contrato ilícito. Enquanto no inciso IV, a Administração mediante conduta dolosa ou culposa de agente público vende, permuta ou aluga um bem público, ou ainda, presta serviço a terceiro por preço inferior ao do mercado, no inciso V, a entidade compra, permuta ou aluga bem ou contrata serviço particular por valor superior ao de mercado.

Em comento a estes incisos, indispensável o ensinamento de Marcelo Figueiredo:

Não há duvidas de que se o agente público permite ou facilita a alienação de bens ou serviços em desacordo com preços do mercado estará burlando o magno princípio da isonomia, frustrando a competitividade objetiva delineada pelo procedimento da licitação, que visa a buscar a proposta mais vantajosa, confortada nos princípios constitucionais, nas leis e no instrumento convocatório.

Quanto a ausência de licitação, tem-se que esta não configura a conduta ilícita do agente. Isto porque apesar de o procedimento licitatório ser uma regra, sua dispensa é uma exceção, inclusive prevista constitucionalmente.

Em virtude da complexidade dos processos licitatórios e da ausência, muitas vezes, de estrutura administrativa, é comum a observação do disposto no inciso supracitado. Entretanto, os meios de fiscalização estão cada vez mais presentes, inclusive com entidades da sociedade civil participando efetivamente do respectivo controle.

Os incisos VI, VII, IX e X, dispõem sobre atos atinentes à Responsabilidade Fiscal e Tributária. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade administrativa:

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea.

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.

Quanto ao inciso VI, nota-se que a operação financeira tem como escopo captar recursos e outros meios financeiros para custear projetos administrativos ou desenvolver serviços públicos.

O agente público que realizar operações financeiras inobservando as normas pertinentes, em especial a Lei de Responsabilidade Fiscal, incidirá na conduta prevista no inciso VI.

Verifica-se, de acordo com o inciso VII que é vedado ao agente público conceder benefício administrativo ou fiscal sem observar o disposto no Código Tributário Nacional e na Lei de Responsabilidade Fiscal. Isto porque não é o agente público que concede benefícios a particulares ou terceiros, mas sim a lei que os autoriza. Ao agente público, cabe somente analisar se preenchidos os requisitos para a concessão desse ou daquele benefício. O problema encontra-se na discricionariedade do agente ao efetuar a referida análise, havendo assim a oportunidade de abusos os quais a Lei de Improbidade Administrativa pretende evitar.

Todas as despesas públicas submetem-se a controles constitucionais e legais. Quanto aos dispositivos legais, o inciso IX obriga o agente público à observância dos limites legais fixados previamente no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias, na Lei Orçamentária Anual e mais uma vez na lei de Responsabilidade Fiscal.

Duas espécies de comportamento culposo do agente público são contempladas no inciso X: a negligência na arrecadação de tributos ou rendas públicas; e a negligência na conservação do patrimônio público.

Vale lembrar que a lei refere-se apenas ao comportamento negligente gravíssimo, sob pena de cometer injustiças.

Por fim, o inciso XII dispõe sobre atos de favorecimento de terceiros. De acordo com este dispositivo, constitui ato de improbidade administrativa:

XII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

O tipo administrativo guarda vinculação direta com o artigo 9º desta mesma lei. Nesta hipótese, o agente público pode permitir, facilitar ou concorrer para o enriquecimento de terceiro.

No mesmo sentido, dispensando maiores comentários, oportuna a lição de Marcelo Figueiredo:

O dispositivo procura ‘fechar o cerco’da atividade ilícita, proibindo que o agente público facilite, de qualquer forma o enriquecimento ilícito de terceiros. Como é de curial conhecimento, nenhum agente público ímprobo permitirá ou concorrerá para que ‘terceiro’ se enriqueça ilicitamente sem que haja adredemente preparado um verdadeiro plano de ação ilícita; o que se convencionou denominar, na linguagem leiga e popular, de ‘esquemas’. Assim, o dispositivo procura assegurar e abranger também a ação do agente que, por qualquer meio, em co-autoria ou participação, elege terceiros para ele não configurar ostensivamente como o autor do ilícito. É óbvio que a lei sanciona o comportamento de todos os envolvidos na prática da improbidade administrtiva que leva ao enriquecimento ilícito e, conseqüentemente, à lesão ao erário público.

3.3 Atos que atentam contra os princípios da administração pública

Constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade.

São normas gerais, abstratas, nem sempre positivadas expressamente, porém às quais, todo o ordenamento jurídico que se construa com a finalidade de ser um Estado Democrático de Direito, deve respeito.

Condicionam toda a interpretação do Direito, motivo pelo qual são dotados de maior proeminência.

O artigo 37 da Constituição Federal elencou de modo expresso cinco princípios inerentes a Administração Pública: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. No entanto, outros princípios encontram-se inseridos na lei maior apesar de não mencionados em seu artigo 37. Outros ainda, são implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, conseqüentemente, do sistema constitucional como um todo.

É importante ressaltar a diferença entre regra e princípio jurídico, para que se possa analisar eventual violação a estes.

Ambos são normas e a distinção entre eles é uma distinção entre espécies normativas. Pode-se apontar cinco critérios diferenciadores entre estas espécies normativas.

Quanto ao grau de abstração, pode-se dizer que os princípios seriam normas com um grau de abstração bastante elevado; enquanto que as regras teriam um grau de abstração mais reduzido.

De acordo com o grau de determinabilidade, os princípios seriam normas que, devido ao caráter vago e indeterminado, necessitam de concretização; enquanto que as regras possuiriam aplicação direta.

O critério do caráter de fundamentalidade determina que os princípios são normas mais importantes do que as regras, devido ao fato de possuírem um papel fundamental na estrutura do ordenamento jurídico.

Conforme o critério da proximidade da idéia de direito, os princípios são "standards" baseados no ideal de justiça ou na idéia de direito, enquanto as regras têm um conteúdo funcional.

Por fim, o critério da natureza normogenética, os princípios são os fundamentos das regras, ou seja, as regras derivam dos princípios.

Torna-se indispensável a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello no tocante a violação dos princípios:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível e seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Dispõe o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa em seu caput que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:"

Surge neste momento, uma crítica por parte de alguns autores, dentre eles o ilustre Marcelo Figueiredo. De acordo com a leitura do dispositivo legal, possível extrair que é ato de improbidade praticar ações ou omissões que violem a legalidade. Assim, tem-se que a improbidade nada mais é do que uma violação a legalidade, o que não é verdadeiro. A problemática encontra-se nos resultados e nas conseqüências da ação ímproba e da ação ilegal, tendo em vista que são absolutamente diversas, conforme será demonstrado mais adiante.

Passa-se a examinar as sete espécies exemplificativas de improbidade administrativa atentatórias contra os princípios da Administração Pública.

O inciso I traz como conduta ímproba "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência"

Trata-se da prática por agente público de ato administrativo com fim ilegal, desvio de finalidade ou que extrapola as suas atribuições.

De acordo com Pazzaglini Filho:

Afronta o administrador, na espécie, os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e finalidade que informam sua atuação funcional, agindo fora dos limites de sua competência ou por motivos diversos ao fim inerente a todas as normas (inobservância do interesse público) e ao móvel específico que anima a regra jurídica que esteja aplicando. Excede suas faculdades administrativas ou atua no âmbito de sua competência, mas com desvio de finalidade.

Conforme exposto em capítulo introdutório, a Administração não é senhora dos interesses públicos, devendo portanto agir de acordo com a finalidade prevista em lei sem que haja desvio de poder.

O inciso II, define como ato de improbidade administrativa "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício."

É dever do agente público se portar conforme suas obrigações perante a administração, não podendo por capricho, interesse pessoal ou mesmo ineficiência, deixar de cumprir suas obrigações para com a administração. Assim procedente, estará tipificada a conduta do inciso II.

Affonso Ghizzo Neto assim elucida o inciso II:

"O agente público, intencional ou culposamente, fica inerte, deixando de executar suas atribuições funcionais. O agente público deve estar investido de competência para a prática do ato omitido, caso contrário, não será sujeito ativo de improbidade.

A omissão deve ser indevida, sem motivo legal que a justifique. Assim, não haverá ato de improbidade administrativa se o agente público se omitir ou retardar o ato por motivo plausível e razoável."

Os inciso III e VII, definem, respectivamente, como ato de improbidade que viola o dever de sigilo:

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo.

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Muitos dos atos administrativos precisam ser realizados sem a antecipação da publicidade para não frustrar seus objetivos. Logo, quando exigido (através de lei), é vedado ao agente dar publicidade ou fornecer informações que minem o interesse público.

É fácil perceber que determinadas informações, se vierem à público antes do momento certo, poderão prejudicar ou mesmo impedir o cumprimento da finalidade do ato administrativo.

O inciso IV define como ato ímprobo que viola o dever de publicidade "negar publicidade aos atos oficiais".

O princípio da publicidade está previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, funcionado como uma garantia dos administrados.

Há de existir transparência na gestão da coisa pública, sendo obrigatória a visibilidade social dos atos praticados.

O inciso V traz como ato de improbidade administrativa por ferir o princípio da isonomia "frustrar a licitude de concurso público"

"O princípio da isonomia garante o tratamento sem distinção de qualquer natureza jurídica. Se assim é, quando a administração realiza concursos públicos deve respeitar o aludido princípio. Não pode haver qualquer modalidade de favorecimento, direto ou indireto."

Por fim, traz o inciso VI como conduta ímproba do agente administrativo "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo."

O agente público tem o dever de prestar contas de dinheiro, bens e outros valores público que tenha utilizado em sua administração. Trata-se de exigência constitucional prevista no artigo 70, parágrafo único. Presume-se que o agente que deixa de prestar contas para com a Administração, o faz por estarem irregulares.

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4 SANÇÕES

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 37, § 4º que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos públicos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."

Com o intuito de regulamentar e completar o elenco do artigo acima citado surge o artigo 12 da Lei nº 8.429/92:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

O ressarcimento integral do dano causado à Administração Pública atinge o direito de propriedade do pelo agente que praticou o ato de improbidade. Ele será determinado por sentença judicial, não havendo necessidade de interposição de ação própria.

Quanto a perda da função pública, vale mencionar que, importa na perda definitiva da função que o agente público esteja exercendo ao tempo da condenação, pouco importando o cargo ocupado quando da prática do ato ímprobo.

A suspensão dos direitos políticos também é prevista no artigo 15 da Constituição Federal. Ao graduar a suspensão deve-se observar os limites mínimos e máximos previstos pela Lei de Improbidade (artigo 9 – 8 a 10 anos; artigo 10 – 5 a 8 anos e artigo 11 – 3 a 5 anos), sendo imprescindível a fundamentação da aplicação do grau imposto.

A multa civil será fixada observadas a natureza e a gravidade do ato ímprobo, levando-se em conta os danos causados ao erário, a capacidade econômica do agente e sua conduta, entre outros.

A perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, por sua vez, também atingirá o direito de propriedade do agente que causou prejuízo à Administração Pública. Para tanto, é necessário comprovar o nexo de causalidade entre a aquisição indevida do bem e o exercício da função pública.

A proibição de contratar com o Poder Público irá limitar a atividade profissional do agente ímprobo. Esta penalidade, contudo, não poderá ser eterna, deverá ter um tempo máximo de duração, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso XLVI, alínea e) e XLVII, alínea b).

Ao analisar os incisos do artigo 12 da lei nº 8.429/92 percebe-se que as penas encontram-se escalonadas de acordo com a gravidade de cada uma das modalidades de ato ímprobo correspondente.

No entanto, notória é a polêmica em torno da aplicabilidade das penas constantes no artigo em questão. A leitura do dispositivo leva a conclusão de que as penas obrigatoriamente devem ser aplicadas de forma cumulativa.

Contudo, é necessário observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na interpretação e na aplicação das penalidades previstas. Isto porque esta aplicação dependerá da análise da conduta do agente caso a caso. A pena deve ser prudente e adequadamente aplicada.

A este respeito, vale lembrar os ensinamentos de Marcelo Figueiredo:

Ainda aqui, mostra-se adequado o estudo a respeito do princípio da proporcionalidade, a fim de verificarmos a relação de adequação entre a conduta do agente e sua penalização. É dizer, ante a ausência de dispositivo expresso que determine o abrandamento ou a escolha das penas qualitativa e quantitativamente aferidas, recorre-se ao princípio geral da razoabilidade, ínsito à jurisdição (acesso à Justiça e seus corolários). Deve o Judiciário, chamado a aplicar a lei, analisar amplamente a conduta do agente público em face da lei e verificar qual das penas é mais "adequada" em face do caso concreto. Não se trata de escolha arbitrária, porém legal.

Ou seja, o agente ímprobo pode sofrer cominações nas esferas penal, civil e administrativa. Sendo este punido com a perda do cargo na esfera administrativa e tal decisão já se tornou definitiva, não se cogitará de aplicá-la no processo judicial.

Desta forma, o judiciário poderá deixar de aplicar uma ou outra das sanções previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade, valendo-se assim da discricionariedade.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabe-se que grande parte dos problemas jurídicos são problemas referentes à linguagem. Tendo em vista que o Direito expressa-se através da linguagem, pode-se dizer que conceitos jurídicos indeterminados incluem-se nessa problemática.

A existência de problemas ocasionados pela obscuridade dos conceitos indeterminados não implica em dizer que estes não possuam um núcleo significativo mínimo. Tanto possuem, que este núcleo pode ser identificado pela própria estrutura dos conceitos indeterminados, uma vez que estes possuem um campo de significação finito.

Analisando-se a estrutura destes conceitos, percebe-se que estes apresentam um núcleo e um halo conceitual. A zona de certeza reside no núcleo do conceito, enquanto que a zona de incerteza reside em seu halo. Essa zona de incerteza subsistente pode ser reduzida pelo contexto no qual o conceito indeterminado está inserido, ou seja, pela análise do sistema jurídico.

A indeterminação ainda pode ser reduzida pela análise do caso concreto. Esta forma de redução é de extrema importância, tanto que, alguns doutrinadores, chegam a dizer que através dela, obrigatoriamente será eliminada a imprecisão dos conceitos indeterminados.

Estabelecido que os conceitos indeterminados possuem núcleo finito, e que a imoralidade e improbidade pertencem a esta espécie, verificou-se que a aquela é a inobservância do conjunto de boas regras da administração enquanto que a esta é a corrupção administrativa que desvirtua a Administração Pública e afronta princípios nucleares da ordem jurídica.

A grande diferença entre ambos os conceitos consiste na conduta do agente. A improbidade vincula-se a conduta desonesta, dolosa do agente público, enquanto a imoralidade corresponde a violação a padrões jurídicos como o da moral, da boa-fé e da lealdade.

Posteriormente, verificou-se pela análise da Lei nº 8.429/92, que o agente público é o sujeito que pode cometer atos de improbidade administrativa, sendo que, ao seu lado, poderão figurar particulares colaboradores ou beneficiários dos atos de improbidade.

Verificou-se também que Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e as entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita são as pessoas que podem sofrer atos de improbidade.

Já os atos sujeitos a punição, estão escritos nos artigos 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Eles consistem, a grosso modo, em atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da administração pública.

Estas três espécies estão destacadas em todos os incisos dos artigos mencionados, sendo que estes tipificam hipóteses concretas de afronta ao erário. Vale lembrar que essas hipóteses não são exaustivas.

Por fim, são aplicáveis às pessoas que cometem esses atos as seguintes sanções: o ressarcimento integral do dano causado à Administração Pública, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a multa civil, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e a proibição de contratar com o Poder Público.

A maioria dos autores entende que essas sanções não são, obrigatoriamente, aplicáveis de maneira cumulativa. O fato é que elas devem ser graduadas de acordo com a gravidade da conduta ilícita praticada, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

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NOTAS

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34.

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BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 156.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 37.

A atuação do Estado nas mais diversas áreas da vida social vem aumentando consideravelmente, e assumindo este, atribuições que antes não possuía. Isso ocasionou uma atividade administrativa mais intensa e diversificada do que a que existia anteriormente. Com isto, certos aspectos, cada vez mais, deixam de poder ser regulamentados em sua totalidade pela legislação, contribuindo para o crescimento do uso de conceitos indeterminados e fórmulas genéricas por parte do legislador.

BRASIL. Código Civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira. 48. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

FARIA, José Eduardo. Direito e economia na democratização brasileira. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 139.

HARGER, Marcelo. A discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 765, p 11.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 92.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 33.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 23.

Eduardo Garcia de Enterria, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, explica de acordo com a doutrina alemã inexiste discricionariedade nos conceitos jurídicos indeterminados, pois, aplicado o conceito indeterminado no caso concreto, este se torna determinado: "os conceitos indeterminados ou fluidos só apresentam tal característica considerados em abstrato; não porém diante dos casos concretos, isto é, por ocasião de sua aplicação. À vista das situações do mundo real ganhariam consistência e univocidade, de tal sorte que, perante os casos concretos, sempre se poderia reconhecer se dada uma situação é ou não "urgente"; se o interesse posto em causa é ou não "relevante", se existe ou não um perigo "grave" e assim por diante. Pretendem que a questão suscitada por tais conceitos é meramente uma questão de "interpretação", definível, como qualquer outra, pelo Poder Judiciário e não uma questão de discricionariedade, a qual supõe certa margem de liberdade decisória para o administrador." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 23).

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF: Senado, 1988.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 142.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, p. 652.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 45.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Ética e administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 34.

Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infra-legais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34)

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 101.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 191.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 79.

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FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 45.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 653.

Cabe ressaltar que um administrador não será responsabilizado por atos ilícitos cometidos por outros administradores, ressalvados os casos de induzimento, beneficiamento, participação na prática do ilícito ou omissão, ao tomar ciência de práticas que visem impedir tais atos.

"No regime da lei anterior, ora revogada expressamente, o terceiro, estranho à Administração Pública, não era alcançado pela tipificação especial, salvo pelas normas do Código Penal." (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 34)

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 27.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p.169.

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GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p.171.

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PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas, 2002, p. 24.

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GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 168.

PAZZAGLI FILHO, Marino. ROSA, Márcio Fernando Elias. FAZZIO JR. Waldo. Improbidade administrativa – aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 41.

MELLO, Cláudio Ari. Improbidade administrativa – considerações sobre a lei 8.429/92. Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, nº 36, Revista dos Tribunais, 1995, p. 173.

PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

PAZZAGLI FILHO, Marino. ROSA, Márcio Fernando Elias. FAZZIO JR. Waldo. Improbidade administrativa – aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 61.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade Administrativa – reflexões sobre a lei nº 8.429/92. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.72.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.73.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.73.

O artigo 13 da Lei de Improbidade administrativa exige que todo agente público informe a relação dos seus bens e de seu cônjuge, devendo periodicamente renová-la. Assim dispõe: "Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.

ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e a lei de responsabilidade fiscal – conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 65.

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PAZZAGLI FILHO, Marino. ROSA, Márcio Fernando Elias. FAZZIO JR. Waldo. Improbidade administrativa – aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.72.

PAZZAGLI FILHO, Marino. ROSA, Márcio Fernando Elias. FAZZIO JR. Waldo. Improbidade administrativa – aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.74.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.79.

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ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e a lei de responsabilidade fiscal – conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 71.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas, 2002, p.72.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 85.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 772.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas, 2002, p. 104.

ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e a lei de responsabilidade fiscal – conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 79.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.110.

BRASIL. Lei Ordinária n. 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L849.htm. Acesso em 22 nov. 2002.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF: Senado, 1988).

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: e) suspensão ou interdição de direitos. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF: Senado, 1988).

XLVII – não haverá pena: b) de caráter perpétuo. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF: Senado, 1988).

"Este princípio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto freqüentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.

Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 101)

Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prud6encia, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 101)

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.115.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.114.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES, Léo da Silva e outros. Os crimes contra a administração pública e a relação com o processo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998.

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