As sociedades empresárias e o novo Código Civil

"Art. 966 – Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.

§ único – Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa."

"Art. 179 – A União, os Estados e Distrito Federal e os Municípios dipensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei."

"Art. 968 – A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha :

I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens ;

II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa ;

III – o capital ;

IV – o objeto e a sede da empresa.

§ 1.º - Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.

§ 2.º - À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes."

"Art. 9.º - A falência pode também ser requerida:

...........................................

III – pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que não vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condições :

a.) o credor comerciante, com domicílio no Brasil, se provar ter firma inscrita, ou contrato, ou estatutos arquivados no Registro de Comércio ;

..........................................."

"Art. 140 – Não pode impetrar concordata :

I – o devedor que deixou de arquivar, registrar, ou inscrever no Registro de comércio os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal do comércio;

..........................................."

"Art. 1.181 (Código Civil) – Salvo disposição especial em lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.

§ único – A autenticação não se fará sem que esteja escrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios."

"Art. 379 (Código de Processo Civil) – Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes."

"Art. 186 (LF) – Será punido o devedor com detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, quando concorrer com a falência algum dos seguintes fatos:

....................................

VI – inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa;"

"Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária."

"Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação."

"Art. 2.º - Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante :

.......................................................

V – transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo;"

"Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante."

"Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato."

Apesar do nome empresarial não haver tido grandes mudanças com o Novo Código Civil, acreditamos ser oportuno tecer alguns comentários sobre o assunto face que o presente estudo tem o condão de servir de alicerce aos clientes requisitantes do mesmo.

O nome empresarial no contexto legal assume duas possibilidades, Firma ou Denominação, havendo a adoção de firma, ou a obrigatoriedade de adoção desta, necessário se faz que o empresário nos contratos atinentes à sociedade empresária ou a firma individual, assinem a firma empresarial e não mais o seu nome civil, uma vez que este adota juridicamente o nome empresarial, mesmo ocorrendo com o representante legal da sociedade empresária.

Portanto, os contratos sociais de sociedades empresárias que, adotam o firma devem ter campo próprio para que o representante legal assine o nome empresarial. Mormente, ao final da última página do instrumento sob o título "firma por quem de direito", é que lança-se a assinatura que usar-se-á no exercício dos poderes de representação.

Deve-se salientar, ainda, que, a abrangência da firma ou denominação é estadual conforme registro na Junta Comercial, podendo, pois, ter abrangência nacional por registro no DNRE.

Feito este pequeno prolegômeno, vejamos os nomes empresariais de cada tipo de sociedade empresária.

O empresário individual somente pode adotar firma que deverá ter como base o seu nome civil, podendo ser abreviado ou não na composição do nome empresarial, agregando-se ou não o ramo de atividade do mesmo.

A sociedade em nome coletivo, da mesma forma, somente poderá adotar a firma, que deverá ter como base o nome civil de um, alguns ou todos os sócios, por extenso ou abrevidamente, agregando-se o ramo de atividade ou não, sendo certo que, se não utilizar-se o nome de todos os sócios, deverá ser finalizada a firma, com a expressão "e companhia" ou "& Cia.".

As sociedades em comandita simples da mesma forma que as anteriores, somente poderão adotar a firma social, da qual a base será o nome civil do sócio ou sócios comanditados, por extenso ou abreviadamente, bem como pode haver agregação do ramo de atividade na firma, lembrando-se que, no caso deste tipo de sociedade é obrigatória a utilização da expressão "e companhia" ou "& Cia.", mesmo havendo a utilização do nome de todos os sócios comanditados, vez que neste caso, a expressão refere-se aos sócios comanditários.

Ambos os tipos societários suso mencionados enquadrar-se-ão nos ditames do art. 1.157 do Novo Código Civil :

As sociedades empresárias limitadas poderão adotar quer firma, quer denominação, sendo que adotando firma, seguir-se-á as mesmas regras anteriores, ou seja, base nome civil de um ou todos os sócios, com agregação do ramo de atividade e a expressão "e companhia" ou "& Cia.", porém, no caso deste tipo societário deve-se inserir no nome empresarial, quer firma, quer denominação a expressão "Limitada" ou sua abreviação "Ltda.". Se, a sociedade limitada omitir em seu nome empresarial a expressão "limitada" terão seus sócios, responsabilidade solidária e ilimitada na forma da lei.

A sociedade anônima só pode utilizar-se de denominação que deve, ainda, constar referência ao objeto social da mesma, mais a locução "sociedade anônima" ou "S/A", no início, no meio ou ao final do nome empresarial ^[13], podendo na forma da lei, adotar o nome civil do fundador.

Vale ressaltar que há Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil do Conselho Federal de Justiça ocorrido de 11 a 15 de Setembro de 2002 em Brasília-DF que suprimiu o art. 1.160 do Novo Código Civil por estar a matéria melhor regulada no art. 3.º da Lei n.º 6.404/76 e deu nova redação ao parágrafo segundo do art. 1.158, de modo a retirar a exigência da designação do objeto da sociedade.

As sociedades em comandita por ações podem adotar firma ou denominação, aproveitando no caso de firma o nome por extenso ou abreviado dos sócios que respondem de forma ilimitada, na supressão do nome de um deles, deve-se adotar a expressão "& Cia."; no caso de denominação necessário se faz a referência ao objeto da sociedade. Em quaisquer um dos dois será necessária acrescentar-se a expressão "comandita por ações", mesmo que abreviada.

Oportuno salientar que nos termos da Lei 8.864/94 é necessária a utilização da expressão "ME" ou "EPP" nos casos específicos de micro-empresa ou empresa de pequeno porte. E, para as chamadas Sociedades Simples, adotar-se-ão as mesmas regras da sociedade limitada quanto a elaboração do nome empresarial.

Com relação a alteração do nome empresarial, pode o mesmo ser alterado a qualquer tempo, pela simples vontade dos sócios, sendo certo que o Novo Código Civil determina quando esta alteração é obrigatória :

- Saída, retirada, exclusão ou morte de sócio cujo nome civil constava da firma social (Art. 1.165, Novo Código Civil) ^[14] ;

- Alteração da categoria do sócio, quanto à sua responsabilidade pelas obrigações sociais, se o seu nome integrava o nome empresarial (art. 1.157, Novo Código Civil) ;

- Alienação do estabelecimento empresarial (o nome empresarial é alienável – art. 1.164) ^[15] ;

- Alteração do tipo societário ;

- Pela homonímia de nomes empresariais já registrados (art. 1.163, Novo Código Civil) ^[16].

CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES DO CONTRATO SOCIAL

As sociedades empresárias nascem do encontro de vontade das pessoas que têm o interesse de constituí-las sendo assim chamadas doutrinariamente de "affectio societatis" (sociedade de pessoas), regidas pelo princípio de direito do "pactum est duorum consensus atque convenio" (o pacto é o consenso ou convenção de dois), bem como da pluralidade de sócios (para que haja uma sociedade deve haver mais de um sócio).

Porém, não é requisito único a vontade das pessoas de tornarem-se sócias devem pois, elencar em um contrato escrito algumas determinações para levar este a registro, como visto anteriormente, a fim de regularizar a sociedade empresarial e valer-se da proteção legal.

Neste contexto o nosso Ordenamento Jurídico determina alguns requisitos de validade do Contrato Social, são eles : agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, itens estes elencados nos arts. 104 do Código Civil que reza :

"Art. 104 – A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz ;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável ;

III – forma prescrita ou não defesa em lei."

Assim, agente capaz será àquele que tiver pleno exercício de atividades civis, ou seja, na forma do Novo Código Civil será o maior de 18 (dezoito) anos ^[17]. Ao menor há uma corrente jurisprudencial que permite a sua admissão como sócio desde que não tenha este poderes de administração ou gerência da sociedade, devendo, mais ser assistido ou representado, e, ainda, deverá sempre o menor ter sua quota de Capital totalmente integralizada. Objeto lícito quer dizer que o ramo de atividade explorada pela sociedade empresária deve ser permitido pela lei, não se admite a constituição de sociedades empresárias para a exploração de atividade ilegal, por exemplo, a criação de uma empresa para falsificar compact-disk (CD), lembrando que além de lícito o objeto da sociedade empresária deve ser possível de determinação, não podendo, por exemplo, constituir-se uma sociedade empresária para a exploração comercial de "alguma coisa" ou "qualquer coisa". Por fim, quando o texto legal, salienta a forma quer retratar se o contrato, que sempre deverá ser escrito, poderá ser elaborado na forma de instrumento particular ou não, devendo ser elaborado na forma de instrumento público.

Além dos pressupostos suso mencionados que retratam a generalidade cabível a qualquer ato jurídico, são necessários outros tantos requisitos para a formalização da sociedade empresária, como o intrinsecamente contido no art. 981, ou seja, todos os sócios devem participar da formação do Capital Social e a partilha do lucro ou prejuízo, que deve ser feita na forma pactuada no Contrato Social.

"Art. 981 – Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados."

Conquanto a partilha de resultados, Fábio Ulhoa Coelho ^[18], aduz, com brilhantismo que : "Acentua-se que a lei não veda a distribuição desproporcional dos lucros entre os sócios, nem a distribuição desproporcional à participação de cada um no capital social; a vedação, com efeito, recai sobre a exclusão de sócio da distribuição dos lucros".

É da essência do contrato de constituição de sociedade empresária a participação nos lucros perdas por cada um dos sócios, sendo vedada a atribuição da totalidade a apenas um deles. Ocorrendo tal fato, estaremos diante de uma sociedade leonina.

O aclamado jurisconsulto Ricardo Negrão ^[19], leciona neste diapasão que : "A regra é antiga e já constava das legislações portuguesas. Nas Ordenações Filipinas encontramos a regra do ganho e da perda em partes iguais ^[20]. ‘Não se declarando no contrato da companhia quanta parte do agnho, ou perda haverá cada um dos companheiros, entender-se-á que cada um haverá assim do ganho, com da perda, partes iguais. .. não poderão porém os companheiros por tal pacto e condição, que um companheiro leve o ganho todo, e na perda não tenha parte, porquanto o tal contrato, como este, é ilícito e reprovado’."

O bojo do Contrato Social deverá prever as normais que disciplinarão a relação social das partes, essencial, a nosso ver, que todas as situações costumeiramente ocorridas numa relação social estejam previstas, não devendo, pois adotar-se contratos padronizados pois cada sociedade tem um aspecto de relacionamento social "affectio societatis" diverso da outra, devendo pois, manter-se as cláusulas obrigatórias e diligenciar diretamente com todos os sócios a discussão das demais cláusulas que regerão àquela união societária, até para minimizar as controvérsias e ainda, diminuir as constantes alterações contratuais.

Desta feita, são cláusulas contratuais obrigatórias ^[21] :

Tipo societário à devem os sócios, adequar-se a um dos tipos societários que o Novo Código Civil determina ^[22], sendo pois, taxativo o rol (sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em comandita por ações).

Objeto Social à devem os sócios determinar qual a atividade explorada economicamente pela sociedade empresária.

Capital Social à deverá ser especificado no contrato social como será formado o capital da sociedade, se por dinheiro ou por bens suscetíveis de avaliação pecuniária. Ricardo Negrão ^[23], tece alguns comentários neste sentido, salientando que : "No sistema atual a contribuição pode ser realizada em bens corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, direitos sobre coisas alheias, (...). A lei de registros de empresas trouxe novidade em relação a esse tema exigindo, no caso de incorporação de imóveis à sociedade, a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação, bem como o número da matrícula no Registro Imobiliário e, quando necessária, a outorga uxória ^[24] ou marital (art. 35, VII, da Lei n.º 8.934/94).".

Responsabilidade dos Sócios à tal acertiva, apesar de redundante, pois a responsabilidade dos sócios decorre do texto legal, deve ser mencionada no contrato social para um melhor esclarecimento e conhecimento de todos os sócios que da sociedade façam parte e, da mesma forma, para terceiros que contratarem com a sociedade.

Qualificação dos sócios à também trata-se, a nosso ver, de matéria redundante, vez que para a própria validação do ato, deve-se individualizar as partes qualificando-as civilmente transcrevendo, principalmente o nome, nacionalidade, estado civil, domicílio e residência, numeração de RG e CPF de cada sócio pessoa física e, dos sócios pessoas jurídicas, CNPJ e inscrição específica, se houver.

Nomeação do Administrador à item importante para os efeitos com terceiros, deve ser determinado no contrato social quem administrará e responderá extra ou judicialmente em nome da sociedade. Poderá ser qualquer pessoa, mesmo não sócio (administrador profissional), relembrando que, havendo sócio menor, este não poderá figurar como administrador, e, nos tipos de sociedade como nome coletivo e comandita simples, não poderão ser administradores pessoas estranhas ao quadro societário.

Nome empresarial à deve ainda, o contrato social trazer em seu bojo por qual nome empresarial a sociedade girará relembrando os tipos firma ou denominação como visto anteriormente e na forma da lei ^[25].

Local da sede e foro à deverá ser mencionado no contrato social onde será a sede da sociedade empresária, bem como o foro de eleição para adirimir de quaisquer questões oriundas ao contrato social, lembrando que, em se tratando da cidade de São Paulo, o foro regional territorialmente mais próximo da sede será o competente, salvo em caso de falência.

Não obstante isso, importante mencionar que, além das cláusulas consideradas indispensáveis, suso mencionadas, outras a nosso ver, também deve ser assim consideradas, pois, regulam situações passíveis de ocorrência comum que devem ser consideradas quando da elaboração do contrato social, são elas, cláusula de reembolso que fixa prazos e procedimentos para o pagamento ao sócio dissidente, cláusula que regula os efeitos em caso de morte de um dos sócios, cláusula que regula a divisão dos resultados, bem como cláusula que determina o pagamento do "pro-labore" ao, eventual, sócio administrador.

Devemos, lembrar, por oportuno, que, o visto de um Advogado no bojo do contrato social é formalidade condicionante ao registro do contrato social na forma do art. 36 do Decreto n.º 1.800/96.

Quanto a forma, o contrato social deve ser escrito, mormente por instrumento particular, podendo ser a empresa constituída por instrumento público, pela vontade das partes. Porém, há no Novo Código Civil (art. 987) a possibilidade de prova do mesmo por via testemunhal, ou outra prova pertinente.

Em relação às alterações contratuais, importante tecermos alguns comentários. O ato constitutivo da sociedade empresária poderá ser objeto de alteração sempre e quando as normas ali contidas não mais forem satisfatórias; tais alterações decorrem sempre da vontade majoritária dos sócios, excetuando-se algumas deliberações como no caso de sociedades em nome coletivo e sociedades em comandita simples, onde a unanimidade é necessária para a alteração de cláusula essencial na forma do "caput" do art. 999 do Novo Código Civil que reza :

"Art. 999 – As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime."

Conquanto às sociedades limitadas serão objetos de estudo em separado por representarem a maioria das sociedades constituídas no Brasil.

Havendo empate em relação as deliberações sociais, tal acertiva deverá ser decida por árbitro, havendo cláusula contratual neste sentido, ou judicialmente, não cabendo a qualquer dos sócios o chamado "voto de minerva", portanto, acreditamos ser sempre necessária a cláusula de convenção arbitral para agilizar as deliberações sociais.

O aclamado jurisconsulto Fábio Ulhoa Coelho ^[26], esclarece de forma precisa o fato analisado: "Exemplificativamente, desejando um sócio de sociedade em nome coletivo alterar o seu objeto social, para fins de diversificação dos negócios explorados, deverá convencer todos os demais sócios da necessidade ou oportunidade da alteração, posto tratar-se de tema que exige a unanimidade (CC/2002, arts. 999 e 1.040; CCom, art. 331).".

DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Este tipo de sociedade é àquela em que todos os sócios respondem pelas obrigações sociais da empresa de forma ILIMITADA, desta feita, todos os sócios deverão ser pessoas físicas, sendo pois vedado sócio pessoa jurídica. É regida pelos arts. 1.039 à 1.044 do Novo Código Civil, sendo que no que tais artigos forem omissos será a sociedade regida pelo disposto no Capítulo I – Da Sociedade Simples. Sendo assim, qualquer dos sócios pode ser nomeado administrador, sendo, pois vedada a existência de administrador estranho ao quadro societário, e, como salientado anteriormente, o nome dos mesmos fará parte da firma.

As deliberações serão aprovadas, sempre, por unanimidade na forma do art. 999 do Novo Código Civil transcrito anteriormente.

Cabe salientar que a não integralização do Capital Social ou seu atraso, importa na mora do sócio inadimplente, que gera aos demais sócios o direito de indenização pelos danos emergentes desta omissão. Há ainda, a possibilidade de exclusão do sócio remisso, reduzindo-se o Capital Social, na forma prevista no contrato social.

A dissolução da sociedade dar-se-á de pleno direito na ocorrência de uma das hipóteses elencadas no art. 1.033 do Novo Código Civil, ou seja, vencimento do prazo de duração (quando determinado); consenso dos sócios; deliberação da maioria, no caso de sociedade constituída por prazo indeterminado; falta de pluralidade de sócios após 180 (cento e oitenta) dias; a extinção de autorização para funcionar (quando for o caso); falência ^[27]; ou, outras causas, desde que, devidamente previstas no contrato social, na forma do art. 1.035 do Novo Código Civil ^[28].

Ocorrida a dissolução, dar-se-á início a liquidação da sociedade apurando-se a liquidação da obrigações e divisão dos haveres.

DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Neste tipo de sociedade, que é regida pelos arts. 1.045 à 1.051 do Novo Código Civil, cabendo, ainda, as normas da sociedade em nome coletivo naquilo que forem compatíveis ^[29], alguns dos sócios têm responsabilidade ilimitada, devendo ser, obrigatoriamente pessoas físicas - art. 1.045, Novo Código Civil – sendo denominados "comanditados" e os outros têm responsabilidade limitada pelo valor de sua quota de Capital, podendo serem pessoas físicas ou jurídicas, são denominados "comanditários".

Uma vez que, somente os sócios comanditados têm responsabilidade ilimitada, somente estes podem ser administradores, e, como anteriormente visto, somente estes podem ter seus nomes na firma social (nome empresarial).

Ao teor do art. 1.047 do Novo Código Civil, não podem os sócios comanditários, praticarem atos de gestão da sociedade e nem terem seu nome na firma, pois, se assim o fizerem passam a ser considerados sócios comanditados, respondendo de forma ilimitada. Porém, pode o sócio comanditário ser constituído procurador da empresa para negócio determinado, recebendo, inclusive, poderes especiais para tanto ^[30]. Porém, os sócios comanditários têm o direito de participação nos lucros da sociedade de forma proporcional à suas quotas de capital, e, inclusive, podem deliberar das decisões da sociedade e fiscalizar o gerenciamento da sociedade empresária.

A dissolução desta forma societária está elencada no art. 1.051, que, no seu inciso I reporta ao art. 1.033 que relaciona as causas de dissolução idênticas a da sociedade em nome coletivo, anteriormente estudadas, tendo porém, uma causa exclusivamente pertinente a este tipo societário que é retratado no inciso II do referido art. 1.051, ou seja, a sociedade em comandita simples se extinguirá com a falta de uma categoria de sócios por mais de 180 (cento e oitenta) dias.

Havendo o falecimento de sócio comanditário, a sociedade não se extingue, devendo os demais sócios providenciarem dentro do prazo (180 dias) novo sócio para esta categoria. Todavia, ocorrendo o falecimento de sócio comanditado de forma a não mais haver administrador, devem os demais sócios comanditários restantes nomearem sócio provisório que atuará no prazo mencionado no inciso II. Ocorrendo tal situação, não há como providenciar-se novo sócio ou sócios comanditados, pois, neste aspecto surge a "affectio societatis", deve, pois, ser tal situação prevista no contrato social, porque a sua não previsão acarretará a extinção da sociedade no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da morte do último sócio comanditado.

DA SOCIEDADE SIMPLES

A sociedade simples está para o Novo Código Civil como a Sociedade Civil esta para o Código Civil de 1916. Como, a partir de agora não há previsão conquanto a sociedades civis, temos que aquelas antigas adequar-se-ão à sociedade limitada com os preceitos específicos da sociedades simples.

Dentre suas características principais, podemos destacar a obrigatoriedade de sua constituição por contrato escrito, quer seja público quer seja particular e que deverão conter as mesmas obrigatoriedades constantes dos incisos do art. 997: nome, nacionalidade, estrado civil, profissão e residência dos sócios, se tratar-se pessoas físicas e firma ou denominação, nacionalidade e endereço dos sócios, se tratar-se de pessoa jurídica, denominação da sociedade, seu objeto e endereço de sua sede, bem como o prazo de duração da mesma, que via de regra é indeterminado. Deverá constar ainda do Contrato Social, o valor do Capital Social e a forma de integralização, a discriminação das quotas de cada um dos sócios; havendo sócios que adentram à sociedade, porém, não contribuem para sua formação com dinheiro ou bens, mas sim com serviços (em moldes parecidos com as anteriores da Sociedade de Capital e Indústria), deverá constar a descrição destes serviços; deverá constar como ocorrerá a divisão do resultado da empresa, positivo ou negativo, com a menção exata de cada sócio, a responsabilidade pelas obrigações sociais, podendo ser solidária ou não, e, ainda, deverá determinar quem administra a sociedade e o limite de suas atribuições e poderes.

Após elaborado o contrato social, as empresas deverão levar seu respectivo contrato a registro que será efetuado pelo Registro Civil das Pessoas Jurídica da cidade sede da empresa, devidamente acompanhado de cópia autêntica do contrato e, eventuais procurações que se façam necessário. Lembrando que, abrindo ou instituindo Sucursais ou filiais em outras localidades, deverá a sociedade registrar esta no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da localidade onde foi aberta a mesma, que, deverá ser averbada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da sede da sociedade.

As obrigações sociais iniciam no imediato momento da assinatura do contrato e terminam com a liquidação da sociedade, salvo estipulação de data diversa no próprio bojo do contrato.

O Novo Código Civil determina alguns pontos relevantes em razão deste tipo de sociedade que, é defeso aos sócios tratar em cláusula contratual, pois, derivam de lei. Tais como, as modificações constantes do art. 997 somente poderão ocorrer com o "quorum" de unanimidade ^[31]; a cessão da total ou parcial da sociedade também deverá ser deliberada por todos os sócios, sob pena de não ter eficácia em relação aos ausentes e à própria sociedade; os sócios que saírem da sociedade (cedentes) responderão de forma solidária ao sócio que entram na mesma (cessionários) por 02 (dois) anos a contar da data da averbação da aludida alteração no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, por todas as obrigações que detinha à época que era sócio.

Considerando esta última determinação, necessário se faz, a nosso ver que, o sócio cedente efetue de imediato a averbação de sua saída para evitar problemas futuros.

Devem ainda, os sócios integralizar o Capital subscrito no prazo estipulado no Contrato, não o fazendo, deve a sociedade notificá-los e após 30 (trinta) desta, responderá o sócio remisso pela mora que seu ato causar à sociedade.

DA DIVISÃO DO RESULTADO, DA ADMINISTRAÇÃO E ASPECTOS GERAIS

As atribuições a seguir, podem ser contratadas de forma diversa, porém, a sua não previsão no contrato social acarreta a aplicabilidade das normas do Novo Código Civil.

Neste diapasão, o sócio cuja contribuição consista em serviço não poderá empregar-se em atividade estranha à sociedade – art. 1.006 do Novo Código Civil, salvo se os demais sócios deliberarem positivamente em sentido contrário no Contrato Social, porém, deliberado pelo não possibilidade, a futura alteração somente poderá dar-se por unanimidade.

A participação nos lucros e prejuízos da sociedade dar-se-á na proporção das quotas de cada sócio, porém, podem estes em contrato determinar a divisão dos resultados de forma diversa das quotas. O sócio que contribui somente com serviços somente poderá participar dos lucros e nunca dos prejuízos mesmo havendo convenção dos sócios em contrato que, desta forma, será letra morta no contrato, da mesma forma se dá a cláusula que exclua completamente qualquer outro sócio da participação nos resultados quer positivos quer negativos.

No que concerne à Administração, os sócios sempre decidirão por maioria, considerando o valor da quota de cada um. Porém, havendo empate na decisão será considerada sufragada àquela que detiver a maioria dos sócios a favor, por exemplo, havendo uma sociedade com 04 (quatro) sócios, onde a divisão quotista se dá da seguinte forma, sócio "A" à 10%, sócio "B" à 20%, sócio "C" à 20% e sócio "D" à 50%, considerando que uma decisão administrativa é sustentada pelo sócio "D" e contrariada pelos sócios "A", "B", e "C", determinando, pois, um empate, valerá a decisão dos segundos (art. 1.010, § 2.º) ^[32].

Aos administradores da sociedade aplicar-se-á, no que couber os ditames dos arts. 653 à 692 do Novo Código Civil. Se o administrador for estranho à sociedade deverá ser averbado à margem do registro da sociedade a procuração que o nomeou, não havendo menção no contrato conquanto ao administrador, será a administração da mesma exercida por todos os sócios, separadamente, neste caso, havendo impugnação dos atos de um dos sócios-administradores a decisão deste caberá aos demais por maioria. O administrador da sociedade contrata com esta em caráter "intuito persona" não podendo se fazer substituir. Se o administrador for um dos sócios, por cláusula contratual, seus poderes serão irrevogáveis pelos demais sócios, somente podendo ocorrer tal revogabilidade por ordem judicial e justo motivo.

Importante frisar que no Contrato Social deverão ser mencionados quais os atos que o administrador poderá fazer em nome da sociedade, mesmo se tratando de administrador sócio, pois o silêncio ocasionará liberdade plena a este de exercício de todos os atos, nos termos do art. 1.015 do Novo Código Civil.

"Art. 1.015 – No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir."

O excesso do exercício da Administração da sociedade somente poderá ser alegada perante terceiros, havendo a delimitação dos poderes do administrador no Contrato Social ou se esta delimitação for averbada junto ao Registro da Sociedade, desta forma, percebe-se a possibilidade de omitida tal informação no Contrato Social original, ser a mesma deliberada extraordinariamente e ser levada a registro anexo, através de alteração contratual. Outra possibilidade de oposição "erga omnes" será a comprovação de conhecimento do terceiro dos limites dos poderes do administrador, por tratar-se de prova difícil de ser produzida, entendemos ser viável a menção dos limites no bojo do Contrato Social. Se, por ventura, ocorrer a contratação de operação totalmente estranha ao objeto da sociedade estará descompromissada a sociedade empresária, mesmo não estando mencionados os poderes do administrador, pois, seus atos por óbvio somente serão direcionados ao objeto da sociedade. ^[33]

Em termos de responsabilidade do administrador, esta será de forma solidária em relação aos sócios no caso de culpa daquele no exercício de suas funções. Havendo dolo por parte do administrador, este responderá exclusivamente perante terceiros e perante a sociedade empresária.

A Resolução da sociedade em relação a um dos sócios, e, a dissolução da mesma, encontra-se, a nosso ver, perfeitamente esclarecido na leitura dos arts. 1.028 à 1.038 do Novo Código Civil, dispensando-se, pois, tecer comentários sobre o tema.

DA SOCIEDADE LIMITADA :DA APLICABILIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS

A sociedade por quotas de responsabilidade limitada está disciplinada no Novo Código Civil dos arts. 1.052 à 1.087, argumenta o aclamado jurisconsulto Fábio Ulhoa Coelho ^[34], que: "Esse conjunto de normas, porém, não é suficiente para disciplinar a imensa gama de questões jurídicas relativas às limitadas. Outras disposições e diplomas legais, portanto, também se aplicam a este tipo societário.". Concordamos neste ponto com o aclamado jurista, vez que tratando-se do maior tipo societário existente no Brasil, a regulamentação haveria de ser mais complexa, evitando-se assim, demandas judiciais demoradas para a solução de questões, na maioria das vezes passíveis de rápida solução.

Os pontos em que, o capítulo que trata das limitadas no Novo Código Civil, for omisso, aplicaremos, subsidiariamente a regulamentação das sociedades simples ^[35], salvo se, por convenção no Contrato Social os sócios deliberarem no sentido de aplicar a Lei das Sociedades Anônimas de forma supletiva aquilo que o Novo Código Civil no capítulo respectivo das limitadas for omisso ^[36]. Escolhendo-se, pois, desta forma os sócios, será aplicado somente a Lei das S/A e não a parte que regula as Sociedades Simples.

Exemplificativamente, o mestre suso mencionado assim retrata a aplicabilidade de uma ou outra norma no que tange, ao desempate nas deliberações sociais, o capítulo das sociedades limitadas, não prevê norma para desempate, como o capítulo da sociedade simples o prevê, aplica-se o art. 1.010, § 2.º, subsidiariamente. Todavia, se os sócios desde logo no Contrato Social aderirem à aplicabilidade da Lei das Sociedades Anônimas, a regra será outra, ou seja, aplicar-se-á o disposto no art. 129, § 2.º daquele Diploma Legal. Assim, havendo empate no primeiro caso (aplicação da regra da sociedade simples) o desempate decorrerá da prevalência dos votos do maior número de sócios, independentemente da importância das participações acionárias. No segundo caso (aplicação da Lei das S/A) para ocorrer o desempate, deverá ser feita nova assembléia para discutir a questão em, no mínimo, 60 dias, e, mantendo-se o empate, será o assunto apreciado pelo Judiciário.

Oportuno é a lição do mestre consultado, que neste ímpar salienta : "Quer dizer, sendo o Código Civil lacunoso, poderá o juiz aplicar a LSA, mesmo que o regime de regência supletiva da limitada seja o das sociedades simples. Evidentemente, se o Código Civil de 2002 não for omisso, não há que se cogitar de aplicaçào analógica nem da lei das sociedades por ações nem de outra qualquer: neste caso, ou a LSA se aplica supletivamente (porque é esta a vontade dos sócios) ou não se aplica (porque a matéria está regulada no capítulo referente às sociedades simples).".

DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

A responsabilidade dos sócios é, como era anteriormente, limitada ao valor do capital subscrito, nos termos do art. 1.052 do Novo Código Civil: "Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social".

Temos portanto que estabelecido o Contrato Social, e, determinado o valor do Capital a ser integralizado, já responde o sócio pelo valor que prometeu integralizar, ou seja, o capital subscrito. Todos os sócios, porém, nos termos da norma suso transcrita, respondem solidariamente pela integralização do capital, ou seja, os credores podem exigir de qualquer um dos sócios a integralização do capital subscrito faltante, resguardando ao sócio que integralizar o capital do sócio omisso, o direito de regresso daquele para com este, porém, aquele não se escusa da responsabilidade de integralização, mesmo que tenha integralizado integralmente o seu capital subscrito.

Exemplificativamente, imaginemos uma sociedade empresária por quotas de responsabilidade limitada, constituída por dois sócios "A" e "B", onde "A" subscreve capital de R$ 1.000,00 e "B" subscreve capital de R$ 1.000,00, sendo que, "A" integraliza de imediato seu capital e, de forma expressa no Contrato Social, é cedido ao sócio "B" a possibilidade de integralizar seu capital em 02 (dois) anos. Antes de vencido o prazo, um credor da sociedade propõe a cobrança de determinado valor. Poderá este credor acionar o sócio "A" a fim de que este integralize o capital de "B" de imediato, gerando para o sócio "A" o direito de regresso contra o sócio "B".

Na lição do renomado jurista Fábio Ulhoa Coelho ^[37], "A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade limitada, como diz o nome do tipo societário, está sujeita a limites. Se o patrimônio social é insuficiente para responder pelo valor total das dívidas que a sociedade contraiu na exploração da empresa, os credores só poderão responsabilizar os sócios, executando bens de seus patrimônios individuais, até um certo montante. Alcançado este, a perda é do credor. O limite da responsabilidade dos sócios, na sociedade limitada, é o total do capital social subscrito e não integralizado.".

Da mesma forma é a lição do mestre Ricardo Negrão ^[38], "Entendemos que a responsabilidade do sócio na sociedade por quotas de responsabilidade limitada restringe-se, perante terceiros, à integralização da parte do capital que subscreveu ou, em caso de falência, ao total do capital, solidariamente entre os sócios, pela parte que faltar.".

Concordamos com os mestres citados, pois, é inerente de qualquer atividade empresarial o risco do negócio, tornar-se-ia injusto aplicar forma de responsabilidade diversa daquela escolhida pelos sócios, pois, devemos sempre considerar que as pessoas unem-se em sociedade para fins lícitos e promissores, ninguém, via de regra, constitui sociedade para fins ilícitos e com o intuito de prejudicar terceiros.

Há contudo, algumas exceções no que diz respeito ao presente tema de responsabilidade limitada, tais exceções, tornam a responsabilidade dos sócios ilimitada, são elas, havendo deliberação que infringirem o contrato ou a lei ^[39] em relação àqueles sócios que executaram o ato; as decisões oriundas da Justiça do Trabalho, por intentar proteger o hipossuficiente, ou seja o empregado; a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária (teoria da Disregard of Legal Entity ou Disregard Doctrine), nos termos do art. 50 do Novo Código Civil:

"Art. 50 – Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."

Também ocorrerá a conversão de responsabilidade limitada para ilimitada nos casos de dívida com o INSS, nos termos do art. 13 da Lei 8.620/93 – Lei da Previdência Social. Ainda, em relação a tributos e taxas, pode ocorrer a decretação de responsabilidade ilimitada nos casos de dívida tributária ativa, nos termos do art. 2.º da Lei 6.380/80 combinado com o art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional.

Outra possibilidade de ilimitação de responsabilidade dos sócios é a sociedade marital, que é àquela formada exclusivamente por marido e mulher, apesar de haver jurisprudência no sentido de ser a mesma nula por conta de fraude ao direito de família, a novidade encontra-se no sentido do regramento da mesma pelo Novo Código Civil, mais precisamente no art. 977, abaixo transcrito, que impossibilita a existência de sociedade marital quando os cônjuges forem casados pelo regime da comunhão universal ou da separação total de bens. Oportuno salientar que a maioria dos casamentos no Brasil ocorre pelo regime da comunhão parcial de bens e, desta forma, acreditamos que a maioria das sociedades maritais poderão permanecer da mesma forma.