A defesa do consumidor como um direito fundamental

INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende analisar os reflexos do Direito Constitucional brasileiro, pós 1988, nos demais ramos jurídicos, em especial na disciplina dirigida à tutela dos consumidores. Para tanto se faz necessário pontuar algumas questões envolvendo o neoconstitucionalismo e sua coerente marca pela consagração dos direitos relacionados à dignidade da pessoa humana e, nessa conjuntura, compreender as dimensões individuais, políticas e sociais dos direitos fundamentais também no campo das relações entre os particulares.

De tal modo, após fixar a importância dos direitos fundamentais no atual momento vivido pelo Direito Constitucional, oportuno compreender os contornos dessas normas na atuação do Estado face aos indivíduos e sua aplicabilidade nas relações privadas de forma a garantir a liberdade e a isonomia entre as pessoas. Contudo, em consonância com pacífico entendimento doutrinário, são direitos inicialmente consagrados para proteger o indivíduo contra os arbítrios estatais. Assim, cabe pontuar em que medida e em que intensidade os direitos fundamentais serão aplicados nas atividades particulares.

Trata-se de uma apreciação da expansão e irradiação do conteúdo material das normas constitucionais pelo ordenamento jurídico. Vale dizer, da constitucionalização do Direito, onde o direito infraconstitucional, como o Direito do Consumidor, fica condicionado à observância dos preceitos constitucionais. Portanto, tem-se a importância de debruçar acerca dos fatores que impuseram a tutela do consumidor com espeque nessas novas premissas metodológicas.

Igualmente, para compreender o consumidor como a parte hipossuificiente e a necessidade de uma tutela jurídica especial que resultou deste fato, faz-se necessário abordar os impactos trazidos pela produção em massa advinda de diversos fatores históricos que repercutiram no mercado de consumo (a exemplo das revoluções industrial, tecnológica e globalização), sobretudo quanto a dignidade da pessoa humana, e a resposta dada pelo ordenamento jurídico às questões envolvendo a parte vulnerável da relação de consumo.

Neste contexto, a Constituição da República Federativa do Brasil, dentre os direitos fundamentais positivados, consagrou a defesa do consumidor como um dever do Estado. Ademais, revelando a importância e a publicização da matéria, outros dispositivos constitucionais também foram direcionados ao Direito do Consumidor, o qual, diferentemente do direito privado clássico pautado na igualdade formal e na extensa liberdade individual, passou a acolher normas de ordem pública e de interesse social.

Foi nesse cenário que, reconhecendo os riscos e o desequilíbrio em que está inserido a figura do consumidor, o Estado passou a intervir em uma relação essencialmente protagonizado por particulares para exigir, entre eles, a obediência aos direitos fundamentais. Assim, houve uma relativização da autonomia da vontade viabilizando a coexistência de outros valores essenciais como a dignidade da pessoa humana.

Destarte, sem desprezar as regras acerca do assunto, mas considerando-se a acuidade dos princípios e das cláusulas gerais no avanço da questão ora analisada, vislumbra-se a importância da evolução do tema, destacando o papel do Poder Judiciário que, analisando as normas abstratamente produzidas pelo legislador, deve concretizar os direitos fundamentais daquele que surge na relação de consumo como um hipossuficiente.

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1 Neoconstitucionalismo e direitos fundamentais

Pode-se dizer, em linhas gerais, que o neoconstitucionalismo é o aspecto relacionado às constituições dentro do ambiente pós-positivista. Neste contexto, após a segunda guerra mundial, várias constituições passaram a considerar a dignidade da pessoa humana como um valor supremo. Os direitos diretamente atrelados à dignidade da pessoa humana são os direitos fundamentais. Consequentemente, o neoconstitucionalismo está ligado à consagração dos direitos fundamentais no texto constitucional (NOVELINO, 2010).

Entretanto, convém ressaltar que, ao apreciar o neoconstitucionalismo, Daniel Sarmento (2010), fazendo referência a Miguel Carbonell, narra a dificuldade de uma definição precisa, tendo em vista os diversos posicionamentos teóricos a respeito do fenômeno jurídico na contemporaneidade[1].

À margem das discussões que envolvem o conceito teórico do neoconstitucionalismo, para os fins deste trabalho importa analisar o fato de que se está vivendo um tempo de estudo do direito constitucional. Por conseguinte, entre as características do neoconstitucionalismo[2], pode-se mencionar a concretização dos direitos fundamentais.

Neste ponto compete fixar a ideia segundo a qual, o núcleo dos direitos fundamentais é a dignidade da pessoa humana. A expressão “direitos fundamentais” assinala as prerrogativas e instituições que, positivadas, garantem a liberdade e a igualdade a todos sempre com o objetivo de proteger o valor supremo da dignidade da pessoa humana (SILVA, 2008). A realização das três dimensões dos direitos fundamentais ou humanos – individuais, políticos e sociais – se relaciona com o conteúdo jurídico da dignidade da pessoa humana (BARROSO, 2006).

Cumpre enfatizar que esses direitos não são dirigidos apenas ao Estado. Também é possível vislumbrar uma eficácia horizontal dos direitos fundamentais a nortear a relação entre os particulares[3]. O reconhecimento dessa eficácia, no âmbito do STF, é uma das consequências da renovação da composição do Supremo, o qual, contemporaneamente, é formado, basicamente, por intelectuais do Direito Constitucional (SARMENTO, 2010).

A aplicação de normas constitucionais às relações privadas é um tema relativamente pacífico. A divergência consiste na determinação do modo e da intensidade dessa aplicação. Entretanto, em consonância com Luís Roberto Barroso (2006), que pensa em harmonia com a maioria da doutrina e da jurisprudência pátria, a aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais se ajusta à realidade brasileira[4].

Nesta mesma direção, Pedro Lenza (2008) infere que, principalmente nas atividades privadas que possuem determinado caráter público como é o caso das relações de consumo, tem-se a ascensão da teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (“eficácia horizontal”)[5].

Seguindo essa linha de intelecção pode-se afirmar que, a constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais para todos os ramos do ordenamento, fenômeno especialmente ligado aos direitos fundamentais, é uma das mudanças decorrentes do neoconstitucionalismo que se desenvolveu sob a égide da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

O processo de constitucionalização do Direito é resultado de amplas transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional em decorrência do neoconstitucionalismo[6]. A noção de constitucionalização do Direito está conectada a um efeito expansivo das normas constitucionais e a consequente irradiação, com força normativa, do conteúdo material e axiológico dessas normas pelo sistema jurídico. Nesta direção, Luís Roberto Barroso (2006, p. 30) acrescenta que, “os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional”.

O neoconstitucionalismo ressoou em vários ramos do direito, inclusive no Direito do Consumidor. Atualmente o estudo dessa disciplina tem de ser feito a partir dessas novas premissas metodológicas. Vale dizer, tem de partir de uma teoria dos direitos fundamentais, da existência de uma jurisdição constitucional e da força normativa da constituição.

Sarmento (2010) pensa em um neoconstitucionalismo com o uso racional dos princípios e da consequente ponderação, com o reconhecimento e valorização da irradiação dos valores constitucionais por todo o Direito e com a promoção dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.

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2 Evolução da relação de consumo e o surgimento do consumidor como o sujeito vulnerável dessa relação

Além das utilidades imperativas à subsistência do homem, a própria qualidade de conviver em coletividade o coloca em constante necessidade de adquirir produtos e serviços dos mais variados tipos. Nesta direção, cumpre pronunciar que, ao longo da história o mundo testemunhou diferentes transformações relacionadas à oferta, produção, demanda, consumo e técnicas utilizadas para aproximar os sujeitos dessa relação.

Para compreensão das mudanças sociais e econômicas que fizeram com que a defesa do consumidor adquirisse a importância e a proteção que ela possui na atualidade, é imprescindível analisar a evolução do Direito do Consumidor e, por conseguinte, as mudanças que ocorreram na esfera jurídica dos consumidores e a resposta dada pelo ordenamento jurídico no sentido de tutelar essas relações, garantindo a observância da dignidade da pessoa humana.

Neste contexto, torna-se compreensível as consequências deixadas pelas revoluções industrial, tecnológica e da informática. Portanto, após o crescimento das populações urbanas em meados do século XIX, com a transição para novos processos de manufatura; da implementação de novas tecnologias para produção em massa no período do pós-segunda guerra mundial; e, finalmente, da expansão da informática, tem-se um novo contexto social e econômico das relações de consumo.

Nesta direção intelectiva, em conformidade com a doutrina especializada no Direito do Consumidor, em especial pela contribuição fornecida por Cláudia Lima Marques (2009), pode-se sintetizar que a evolução desse ramo do direito passa pelas três revoluções supramencionadas[7].

Inicialmente, tem-se a revolução industrial que acarretou um crescimento da população urbana e, consequentemente, um consumo com maior intensidade. A produção em série surge para suprir a ineficiência do protótipo da produção individualizada em atender o novo mercado de consumo. De tal modo, verifica-se um modelo de produção preocupado exclusivamente com a demanda. Inevitavelmente o consumidor era lesado, mas o ordenamento jurídico vigente não tinha o condão de lhe proteger.

Neste ponto cabe observar que, o Direito Civil era praticamente a regra geral do direito e a sua aplicação nas relações de consumo, pelas próprias características que gravitavam em torno do sistema do direito privado antes da constituição vigente, se mostrava insuficiente à tutela do hipossuficiente[8].

Por certo, o modelo de produção em massa pôde se desenvolver e ser executado, de acordo com as exigências do mercado, com a revolução tecnológica no período pós-segunda guerra mundial.

Finalmente, pode-se falar na chamada revolução da informática e globalização. Neste ponto, é possível afirmar que a internet quebrou as últimas barreiras para consolidação do fornecedor como o “senhor do jogo”, aquele com o poder para ditar as regras relacionadas ao mercado de consumo.

Com isso tem-se o fim do entendimento, esposado nas lições de Adam Smith, de que o consumidor é o rei do mercado. O consumidor possuía esse título porque com sua vontade ele ditava o que consumir ou não. Daniel Firmato de Almeida Glória escreveu que:

Na publicação, em 1776, da obra Riqueza das Nações (Wealth of Nations) de Adam Smith, está a origem do modelo neoclássico da economia (...) nesta epóca, partia-se da necessidade econômica individual, na qual o único personagem era o consumidor. Era o consumidor que ditava as leis de mercado. Era a soberania do consumidor. A discussão cingia-se à capacidade econômica de consumo, ou seja, a aptidão do consumidor a pagar o preço dos bens e serviços de que necessitava. (GLÓRIA, 2003, p. 5-6)

Nesta direção intelectiva, quadra irrefragável o fato de que o consumidor perdeu esse foco quando sua vontade passou a ser manipulada pelo marketing, pelas práticas abusivas, dentre outras condutas que visam, principalmente, a troca do dinheiro em mercadorias sem se preocupar com as demais questões que gravitam em torno do consumo.

Diante da questão exposta verifica-se que, de forma generalizada, a garantia de uma igualdade apenas em sua acepção formal, pode afastar do consumidor um dos principais direitos que ajudam a compor o núcleo da dignidade da pessoa humana – a liberdade.

De tal modo, ainda que sob uma análise perfunctória, vislumbra-se a insuficiência do direito privado, consubstanciado no Direito Civil, o qual é, substancialmente, fornecido para disciplinar as relações entre os particulares, entre aqueles que, por estarem com “paridade de armas”, podem livremente transacionar com base na autonomia da vontade.

Assim sendo, Grinover e Benjamim (2009), ao introduzirem o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, explicam que o homem do século XX vive em função da sociedade de consumo marcada pela ampliação de produtos e serviços, pela autoridade do crédito e do marketing e pela consequente dificuldade de acesso à justiça. Neste trilho, defendendo uma nova disciplina jurídica a partir da vulnerabilidade do consumidor, os citados autores expõem que:

Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até porque se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, importador ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, “dita as regras”. E o direito não pode ficar alheio a tal fenômeno. (GRINOVER, 2009, p. 06).

Em linhas gerais, o estudo realizado até o presente momento recomenda que, as relações de consumo devem ser tuteladas de forma especial pelo ordenamento jurídico. Isto porque, além do fato do ser humano estar, pela própria condição de viver em sociedade, em constante necessidade de consumir, ainda existem as mazelas provenientes da imposição de uma cultura consumista, das técnicas publicitárias abusivas[9], dos pseudos benefícios do crédito fácil, dos problemas ambientais gerados pelo descarte etc.

Em consonância com as peculiaridades que envolvem o tema, no ano de 1985 a Organização das Nações Unidas traçou as diretrizes para uma legislação consumerista, considerando o Direito do Consumidor como um direito humano de nova geração, um direito social e econômico, um direito de igualdade material do mais fraco (MARQUES, 2009, p. 26).

Nesse contexto, uma introdução sistemática do Direito do Consumidor permite extrair alguns mandamentos que o constituinte brasileiro de 1988 determinou em relação à proteção do consumidor. Por esta forma, verifica-se expressamente que o Direito do Consumidor é um direito fundamental (art. 5º, XXXII da CRFB), um princípio da ordem econômica (art. 170, V da CRFB) e o comando dirigido ao legislador infraconstitucional em sistematizar esta proteção em um código (art. 48 do ADCT).

Nesta mesma baliza de percepção seguiu o legislador ordinário ao elaborar a Lei n. 8.078 de 1990 que, já em seu art. 1º, dispõe que o Código de Defesa do Consumidor constitui normas nos termos ditados pelo constituinte[10].

Além disso, implicitamente, também é possível extrair da Constituição da República Federativa do Brasil alguns dispositivos igualmente aplicáveis nas relações de consumo. Assim, da análise dos artigos 1º, III; 5º, caput; 5º, X; 37 e 219 vislumbra-se, respectivamente, o dever de observar, em relação ao consumidor, a dignidade da pessoa humana; o direito à vida; à privacidade, honra e imagem; o direito de ter um serviço público eficiente; e, por fim, que o incentivo ao mercado interno viabilize o bem estar da população.

Este fenômeno não se limita apenas na inclusão de normas do Direito do Consumidor dentro do texto constitucional. A ideia principal é que este instituto seja reinterpretado sob uma ótica constitucional (BARROSO, 2006). Como analisado ao norte, a constitucionalização do Direito surge como uma das características do neoconstitucionalismo. Assim sendo, o ordenamento se aproxima dos valores constitucionais a partir do instante que ele é iluminado pelas normas constitucionais (SARMENTO, 2010).

Neste ponto, a ressaltar a importância da observância da dignidade da pessoa humana nas relações de consumo, cumpre enfatizar que uma das principais características do Código de Defesa do Consumidor é ser um microssistema multidisciplinar. Significa dizer que esse sistema engloba normas e princípios de diferentes ramos jurídicos como, por exemplo, o Direito Constitucional - dignidade da pessoa humana (dignidade do consumidor).

Deste modo, ao disciplinar os princípios que devem ser observados pela Política Nacional das Relações de Consumo, o Código de Defesa do Consumidor expressa que o respeito à dignidade do consumidor é um objetivo a ser alcançado[11].

Sobeja, de forma alabastrina, que a dignidade da pessoa humana é um valor supremo consagrado na Constituição. Não significa que sempre prevalecerá, mas terá um valor maior quando se questionar a aplicação. Não é considerada um direito, mas um valor ou um atributo, que todo ser humano possui independentemente de qualquer condição (NOVELINO, 2010).

Destarte, torna-se imprescindível uma atuação do Estado no sentido de proteger os vulneráveis da relação de consumo, de tutelar aqueles que, por uma série de motivos, tem violada a sua liberdade, segurança, incolumidade, saúde e tantos outros direitos inerentes ao ser humano.

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3 A defesa do Consumidor como um direito fundamental

Como analisado alhures,  a Constituição de 1988 elevou a defesa do consumidor à categoria de direito fundamental[12]. A promoção da defesa do consumidor passou a ser um dever do Estado. Entretanto, além desse foco, pelos motivos já sopesados neste estudo, tem-se que esses direitos também devem ser respeitados nas relações existentes entre os particulares[13].

Trata-se de uma nova interpretação do direito privado com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. Vale dizer, considerando-se a evolução anteriormente estudada e o fato dos consumidores serem a parte vulnerável no mercado de consumo, o tema passa a ser abordado tendo em vista as necessidades dos consumidores e o respeito à sua dignidade, saúde, segurança, interesses econômicos, bem como a melhoria da sua qualidade de vida (GRINOVER, 2009).

Outro ponto que não pode ser afastado em relação à abordagem do direito do consumidor como direito fundamental é a ideia de força normativa da constituição. Deste modo, na concretização da constituição deve ser dada primazia aos critérios que densifiquem suas normas, tornando-as mais eficazes e permanentes (NOVELINO, 2010).

A partir desta concentração, temas como o direito privado mais social, a publicização do direito privado e a constitucionalização do direito privado são abordados pela doutrina em relação ao fenômeno que interpreta as relações de consumo sob a perspectiva constitucional. Em razão disso surgem divergências quanto a natureza jurídica do Direito do Consumidor e sua afinidade com o Direito Civil. Entretanto, deve-se ter em mente que, não obstante ser uma especialidade dirigida fundamentalmente ao regramento das relações entre os particulares trata-se de um direito que, diferentemente do direito privado tradicional, alberga normas de ordem pública e de interesse social.

Em relação a presente abordagem, oportuno colacionar que, “Mundos apartados”[14], “publicização do direito privado”[15] e “constitucionalização do direito civil”[16] foram as três fases pelas quais as relações entre o direito constitucional e o direito civil atravessaram nos dois últimos séculos. Assim, esses dois ramos passaram da indiferença para a convivência intensa (BARROSO, 2006, p. 42).

Até o advento da Constituição de 1988 e a consequente promulgação do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), as relações envolvendo fornecedores e consumidores eram regulamentadas pelo Direito Civil nos termos da visão patrimonialista e dos rigores do princípio do pacta sunt servanda que antecederam a atual ordem constitucional. Ocorre que, um direito dirigido à regulamentação das relações norteadas pela igualdade formal entre os contratantes e a ampla autonomia de suas vontades, não consegue romper com situações concretas de desigualdade material em prol do hipossuficiente da relação.

Neste contexto, tem-se um dos motivos que fizeram surgir, ao longo da vigência do Código Civil de 1916, microssistemas autônomos em relação a ele. No caso do Direito do Consumidor pode-se dizer que, o Código Civil, a regra geral que antecedeu o direito especificamente dirigido à tutela das relações de consumo, tornou-se insuficiente e inapto para garantir a igualdade material entre os elementos subjetivos dessa relação (consumidor e fornecedor)[17].

Insta destacar que, o modelo brasileiro, inspirado no Código napoleônico, era baseado na liberdade individual, na igualdade formal entre as pessoas e na garantia absoluta do direito de propriedade. Contudo, em razão da necessidade de se garantir a igualdade material entre as pessoas, o direito civil vence a premissa do individualismo exarcebado (BARROSO, 2006).

Não se pode deixar de registrar que, no período conhecido como o do “individualismo oitocentista”, o Código Civil desempenhou o papel predominante de referência normativa exclusiva no âmbito das relações de direito privado. Este quadro começou a se modificar com a intervenção do Estado restringindo a autonomia privada – dirigismo contratual (TEPEDINO, 2000).

Do mesmo modo, em consequência da necessidade de intervir para desfazer as situações de desigualdade material, o Estado passa a interferir nas relações privadas com a finalidade de assegurar direitos fundamentais básicos do cidadão (no caso, do consumidor). Em outras palavras, ante a ausência de legislação específica para resguardar essas situações, o Estado passa a produzir normas de ordem pública e de interesse social[18].

Trata-se da fase do dirigismo contratual que consolidou a publicização do direito privado. São normas dirigidas à tutela da parte mais fraca da relação jurídica como, por exemplo, o consumidor. Um dos desenvolvimentos doutrinários referente a constitucionalização do direito civil foi justamente a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas (BARROSO, 2006).

Nesta mesma direção, Fábio Corrêa Souza de Oliveira (2010), exemplificando o dirigismo contratual com o Código de Defesa do Consumidor, aborda a intervenção do Estado nas relações contratuais que, relativizando a autonomia da vontade, tutela a parte vulnerável.

Em termos gerais e sucintos, dirigismo contratual pode ser compreendido como o conjunto de ações de interferência do estado nas relações contratuais no intuito de proteger as partes mais fracas e assegurar os interesses sociais. Há uma relativização da noção de autonomia privada, da sacralização da vontade contratual, quando, então, se fala, em uma função social do contrato (art. 421 do Código Civil). Acompanha a função social da propriedade (art. 5º, XXIII, da CF). O estado dispõe sobre conteúdos, estipula cláusulas gerais, fixa obrigações, em um fenômeno intitulado de publicização dos contratos. Exemplo, por excelência, do dirigismo contratual é o Código de defesa do Consumidor. (OLIVEIRA, 2010, p. 36-37)

Nesse cenário surgem ramos específicos que, aclarados pelos vetores constitucionais, concretizam os preceitos básicos ofertados pelo constituinte na busca da efetivação da dignidade da pessoa humana. Ademais, todo o ordenamento deve ser examinado a partir desses valores.

A partir dessa linha de intelecção pode-se afirmar que, a filtragem constitucional do Direito se dá através de uma releitura de toda ordem jurídica em consonância com os valores constitucionais. Essa filtragem, somada à elevação de temas infraconstitucionais em normas constitucionais como, por exemplo, a defesa do consumidor, traduz o processo de constitucionalização do Direito. Daniel Sarmento (2010) acrescenta que, a Constituição de 1988 albergou inúmeros princípios vagos, mas dotados de forte carga axiológica e poder de irradiação[19].

Neste diapasão, Gustavo Tepedino (2000) avulta que, atualmente, os operadores do direito vem cada vez mais utilizando as cláusulas gerais, a exemplo do que ocorreu no Código de Defesa do Consumidor com a previsão dessas cláusulas por parte do legislador. Deste modo, tem-se o reconhecimento do caráter normativo de princípios como o da boa fé objetiva, da lealdade e da solidariedade social, nas relações de direito privado[20].

Apesar da possibilidade dessa visão da constitucionalização de um direito privado remeter à ideia de perda da autonomia da vontade intrínseca ao direito privado[21], principalmente se tal fenômeno ocorrer de forma casuística e incomensurável, não se deve afastar do foco que é a necessidade de se garantir a proteção aos mais fracos, aos vulneráveis.

Assentada a questão, verifica-se o imperativo de uma ponderação entre a o exercício da autonomia privada ou a liberdade de autodeterminar-se e a efetivação de outros princípios e valores constitucionais na perspectiva de proteção do mais fraco (em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana). Neste contexto, Gustavo Tepedino concorda que o Código de Defesa do Consumidor tem sido fecundo em tal desígnio.

Os princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio das prestações reduzem a importância da vontade individual, em obediência aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, que integram o conteúdo do estatuto social de direito delineado pelo constituinte. (TEPEDINO, 2000).

Assim, além de reler o ordenamento jurídico à luz da constituição e de aplicá-la diretamente às relações sociais, é dever do intérprete buscar o significado que melhor promova os objetivos e a axiologia do texto constitucional. Esta é a visão de Daniel Sarmento (2010) defendendo uma constitucionalização que, sem acabar com a autonomia pública e privada dos cidadãos[22], está ligada a uma interpretação extensiva e irradiante dos princípios basilares, bem como dos direitos fundamentais, ou seja, desconectada da característica analítica de nossa constituição, a qual pode ser dirigida a interesses casuísticos e momentâneos.

Pode-se reconhecer a legitimidade da constitucionalização do Direito, mas numa medida em que não sacrifique em excesso a liberdade de conformação que, numa democracia, deve caber ao legislador para realizar opções políticas em nome do povo. Pode-se, da mesma forma, afirmar a incidência direta da Constituição nas relações privadas, mas sem invadir a esfera das opções existências da pessoa - que, de resto, é protegida pela própria Constituição das ingerências perfeccionistas do Estado e da sociedade. (SARMENTO, 2010, p. 270).

Em decorrência da abertura semântica, cabe ao Poder Judiciário a tarefa de, em última análise, ponderar e aplicar os princípios e os direitos fundamentais. Deste modo, em relação à irradiação dos valores constitucionais pelo ordenamento jurídico, fenômeno inerente à constitucionalização do Direito, tem-se a judicialização de questões políticas e sociais. Assim, comentando alguns pronunciamentos dos tribunais superiores, Luís Roberto Barroso (2006, p. 54-55) nota a questão envolvendo a “legalidade da cobrança de assinaturas telefônicas, a majoração do valor das passagens de transporte coletivo ou a fixação do valor máximo de reajuste de mensalidade de planos de saúde”.

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CONCLUSÃO

De todo o exposto, pode-se concluir que a materialização dos direitos fundamentais surge como uma das características da atual fase do estudo do Direito Constitucional. São direitos que estão diretamente ligados à dignidade da pessoa humana e visam garantir a igualdade e a liberdade entre as pessoas. Deste modo, limitada por esses direitos, a atuação do Estado está pautada em princípios que têm o condão de evitar abusos e arbitrariedades contra o cidadão. De outro lado, no dia-a-dia da vida privada, os particulares também não podem se afastar desses vetores, uma vez que as atividades privadas também devem ser iluminadas pelos valores constitucionais.

Assim, não obstante diferentes teorias acerca do tema, doutrina e jurisprudência brasileira caminham no sentido de aceitar a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas. Por este motivo, independentemente de intermediação legislativa, a autonomia da vontade deve ser respeitada desde que não viole outros direitos também fundamentais. Trata-se de uma das mudanças decorrentes do neoconstitucionalismo desenvolvido no Brasil a partir da Constituição de 1988 em relação às criações que objetivam efetivar a dignidade da pessoa humana.

Neste contexto, verifica-se que os preceitos constitucionais passaram a iluminar toda ordem jurídica de modo que, atualmente, é difícil idealizar uma relação regulamentada pelo direito sem que antes seja examinada pelas lentes do Direito Constitucional e, principalmente, pelo imperativo de se efetivar direitos basilares da pessoa humana. Por tais razões, as relações de consumo exigiram um regramento adequado às suas peculiaridades envolvendo a figura do vulnerável.

Destarte, as relações envolvendo fornecedores e consumidores no mercado de bens e serviços devem ser analisadas sob esse novo enfoque. Isto porque, conforme demonstrado, essas relações passaram por transformações históricas que, de forma crescente, colocaram o consumidor em uma posição de desequilíbrio. Contemporaneamente, o consumidor aparece como uma figura exposta às mais variadas espécies de práticas abusivas que, entre outros prejuízos, podem violar sua incolumidade física, psíquica e econômica.

A partir de uma clara situação de hipossuificiência em que se enquadra o consumidor - potencializada pela possibilidade de danos à sua liberdade, segurança, saúde e, principalmente, à sua dignidade - o tradicional direito privado, personificado no Direito Civil, que reinou quase que de forma absoluta no ordenamento do século passado, mostrou-se insuficiente para tratar o tema de forma equilibrada. Neste diapasão, a intervenção do Estado nas relações contratuais para desmantelar situações de desigualdade material, se tornou medida da mais lídima justiça.

Por esta forma, ao lado de outros direitos fundamentais consagrados em 1988, a defesa do consumidor ganhou proteção no âmbito constitucional. Consequentemente, apesar de versar uma relação envolvendo basicamente particulares e ser considerado um ramo do direito privado, a filtragem constitucional surge como um fenômeno inseparável do Direito do Consumidor. Mais do que isso, cumprindo mandamento constitucional, o legislador ordinário sistematizou essa proteção em um código que alberga normas de ordem pública e de interesse social. Contudo, importante destacar que, na busca da efetivação da dignidade do consumidor e dos direitos daí decorrentes, ou seja, na busca de efetivar a própria Constituição Federal, é possível ir além do texto expressado no Código de Defesa do Consumidor.

Interpretar a proteção do consumidor com base na dignidade da pessoa humana nada mais é do que uma forma de concretizar o texto constitucional. Portanto, além de importantes regras e princípios, como a lealdade e boa fé objetiva, o direito fundamental ora analisada traz um rol de cláusulas gerais com o fito de promover a dignidade do consumidor. Desta feita, a partir de ponderações que devem ser realizadas no caso concreto, justifica-se a limitação da autonomia individual em prol da defesa do consumidor garantindo a proteção do vulnerável e, por conseguinte, consagrando uma igualdade material.

Desta forma, vislumbra-se o importante papel do Poder Judiciário perante a matéria estudada. Isto porque a defesa do consumidor, como um direito fundamental, emerge no ordenamento, substancialmente, sob a forma de princípios. Assim, a partir do caráter não absoluto de tais direitos, compete ao julgador, ao aplicar a norma abstratamente prevista pelo legislador, ponderar qual é o melhor ajustamento ao caso concreto.

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REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. THEMIS - Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 13-100, julho/dezembro de 2006.

BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL, Código de Defesa do Consumidor (1990). In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2013.

_______, Constituição da República Federativa do Brasil (1988). In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2013.

CAMINHA, Marina. A vida para o consumo: sujeitos como mercadoria. Revista do Programa de pós-graduação em comunicação – Universidade Federal Fluminense. Revista contracampo. Niterói, n. 20, agosto de 2009 – semestral.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 6ª, ed. V. I. Salvador: Juspodivm, 2006.

GLÓRIA, Daniel Firmato de Almeida. A livre concorrência como garantia do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey; FUMEC, 2003.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8, ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª, ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro”. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado, 1998.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2010.

OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Morte e Vida da Constituição Dirigente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

________. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Disponível em: <http://www.danielsarmento.com.br >. Acesso em: 10 de Outubro de 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2008.

TEPEDINO, Gustavo. O código civil, os chamados microssistemas e a constituição: premissas para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

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Notas

[1]  "O neoconstitucionalismo desdobra-se em três planos de análise que se conjugam: os dos textos constitucionais, que se tornaram mais substantivos e incorporaram amplos elencos de direitos fundamentais; o das práticas judiciais, que passaram a recorrer a princípios constitucionais, à ponderação e a métodos mais flexíveis de interpretação, sobretudo na área de direitos fundamentais; e o dos desenvolvimentos teóricos de autores que, com as suas ideias, ajudaram não só a compreender os novos modelos constitucionais, mas também participaram da sua própria criação". (CARBONELL, 2009 apud SARMENTO, 2010, p. 236).

[2]  Fredie Didier Júnior (2006) expõe que, o neoconstitucionalismo possui, basicamente, três características: a consolidação da teoria dos direitos fundamentais como um verdadeiro pilar do direito constitucional contemporâneo; a força normativa da constituição e a expansão da jurisdição constitucional.

[3] Sobre o tema, é possível extrair das lições de Marcelo Novelino (2010) que, quando se fala em aplicação de direitos fundamentais à relação Estado-indivíduo se diz que é relação de eficácia vertical, pois quando surgiram eram utilizados apenas para proteger o indivíduo contra o Estado. Posteriormente, contudo, constatou-se que os direitos individuais não eram violados apenas pelo Estado, mas também por outros particulares. Nesses casos, os direitos fundamentais teriam uma eficácia horizontal ou privada. Em suma, a eficácia horizontal consistiria na aplicação desses direitos na relação entre particulares.

[4] O mencionado autor cita as duas principais correntes em relação à eficácia horizontal dos direitos fundamentais, quais sejam: “a) a da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais, mediante atuação do legislador infraconstitucional e atribuição de sentido às cláusulas abertas; b) a da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais, mediante um critério de ponderação entre os princípios constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade, de um lado, e o direito fundamental em jogo, do outro lado”. (BARROSO, 2006, p. 45).

[5]  Este também é o posicionamento defendido por Daniel Sarmento, segundo o qual: “Ademais, a constitucionalização do Direito também suscita outra linha de preocupações, relacionada ao perfeccionismo moral na esfera privada. No Brasil, assim como em muitos outros países, já se assentou a ideia de que os direitos fundamentais não se dirigem apenas contra o Estado, vinculando também os particulares. Entre nós tem prevalecido na doutrina a ideia, que eu mesmo defendi em outro estudo, que a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas é direta e imediata. Em outras palavras entende-se que a própria Constituição já incide nas relações privadas, independentemente de mediações legislativas, e que pode gerar obrigações positivas ou negativas para os indivíduos e não só para os poderes públicos, sempre no afã de proporcionar uma proteção mais completa à dignidade". (SARMENTO, 2010, p. 269/270).

[6] Com o fim da segunda guerra mundial inicia o desenvolvimento do Estado constitucional de direito caracterizado pela subordinação da legalidade a uma constituição rígida, ambiente em que ocorreu a constitucionalização do Direito. No Brasil, essas ideias começaram a se desenvolver com a Constituição de 1988. Barroso (2006) ressalta que a constitucionalização do Direito tem como pressuposto uma Constituição escrita e rígida. A constitucionalização dos direitos fundamentais envolve a fórmula da supremacia da Constituição. De tal modo, esses direitos ficam imunes à vontade da maioria e passam a ser tutelados pelo Poder Judiciário.

[7]  Igualmente, Caminha (2009), citando Lipovetsky, menciona as três fases em que se dividiria o capitalismo do consumo: “(...) a primeira, entre os anos de 1980 e a segunda guerra mundial, que se constituiu pela transformação dos mercados de consumo visando uma produção em larga escala, denominado por ele como “mercados de massa”. A segunda, entre os anos de 1950 e 1980, foi marcada pela regulamentação e racionalização da economia através do modelo fordista, considerada pelo autor como fase de “superabundância” e ostentação na aquisição de bens duráveis. A última, iniciada a partir dos anos de 1980, é marcada pela predominância de um turboconsumo no qual o que está em foco é o fetiche da subjetividade, transformando o consumismo em um modo central pelo qual as experiências são adquiridas. Nesse sentido, o autor atenta para o adensamento de um consumo dedonístico e juvenil, em que o prazer momentâneo torna-se a principal estratégia de venda, recondicionando, em consequência, a experiência de viver o tempo”. (CAMINHA, 2009, p. 207).

[8] "Até 1988 a lei valia muito mais do que a Constituição no tráfico jurídico, e, no Direito Público o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei". (SARMENTO, 2010, p. 246).

[9] Cumpre destacar que, o art. 37, caput, do Código de Defesa do Consumidor, expressamente, proíbe toda publicidade enganosa ou abusiva. Igualmente, cabe ressaltar que, em conformidade com o art. 6º, IV, do citado diploma legal, são direitos básicos do consumidor “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviço”. Ademais, a conduta de fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva, é punida com pena de detenção de três meses a um ano, nos termos do art. 67 do Código.

[10] Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. (BRASIL, 2013)

[11]  Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios (...). (BRASIL, 2013)

[12]  Em conformidade com o art. 5º, XXXII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

[13]  Daniel Sarmento (2010, p. 250) ressalta que, normas e valores constitucionais são cada vez mais empregados para uma releitura de tradicionais institutos do Direito como, por exemplo, o Direito Civil. O autor acrescenta que, “trata-se não apenas de aplicar diretamente as normas constitucionais especificamente voltadas para cada uma destas áreas, como também de projetar sobre estes campos a influência dos direitos fundamentais e dos princípios mais gerais do nosso constitucionalismo, muitas vezes superando antigos dogmas e definindo novos paradigmas".

[14] “(...) a Constituição era vista como uma Carta Política, que servia de referência para as relações entre o Estado e o cidadão, ao passo que o Código Civil era o documento jurídico que regia as relações entre particulares”. (BARROSO, 2006, p. 42).

[15]  “Em nome da solidariedade social e da função social de instituições como a propriedade e o contrato, o Estado começa a interferir nas relações entre particulares, mediante a introdução de normas de ordem pública”. (BARROSO, 2006, p. 43).

[16]  “A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil”. (BARROSO, 2006, p. 43).

[17]  “Do centro do sistema jurídico foi deslocado o velho Código Civil. Veja-se que o direito civil desempenhou no Brasil – como alhures – o papel de um direito geral, que precedeu muitas áreas de especialização, e que conferia certa unidade dogmática ao ordenamento. A própria teoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e só mais recentemente adquiriu autonomia didática. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Código Civil já vinha perdendo influência no âmbito do próprio direito privado. É que, ao longo do tempo, na medida em que o Código envelhecia, inúmeras leis específicas foram editadas, passando a formar microssistemas autônomos em relação a ele, em temas como alimentos, filiação, divórcio, locação, consumidor, criança e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se passou na Itália, também entre nós deu-se a “descodificação” do direito civil, fenômeno que não foi afetado substancialmente pela promulgação de um novo Código Civil em 2002, com vigência a partir de 2003”. (BARROSO, 2006, p. 38).

[18] Nesta direção, menciona-se o art. 1º do Código de Defesa do Consumidor: “O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social (...)”. (BRASIL, 2013).

[19]  Igualmente, Judith Hofmeister Martins Costa, tratando da conexão entre o Código Civil, a Constituição Federal e as leis que compõe os microssistemas legislativos, aborda as cláusulas gerais sob o ponto de vista da construção e reconstrução do Direito Privado na atualidade. Ainda sobre as cláusulas gerais, a citada autora afirma que “conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos, ainda inexpressos legislativamente (...) e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada”. (MARTINS-COSTA, 1998).

[20] “No caso brasileiro, a introdução de uma nova postura metodológica, embora não seja simples, parece facilitada pela compreensão, mais e mais difusa, do papel dos princípios constitucionais nas relações de direito privado, sendo certo que doutrina e jurisprudência têm reconhecido o caráter normativo de princípios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, aos quais se tem assegurado eficácia imediata nas relações de direito civil” (TEPEDINO, 2000, p. 10).

[21] Luís Roberto Barroso (2006) lembra que, em relação aos particulares, o fenômeno da constitucionalização do Direito, impõe limitações à autonomia da vontade como, por exemplo, subordinando a liberdade de contratar à observância dos direitos fundamentais.

[22] Daniel Sarmento (2006) chama atenção para o caráter antidemocrático decorrente do excesso na constitucionalização do direito.