A concepção de normas válidas na visão de Hans Kelsen e de Alf Ross

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo uma breve análise acerca das teorias do direito formuladas por Hans Kelsen e por Alf Ross[1], mais especificamente nos seus conceitos de normas válidas, identificando os pontos de intersecção e também as principais diferenças entre os trabalhos científicos de ambos.

Uma vez identificados os pontos fundamentais da teoria de cada autor, o estudo partirá para a contraposição delas, com a identificação dos pontos de convergência, se existentes, e os pontos de divergência.

Sem, por óbvio, esgotar o tema, o presente estudo pretende contribuir com a análise de dois dos mais importantes autores da escola positivista do direito.

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2. CONTEXTUALIZAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO

Antes de adentrar no mérito do presente trabalho, cabe contextualizar brevemente o positivismo na história, posto que os autores, cuja concepção será objeto do presente estudo, são tidos como referências nesta escola. O trabalho ora proposto, em decorrência do seu corte metodológico, irá conceber principalmente a ideia do positivismo jurídico.

Tércio Sampaio Ferraz Jr. ensina que o termo positivismo não é unívoco e faz referência à teoria de Auguste Comte, bem como aquelas que se assemelham ou se relacionam a ela[2]. Segundo os ensinamentos desse autor, a teoria de Comte defende a impossibilidade de identificação de causas imanentes, de modo que apenas os fatos, com suas relações recíprocas devem ser objeto de estudo científico.

Essa concepção cientifica com base na razão é oriunda, principalmente, da influência da Revolução Francesa na história do mundo e com o direito não foi diferente. O eixo do direito, no Estado Absolutista, que prevalecia na esmagadora maioria dos países ocidentais, era a força, com a concentração das atividades de produção e controle jurídico atribuídas ao próprio Estado. Todavia, essa necessidade apenas da centralização pregada por Hobbes e por Maquiavel não eram mais tão necessárias[3].

O crescimento vertiginoso do poder econômico da burguesia, bem como os desmandos e arbitrariedades perpetradas pelos representantes do Estado absolutista, em especial na França, desencadearam um movimento ideológico que culminou no citado movimento revolucionário, cujos efeitos se espraiaram por toda a Europa.

Surgia a ideia do Estado Liberal, que servia para garantir o desenvolvimento do homem[4]. Havia uma latente necessidade de segurança, que devia alcançar níveis não alcançados no Estado Absolutista. Enquanto este Estado garantia a segurança do homem perante outros indivíduos, a idéia do Estado Liberal era garantir a segurança do homem perante o próprio Estado[5].

Esta concepção de Estado Liberal foi uma verdadeira vitória da classe comerciante, que não mais via vantagens naquele modelo de Estado, que não possuía limites e que podia agir arbitrariamente, inclusive na produção jurídica. Esse modelo de Estado teve a sua utilidade, mas acabou se tornando obsoleto diante das novas necessidades e da influência do poder econômico dos comerciantes no sistema estamental que normalmente acompanhava o absolutismo.

O Estado Liberal como uma nova concepção jurídico política tem o seu cerne na lei escrita, que define, regula as suas funções e o próprio exercício dos poderes, visando possibilitar o alcance dos objetivos individuais pelo próprio homem. Diante dessa regulação jurídica do seu funcionamento, o Estado Liberal se constitui em um Estado de Direito, no qual se obedecem normas e não pessoas.[6]

E juntamente com essa concepção de Estado Liberal, na qual o próprio direito regula a sua própria produção, surge o movimento jusfilosófico denominado de positivismo jurídico, cujos principais expoentes do século XX são Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Lionel Adolphus Hart.[7]

Algumas características do positivismo jurídico devem ser ressaltadas. Como visto, o positivismo surge com a ideia do Estado Liberal e os seus objetivos se identificam. Ambos buscam alcançar a segurança nas relações sociais e se complementam como concepção jurídico filosófica e como organização política social.

A principal característica do positivismo jurídico, que visava a segurança afastando as incertezas, consiste na ideia de que não existe direito que não seja o positivo. Esse anseio por refutar a insegurança, advinda da questão relativa dos valores, que predominava na teoria dominante até o Século XVIII, que era o jusnaturalismo[8].

O positivismo buscava, em nome da segurança, afastar os valores e as concepções axiológicas que circundavam a conceituação do direito, posto que, tendo em vista a sua relatividade e subjetividade, poderiam por em risco o escopo principal do direito, que era a paz social.[9]

O positivismo surgiu como corrente jusfilosófica, cuja principal característica era justamente uma ideia restritiva do conceito de direito. Com a nítida influência do iluminismo, propunha-se transformar o estudo do direito em uma verdadeira ciência, com as mesmas características das ciências naturais e sociais[10].

A ideia consistia em estabelecer, com precisão, o que era jurídico, para que não fosse necessário recorrer a valores. A segurança almejada dependia da perfeita identificação do que seria direito, com critérios objetivos e previsíveis, tornando-o autônomo com relação à moral e à política. A este conceito delimitador, BARZOTTO denomina de “autônomo”[11].

Partindo da ideia de que o direito é um sistema normativo, o positivismo busca identificar critérios que permitam aferir quais são as normas que fazem parte daquele sistema. Afastam-se os critérios de identificação do direito com base nos critérios do justo e do eficaz.

Todavia, surge a necessidade de apresentar um novo critério de identificação do direito. Esse critério é a validade, que passa a possuir a função de identificação da pertinência de determinada norma com um determinado ordenamento jurídico. BOBBIO faz a seguinte asserção sobre o tema:

A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe como norma jurídica. Dizer que uma norma jurídica é válida significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurídico real, efetivamente existente numa dada sociedade.[12]

Dentro do que já foi dito e dentro dessa contextualização, o presente trabalho irá analisar este conceito de normas válidas para dois destes expoentes da corrente positivista, quais sejam Kelsen e Ross.

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3. A CONCEPÇÃO DE NORMAS VÁLIDAS EM HANS KELSEN

3.1. O CONCEITO DE NORMAS

Não há como falar do conceito de normas jurídicas de Hans Kelsen sem antes tratar de algumas premissas fundamentais estabelecidas pelo próprio autor, que influenciam de forma determinante na sua conceituação.

O autor ora tratado lembra que os fatos tidos por jurídicos não tem essa classificação pelo seu simples acontecimento. Para esclarecer essa concepção, ele consigna que os fatos jurídicos podem ser divididos em duas partes: a) um ato, ou uma série deles, que se realize, dentro de uma perspectiva de espaço e de tempo, sensorialmente perceptível, uma manifestação da conduta humana delimitável; b) a significação que este ato tem para o direito.[13]

Kelsen explica que esta significação jurídica do ato não pode ser percebida mediante os sentidos humanos, tal como nos apercebemos das qualidades naturais de um objeto. Essa significação somente pode ser compreendida mediante a interpretação do indivíduo, que deve realizar um juízo sobre o ato e sobre a intenção do agente.

Dentro deste pensamento do autor, este significação ainda pode ser dividida em duas partes. O indivíduo que põe o ato, de forma racional, querendo expressar uma vontade para outrem, manifesta um sentido subjetivo. Caso este conteúdo seja exposto, em consonância com uma previsão normativa, fala-se que o sentido subjetivo coincide com o sentido objetivo do ato para o Direito, atribuindo-lhe o caráter jurídico.[14]

Observe-se que, nesta situação de congruência dos sentidos, a norma jurídica que atribui àquele ato uma significação jurídica assume uma função de “esquema interpretativo”, nas próprias palavras de Kelsen. A intenção do agente consiste no “sentido subjetivo” e esta atribuição fornecida pela norma jurídica anterior lhe empresta o “sentido objetivo”, ao ato de vontade, transformando o seu conteúdo em norma jurídica..

Kelsen esclarece que “Com o termo norma, se quer significar que algo deve ser ou acontecer. (...)” [15]. Isto significa que um homem deve se conduzir de determinada maneira e é este o sentido que possuem determinados atos que intencionalmente se dirigem a conduta de outrem. Tais atos são denominados atos de vontade.

O dever-ser é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que visa a conduta de outrem, mas nem sempre esse ato tem também um sentido objetivo, na concepção mencionada anteriormente. Segundo o autor, somente quando o conteúdo deste ato tem também este sentido objetivo, que é possível denominar o significado dele como norma[16].

Fica claro, portanto, que, para Kelsen, atos de vontade são determinados atos humanos que, intencionalmente, dirigem-se à conduta de outrem e estão no âmbito do “ser”. A “norma”, tendo em vista ser o instrumento para a extração do sentido objetivo do ato (sua significação), está no âmbito do “dever ser”. Isso significa que o ato de vontade está dirigido de um homem para outro, cessando a sua obrigatoriedade quando cessado o seu caráter subjetivo (sua intenção). Já a conduta prescrita pela norma, tem o caráter objetivo, ou seja, é obrigatória não só do ponto de vista do indivíduo, mas também do ponto de vista do terceiro desinteressado.

Com toda esta concepção em mente, Kelsen conclui que a norma é “o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém”[17].

Para encerrar este ponto, cabe mencionar que Kelsen faz uma distinção terminológica entre regra jurídica e norma jurídica, a qual o leitor dos seus textos não pode ignorar. Enquanto, na terminologia utilizada pelo Autor, aquela se refere à linguagem descritiva da Ciência do Direito, esta última utiliza uma linguagem prescritiva[18].

Ante todas as considerações expostas alhures, pode-se concluir que norma para Kelsen é o conteúdo (sentido subjetivo) daquele ato de vontade que visa interferir na conduta de outrem, que possui amparo prévio em outra norma (sentido objetivo), de modo que, mesmo cessada a vontade do agente prolator, ela permanece como obrigatória perante a visão de um terceiro desinteressado.                   

3.2. O CONCEITO DE VALIDADE

O sentido de validade na obra de Kelsen assume pelo menos quatro sentidos que, nas palavras de LUIS FERNANDO BARZOTO “não se excluem, mas ao contrário, se implicam.“.[19]

Para ele, Kelsen utiliza o termo validade:

a) como uma qualidade que expressa a própria existência da norma;

b) para expressar a relação de pertinência entre uma norma e um sistema jurídico;

c) para manifestar que a norma foi criada de acordo com a previsão de produção do próprio sistema (validade como relação intranormativa);

d) manifestar uma vinculação, de modo que afirmar que uma norma é valida signifique que ela deve ser observada;[20]

Todavia, segundo o próprio Barzotto, todos estes sentidos exigem apenas um fundamento: “(...) Se uma norma existe, pertence a um ordenamento e é obrigatória, isso só ocorre porque foi produzida de acordo com uma outra norma. (...)”.[21]

O presente trabalho irá se ater a este fundamento de validade como um todo, que acaba por tratar, de forma resumida, todos os sentidos do termo validade utilizado pelo Kelsen em sua obra, mais especificamente na Teoria Pura do Direito.

No início de sua obra, Kelsen expõe um dos alvos de crítica na sua teoria. Este autor confunde o plano de vigência com o plano de existência: “Com a palavra vigência designamos a existência específica de uma norma.”[22]. Não se pode simplesmente ignorar esta confusão[23].

Também fica claro em diversas passagens da sua obra, que, para o autor, validade e vigência são sinônimos: “(...) Se, como acima propusemos, empregarmos a palavra “dever-ser” num sentido que abranja todas essas significações, podemos exprimir a vigência (validade) de uma norma dizendo que certa coisa deve ou não deve ser, deve ou não ser feita.(...)”[24].

Com esta asserção, o autor deixa claro o seu posicionamento de que, para se afirmar que uma determinada norma existe, necessariamente é preciso afirmar que ela é válida.  Dessa breve leitura, percebe-se que o autor mescla o plano de vigência, com o plano da validade e com o plano da existência.

No tocante ao plano da eficácia, o autor faz questão de distingui-lo do plano de validade (vigência). Entrementes, não os separa completamente, posto que, entende que estes campos tem uma relação muito forte. Tanto é assim, que Kelsen chega a afirmar que somente é possível falar em norma objetivamente válida, quando ela possuir um mínimo de eficácia[25].

Neste aspecto, é possível afirmar que o Kelsen estabelece, como condição de validade, um mínimo de eficácia do próprio ordenamento. Contudo, este também é um ponto vulnerável da sua teoria e altera completamente a natureza jurídica do conceito de validade construído.

Isto porque, a eficácia se analisa no campo do ser, enquanto a validade, dentro da concepção “pura” do direito proposta pelo autor, deveria se situar no campo do dever-ser[26]. Com este ponto de interseção, o critério da validade também passa a depender de uma situação fática, circunstância esta que não se coaduna com as conclusões e propostas da Teoria Pura do Direito.

Na referida obra, Kelsen busca “purificar” o Direito e a ciência jurídica, propondo desvencilhar elementos que, em que pese serem relevantes para o Direito, não podem influenciar o seu estudo e conceituação. Esta construção teórica tem um importante reflexo no conceito de validade.

A validade da Teoria Pura do Direito não é influenciada por valores do próprio ordenamento, pela sua congruência com valores morais de uma determinada comunidade social ou com o conceito de justiça almejado por esta, ou até pelo próprio consenso da comunidade. A validade seria alheia a influência de todos os valores e situações fáticas específicas.

Não é por outro motivo que Karl Larenz afirma que:

(...). A “teoria pura do Direito”, muito ao invés, não se preocupa com o conteúdo, mas só com a estrutura lógica das normas jurídicas; verifica o sentido, a possibilidade e os limites de todo e qualquer enunciado jurídico (não de um certo enunciado jurídico), bem como a espécie e o modo do seu estabelecimento.(...).[27]

Em toda a sua construção teórica, Kelsen busca incessantemente criar um conceito de validade em uma concepção metafísica, intranormativa, no qual se propõe que o fundamento de validade de uma norma é sempre e necessariamente uma outra norma válida, de hierarquia superior, também pertencente ao mesmo ordenamento jurídico.

Antes de aprofundar nesse tema de tanta relevância para o conceito de validade do autor, cabe esclarecer que Kelsen nunca negou a influência das outras ciências para o direito. A “Teoria Pura” é uma teoria do Direito positivo e, como tal, propõe, utilizando o seu princípio metodológico fundamental “purificar” o direito, separando o que entende que não lhe seja pertinente. Trata-se, apenas, de um corte metodológico, que não visa negar a estreita relação de outras ciências com o direito[28].

Dito isto, cabe agora analisar a questão da norma fundamental. Para Kelsen este é o fundamento último de validade de uma ordem jurídica, sendo o critério de identificação de uma norma com relação ao sistema. Trata-se de um fundamento de ordem metafísica, o qual atribui validade para todas as outras normas do sistema, em um formato escalonado que será melhor detalhado mais à frente.

Como dito, para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma é, necessariamente, a validade de uma outra norma. A validade, na sua teoria, não pode ser verificada por meio da investigação de um fato do mundo do ser[29]. A indagação da validade, no seu entender, coloca as normas nas posições de norma inferior e superior.

Isto porque, segundo o pensamento de Kelsen, o fundamento de validade de uma norma inferior se encontra em uma norma superior e preexistente, cuja verificação decorre de um questionamento de ordem lógica, no qual se busca identificar esta norma superior que atribuiu validade à norma inferior. Seguindo esse raciocínio, a norma superior também encontra o seu fundamento de validade em uma outra norma superior, o que poderia levar ao infinito.

Entretanto, o referido autor conclui que investigação pela validade de uma norma não pode ser infinita. Necessariamente, ao se perquirir acerca da norma posta mais elevada, encontrar-se-á uma norma sobre a qual não existe uma outra norma posta que lhe sirva de fundamento de validade. Por isso, deve-se considerar uma norma pressuposta (tendo em vista que ela não é posta), cuja validade não se pode indagar, a qual é a mais elevada do sistema normativo posto. A esta norma ele dá o nome de norma fundamental.[30]

Segundo Kelsen, para indagar se uma norma é válida, deve-se encontrar a sua norma fundamental. Além disso, todas as normas que remetem, nas suas indagações de validade, a uma mesma norma fundamental, pertencem ao mesmo sistema normativo. Isto garante uma unidade ao sistema, pois esta norma fundamental acaba sendo o ponto de convergência daquele sistema normativo específico.

Uma outra observação muito importante acerca do conceito de validade de Kelsen diz respeito à definição dos sistemas. O autor utiliza a indagação acerca da validade com base na norma fundamental como critério para distinguir dois tipos distintos de sistemas de norma: um que ele chama estático e outro que ele denomina de dinâmico.[31]

Esta distinção utiliza dois critérios específicos: forma e conteúdo. Quando a norma fundamental não apenas serve de fundamento de validade das demais normas inferiores, mas também fornece e limita o conteúdo de validade destas, diz-se que o sistema de normas é estático. Mas o autor critica esta concepção, posto que pressupõe a existência uma norma imediatamente evidente, como norma fundamental, referindo-se sempre aos sistemas morais, circunstância esta que ele repudia.[32]

No sistema dinâmico, segundo Kelsen, a norma fundamental tem por conteúdo a instituição de um fato produtor de normas, ou seja, a norma fundamental, que é pressuposta, apenas instituiria um procedimento e uma autoridade para a edição da norma posta de grau de hierarquia mais elevada no sistema jurídico positivo. Isto significa que, no sentido de que se a norma é posta pela autoridade “constituída” pela norma fundamental, todos os indivíduos devem observá-la[33].

Por fim, deve-se salientar que, na sua obra póstuma, denominada de “A Teoria Geral das Normas”, o autor reconhece que o conceito de norma fundamental consiste em uma ficção, no sentido da “vaihingeriana Filosofia do Como-se” nas próprias palavras de Kelsen, reconhecendo o equívoco que a classificava como hipótese.

Nas próprias palavras de Kelsen, a ficção jurídica de Vaihinger consiste em: “um recurso do pensamento, do qual se serve se não se pode alcançar o fim do pensamento com o material existente.”[34]

Note-se que é possível concluir que, segundo o pensamento de Kelsen, a validade consiste em uma relação de pertinência entre normas. Afirmar que uma norma é válida dentro de um sistema, significa que ela compõe este sistema. Para ele, todas as normas de um mesmo sistema possuem, necessariamente, um mesmo fundamento de validade, a norma fundamental.

Nessa mesma linha, Tércio Sampaio Ferraz Júnior faz uma importante constatação quanto ao conceito de validade traçado por Kelsen. Segundo ele, este autor expõe que a validade de uma norma não é aferível mediante a sua análise isolada, o que revelaria que o conceito de validade deste autor é um conceito relacional, verificável dentro de um ordenamento[35].

3.3. CONCEITO DE NORMAS VÁLIDAS

Ante tudo o quanto exposto acerca dos conceitos de norma e de validade de Kelsen, pode-se agora construir o conceito de normas válidas deste autor.

Como exposto anteriormente, a norma para Kelsen se constitui no significado (sentido subjetivo) de um ato de vontade dirigido à conduta de outrem. O que atribui a conotação jurídica (sentido objetivo) à este significado é justamente a previsão deste ato de vontade em uma norma superior, que foi anteriormente posta.

A validade consiste em um critério de pertinência de uma norma dentro de um ordenamento jurídico, o qual é visto como um sistema normativo completo. Não é possível, com isso aferir a validade de uma norma de forma individualizada, o que remete o intérprete à um juízo de ordem lógica que o remete à ficção, “no sentido   da filosofia do Como-Se vaihingeriana”[36], da norma fundamental.

Esta construção permite averiguar o conceito “autônomo” de direito de Kelsen, no qual a validade está atrelada à forma de produção do direito. Outrossim, a idéia de construção pela norma fundamental também atribui a unidade do sistema que passa a ser hermeticamente fechado.

Para Kelsen, norma válida é o sentido do ato de vontade praticado em relação à conduta de outrem, que segue os conformes previstos em uma norma superior, cujo fundamento último de validade remete à ficção da norma fundamental. Todas as normas jurídicas que remetem à mesma norma fundamental compõem um mesmo sistema, significando, concomitantemente, que elas existem (são válidas) e que, por isso, devem ser obedecidas.

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4. A CONCEPÇÃO DE NORMAS VÁLIDAS SEGUNDO ALF ROSS

4.1.      O CONCEITO DE NORMAS

Partindo agora para o conceito de norma estabelecido por Alf Ross, cabem estabelecer algumas premissas fundamentais que amparam o seu conceito de normas.

Inicialmente, necessário compreender o conceito de expressão lingüística estabelecido por Ross, o qual consiste em elemento fundamental para o correto entendimento do conceito de normas do autor. Ele define expressão lingüística como “uma organização consciente da linguagem na utilização real, oral ou escrita.”[37].

Com isto em mente, o Autor esclarece que a expressão se distingue do seu significado, afirmando que expressões distintas podem ter o mesmo significado e uma mesma expressão possuir diversos significados. Ele destrincha o significado de uma expressão em duas espécies: a) o expressivo ou sintomático; e b) representativo ou semântico.[38]

Ross explica que toda expressão lingüística possui sempre um significado expressivo, que é a manifestação ou sintoma de algo e que certas expressões lingüísticas possuem um significado adicional representativo. Com estas concepções em mente, ele demonstra ser possível a existência de expressões com a combinação de dois tipos de significados: a) uma expressão com significado expressivo adicionado do significado representativo (como este significado representa um estado de coisas, ele denomina apenas esse significado de asserção); b) uma expressão apenas com significado expressivo.[39]

Ross explica ser possível que expressões lingüísticas tenham significado expressivo e que sejam de dois tipos distintos: a) existe a expressão que não é feita intencionalmente e que não tem intenção de influenciar os outros, que ele denomina de “exclamações”; b) existem, contudo, expressões com significado expressivo intencional, que visa influenciar terceiros, que ele denomina de “diretivas”.

Resumindo tudo, ele explica que existem três tipos de expressões lingüísticas distintas:

1. Expressões de asserção: expressões com significado representativo;
2. Exclamações: expressões sem significado representativo e sem intenção de influenciar terceiros;
3. Diretivas: Expressões sem significado representativo, mas com intenção de influenciar terceiros.[40]

Partindo da concepção anteriormente firmada, o autor conclui que as regras jurídicas, até pela sua linguagem, constituem-se em diretivas.

Uma vez trabalhada essa primeira premissa, Ross propõe, visando esclarecer o que se entende por regra jurídica, uma analogia com a “regra de xadrez”.

O autor utiliza um exemplo de xadrez, no qual dois jogadores e um observador participam. Ross esclarece duas situações distintas: a) a situação em que o observador não conhece o jogo e nada entenderá; b) o jogador que apenas conhece as regras, mas não a teoria.[41]

Em seguida, da análise destas duas situações, ele infere uma peculiaridade importante: que é possível supor que estas ações humanas somadas com outros processos corpóreos constituem um curso de eventos que segue certas leis biológicas e fisiológicas. Esclarece, todavia, que com base nestas leis não é razoável supor que todos os movimentos poderão ser preditos e a forma de desenvolvimento do jogo também.

Situação totalmente distinta para o observador que conhece as regras e a teoria do jogo. Para ele, a análise dos movimentos deixa de ser causal. A conexão entre os movimentos do jogo não seguem mais simples regras biológicas, mas sim as regras do jogo adicionadas à teoria do jogo. Os movimentos são conexos por meio das regras e teoria do jogo. Trata-se de uma conexão por significado.

Ross distingue as regras “vigentes”[42] no jogo de xadrez e as separa das regras da teoria do xadrez. Ele diferencia estas últimas, afirmando que não se tratam de diretivas, diferentemente das primeiras. Tratam-se de enunciados hipotéticos teóricos, cuja diretiva está condicionada por um interesse.[43]

Dentro ainda da analogia do xadrez, questiona-se, então, como, na teoria de Ross, é possível identificar as regras válidas no xadrez. Ele afasta dois critérios específicos para identificar estas regras: a) o condutivismo, consistente na observação externa do comportamento; e b) a análise das regras escritas nos códigos ou regulamentos.[44] Ambos os métodos são insuficientes para ele.

Isto porque, nos moldes do condutivismo, a mera observação externa não permite separar as regras do xadrez da mera conduta regular. O fato de um jogador nunca ter utilizado uma jogada, não significa que ela não é permitida pelas regras. Quanto à analise dos códigos, ela também se mostra insuficiente, posto que não é possível saber se elas serão ou são aplicadas, o que para esse autor, como será exposto, é essencial.

Assim, para Ross, só resta aderir a um método introspectivo, ou seja, averiguar por quais regras os jogadores se sentem obrigados. Ele coloca a concepção de validade como composta por dois elementos: a) a efetividade, verificada pela observação externa de cumprimento real da regra pelos envolvidos; b) o outro diz respeito ao elemento subjetivo de motivação causada pela regra no indivíduo submetido a ela.[45]

Ross, então, divide o conceito de “regra de xadrez”, que ele afirma ser ambígua. Afirma que qualquer conceituação deve dividir em dois aspectos: a) as idéias experimentadas em torno de certos comportamentos; b) o conteúdo abstrato dessas idéias, as normas de xadrez. Em outras palavras, ele opõe os “fenômenos de xadrez” (atos ocorridos no mundo do ser) às “normas de xadrez”.  

Os “fenômenos do xadrez” somente assim o são quando são colocados em relação com as “normas do xadrez”, e vice-versa. Com isto em mente, Ross faz o comparativo com o direito válido: pode-se afirmar o direito consistindo parcialmente em fenômenos jurídicos e parcialmente em normas jurídicas, em mútua e contínua relação.

O autor define o “direito válido” como conjunto abstrato de idéia normativa que serve de parâmetro para a interpretação do direito em ação, o que significa, por sua vez, que as normas são efetivamente acatadas e que o são porque experimentadas e sentidas como obrigatórias pelos indivíduos, que, para Ross, são as autoridades.[46] Observe-se que, para Ross, o “direito em ação” se constitui nas decisões judiciais!

Saliente-se que este é apenas uma tomada preliminar do conceito de validade, que para ele é o mesmo que vigência, apenas para ilustrar o conceito do autor daquilo que é regra jurídica.

Pode-se conceituar a regra jurídica para Ross como o conteúdo ideal abstrato, elencado pelas diretivas, que serve de esquema de interpretação para os fenômenos jurídicos, que Ross chama de “Direito em Ação”. Em outras palavras, uma regra somente é regra jurídica se servir de esquema interpretativo para os fenômenos jurídicos e vice e versa[47]. A regra e o fenômeno não existem separadamente.

4.2. O CONCEITO DE VALIDADE

Como visto, para Ross o ordenamento válido consiste em um conjunto de normas que serve de esquema interpretativo para um correspondente conjunto de ações (decisões judiciais). Mas não basta isso. Para ele, este conjunto de ações deve ser entendido como um todo coerente de significado, para que, dentro de certos limites, seja possível predizer se elas ocorrerão.[48]

Como dito, o autor confunde os planos da vigência e da validade, de modo que, para ele, direito vigente é direito válido.

Esses fenômenos (atos sociais) que constituem esta contrapartida das normas são, para o autor, as decisões das autoridades. Ele conclui, com base neste pensamento, que é possível afirmar que um ordenamento jurídico válido pode ser definido como aquele que consta da mente do Juiz, porque ele as sente como socialmente obrigatórias e as acata.

Observa-se assim, um ponto crucial da teoria de Ross. O destinatário do direito é a autoridade aplicadora. Segundo Ross, somente os fenômenos jurídicos no sentido mais estrito – aplicação das normas pelos tribunais – são determinantes para estabelecer a vigência de um ordenamento jurídico[49].

A efetividade que condiciona a validade das normas somente pode ser buscada nas decisões judiciais, de modo que o respeito dos indivíduos à conduta prescrita não tem qualquer influência para Ross. Ele traz, inclusive, um fato peculiar para a sua teoria: quanto mais os indivíduos particulares cumprem a norma, mais difícil definir se a norma é válida, pois diminui a possibilidade de manifestação dos tribunais.

Surge um aparente contrassenso: se a validade é buscada nas decisões judiciais, como verifico a validade de uma norma de competência que atribui poderes ao indivíduo para proferir decisões? Segundo ele, a resposta é que o ordenamento forma um todo integrado entre o direito privado e o direito público. A validade como uma qualidade de todo o sistema. Quando o Juiz fala, não se observa apenas o seu agir. Tendo em vista o esquema interpretativo, verifica-se que o Juiz fala na qualidade de Juiz. 

O autor afirma que a questão da vigência está ligada à vida espiritual do Juiz e não é possível verificar a vigência com a observação do comportamento externo. A validade somente pode ser verificada no comportamento do Juiz mediante a interpretação ideológica. Trata-se de uma análise psicológica do comportamento do juiz, de modo que a norma será válida se o juiz a sentir como obrigatória[50].

Ross conclui que a vigência/validade abrange, portanto, dois elementos: a) um padrão de comportamento externamente observável de acatamento de um padrão de ação; e b) um elemento subjetivo referente à consciência da autoridade de que determinada norma é socialmente obrigatória.

Ele salienta que a unidade do ordenamento pode ser fundamentada no fato de que todas as normas são diretivas voltadas ao exercício da força pelo poder público. Para ele, a validade pode ser definida como uma correspondência de um sistema de normas com uma realidade social, a saber, a aplicação de normas pelos tribunais[51].

O autor propõe o estudo da ciência do direito como uma ciência social empírica. Isto quer dizer que, para comprovar veracidades de proposições, seja possível efetivar o que ele chama de princípio da verificação. Se a asserção não pode ser submetida a este princípio, ele propõe a sua exclusão do domínio da ciência.

Insta observar, desde logo, que Ross distingue as proposições das circunstâncias fáticas a que se referem. As proposições possuem (ou deveriam possuir, segundo o autor[52]) um caráter descritivo. Assim ocorre com todas as ciências e deveria ocorrer com a ciência do direito.

Ante tal raciocínio, Ross propõe analisar as proposições do direito empiricamente, sem recursos metafísicos de validade. Ele pretende analisar os fatos sociais, referentes às decisões dos tribunais perante dadas condições, para poder, a partir desse estudo, poder predizer, com certa margem de segurança, o comportamento futuro dos tribunais. Ante tal pensamento, ele afirma, segundo o seu entendimento, de forma grosseira e vaga, de que uma regra é direito válido quando aplicada por um tribunal.

Como primeiro aspecto vago da asserção acima, ele indica que não fica claro o tempo da aplicação da regra. Se alguém indaga se a regra é vigente, ele busca saber como os tribunais agirão sob certas condições hoje. Ele admite a possibilidade de uma regra ser válida se houver algum fundamento além da prática prévia dos tribunais, que leve a crer que ela será aplicada.[53]

Ross afirma, então, que um enunciado sobre o direito válido na atualidade, não se refere ao passado; ela se refere ao futuro, no tocante à decisões hipotéticas, desde que não haja, nesse ínterim, modificação no Estado de direito[54].

Pode-se, portanto, concluir que a validade para Ross consiste em um Juízo de probabilidade de aplicação da norma pelas autoridades.

Não é por outro motivo que ele defende que a leitura das fontes deve ser diferente da tradicional. Para Ross, as fontes devem estudar a influência dos tipos de fonte na motivação das autoridades que decidem. Para ele, a diferença do direito constante das fontes é uma questão de grau; com todas elas, é possível fazer um juízo de probabilidade, com maior ou menor certeza, de aplicação pelos tribunais.[55]

Tal conclusão pode ser confirmada por uma das críticas à teoria tradicional realizadas por Ross. Ele critica o fato da teoria tradicional colocar no mesmo status as normas que podem ser altamente válidas ou pouco válidas. Ele afirma que a asserção de que uma norma é direito vigente é muito relativa e depende das fontes do direito sobre as quais foi edificada. Para ele, qualquer exame honesto demanda esse juízo de probabilidade acerca do acerto da predição.

4.3. CONCEITO DE NORMAS VÁLIDAS

Ante toda a exposição enfrentada anteriormente, é possível agora trabalhar as premissas conjuntamente para identificar o conceito de normas válidas para Alf Ross.

Como visto, a normas são diretivas endereçadas às autoridades elencadas pelo próprio direito, as quais somente podem ser entendidas como um esquema interpretativo se contrapostas aos fenômenos jurídicos ocorridos, o que ele denomina de direito em ação. Tanto o direito em ação como as regras somente existem dentro da relação mútua, posto que isoladamente perdem este caráter.

Cumpre esclarecer, por mais uma vez, que Ross confunde, claramente, os conceitos de vigência e validade[56] em sua obra. Nitidamente, em diversas passagens, como a que vimos, ele fala em direito vigente, quando o correto a se pronunciar seria direito válido. Ele trata como uma relação de pertinência, mas chama de vigência.

Para o autor, a norma não é simplesmente válida se estiver escrita. Ela depende da verificação de dois elementos: um referente à constatação do comportamento externo (que é a conduta do magistrado) e um outro subjetivo, na qual a autoridade sente como socialmente obrigatória a conduta ali prevista.

Outro ponto importante a ser registrado, diz respeito ao fato de que o autor caracteriza a validade como um adjetivo futuro. Para ele, o questionamento e o enunciado acerca da validade de uma determinada norma se projeta para o futuro, como a predição de sua aplicabilidade por um juiz ou tribunal.

Isto faz com que surja uma circunstância muito interessante do conceito de vigência de Ross. Para ele, o enunciado sobre a validade de uma norma consiste em um verdadeiro juízo de probabilidade da aplicação daquela regra em uma determinada situação no futuro. Essa predição é possível ao se analisar os fatos que a circundam, em especial, a aplicação dela pelos tribunais em situações anteriores.

Cabe registrar, ainda, que não se entende que a distinção entre norma de conduta e norma de competência, realizada pelo autor, seja relevante para o presente estudo, tendo em vista que Ross afirma que a norma de competência é indiretamente uma regra de conduta[57]. Contudo, quando da leitura das normas que atribuem competência às autoridades para legislar, Ross também acaba recorrendo a um recurso metafísico, que ele denomina de norma pressuposta[58], algo que pode ser comparado à norma fundamental de Kelsen, fato este que merece registro.

Vale ressaltar, contudo, que esta norma pressuposta não altera o conceito de validade de Ross, ao nosso ver, pelo menos não diretamente. Isto porque o simples fato de a norma ser emanada do poder legislativo não significa que ela seja válida para o autor. Ele coloca o juiz ou autoridade no papel de figura central do direito, de modo que a simples edição da norma pelo legislador, sem o aspecto psicológico atribuído ao Juiz, de sentir a norma como socialmente obrigatória, de nada adianta. Não se trata de norma válida, no conceito de validade de Ross.

Nesse diapasão, pode-se concluir que normas válidas, para Ross, são aqueles ideais, na forma de diretivas, que servem de esquema de interpretação para as decisões judiciais, cuja probabilidade de aplicação é verificada com base no elemento subjetivo da autoridade, que a sente como socialmente obrigatória.

Em termos mais simples: norma válida é aquela que, com base nos estudos prévios de fatores, pode ser aplicada pelas autoridades.

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5. ANÁLISE COMPARATIVA

Para traçar o comparativo dos pontos cruciais de Ross e de Kelsen, o presente estudo pretende esclarecer alguns questionamentos.

Inicialmente, pode-se afirmar que as teorias de Kelsen e de Ross são positivistas, no sentido lato, posto que ambas não fazem referência a  valores que seriam próprios do direito[59]. Ambas as teorias buscam refutar critérios de identificação do direito com base na moral ou na ética.

Passemos agora a analisar o papel das normas nas teorias de Kelsen e de Ross.

Como visto, para Kelsen, norma válida é o sentido do ato de vontade praticado em relação à conduta de outrem, que segue os conformes previstos em uma norma superior, cujo fundamento último de validade remete à ficção da norma fundamental. Para este autor, o direito é destinado a todos os indivíduos e é amparado pelo uso da força do Estado. A ordem jurídica, como ordem social, incumbe-se, portanto, em prescrever determinadas condutas pelo fato e ligar, à conduta oposta, uma sanção em sentido estrito (castigo)[60], que é evitada pelo indivíduo.

Ross refuta essa tese. Normas válidas, para Ross, são aqueles ideais, na forma de diretivas, que servem de esquema de interpretação para as decisões judiciais, cuja probabilidade de aplicação é verificada com base no elemento subjetivo da autoridade (que é influenciada pela aplicação da norma a casos anteriores). Os destinatários das normas para Ross são os tribunais. Na teoria deste autor, os tribunais têm papel relevantíssimo, de forma que isto reflete no seu conceito de norma e nos seus efeitos.

Quanto ao conceito de validade, as posições dos autores se afastam completamente. Isto porque, para Kelsen, a validade de uma norma é extraída de outra norma, recorrendo-se, por fim, a um recurso metafísico, na forma de uma ficção, conforme exposto alhures. A validade, no conceito de Kelsen, é basicamente uma relação de pertinência dentro de um mesmo ordenamento, que remete à uma norma pressuposta, uma norma que não está posta, mas que é, no pensamento “vaihingeriano do Como Se”, idealizada.

Em que pese Ross critique duramente Kelsen, que segundo ele, utiliza um fundamento de validade apriorístico[61] (que no fundo é criticado por ser metafísico), ele acaba utilizando um fundamento de validade ainda mais metafísico, que diz respeito ao sentimento dos juízes, perante uma norma, de a entenderem como socialmente obrigatória.

Essa concepção chega a ignorar a situação fática de cumprimento dos mandamentos das normas pelos indivíduos normais (que não são autoridades). Para Ross, essa circunstância é completamente irrelevante, posto que, como mencionado, não são os indivíduos os destinatários das normas, mas sim os juízes.. Tal posição chega ao contrassenso, reconhecido pelo próprio autor, de que, quanto mais uma norma for observada pelos indivíduos particulares, mais difícil fica definir se a norma é válida, pois diminui a possibilidade de manifestação dos tribunais[62].

Outro ponto claro de distinção dos conceitos dos dois autores, diz respeito à relação da validade com a eficácia, em ambas as teorias.

Kelsen, apesar de confundir os conceitos de existência e validade, procura distinguir a validade da eficácia. Entretanto, ao traçar a relação da validade com a eficácia, o autor acaba sendo incongruente com o seu próprio conceito.

Isto porque, conforme anteriormente mencionado, Kelsen defende que a validade de uma norma decorre única e exclusivamente de uma outra norma, que lhe é superior e que lhe precede. Ele busca isolar o conceito de validade no mundo do “dever-ser”, enquanto a eficácia diz respeito ao mundo do “ser”, ao mundo dos fatos. Todavia, quando trata da relação entre os dois planos, o autor afirma que a eficácia condiciona a validade. Ou seja, o mundo do “ser” influencia o mundo do “dever ser”.

Essa incongruência é tão veemente, que chega a contrapor a espinha dorsal da teoria de Kelsen, que é a distinção entre o mundo do “ser” e o mundo do “dever-ser”. Ora, se o autor defende que a caracterização do que seja direito independe de juízos de valor e dos fatos no mundo real, como pode ele defender que a eficácia (verificável na realidade) influencie o conceito de validade do direito (dever ser)?

Trata-se de uma grave incongruência na teoria de Kelsen, que nunca foi devidamente respondida.

Quanto à Ross, a relação entre eficácia e validade é um tanto quanto curiosa. Alguns estudiosos chegam a afirmar que Ross confunde os dois planos[63], mas uma leitura mais atenta não permite inferir nesse sentido.

Conforme mencionado alhures, a validade para Ross consiste em um juízo de probabilidade voltado para o futuro, que depende de um elemento subjetivo, consistente no sentimento de que o juiz entende e recebe aquela norma como socialmente obrigatória. A eficácia, portanto, voltada diretamente para os fatos não abrange este elemento volitivo, o que permite concluir pela diferença dessas duas qualidades normativas.

A diferença fica mais evidente no caso das normas recentemente editadas pelo poder legislativo. É possível fazer um juízo de probabilidade, segundo o sentimento dos juízes de que aquela norma é socialmente obrigatória, de que aquela norma é válida. Contudo, antes de ela ser aplicada, não posso afirmar que a norma é eficaz. A eficácia é verificável no estudo dos fatos postos, de modo que não posso afirmar que uma norma é eficaz se ela nunca foi aplicada.

Diante do exposto, é possível afirmar que a validade, para Kelsen, em que pese algumas incongruências, refere-se a um atributo formal diretamente ligado ao mundo do “dever ser”. Consiste em uma qualidade formal da norma atinente à sua pertinência com todo o sistema normativo (ordenamento jurídico).

Quanto à Ross, validade possui um sentido diferente. Até pela sua concepção de direito, que ele mesmo define como realismo psicológico[64], a validade depende muito da aplicação, do cumprimento e da “afetividade”[65] das normas, do sentimento de obrigatoriedade social do Juiz para com ela. Pode-se dizer, portanto, que a validade para Ross se encontra no campo do ser, verificável na realidade (em que pese o sentimento subjetivo do Juiz para com a norma).

Quanto ao tópico tratado acima, cabem tecer algumas considerações.

Kelsen, ao estabelecer um conceito metafísico, buscou identificar critérios objetivos para identificação de uma norma válida. Para ele, se a norma se refere àquele conceito ficctício da norma fundamental, pode-se concluir que a norma é válida. Caso contrário, a norma será inválida.

O mesmo não é aplicável para Ross. Para ele, a norma pode ser altamente válida ou pouco válida, o que demonstra uma verdadeira desnaturação deste atributo da norma.

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6. CONCLUSÃO

Ante toda a exposição feita no presente trabalho, é possível inferir o seguinte:

- Norma para Kelsen é o conteúdo (sentido subjetivo) daquele ato de vontade que visa interferir na conduta de outrem, que possui amparo prévio em outra norma (sentido objetivo), de modo que, mesmo cessada a vontade do agente prolator, ela permanece como obrigatória perante a visão de um terceiro desinteressado.

- Para Kelsen, norma válida é o sentido do ato de vontade praticado em relação à conduta de outrem, que segue os conformes previstos em uma norma superior, cujo fundamento último de validade remete à ficção da norma fundamental. Todas as normas jurídicas que remetem à mesma norma fundamental compõem um mesmo sistema, significando, concomitantemente, que elas existem (são válidas) e que, por isso, devem ser obedecidas.

- Ross entende que as normas são diretivas endereçadas às autoridades elencadas pelo próprio direito, as quais somente podem ser entendidas como um esquema interpretativo se contrapostas aos fenômenos jurídicos ocorridos, o que ele denomina de direito em ação. Tanto o direito em ação como as regras somente existem dentro da relação mútua, posto que isoladamente perdem este caráter.

- Normas válidas, para Ross, são aqueles ideais, na forma de diretivas, que servem de esquema de interpretação para as decisões judiciais, cuja probabilidade de aplicação é verificada com base no elemento subjetivo da autoridade, que a sente como socialmente obrigatória.

- As teorias de Kelsen e de Ross são positivistas, no sentido lato, posto que ambas não fazem referência a  valores que seriam próprios do direito.

- O principal conceito de validade de Kelsen consta de uma ficção denominada por ele de norma fundamental; essa idéia é contraposta por Ross que entende que o critério de validade não pode ser apriorístico. Sua crítica é justamente a escolha de um elemento metafísico.

- Todavia, o conceito de validade de Ross depende de um aspecto “psicológico”, caracterizado pelo sentimento da autoridade judicial de que aquela norma é socialmente obrigatória. Esse aspecto não é menos metafísico que aquele elencado por Kelsen.

- Enquanto os destinatários das normas de Kelsen são os indivíduos comuns, os sujeitos a quem as diretivas se referem, na teoria de Ross são as autoridades aplicadoras do direito.

- Kelsen, apesar de confundir os conceitos de existência e validade, procura distinguir a validade da eficácia. Entretanto, ao traçar a relação da validade com a eficácia, o autor acaba sendo incongruente com o seu próprio conceito, pois, de forma indireta, reconhece que o mundo do “ser” influencia o mundo do “dever ser”.

- A validade para Ross consiste em um juízo de probabilidade voltado para o futuro, que depende de um elemento subjetivo, consistente no sentimento de que o juiz entende e recebe aquela norma como socialmente obrigatória. A eficácia, portanto, voltada diretamente para os fatos não abrange este elemento volitivo, o que permite concluir pela diferença dessas duas qualidades normativas, em que pese a forte relação.

- É possível afirmar que a validade, para Kelsen, em que pese algumas incongruências, refere-se a um atributo formal diretamente ligado ao mundo do “dever ser”.

- Quanto à Ross, a validade se encontra no campo do ser, verificável na realidade (em que pese o sentimento subjetivo do Juiz para com a norma).

- O conceito de validade de Ross sofre uma desnaturação. Segundo o seu entendimento existem “graus” de validades normas, fato este que não é visto em Kelsen. Para este  último autor, ou uma norma é válida, ou ela não é.

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7. REFERÊNCIAS

BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007.

BOBBIO, Norberto.  Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Editora Brasiliense. 2000.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995.

FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011

FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro: Forense. 2006

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª. Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes. 2009

KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris. 1986.

KELSEN, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2000

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução José Lamego. 3ª Ed. Lisboa: Fundação CalousteGulbenkian, 1997.

ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007

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Notas

[1] Em especial a “Teoria Pura do Direito” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª. Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes. 2009) e o “Direito e Justiça” (ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO. 2007).

[2] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010.  – pág. 31

[3] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 15

[4] BOBBIO, Norberto.  Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Editora Brasiliense. 2000. Pág. 25 – Bobbio, citando frases de Humboldt que afirmam que o Estado não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio para o desenvolvimento do homem.

[5]BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 15

[6] BOBBIO, Norberto.  Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Editora Brasiliense. 2000. Pág. 17-18

[7] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 16 e 17

[8] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995.  P. 45-46. O autor sustenta que antes de surgir o pensamento positivista foi necessário “dessacralizar” o Direito Natural e os seus mitos.

[9]BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 16 e 17

[10] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995. P. 135

[11] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 19

[12] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995. P. 136-137

[13] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª. Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes. 2009. p. 2

[14] _______________. Ibidem. P. 4

[15] _______________. Ibidem. P. 5

[16]  _______________. Ibidem. P. 8

[17] _______________. Ibidem. P. 6.

[18] KELSEN, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2000. p. 63

[19] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 35

[20] _______________. Ibidem. P. 35.

[21] _______________. Ibidem. P. 37.

[22] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P. 11

[23] KELSEN confunde vigência com validade. Todavia, não podemos passar despercebidos diante dos ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Jr., para quem vigência : “é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor  (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração;” (FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011.  – p. 171)

[24]  KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P. 37

[25]  _______________. Ibidem. P. 12

[26] _______________. Ibidem. P. 235

[27] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 5ª Ed.  – pág. 83

[28] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P. 1

[29] _______________. Ibidem. P. 215

[30] _______________. Ibidem. P. 217

[31] _______________. Ibidem. P. 217

[32] _______________. Ibidem. P. 218

[33] _______________. Ibidem. P. 218

[34] KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris. 1986. p. 323

[35] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. – pág. 72

[36] KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris. 1986. p. 329

[37] ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO. 2007. p. 29

[38] _______________. Ibidem. P. 30

[39] _______________. Ibidem. P. 29/30

[40] _______________. Ibidem. P. 30/31

[41] _______________. Ibidem. P. 35/36

[42] Ross também confunde os conceitos de vigência e de validade. Todavia, não podemos passar despercebidos diante dos ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Jr., para quem vigência : é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor  (passa a er força vinculante) até o momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração;” (FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 171)

[43] ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO. 2007. P. 37

[44] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 68/69

[45] ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO. 2007. p. 29

[46] _______________. Ibidem. P. 41

[47] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 70

[48] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. – pág. 59

[49] _______________. Ibidem. P. 60

[50] _______________. Ibidem. P. 61

[51]  _______________. Ibidem. P. 64

[52] _______________. Ibidem. P. 71. O autor critica a doutrina que mais se preocupa em prescrever como o juiz deve se comportar, assumindo o caráter de uma diretiva, e não o modo que ele se comporta (cunho descritivo).

[53] _______________. Ibidem. P. 65

[54] _______________. Ibidem. P. 65/66

[55] _______________. Ibidem. P. 129/130

[56] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. pág. 171 – o autor resume os conceitos de validade, vigência, eficácia e vigor.

[57] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. – pág. 76

[58] _______________. Ibidem. P. 106/107

[59] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995. Pág. 72

[60] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 27

[61] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. – pág. 91-94

[62] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. – pág. 60

[63] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. PÁG. 83

[64] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. pág. 100

[65] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro: Forense. 2006.  pág. 94. Nas palavras utilizadas pelo próprio autor, a “afetividade” diz respeito ao sentimento do juiz para com a norma, elemento este fundamental no conceito de validade de Ross.