Compatibilidade das astreintes na execução trabalhista à luz do princípio da subsidiariedade

Publicado em 01/2016. Elaborado em 01/2014.

Analisa-se a compatibilidade das astreintes do CPC de 1973 e do novo CPC com a execução trabalhista como forma de assegurar a efetividade da prestação jurisdicional e do princípio da subsidiariedade.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo principal a análise do Princípio da Subsidiariedade no Processo do Trabalho, e em especial na execução trabalhista, sob a ótica da Teoria do Diálogo das Fontes, de modo a se permitir a aplicabilidade de ferramentas derivadas da lei processual comum em nome da efetividade de celeridade da prestação jurisdicional.

Inicialmente, no primeiro capítulo, o presente estudo cuida de analisar como a remodelação dos paradigmas que nortearam as ciências ao longo do Século XX influenciaram modificações nos conceitos de Estado moderno e de prestação jurisdicional.

O segundo capítulo trata da prestação jurisdicional adequada no Estado Moderno, a partir das novas axiologias surgidas ao longo do século passado, e como tais modificações conceituais influenciaram a devida prestação jurisdicional pelo Processo do Trabalho.

O terceiro capítulo aborda a clássica teoria de resolução de antinomias nos sistemas jurídicos e aponta para a insuficiência de suas premissas no oferecimento de respostas às novas necessidades advindas com o Estado Constitucional moderno.

O quarto capítulo aborda a questão principal do presente estudo, o Princípio da Subsidiariedade no Processo do Trabalho, seus contornos, características, e as limitações da teoria clássica adotada atualmente pela jurisprudência laboral.

O quinto capítulo aponta para uma alternativa à tradicional teoria de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho, demonstrando a necessidade de remodelação dos paradigmas que norteiam a interação dos diplomas normativos que compõem o sistema processual adequado à prestação jurisdicional laboral.

O ultimo capítulo elenca as recentes modificações processuais sofridas pelo CPC e analisa criticamente a decisão do TST que optou pela inaplicabilidade da multa prevista pelo Art. 475-J do antigo CPC na Execução Trabalhista.

Dessa maneira, a problemática proposta no presente trabalho origina-se, em substância, na revisão do conceito tradicional do Princípio da subsidiariedade no Processo do Trabalho, lastreando-se na inovadora Teoria do Diálogo das Fontes, permitindo, com isso, a aplicabilidade das recentes reformas sofridas pelo Processo Comum, em especial, a aplicabilidade da multa do Art. 475-J do antigo CPC, e do tratamento conferido pelo Novo CPC, como forma de se conferir maior celeridade e efetividade à execução trabalhista.

2 DA REMODELAÇÃO DOS PARADIGMAS DO DIREITO COM O ADVENTO DO ESTADO MODERNO.

É notório que a pós-modernidade é caracterizada pelo dinamismo das transformações conceituais. Hodiernamente, em todos os setores sociais e científicos, verificam-se a efervescência de novas tendências e descobertas que impelem a remodelação de institutos antes tidos como imutáveis.

Nesse sentido, é no século XX que se efetiva boa parte das transformações que remodelaram diversos paradigmas dos diferentes ramos da ciência. Essas transformações foram tão profundas que levaram o escritor britânico Eric Hobsbawm (1996. p. 537), em sua renomada obra “Era dos Extremos”, a asseverar que:

O breve Século XX acabou em problemas para os quais ninguém tinha, nem dizer ter, soluções. Enquanto tateavam o caminho para o terceiro milênio em meio ao nevoeiro global que os cercava, os cidadãos do fin-de-siècle só sabiam ao certo que acabara uma era da história. E muito pouco mais.

Esse “nevoeiro global”, aludido pelo historiador britânico, foi gerado por profundas rupturas descontínuas e revolucionárias de pensamento que provocaram mudanças de paradigmas nas ciências ao longo do século passado. Tais paradigmas são caracterizados por Tomas Kuhn (1996, p. 24.), como uma “constelação de realizações – concepções valores, técnicas, etc.- compartilhadas por uma comunidade científica e utilizada por essa comunidade para definir problemas e soluções legítimas”.

Para o Físico Fritjof Capra (2008, p. 24), as descobertas científicas que marcaram a física moderna na primeira metade do século passado desencadearam um processo de ruptura nos paradigmas que nortearam o desenvolvimento do conhecimento humano até então, superando o modelo cartesiano e convergindo para uma visão sistêmica do mundo.

Nesse sentido, assevera o autor que:

Em contraste com a concepção mecanicista cartesiana, a visão de mundo que está surgindo a partir da física moderna pode caracterizar-se por palavras como orgânica, holística e ecológica. Pode ser também denominada visão sistemática, no sentido da teoria geral dos sistemas. O universo deixa de ser visto como uma máquina, composta de uma infinidade de objetos, para ser descrito como um todo dinâmico, indivisível, cujas partes estão essencialmente inter-relacionadas...

Esse processo de superação dos paradigmas que lastreavam o conhecimento humano no sentido de se buscar a compreensão dos problemas sociais e científicos a partir de uma visão sistêmica e interrelacional, como não poderia deixar de ser diferente, desencadeou profundas modificações nas relações do Estado com o indivíduo.

Tais modificações, ocorridas principalmente no período pós guerra, voltaram-se para a gradativa humanização do homem e a sua inserção social. Nesse contexto, os valores liberais amoldaram-se aos novos anseios de sociabilidade e de humanidade e influenciaram profundas modificações no campo social. Essas modificações desencadearam, em grande medida, a superação do modelo Liberal de Estado então vigente e possibilitaram o advento de uma nova concepção de Estado (BARRETO, 2011, p. 55).

É nesse momento de superação dos valores do Estado Liberal que nasce o Estado Social. Segundo elucida o professor Paulo Bonavides (1993, p. 185), essa ruptura valorativa “é o passo decisivo para a derrocada do liberalismo, que se converte em decadência efetiva com a plena ingerência do Estado na ordem econômica.”

Dessa forma, com a ruptura do dogma liberal, lastreado no individualismo e na igualdade formal, percebe-se o desenvolvimento de uma nova axiologia valorativa, voltada para valores sociais e coletivos.

Nesse contexto, assistimos uma nova revolução, chamada por Jorge Miranda de revolução copernicana do Direito (Cf. MIRANDA, apud STRECK, 2008), que evoca os valores constitucionais como valor-fonte da normatividade e da aplicação dos princípios norteadores da interpretação e aplicação do direito.

Sobre o tema, Dirley da Cunha Júnior (2008, p.36) assevera que:

Essa evolução de paradigma, com o reconhecimento da centralidade das Constituições nos sistemas jurídicos e da posição central dos direitos fundamentais nos sistemas constitucionais, tem propiciado o fortalecimento da posição, de há muito sustentada por nós, em defesa da efetividade dos direitos fundamentais sociais e do controle judicial das políticas públicas.

Portanto, percebe-se que, como o advento dessa nova concepção de Estado, e com a ruptura do paradigma do Estado Liberal, a lei perde o seu posto de supremacia, subordinando-se à Constituição. Segundo Marinoni (2007, p. 21), atualmente “constitui slogan dizer que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais”.

Nesse sentido, analisando o Discurso teórico que hodiernamente é predominante na seara processual, constatamos que ele fundamenta-se em premissas derivadas da concepção do Estado Democrático de Direito, caracterizadas pela prestação jurisdicional como um Direito Fundamental e pela concepção do processo como instrumento da efetiva tutela desses direitos.

A partir dessa nova concepção de Estado verificamos o florescimento de profundas modificações no Processo comum, em especial caracterizadas pela aplicabilidade de institutos como a antecipação de tutela, tutela específica, inibitória e pela tutela dos direitos transindividuais.

Tais modificações exigiram uma adaptação do direito processual às novas exigências do modelo de Estado Constitucional, voltado prioritariamente para assegurar efetividade e celeridade na proteção dos direitos fundamentais. Tais rupturas dogmáticas ensejaram, desse modo, a superação das concepções clássicas, originalmente preocupadas com a manutenção dos dogmas da segurança jurídica, autonomia e abstração do processo.

Portanto, com o advento do Estado Democrático de Direito, a prestação efetiva e célere da tutela jurisdicional torna-se um direito fundamental, exigindo modificações legais e conceituais do sistema jurídico como um todo.

Nesse contexto, no que tange especificamente ao Processo do Trabalho, se faz necessário atentar que o crédito trabalhista enseja, ainda mais, uma tutela efetiva e célere, tendo em vista o seu caráter alimentar. Logo, percebe-se que as técnicas processuais aplicáveis na execução trabalhista, que nas palavras de Athos Gusmão Carneiro (2005, p. 19-27) é o 'calcanhar de Aquiles do processo', deve assegurar o direito à técnica processual adequada à tutela do direito no caso concreto.

Para tanto, como forma de adequação do Processo do Trabalho às novas exigências do Estado moderno, é necessário superar dos vetustos critérios clássicos do Princípio da Subsidiariedade na Execução Trabalhista, limitados ao mero legalismo de fontes normativas, e avançar para uma avaliação sistêmica de aplicabilidade das recentes inovações processuais no Processo Laboral.

No ensejo, percebe-se que para grande parte da doutrina, como os juristas Luciano Athayde Chaves (2007) e Mauro Schiavi (2008), sustentam que a utilização da subsidiariedade no processo do trabalho reclama uma nova leitura, de modo a se adequar aos novos ventos trazidos pelo Estado Constitucional.

Floresce, desse modo, a necessidade de adequação dos princípios que regem o processo do trabalho para as evoluções surgidas no processo comum. Com efeito, nesse mister, uma das recentes modificações no CPC, como forma de conferir maior efetividade dos direitos, foi a previsão da multa prevista no Art.475-J na execução.

O supracitado dispositivo legal, introduzido pela Lei n° 11.232/2005, em consonância com o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal por conferir maior celeridade e efetividade ao processo civil, prevê multa para o caso do devedor, condenado ao pagamento de valor já definido, não o efetuar no prazo de 15 dias. Trata-se, portanto, nítido incentivo ao cumprimento espontâneo da condenação, evitando-se a sobrecarga do Poder Judiciário e a postergação do direito do credor, caracterizando-se como efeito da sentença condenatória, punindo a recalcitrância do devedor.

Entretanto, apesar de considerado perfeitamente adaptável aos princípios e particularidades do procedimento trabalhista por grande parte da doutrina, conforme se verá adiante, o instituto da multa prevista no aludido dispositivo legal, após longas divergências entres as turmas do TST[2], foi considerado inaplicável no processo do trabalho, no julgamento do E-RR-38300-47.2005.5.01.0052 pela SDI-I, sob o fundamento de que não haveria subsidiariedade, pois o tema estaria previsto de modo diverso na CLT, e, portanto, não admitiria a aplicação da multa do Processo Comum na execução trabalhista.

Observa-se que, em nome de uma leitura clássica e vetusta do princípio da subsidiariedade, a jurisprudência trabalhista vem negando a aplicabilidade desse instituto processual que serve como uma verdadeira ferramenta contra a protelação da execução trabalhista.

Nesse sentido, é inegável que a corte com o enfrentamento do tema perdeu uma oportunidade fantástica de imprimir ao processo do Trabalho uma medida que lhe permite uma maior efetividade, atendendo ao princípio constitucional, direito fundamental, que assegura a razoável duração do processo.

Dessa feita, torna-se imperioso tecer uma análise crítica acerca da aplicabilidade das recentes evoluções advindas da reforma processual no Processo do Trabalho, mais especificamente na execução trabalhista.

Percebe-se que o discurso teórico predominante no TST no julgamento do tema em comento, conforme se verá adiante, lastreou-se nos dogmas mais caros à jurisdição do superado Estado Liberal, quais sejam, a segurança Jurídica e a autonomia processual do Processo Laboral frente ao Processo Comum.

Nesse ponto, com o enfrentamento do tema pela Corte Superior, é evidente a ocorrência de uma crise de paradigmas a confrontar o dogma da segurança jurídica e autonomia processual do Processo do Trabalho, típicas da jurisdição do Estado Liberal, com o novo paradigma de Direito e de Estado que exsurge com o advento do Estado Democrático de Direito.

Nas palavras de Lênio Streck (2011), esse novo paradigma de Direito e de Estado, para ser eficazmente observado, “exige uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da norma e um novo modo de compreender o Direito. No entanto, para o autor, ainda “continuamos a pensar que a lei é a única fonte”, “continuamos a acreditar no mundo ficcional das regras, ignorando que a (velha) teoria da norma necessita recepcionar a era dos princípios, que, fundamentalmente, introduzem o Direito a realidade escamoteada historicamente pelo mundo das regras do positivismo.”

Ora, é justamente por conta da inaplicabilidade das novas axiologias que permeiam o novo Estado Constitucional que verificamos a manutenção dos vetustos conceitos clássicos acerca do Princípio da Subsidiariedade no Processo do Trabalho, obstando, através da chamada “clausula de contenção” (LEITE, 2008, pág. 105), prevista pelo art. 769 da CLT, a aplicação das reformas processuais sofridas pelo processo comum que buscam a promoção da efetividade e celeridade processual.

Entretanto, resta evidenciado a necessidade de remodelação dos conceitos clássicos que permearam a supracitada decisão da corte, analisando o Princípio da Subsidiariedade e a aplicabilidade de outras fontes legislativas através de uma interpretação constitucional, de modo a se permitir aplicabilidade das recentes reformas do Processo comum no Processo do Trabalho para se alcançar a efetividade da prestação jurisdicional laboral.

Sobre o tema, como bem expõe Cláudia Lima Marques (2004, p. 24), nas palavras do jurista alemão Erik Jayme:

Diante do atual, “pluralismo pós-moderno” de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo.

Outrossim, conforme ressalta Cláudia Lima Marques (2005, p. 13) 1, “a doutrina atualizada, porém, está a procura hoje mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema), do que a exclusão”.

Nesse sentido, é necessário buscar a harmonização das inovações processuais advindas com a reforma do Código de Processo Civil com o Processo do Trabalho. Em realidade, o que se busca é a substituição do paradigma clássico da simples retirada de uma norma supostamente conflitante para o paradigma de convivência destas normas ou “diálogo” entre elas para alcançar a efetividade jurisdicional, permitindo assim a simultaneidade de convergência dessas leis.

Resta a cada dia mais evidente a necessidade de aplicação das reformas processuais no Processo do Trabalho, ainda mais após a promulgação da Emenda Constitucional n. 45, publicada no Diário Oficial de 31.12.2044, que ampliou significativamente a competência da Justiça do Trabalho.

Portanto, o Princípio da Subsidiariedade na Execução Trabalhista reclama uma releitura, superando os vetustos critérios clássicos, limitados ao mero legalismo de fontes normativas, e avançando para uma avaliação sistêmica de aplicabilidade da norma, voltada para a efetividade e devida prestação jurisdicional ao caso concreto.

3 DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA COM O ADVENTO DO ESTADO CONTEMPORÂNEO.

Uma das mais importantes rupturas de paradigmas verificadas com o advento do Estado Constitucional foi, nas palavras de Jorge Miranda, a chamada revolução copernicana do direito. Seus efeitos não se limitaram a simplesmente remodelar a legalidade formal da lei e elevá-la a uma espécie de legalidade constitucional. A verdadeira revolução foi mais longe, ela caracterizou-se, segundo Ferrajolli (apud MARINONI, 2008, p. 20), por uma “transformação que afetou as próprias concepções de direito e jurisdição e, assim, representa uma quebra de paradigma”.

Ainda segundo Ferrajoli (apud MARINONI, 2008, p. 45) “essa revolução implicou em uma nova quebra de paradigma, substituindo o velho princípio da legalidade formal pelo princípio da estrita legalidade ou da legalidade substancial”.

Percebe-se, dessa forma, a superação da concepção de Direito do Estado Liberal a partir do florescimento de teorias que confirmam o papel “produtivo” da jurisdição na aplicação do direito, superando o papel de puramente declaratório do conteúdo expresso na norma legal.

Nesse sentido, no que tange às teorias acerca do papel da jurisdição, verificamos a superação dos modelos desenvolvidos por Chiovenda e Carnelutti, que ainda hoje servem de lastro teórico da processualística nacional.

A teoria Chiovendiana inspirou o desenvolvimento da natureza publicista do processo, e é caracterizada pela atuação da vontade concreta da lei e inspirada na matriz liberal de Estado. O direito, nessa concepção, nada mais seria do que a aplicação da lei aos casos concretos. “Ao juiz bastaria aplicar a norma geral criada pelo legislador. Aplicação e criação, ai, separavam-se nitidamente” (MARINONI, 2008, p. 94).

Já segundo a teoria de Carnelutti a função da jurisdição seria a de compor a lide criando uma norma individual ao caso concreto. Dessa forma, “a sentença, ou a norma individual, faz concreta a norma geral, passando a integrar o ordenamento jurídico; a composição da lide ocorre quando a sentença torna a norma geral particular para as partes” (MARINONI, 2008, p. 94),1

Percebe-se que ambas as teorias lastreiam-se no princípio da supremacia da lei de índole liberal. Segundo Marinoni (2008, p. 95):

As duas teorias, nessa perspectiva, variam apenas porque em uma o juiz declara a norma geral sem produzir uma norma individual e na outra o juiz cria uma norma individual com base na norma geral declarada na sua fundamentação.

Entretanto, com a superação dos valores liberais de Estado, arraigados na isonomia formal e na estrita legalidade, surgiram novos direitos emanados da necessidade de tutela de de direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Essa nova característica faz surgir a necessidade de remodelação das teorias clássicas acerca da natureza da jurisdição e seu papel na tutela efetiva dos direitos.

Dessa feita, aduz Lênio Streck (2007, p. 88) que:

A complexidade do mundo contemporâneo expõe a possibilidade e a necessidade de os indivíduos aspirarem não a um reduzido grupo de direitos fundamentais, com uma homogeneidade de características, mas, de outra forma, a um rol principiológico variado que possibilite a conformação normativa da vida social e coletiva do tempo presente.

Portanto, a jurisdição no Estado Constitucional não se limita a conferir proteção aos direitos individuais, mas tutela a agregação de outros direitos de segunda e terceira dimensões. Segundo Alessandro Baratta (apud STRECK, 2007, p. 105) o Estado deverá tutelar de forma agregada esse conjunto de dimensões de direitos, devendo dar resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos.

Assim, nessa ótica de atuação estatal, denominada pelo autor de política integral de proteção dos direitos, é evidente a insuficiência das clássicas teorias do papel da jurisdição para satisfazer as novas necessidades de tutela dos direitos emanados pelo Estado Democrático de Direito.

Conclui-se que, atualmente, com a nova dimensão da função jurisdicional o que realmente interessa saber é como a jurisdição deve responder às necessidades do direito material.

Nesse sentido, assevera Marinoni (2008, p; 114)1:

A tutela jurisdicional, além de tornar em conta a Constituição, deve considerar o caso e as necessidades do direito material, uma vez que as normas constitucionais devem iluminar a tarefa de tutela jurisdicional dos direitos.

Outrossim, ressalta TEODORO JÚNIOR (2003) que,

No final do século XX, os estudos e os posicionamentos dos pesquisadores da ciência do processo se deslocaram para o plano de sua instrumentalidade, ou seja, para os mecanismos de sua capacidade de realizar, concreta e eficientemente, os desígnios da ordem jurídica material na tarefa de solucionar litígios.

De acordo com os processualistas mais eminentes da atualidade , pode-se afirmar, sem medo de erro, que a nota da efetividade da tutela jurídica se transformou na busca incessante de aproximar cada vez mais o processo e o direito material, sob inspiração do princípio da instrumentalidade.

Nessa seara, se faz necessário compreender as normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional. A análise do caso concreto deve perquirir sobre às reais necessidades do direito substancial a ser tutelado, conferindo ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual adequada idônea à proteção (ou tutela) do direito material.

Para Marinoni (2008, p. 119) “o encontro da técnica processual adequada exige a interpretação da norma processual de acordo com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva”.

Diante dessas transformações, resta evidenciada a necessidade de se observar a atuação processual enfatizando a tutela do direito fundamental a ser resguardado.

3.1 DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA NO PROCESSO DO TRABALHO

O processo do Estado moderno volta-se cada vez mais para a busca da efetividade, não devendo o Judiciário se limitar a dar aos litigantes uma solução conforme a lei vigente, mas a que tenha como compromisso maior o de alcançar e tutelar os direitos, no menor tempo possível, e com o mínimo sacrifício econômico.

É exatamente nessa esteira que se vislumbra o nascimento e o florescimento da autonomia científica do Direito Processual do Trabalho, legitimando, portanto, sua autonomia no fato de que os conflitos derivados das relações de trabalho serem intrinsecamente distintos das controvérsias do Processo Comum, ensejando, dessa forma, um direito processual adequado à natureza e às características dos direitos a serem tutelados.

Dessa forma, conforme assevera Coqueijo Costa (1986. pg. 45.):

Assim surgiu o Direito Processual do Trabalho consagrado em 1930, quando Carnelutti proclamou-o diverso do Direito Processual Comum e que, na síntese feliz de Nicola Jaeger, é o 'complexo sistemático de normas que disciplinam a atividade das partes, do juiz e de seus auxiliares, no processo individual, coletivo e intersindical não coletivo do trabalho’.

Nesse sentido, tendo se concebido o Direito do Trabalho com o propósito fundamental de nivelar desigualdades, a estrutura do Processo do Trabalho deve atender à natureza da lide, ou seja, deve guardar feição legítima com a natureza dos direitos que nele se controvertem.

O Processo do Trabalho, portanto, apresenta princípios próprios, que irradiam suas regras e institutos. Nesse sentido, merece particular posição de destaque o princípio da proteção, decorrente diretamente do caráter tutelar do Direito Material do Trabalho no Direito Processual do Trabalho.

Sobre o tema, ainda nas palavras de Coqueijo Costa (1986, p; 05):

O processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de composição de lides, que garante a efetividade do direito material. E como este pode ter natureza diversa, o direito processual, por seu caráter instrumental, deve saber adaptar-se a essa natureza diversa.

De todo o exposto, conclui-se que o Processo do Trabalho deve adaptar-se às novas exigências de tutela jurisdicional adequada, conformando-se com os preceitos constitucionais de modo a se conferir uma real proteção aos direitos fundamentais dos jurisdicionados. Essa proteção, por sua vez, deverá ocorrer através da adoção de instrumentos que viabilizem o atendimento da celeridade que este direito reclama.

Entretanto, para que o Processo do Trabalho caminhe de forma concatenada com as evoluções processuais que buscam a ampliação da efetividade processual, é necessário que façamos uma releitura dos paradigmas que permeiam o entendimento doutrinário e jurisprudencial do princípio da subsidiariedade, permitindo, dessa forma, a aplicabilidade de novas técnicas e ferramentas processuais advindas das recentes reformas sofridas pelo processo civil.

4 TEORIA CLÁSSICA DE RESOLUÇÃO DE ANTINOMIAS NO PROCESSO DO TRABALHO

Norberto Bobbio (1997, p. 19), em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico, alertou para o fato de que as normas jurídicas não se encontram isoladas no Direito, ao passo que se relacionam particularmente entre si dentro de um contexto chamado ordenamento jurídico.

Este ordenamento jurídico, considerado, portanto, como um conjunto de normas, forma uma unidade coesa na medida em que as normas que o compõe se organizam de forma hierarquizada. Nessa estrutura hierarquizada a norma fundamental tem posição superior a todas as outras, sendo o centro de toda a ordem jurídica e possuindo ligações com todas as demais normas inferiores.

Entretanto, para que este mesmo ordenamento jurídico seja considerado uma unidade sistemática, é preciso “que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si”. (BOBBIO, p. 71).

Esta coerência ensejaria à aproximação entre as normas quando estas forem compatíveis entre si, e, contrariamente, à eliminação, em havendo o choque entre normas incompatíveis e contraditórias.

Nesse sentido, assevera o autor sobre a impossibilidade de existência da incompatibilidade de normas num ordenamento jurídico:

Um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, “sistema” equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas. Se num ordenamento vêm a existir normas incompatíveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas (BOBBIO, p, 80)

Portanto, na ótica do ilustre jurista, as incompatibilidades entre normas jurídicas, devem ser eliminadas do sistema jurídico, buscando a harmonia e clareza da ordem jurídica como resultando da coerência do sistema.

Para o autor é necessária uma análise acerca do conteúdo que envolve tais normas ou leis incompatíveis com o objetivo de examinar se as antinomias estão num mesmo âmbito de validade, haja vista que elas somente se verificam quando há, no mesmo ordenamento e na mesma hierarquia, o encontro de duas leis ou normas não compatíveis entre si.

Desse modo, quando se trata de conflito insolúvel entre leis, a antinomia a que se depara é denominada antinomia real e quando dos conflitos ditos solúveis, a antinomia é denominada aparente (BOBBIO, p. 92)

Para a resolução de tais antinomias o autor propõem critérios que deve o intérprete do Direito utilizar para solucionar os conflitos entre as normas, quais sejam, o critério cronológico, o critério hierárquico e o critério da especialidade.

O critério cronológico lastreia-se, como o própria nomenclatura induz, a um critério temporal. Portanto, havendo duas normas incompatíveis, sendo uma posterior à outra, prevalecerá a posterior, haja vista que não haveria justificativa na elaboração da última pelo legislador e, portanto, a tornaria sem legitimidade e finalidade. (BOBBIO, p. 92-93)1

Já o critério hierárquico é aquele em que entre duas normas em conflito, a hierarquicamente superior prevalecerá sobre a norma inferior. Versa Bobbio (1997, p. 93)1 que “a inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo”.

O último critério, que é o da especialidade, aduz que entre duas normas incompatíveis onde uma possui o conteúdo de caráter geral e outra de caráter especial, prevalecerá esta última. A necessidade de uma especialização de um dispositivo contido em uma lei mais abrangente vem atrelada com a ideia de fundamental de justiça, tendo em vista que o legislador almeja, com a elaboração de uma lei especial, os tratamentos isonômicos e a diferenciação das categorias de pessoas, para que não haja uma posterior injustiça social (BOBBIO, 1997, p.96).2

Aduz, ainda, o autor que quando dois ou mais critérios de leis contrárias possam ser aplicados na solução de um caso concreto, e um critério dê solução oposta a de outro, é necessário dar preferência a um critério em detrimento do outro, qual seja, o critério hierárquico prevalece sobre os demais. Nesse sentido, assevera o autor: (BOBBIO, p. 99) “o problema real, frente ao qual se encontra o intérprete, [...], mas sim o de qual dos sujeitos da relação jurídica é mais justo proteger, isto é, qual dos dois interesses em conflito é justo fazer prevalecer [...]”.

Entretanto, observamos que à luz dos novos contornos da jurisdição no Estado constitucional moderno, o diploma processual comum sofreu diversas reformas que ensejam discussões e dúvidas nos intérpretes do Direito no tocante à aplicação das novas ferramentas voltadas para a efetividade processual no Processo do Trabalho.

Nesse sentido, é considerável a possibilidade de existência de antinomias em um sistema jurídico cada dia mais complexo como o pós-moderno. Tal possibilidade é ainda mais patente se considerarmos que, na seara do Processo do Trabalho, o legislador da Consolidação das Leis do Trabalho, de nove de agosto de 1943, ciente, já à época, que não poderia esgotar todos os instrumentos e procedimentos que poderiam permear as lides trabalhistas, se valeu do mecanismo do uso subsidiário das fontes.

Nesse sentido, se faz necessário atentar para o fato de que os métodos clássicos de soluções de antinomia seriam insuficientes, atualmente, para se efetivar plenamente os direitos tutelados.

Nesse mister, a leitura da problemática, evidentemente, deverá pairar sob à luz dos novos contornos e princípios que regem a jurisdição do estado constitucional moderno, conforme se verá adiante.

5 PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE NO PROCESSO DO TRABALHO CONTEMPORÂNEO

O Direito Material do Trabalho tem natureza peculiar em relação aos outros ramos do Direito. Com efeito, reconhecendo-se a hipossuficiência do empregado, a este é conferida uma superioridade jurídica visando à redução das desigualdades fáticas, socioeconômicas, à melhoria da qualidade de vida dos trabalhadores e de seus dependentes e a uma distribuição mais equânime da riqueza e do poder na sociedade, essenciais ao regime democrático.

Sobre o tema, já asseverou o grande jus-filósofo alemão Gustav Radbruch (2004, p. 124-127) que “a imagem que um sistema jurídico faz de pessoa, a proteção e a tutela que assegura às pessoas, caracteriza sistema jurídico.”

Este sistema jurídico trabalhista, portanto, é caracterizado por um sistema de princípios que assegura um núcleo central protetivo ao obreiro.

Sobre o tema, o Professor José Augusto Rodrigues Pinto ( 2007, p. 86) assevera que:

Tendo-se em mente a unidade do Direito e a necessidade de seu desdobramento em ramos de atuação especializada, os princípios devem ser considerados tanto pelo núcleo central, abrangente de todos os ramos, quanto pelos núcleos setoriais, exclusivos de cada ramo. Esses núcleos setoriais de princípios são, aliais, o ponto de partida do processo de autonomia.

Nesse sentido, percebe-se que a autonomia conferida ao Processo do Trabalho legitima-se da própria “necessidade de se implementar um sistema de acesso à Justiça do Trabalho que fosse a um só tempo simples, rápido e de baixo custo para os seus atores sociais” (LEITE, 2008, p. 104) Logo, para prestar uma tutela eficaz, o Processo do Trabalho deve lastrear-se nos mesmos vetores principiológicos dos direitos que nele se controvertem.

Portanto, em face do princípio da proteção e da natural imprescindibilidade do crédito trabalhista, o processo do trabalho necessita de uma maior eficiência e celeridade para possibilitar uma tutela jurisdicional realmente efetiva.

Entretanto, observamos que dos 922 artigos da CLT, tão somente 17 foram dedicados à execução. Bruno Freire e Silva (2008, p. 36)1 aduz que “a filosofia de celeridade e concentração dos atos processuais desse diploma legal acabou por ensejar uma escassez de regras para o tratamento da matéria.”

Em face da apontada escassez de normas o Processo do Trabalho, e mais especificamente na execução trabalhista, verifica-se a recorrente presença de lacunas que devem ser colmatadas de modo a se prestar uma tutela adequada dos direitos controvertidos na seara laboral. Dessa forma, ciente da impossibilidade de esgotamento de todos os instrumentos e procedimentos que poderiam permear as lides trabalhistas, o legislador da CLT, de 17 de dezembro de 1938, optou pelo mecanismo do uso subsidiário das fontes.

Dessa forma, por meio do art. 769 da CLT, criou-se o princípio da subsidiariedade e se expressou da seguinte forma:

Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Ressalte-se que a necessidade de uso subsidiário do diploma processual comum, atualmente, é ampliada em face do advento da Emenda Constitucional nº 45, que trouxe à justiça do trabalho a possibilidade de apreciação de matérias estranhas à relação de emprego.

Portanto, segundo a doutrina clássica, a aplicabilidade das normas do Código de Processo Civil no Processo do Trabalho estaria autorizada apenas em caso da existência de lacuna, e diante da compatibilidade da norma a ser aplicada com os seus fundamentos principiológicos. Nas palavras de Valentin Carrion (2011, p. 649):

Ao processo laboral se aplicam as normas, institutos e estudos da doutrina do processo geral ( que é o processo civil), desde que: a) não esteja aqui regulado de outro modo (“casos omissos”, “subsidiariamente”); b) não ofendam os princípios do processo laboral (“incompatível”); c) se adapte aos mesmos princípios a às peculiaridades deste procedimento; d) não haja impossibilidade material de aplicação (institutos estranhos à relação deduzida no juízo trabalhista); a aplicação de institutos não previstos não deve ser motivo para maior eternização das demandas e tem de adaptá-la às peculiaridades próprias.

Sobre o tema, o professor Mauro Schiavi (2008, P. 37), com suporte em Maria Helena Diniz, aduz que as lacunas da legislação processual podem ser:

a) normativas: quando a lei não contém previsão para o caso concreto. Vale dizer: não há regulamentação de lei sobre determinado instituto processual;

b) ontológicas: quando a norma não mais está compatível com os fatos sociais, ou seja, está desatualizada. Aqui a norma regulamenta determinado instituto processual, mas ela não encontra mais ressonância, ou seja, não há efetividade da norma processual existênte;

c) axiológicas: quando as normas processuais levam a uma solução injusta ou insatisfatória. Existe a norma, mas sua aplicação leva a uma solução incompatível com os valores de justiça e equidade exigíveis para a eficácia da norma processual.

Ainda na esteira de Mauro Schiavi (2008, P. 38), existem duas vertentes de interpretação sobre a existência de lacunas no Processo do Trabalho e a consequente necessidade de aplicabilidade de instrumentos advindos do Processo Civil, são elas:

a) restritiva: somente é permitida a aplicação subsidiária das normas do Processo Civil, na execução, quando houver omissão, tanto da CLT como da Lei n. 6.830/80. Desse modo, somente se admite a aplicação do CPC, quando houver a chamada lacuna normativa. Essa vertente de entendimento sustenta a observância do princípio do devido processo legal, no sentido de não surpreender o jurisdicionado com outras regras processuais, bem como na necessidade de preservação do princípio da segurança jurídica.

b) evolutiva (também denominada sistemática ou ampliativa): permite a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho quando houver as lacunas ontológicas e axiológicas da legislação processual trabalhista que regulamenta a execução. Além disso, defende a aplicação da legislação processual civil ao processo do trabalho quando houver maior efetividade da jurisdição trabalhista. Essa vertente tem suporte nos princípios constitucionais da efetividade, instrumentalidade das formas, duração razoável do processo e acesso real e efetivo do trabalhador à Justiça do Trabalho.

A partir dessas classificações percebemos que a doutrina e jurisprudência laboral têm adotado uma postura restritiva no que tange ao reconhecimento de lacunas ontológicas e axiológicas no Processo do Trabalho.

Essa postura conservadora, adotando uma concepção restritiva da aplicabilidade dos institutos advindos do Processo Civil, pode ser percebida no julgamento do E-RR-38300-47.2005.5.01.0052 pela SDI-1 do TST em 07 de junho de 2010.

A matéria em discussão versava acerca da possibilidade de aplicação ao processo trabalhista da multa de dez por cento sobre o valor da condenação em caso de não pagamento pelo devedor no prazo de quinze dias, conforme estabelece o artigo 475-J do Código de Processo Civil.

Depois de muitas discussões na última Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, venceu a tese do relator dos embargos, ministro João Batista Brito Pereira, no sentido da incompatibilidade da norma. Como explicou o relator, o artigo 769 da CLT só permitiria a aplicação subsidiária da norma processual civil no processo do trabalho quando houvesse omissão da legislação sobre o tema e compatibilidade das normas. Assim, na medida em que a CLT tem dispositivos específicos para tratar de liquidação e execução de sentença (artigos 876 a 892), a aplicação do artigo 475-J, nessas situações, afrontaria o comando do artigo celetista.

Esta leitura clássica do princípio da subsidiariedade, utilizada pelo Egrégio Tribunal no julgamento acima aludido, apresentava, a época da elaboração do texto da Consolidação das Leis Trabalhistas, fundamentos bastante convincentes. Veja-se que o CPC de 1973 nas palavra do mestre Carlos Henrique Bezerra Leite (2008, p. 105),

Além de moroso, paternalista (para o devedor) e custoso (para o autor), sempre se preocupou mais com as tutelas protetivas do patrimônio do que com as dos direitos sociais, gerando assim, um clima generalizado de desrespeito aos direitos humanos, especialmente em relação às pessoas mais pobres que não conseguem suportar a morosidade do processo sem prejuízo do sustento próprio e dos respectivos familiares.

Portanto, a chamada “ordinarização” do processo trabalhista, isto é, a aplicação subsidiária do processo civil de forma excessiva, o qual, sendo mais formalista e tratando os litigantes como se sempre fossem iguais, acabava por tornar o procedimento laboral, via de regra, mais lento. Daí nota-se a necessidade de aplicação da chamada “clausula de contenção” das normas do processo civil, evitando a chamada “contaminação”.

Sobre o tema, assevera Sônia das Dores Dionísio (2009, p. 83):

Sob a perspectiva da interpretação histórica e teleológica, a restrição foi imposta para evitar que o uso de procedimentos estranhos à CLT delongasse e retardasse as demandas trabalhistas, cuja tônica célere e simples se confrontava não só com o então CPC contemporâneo à sua edição (1939), como também com o que lhe sucedeu, ou seja, o de 1973.

Nesse sentido, já ressaltava Carrion (2011, p. 649) ao asseverar que:

Perante novos dispositivos do processo comum, o intérprete necessita fazer uma primeira indagação: se, não havendo incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre foram almejadas. Nada de novos recursos, novas formalidades inúteis e atravancadoras.

Portanto, nas palavras de Bruno Freire e Silva (p. 34), pode-se concluir que “a autonomia conferida ao Processo do Trabalho somente é justificada pela possibilidade de se instituir um processo mais dinâmico, célere e efetivo do que o previsto para reger as relações do direito comum.”

A mesma interpretação teleológica, quanto a subsidiariedade na execução trabalhista, pode-se verificar da remissão feita pelo art. 889 da CLT[3]. Percebe-se que “o fato que levou o legislador a equiparar o crédito do trabalho à dívida ativa da Fazenda Pública da União não foi somente o seu significado social, mas, também, razões de ordem histórica.” (SILVA, p. 37).

Nas palavras de José Augusto Rodrigues Pinto (p. 37)1,

Na época da promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho, o Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, era um texto de concepção bastante avançada, em comparação aos Códigos de Processo estaduais. Daí a remissão ser feita a essa lei especial e não ao processo comum.

Entretanto, com as reformas do Código de Processo Civil, inegavelmente percebe-se um movimento rumo à promoção do direito fundamental à efetividade processual. Essa conclusão “implica, em certa medida, o reconhecimento da relativização do dogma da autonomia do processo do trabalho nos casos que o art. 769 da CLT representar, na prática, descompromisso com a efetividade.” (LEITE, 2008, p. 107)

Nas palavras de Sônia das Dores Dionísio (2009, p. 83)

O Direito Processual do Trabalho, que a meu ver reclama há muito uma codificação, vem sendo negligenciado pelo legislador. Com isso, assistimos ao Direito Processual Civil em movimento de influxo, buscando inspiração na “Velha Senhora CLT”, adotando os princípios mais pungentes do nosso direito instrumental, como é o caso, por exemplo, da celeridade e da simplicidade, que vem se expressando desde a reforma de 1992, através da adoção, por exemplo, da citação e intimação postal, do automatismo dos atos de rotina, da obrigatoriedade da conciliação, disponibilidade da prova pericial (art. 427, caput), dentre outros. Entretanto, com o passar do tempo, o movimento não ficou limitado a essas meras inspirações. Seu avanço chegou a tal ponto que ultrapassou o modelo inspirador, pois o Direito Processual do Trabalho perdeu seu papel de condutor da locomotiva para o de mero papel de passageiro.

Dessa forma, hodiernamente, o Princípio da Subsidiariedade carece de uma interpretação atual e constitucional, de modo a superar os dogmas clássicos que permeiam a execução trabalhista. Para tanto, devemos lançar nossos olhares para o futuro, buscando respostas para uma aplicação mais efetiva da jurisdição laboral, efetivando o direito fundamental à tutela célere e efetiva.

Entretanto, percebe-se que para solucionar os possíveis conflitos surgidos pela aplicação subsidiária das reformas processuais sofridas pelo CPC, recorrentemente verificamos a jurisprudência laboral adotar o critério clássico de Bobbio da especialidade. A CLT prevaleceria em casos de conflitos, pois as relações cuidadas por este diploma normativo são de caráter especial (específico).

Esta postura foi evidenciada na supracitada discussão pelo TST acerca da aplicabilidade da regra do art. 475-J do CPC. A Corte, na oportunidade, em face de algumas supostas antinomias existentes entre a aludida multa e a disciplina da execução no processo trabalhista, optou pela sua exclusão em face da ausência de lacuna normativa e da própria especialidade da CLT para a matéria.

Em nome de uma concepção clássica e vetusta, optou-se por não aplicar uma ferramenta advinda da recente reforma processual do CPC que se volta, inequivocamente, no sentido de se evitar a procrastinação da satisfação do crédito pelo devedor.

É evidente no caso em tela a ocorrência de uma lacuna ontológica face a ausência de atualização da CLT, principalmente no que tange à execução trabalhista. Seu reduzido número de dispositivos legais não consegue se adequar com as exigências da jurisdição do Estado Constitucional moderno.

Entretanto, em nome de critérios tradicionais lastreados na autonomia do processo do trabalho e segurança jurídica, a SDI-1 do TST optou, no julgamento do supra citado E-RR-38300-47.2005.5.01.0052, pela inaplicabilidade de uma inovação processual que tem suporte nos princípios constitucionais da efetividade, instrumentalidade das formas e duração razoável do processo.

Percebe-se que a adoção dos critérios clássicos de solução de antinomias, e a manutenção dos vetustos conceitos de lacuna e de aplicação subsidiária das inovações processuais no Processo do Trabalho, não se mostram suficientes para se efetivar plenamente a tutela jurisdicional adequada no processo trabalhista do estado constitucional de direito.

Nesse sentido, deve o aplicador da lei buscar soluções mais modernas e flexíveis, pois a tendência atual não é mais a eliminação das normas incompatíveis, mas sim a busca da harmonização dessas normas, a partir de uma interpretação constitucional, de modo a se buscar a efetividade dos direitos e a tão esperada celeridade processual.

O professor Carlos Henrique Bezerra Leite (2008, p. 40) já ponderou sobre o tema, aludindo para uma necessidade de diálogo entre as fontes normativas:

A heterointegração pressupõe, portanto, existência não apenas das tradicionais lacunas normativas, mas também das lacunas ontológicas e axiológicas. Dito de outro modo, a heterointegração dos dois subsistemas (processo civil e trabalhista) pressupõe a interpretação evolutiva do art. 769 da CLT, para permitir a aplicação subsidiária do CPC não somente na hipótese (tradicional) de lacuna normativa ao processo laboral, mas também quando a norma do processo trabalhista apresenta manifesto envelhecimento que, na prática, impede ou dificulta a prestação jurisdicional justa e efetiva deste processo especializado (...) De outro lado, é imperioso romper com o formalismo jurídico e estabelecer o diálogo das fontes normativas infraconstitucionais do CPC e da CLT, visando à concretização do princípio da máxima efetividade das normas (princípios e regras) constitucionais de direito processual, especialmente o novel princípio da 'duração razoável do processo com os meios que garantam a celeridade de sua tramitação' (EC n. 45/2004, art. 5º, LXXVIII)”

(grifos nossos)

A resposta para essa necessidade de adequação do Processo do Trabalho às novas necessidades advindas do Estado Contemporâneo pode encontra-se na moderna Teoria do Diálogo das Fontes. Teoria esta de grande aplicação do Direito do Consumidor, cujas balizas se assemelham muito ao Direito do Trabalho, visto que ambos pautam-se na prestação jurisdicional a um jurisdicionado vulnerável e em posição de desigualdade, como são os consumidores e os trabalhadores. Desse modo, analisaremos a seguir os contornos da aludida teoria e a sua aplicabilidade no Processo do Trabalho.

6 DA APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC NO PROCESSO DO TRABALHO SOB A ÓTICA DA TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES.

6.1 Considerações iniciais

A professora Cláudia Lima Marques, introduzindo a Teoria do Diálogo das Fontes, conceitua a teoria como modelo brasileiro de coexistência e aplicação simultânea e coerente do Código de Defesa do Consumidor, do Código Civil de 2002 e da legislação especial.

Essa teoria, atribuída ao jurista Erik Jayme, busca fundamentar a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes normativas, leis especiais e gerais, com campos de aplicação convergentes, mas não iguais.

Citando o supra citado mestre, Claudia Lima Marques (2004, P. 87) assevera que “em face do atual 'pluralismo pós-moderno' de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo.”

A Teoria do Diálogo das Fontes rompe com paradigmas clássicos ao apresentar novo modelo de como lidar com as Fontes formais do Direito, notadamente as normas jurídicas (regras e princípios), mediante, como o próprio nome sugere, um diálogo entre estas, sob a intermediação racional, atenta e sensível do intérprete e aplicador do Direito.

Desse modo, com a aplicabilidade desse novo paradigma de interpretação do sistema jurídico, busca-se se conferir uma maior eficiência a este mesmo sistema jurídico, mas não apenas uma eficiência hierárquizada como o proposto por Bobbio, “mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a 'antinomia, a 'incompatibilidade ou a 'não-coerência'.” (MARQUES, 2004, p. 88)

Justificando a denominação da teoria, aduz a ilustre professora:

Diálogo porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato – uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes). (MARQUES, 2004, p. 89)

6.2.Classificação.

Para a professora Claudia Lima Marques haveria a possibilidade de três tipos de “diálogo” entre os sistemas normativos. Dessa forma, a autora classifica as espécies de interpretação das fontes normativas em três categorias, cujo objetivo e aplicabilidade deve buscar a harmonização das fontes normativas no sentido da efetividade e eficiência do sistema jurídico como um todo.

6.2.1 Diálogo sistemático de coerência:

O Primeiro, chamado de diálogo sistemático de coerência, pauta-se pela aplicação simultânea de duas leis, uma servindo de base conceitual para a segunda. Esse modelo de diálogo ocorreria “especialmente se uma lei é geral e a outra especial, se uma é a lei central do sistema e a oura um microssistema específico, não completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade.” (MARQUES, 2004, p. 91)

6.2.2 Diálogo sistemático de de complementaridade e subsidiariedade:

O segundo modelo, chamado de diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias reais ou aparentes, caracteriza-se utilização de uma lei complementando a aplicação da outra, otimizando sua aplicação e sua efetividade.

6.2.3 Diálogo de influências recíprocas sistemáticas:

Já o terceiro modelo, chamado de diálogo de influências recíprocas sistemáticas, ocorreria em caso de redefinição do campo de aplicação de uma lei. Ocorreria, portanto, uma “influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de coordenação e adaptação sistemática” (MARQUES, 2004, p. 91)

6.3 Diálogo das Fontes no Processo do Trabalho

O Direito do Trabalho pauta-se em premissas protetivas que devem refletir na tutela processual a ser instrumentalizada pelo Processo do Trabalho. Na busca pela efetiva prestação ao seu jurisdicionado o Processo laboral deve se adequar a pós-modernidade que, segundo Erik Jaime, “é a época do pluralismo, com pluralidade de leis especiais, de agentes a proteger.”1 (MARQUES, 2004, p. 90) Desse modo, o intérprete deve procurar a Constituição como resposta para as antinomias advindas da complexidade dos sistemas legais.

Percebe-se, desse modo, que diante dos princípios constitucionais que regem o processo e também da força normativa dos princípios constitucionais, não é possível a interpretação isolada da CLT. O intérprete deve buscar uma harmonização das normas processuais em possível antinomia, buscando se efetivar o direito tutelado.

Desse modo, é inequívoco que em face do princípio da proteção que permeia o processo do trabalho, cujo vetor encontra a regra da norma mais benéfica, o intérprete deve aplicar o regramento processual que efetive da melhor forma o direito no caso concreto.

Nesse sentido são elucidativas as palavras do professor Mauro Schiavi (2008, p. 41)

Assim como o Direito Material do Trabalho adota o princípio protetor, que tem como um de seus vetores a regra da norma mais benéfica, o Direito Processual do Trabalho, por ter um acentuado grau protetivo, e por ser um direito, acima de tudo instrumental, com maiores razões que o direito material, pode adotar o princípio da norma mais benéfica, e diante de duas regras processuais que possam ser aplicadas à mesma hipótese, escolher a mais efetiva, ainda que seja a do Direito Processual Civil e seja aparentemente contrária à CLT.

Percebe-se que, na esteira de Mauro Schiavi, o aplicador do direito deve buscar a aplicabilidade de regras advindas do CPC no Processo do Trabalho caso sua aplicação promova uma maior efetividade processual, mesmo na hipótese de existência de antinomias entre tais normas e a CLT. Ou seja, o CPC deve ser aplicado nas lides trabalhistas mesmo no caso de incompatibilidades com regramentos da CLT. O fundamento para esta aplicação, portanto, supera as regras clássicas de solução de conflitos aparentes de normas. O autor confere uma interpretação constitucional à problemática, buscando a ampliação da efetividade do processo.

Com efeito, essa interpretação amolda-se perfeitamente no modelo de diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade que defende a professor Claudia Lima Marques. Dessa forma, em face dessa aparente antinomia existente entre a CLT e o CPC, a utilização da regra do CPC complementaria a aplicação da norma processual celetista, otimizando sua aplicação e sua efetividade.

Veja-se que essa mudança de paradigma supera o dogma da exclusão em face de uma suposta antinomia, para buscar a harmonização das ferramentas processuais com o objetivo maior de se prestar uma tutela jurisdicional efetiva, obedecendo os preceitos constitucionais do Estado contemporâneo.

Para o professor Mauro Schiavi (2008, p. 41), “para escolher entre duas regras a mais efetiva, o intérprete deve se valer dos princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade”.

Nesse sentido, no que se refere a aplicação do princípio da proporcionalidade na seara processual, aduz o professor João Batista Lopes (2008, p. 41) o seguinte:

No campo do processo civil, é intensa sua aplicação, tanto no processo de conhecimento como no de execução e no cautelar. No dia-a-dia forense, vê-se o juiz diante de princípios em estado de tensão conflitiva, que o obrigam a avaliar os interesses em jogo para adotar a solução que mais se ajuste aos valores consagrados na ordem jurídica. O princípio da proporcionalidade tem íntima relação com a efetividade do processo na medida em que, ao solucionar o conflito segundo os ditames da ordem constitucional, está o juiz concedendo a adequada proteção ao direito e atendendo aos escopos do processo.

Ademais, descaberia a alegação de que a aplicação das regras do CPC no Processo do Trabalho violaria o devido processo legal ao surpreender o jurisdicionado. Conforme alerta o professor Mauro Schiavi (2008, p. 42), “o Juiz do Trabalho aplicando o CPC não está regras, esta apenas aplicando uma regra processual legislada mais efetiva que a CLT e é sabido que a lei é de conhecimento geral”.

Portanto, é necessário se enfatizar uma compreensão mais aberta do ordenamento jurídico ao estabelecer uma diálogo maior entre o processo do trabalho e o processo civil a fim de buscar uma maior interação e maior efetividade na prestação jurisdicional. Essa exigência é ainda maior na execução trabalhista, cuja natural imprescindibilidade do crédito enseja uma necessidade mais acentuada de efetividade processual.

Nas palavras de Mauro Schiavi (2008, p. 41):

É relevante a função do Juiz do Trabalho, bem como sua responsabilidade em dar efetividade às promessas constitucionais de duração razoável do processo, e efetividade da jurisdição, assim como garantir uma ordem jurídica justa, sepultando o estigma da execução trabalhista de ser um verdadeiro calvário para recebimento do crédito do trabalhador.

Feitas estas considerações, é inegável que existe a necessidade de remodelação dos paradigmas que nortearam a aplicação subsidiária do CPC no Processo do Trabalho. Observamos que, em que pese alguns retrocessos, como o supra citado julgamento pelo TST pela inaplicabilidade do Art. 475-J no CPC, a doutrina e jurisprudência pátria tem formado um entendimento favorável aos ventos da reforma sofrida pelo CPC. Um forte exemplo disto é o Enunciado n. 66, da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO PROCESSO TRABALHISTA. OMISSÕES ONTOLÓGICA E AXIOLÓGICA. ADMISSIBILIDADE. Diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não-retrocesso social.

Paralelo a esse entendimento, percebemos a movimentação legislativa no sentido de se promover uma atualização dos institutos processuais da CLT amoldando-se às premissas que norteiam o processo civil reformado. Vale mencionar o Projeto de Lei do Senado nº 606/2011, que, dentre outras modificações, amplia o rol atual dos títulos executivos extrajudiciais viabilizando a cobrança direta de valores inequivocamente reconhecidos em favor dos trabalhadores, cria uma multa que varia de 5% a 20% em aplicação similar a prevista no artigo 475-J do CPC, trata da possibilidade do parcelamento do débito, etc.

Tais propostas demonstram a preocupação do legislador pátrio com a morosidade da execução trabalhista e a necessidade de adequação do Processo do Trabalho com as exigências do constitucionalismo contemporâneo. Estas preocupações são claramente demonstradas na justificação do referido projeto de Lei, confira-se in litteris:

JUSTIFICAÇÃO

Trata-se a presente proposição de alteração Capítulo V, do Título X do Decreto-lei 5.452/43, Consolidação das Leis do Trabalho, que trata, em seus artigos 876 e seguintes, do processo de execução trabalhista. O presente projeto de lei assenta-se na premissa da necessidade de revisão dos trâmites do processo de execução trabalhista, em face do aprimoramento das normas de direito processual comum – CPC – nesta seara, que não vêm sendo aplicadas na Justiça do Trabalho, em que pese seu caráter mais efetivo e célere.

Neste viés, cuida-se de atualização dos dispositivos legais atinentes ao processo de execução, sem se descurar de suas peculiaridades e dos avanços que o sistema laboral apresenta, buscando um método mais eficiente, justo e rápido para a solução dos processos desse ramo do Judiciário, que envolvem, no mais das vezes, títulos de natureza alimentar.

Importa notar, para apreciação da necessidade de discussão sobre o tema, que a Justiça do Trabalho apresenta um índice de congestionamento na fase de execução da ordem de 69%. Números oficiais indicam quase dois milhões e seiscentos mil processos em fase de execução, no final de 2010. Em média, de cada 100 reclamantes que obtêm ganho de causa, somente trinta e um alcançam êxito efetivo na cobrança de seu crédito. Este quadro está a exigir alterações profundas e estas devem dar-se no plano da regulamentação do processo de execução.

O princípio diretor deste anteprojeto é o subjacente às garantias constitucionais do acesso à jurisdição, do devido processo legal adjetivo e da sua razoável duração.

Para concretizá-lo, tornou-se necessária proposta de alteração do paradigma até então vigente na Consolidação das Leis do Trabalho. A incorporação da efetividade da prestação jurisdicional, como vetor axiológico do cumprimento das sentenças ou dos títulos executivos extrajudiciais, ostenta harmonia com as concepções mais avançadas do constitucionalismo contemporâneo. Sob este comando, havendo mais de uma forma prática de conduzir os atos da execução, o magistrado deverá atender àquele que melhor cumpra a efetividade.

Ainda no sentido das mais avançadas legislações contemporâneas, o texto mostra-se essencialmente aberto, apresentando procedimentos mínimos capazes de realizar o seu escopo final, com destaque para a relevância do impulso de ofício, do uso de ferramentas tecnológicas, da simplicidade e da integração das partes. Preservando as regras já existentes sobre a execução das contribuições previdenciárias, o texto amplia o rol atual dos títulos executivos extrajudiciais, viabilizando a cobrança direta de valores inequivocamente reconhecidos em favor dos trabalhadores.

Para cumprimento da sentença, a proposição indica a mera intimação do obrigado, por meio de seu advogado e sob pena de acréscimo da condenação com multa – que varia de 5% a 20%, segundo a capacidade econômica da parte e de acordo com seu comportamento processual – mecanismo que já se vem demonstrando muito útil ao processo civil comum (artigo 475-J do vigente CPC). A possibilidade do parcelamento do débito, por sua vez, cumpre o papel de tornar mais efetivo o cumprimento da obrigação. Ainda que aparente encerrar paradoxo, a proposta é fruto da constatação do método findar na abreviação do processo, inclusive por pressupor o pagamento imediato de fração da dívida. Oportunidade similar é conferida ao devedor, antes da expropriação, mas o sistema privilegia aquela aberta na fase de liquidação. Presta-se o modelo, ainda, a permitir que o juiz considere as peculiaridades de cada caso concreto, à luz do comportamento ético do devedor e sua capacidade econômico-financeira, realizando a segurança jurídica sob a perspectiva de garantir à parte a consideração do seu estado individual. A bem, ainda, da segurança jurídica, o texto proposto pontua a necessidade de prévia citação dos corresponsáveis pelas obrigações da sentença, possibilitando-se o exercício do amplo direito de defesa, vindo a pacificar os diversos procedimentos que hoje se encontram no quotidiano dos Tribunais do Trabalho.

O projeto avança rumo à concretização do processo judicial eletrônico, eliminado as cartas precatórias sempre que a sua expedição não for necessária à prática do ato judicial, em atendimento à tendência inegável de virtualização dos atos procedimentais. As mudanças propostas na fase de expropriação refletem o princípio central que norteia o projeto, além da inclusão de medidas com potencial de produzir resultados mais frutíferos que os atualmente verificados, a efetividade. Criam-se várias outras formas de expropriação, alternativas à única hoje vigente no processo do trabalho (a hasta pública), a saber: a alienação por iniciativa particular, a venda direta, o usufruto, todas a representar alternativas eficazes ao tradicional modelo da praça e leilão. Prevê, ainda, a unificações dos leilões, como medida de aplicação do concurso de mais interessados e, consequentemente, de melhor alienação dos bens.

O texto propõe, ainda, a regulamentação da execução de sentenças coletivas, dando orientação segura e clara ao tema, com o objetivo de suprimir a omissão hoje existente e delimitar o procedimento a ser observado a bem do uso dessa tão importante alternativa processual ao congestionamento da Justiça.

Não abandona, a presente proposição, o espírito norteador da prática quotidiana da Justiça do Trabalho, que é o princípio da conciliação, observado em vários momentos do processo, como ferramenta de pacificação social relevante. Convencido de que a proposição significa um avanço na regulamentação do processo do trabalho, em benefício da efetividade da justiça e da pacificação social, tenho certeza de que ela contará com o voto unânime dos meus distintos Pares para a sua aprovação.

Entretanto, em que pese o evidente avanço legislativo que a aprovação do supracitado projeto deverá promover no Processo do Trabalho, a problemática permanecerá. Ou seja, mesmo com tais alterações, na ótica de juristas como Mauro Schiavi (p. 44), o Código de Processo Civil deve ser aplicado do Processo do Trabalho sempre que sua aplicação mostrar-se mais eficiente para a tutela do direito em litígio.

Nesse sentido, Mauro Schiavi1 assevera que, em que pese as prováveis alterações e atualizações da CLT, o Direito Processual Civil pode ser aplicado na execução trabalhista nas seguintes hipóteses:

a) omissão da CLT (lacunas normativas, ontológicas e axiológicas); compatibilidade das normas do Processo Civil com os princípios do Direito processual do Trabalho;

b) ainda que não omissa a CLT, quando as normas do Processo Civil forem mais efetivas que as da CLT e compatíveis com os princípios do Processo do Trabalho.”

Desse modo, percebemos que para se promover uma real remodelação dos vetustos paradigmas do positivismo devemos interpretar a aplicabilidade das inovações do processo comum à luz de uma interpretação constitucional do processo e de uma nova concepção de Princípio da Subsidiariedade. Em que pese a elogiável e necessária atividade legislativa no sentido de retirar o Processo do Trabalho do ostracismo atual, é necessário avançar mais.

Conforme asseverou Luciano Athayde Chaves (2007, p. 90),

A progressiva e dinâmica interpretação do ordenamento jurídico atende a igual status da própria sociedade, da própria casuística, portanto, o enfrentamento de novos desafios, a partir de uma compreensão mais aberta do ordenamento jurídico, inclusive processual, não pode ser concebido como uma distorção do sistema judiciário, uma vez que tal processo de desenvolvimento e interpretação é próprio do Direito.

Diante de tais premissas é necessário se promover um diálogo maior entre o processo do trabalho e o processo civil, a fim de buscar, através da interpretação sistemática e teleológica, os benefícios obtidos com a reforma processual do processo comum.

Dessa forma, com base no diálogo entre as fontes normativas analisaremos a aplicabilidade e a compatibilidade das ferramentas processuais derivadas do Código de Processo Civil reformado no Processo do Trabalho.

7 DA APLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO DAS REFORMAS DO DIREITO PROCESSUAL COMUM .

7.1 PANORAMA GERAL DAS REFORMAS PROCESSUAIS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

As sucessivas reformas do Código de Processo Civil, iniciadas na década de 90 do século XX, significaram a busca, pelo legislador processual ordinário, de uma maior efetividade e celeridade da tutela jurisdicional. Essa busca por efetividade e celeridade foi desencadeada pelas novas necessidades geradas com o advento do Estado Constitucional.

Nesse contexto, verifica-se inicialmente a incrementação da antecipação da tutela e da tutela específica como instrumentos para assegurar tempestivamente e efetivamente dos direitos tutelados.

Observa-se que com o surgimento da tutela antecipada, nos moldes atuais, ocorre uma nítida mitigação do princípio de que não há execução sem título judicial consubstanciado no brocado nulla executio sine titulo.

Dessa feita, verifica-se que com base na nova axiologia valorativa que fundamenta a reforma do Código Processual a busca por celeridade e efetividade justificaria a mitigação da segurança jurídica.

Nas palavras de Marcelo Papaléo de Souza (qual o ano p. 49), “o que se pretende é ultrapassar a concepção do modelo liberal e do paradigma do pensamento do velho mundo moderno para adotar um processo ajustado à realidade atual”.

Portanto, com a reforma processual verifica-se forte tendência de se deslocar procedimentos de efetiva tutela cognitiva para a fase de conhecimento. Percebe-se que a preferência pela tutela jurisdicional específica da obrigação é evidentemente priorizada com a Lei nº 10.444/04 que acrescentou o Art. 461-A do CPC no que tange ao cumprimento da obrigação de entrega de coisa.

Essa tendência de excepcionar a autonomia da função executiva culmina com a edição da Lei nº 11.232/2005 que revogou diversos dispositivos relativos ao processo de execução de título judicial, instaurando uma modalidade de processo sincrético para pronunciamentos judiciais com força condenatória e efeito executivo.

Sobre o tema, cabe ressaltar que uma das características importantes do modelo executivo no Processo do Trabalho, que singulariza a execução trabalhista, é a faculdade atribuída ao magistrado pelo Art. 878 da CLT de, em face a inércia do credor, promover a execução ex officio, em nome do princípio do impulso oficial.

Conforme Bruno Freire e Silva (2008, p. 36)

Essa execução ex officio, outrossim, em que a execução segue os mesmos autos do processo de conhecimento, sem necessidade de instauração de uma nova relação processual, demonstra que o processo do trabalho antecipou-se ao processo civil nessa simplificação de procedimento.

Percebe-se que essa vanguarda do processo do trabalho em relação ao processo comum decorre da própria teleologia da execução trabalhista, estruturada e projetada para promoção célere e eficiente da tutela jurisdicional.

Portanto, com as modificações implantadas no CPC pela Lei n° 11.232/2005 percebe-se uma aproximação do processo comum com a filosofia de simplificação procedimental da execução trabalhista, não havendo mais a necessidade de o credor ajuizar uma nova ação para dar início a uma nova relação processual.

Segundo Didier (2011, p. 31)

A Lei n. 11.232/2005 pretendeu eliminar o processo autônomo de execução de sentença. Por meio de tal diploma legal, criou-se a fase de cumprimento de sentença (CPC arts. 475-I a art. 475-R), que corresponde à execução da sentença, só que em uma fase de um mesmo procedimento, e não como objeto de um novo processo.1

Entre outras modificações o CPC ainda teve alterado os conceitos de sentença e de extinção do processo, da liquidação da sentença e execução provisória.

Com a edição da Lei nº 11.382/06 o Código de Processo Civil sofre mais alterações substanciais. Verifica-se que com a inclusão do parágrafo único do art. 238 o CPC adota a presunção de validade das comunicações e intimações dirigidas aos endereços informados. Percebe-se que tal procedimento é similar ao que já ocorria no processo do Trabalho, mais uma vez aqui demonstrado o caráter inspirador que o procedimento trabalhista confere a reforma processual.

Também ocorrem, com a reforma processual, modificações no rol dos títulos executivos extrajudiciais do Art. 584 do CPC, a inclusão do Art. 615-A possibilitando a obtenção de certidão comprobatória do ajuizamento de demanda para fins de averbação no registro de imóveis ou de outros bens sujeitos à penhora, e também alteração no rol dos bens impenhoráveis do Art. 649. Um ponto de destaque da execução trabalhista que serviu de parâmetro na recente reforma processual foi o novo art. 655-A, regulamentando a possibilidade de ordem eletrônica de bloqueio de ativos financeiros, a chamada penhora on line, decorrente do sistema Bacen Jud.

Enfim, foram muitas as modificações sofridas pelo diploma processual. Para José Roberto Freire Pimenta (2004, p. 362), tais reformas significaram a busca, pelo legislador processual ordinário, de uma maior efetividade da tutela jurisdicional. Rompeu-se, dessa forma, com os paradigmas da ideologia clássica originalmente imposta pelo CPC de 1973, segundo o qual, em nome da liberdade individual e da segurança jurídica, buscava limitar os poderes do juiz, de forma “absolutamente fiel aos dogmas e aos valores do direito liberal de origem francesa e italiana”

Tais modificações, como dito anteriormente, voltaram-se para a promoção de uma nova concepção de tutela jurisdicional. Desse modo, o Processo do Trabalho, que antes era tido como fonte inspiradora para as modificações no processo comum, é ultrapassado pelas modernas técnicas processuais advindas com a reforma.

Dessa forma, para Marcelo Papaléo de Souza (qual o ano? p. 106), no Processo do Trabalho “deve o aplicador ter o objetivo da máxima efetivação dos direitos fundamentais do trabalhador como forma da reparação do dano praticado a esse, e a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana”.

Urge, portanto, rever os conceitos teóricos acerca do Principio da Subsidiariedade do Processo do Trabalho de modo a se permitir a aplicabilidade dos instrumentos de efetiva tutela implantados pelas recentes modificações processuais. Esta necessidade é ampliada se considerarmos que o jurisdicionado da justiça do trabalho pleiteia, em regra, uma tutela jurisdicional que tem por característica a impescindibilidade de seu caráter alimentar.

Nesse contexto, “é inegável que o clamor da sociedade pelo processo mais efetivo impõem reflexões sobre os conceitos teóricos.” (quem disso isso? p. 49)

Tais conceitos teóricos devem ser refletidos sempre tendo como fundamento o texto constitucional. Há sem dúvidas um clamor social de uma classe que necessita urgentemente de efetividade e celeridade na prestação jurisdicional trabalhista.

Portanto, é evidente que o conceito teórico do princípio da subsidiariedade deve superar o dogmatismo vetusto da autonomia do processo do trabalho e permitir a aplicabilidade das ferramentas implementadas pela reforma do processo comum. Tal necessidade se amplia com a edição da Emenda constitucional n.45, de 8 de dezembro de 2004 que ampliou consideravelmente o leque de competência da justiça do trabalho.

Verificaremos a seguir a aplicabilidade da multa do Art. 475-J do CPC à Execução Trabalhista.

7.2 DA APLICABILIDADE DO CPC REFORMADO NA EXECUÇÃO TRABALHISTA:

Conforme já apontado, a escassez de normas processuais, principalmente na execução trabalhista, geram inegáveis omissões que evidenciam a falta de modernização da CLT ao longo dos anos. Entretanto, em contraste com este ostracismo normativo que permeia o processo do trabalho nas ultimas décadas1, o processo civil sofre profundas reformas direcionadas para a atualização dos institutos processuais e a sua concatenação com os preceitos da jurisdição do Estado Constitucional.

Este descompasso entre a evolução processual comum e a ausência de modernização dos regramentos da CLT impele, inegavelmente, a necessidade cada vez maior da aplicação subsidiária dos institutos do processo civil no processo trabalhista.

Evidenciando essa necessidade crescente de aplicação subsidiária das normas do CPC no processo do trabalho, Luciano Athayde Chaves (2007, p. 62-63) exemplifica alguns institutos do CPC de aplicabilidade frequente no processo trabalhista, são eles:

a) antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional do mérito (art. 273); b) cumprimento de sentenças que contêm obrigações de fazer, não-fazer e entregar coisa certa (arts. 461 e 461-A); c) limitação de remessa ex officio (art. 475, §§ 2º e 3º); d) aspectos da teoria geral do processo, tais como: conceito e caracteres da coisa julgada, litispendência, condições da ação e pressupostos processuais, extenção do processo sem resolução do mérito (art. 267), hipóteses de resolução do mérito (art. 269), princípio do non liquet (art. 126), princípio da dispositividade (art.128), sentença obstativa em casos de simulação ou colusão das partes (art. 129), deveres das partes (art. 14), multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição (art. 14, parágrafo único), regras quanto a litigância de má-fé (art. 17); e)legitimação extraordinária ou anômala (art. 6º); f) poderes do relator em grau de recurso (art. 557); g) desistência da ação (art. 267, §4º) e desistência do recurso (art. 501); h) princípio da dialeticidade recursal (art. 514, CPC)

Além dos exemplos acima citados, certamente observamos diuturnamente a jurisprudência laboral enfrentando temas relativos à aplicabilidade do CPC no Processo do Trabalho. Verificaremos a seguir, sem a pretensão de esgotamento do tema, o posicionamento dos Tribunais pátrios ao enfretar o tema da aplicabilidade das ferramentas advindas da reforma do Código de Processo Civil no Processo do Trabalho.

7.2.1 Da aplicabilidade da Multa por Embargos protelatórios do Art. 538 do CPC no Processo do Trabalho.

A aplicabilidade da Multa por embargos protelatórios prevista no art. 538 do CPC no Processo do Trabalho nem sempre foi tema pacífico na jurisprudência trabalhista. O tema foi objeto de Julgamento na SBDI-1 do TST em 2005. Na oportunidade a corte enfrentou o tema no julgamento do AIRR 8422/2002-900-03-00.0, e contou com a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESFUNDAMENTADOS. Não podem ser conhecidos embargos de declaração interpostos contra decisão monocrática em agravo regimental, que não indicam omissão, contradição ou obscuridade, por desfundamentados. É de se aplicar multa à parte que recorre, com abuso e má-fé processual, quando a parte se manifesta não só com prática atentatória à dignidade da justiça como também gera à outra parte prejuízo, em razão do abuso no direito de recorrer. Incidência dos arts. 538 do CPC, 17 e 18 do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo em Embargos de Declaração em Embargos em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-ED-A-ED-E-AIRR-8422/2002-900-03-00.0, em que é Embargante GELRE TRABALHO TEMPORÁRIO S.A. e Embargados BANCO DO BRASIL S.A. e JÚNIA MARIA FRANÇA SILVA.

A SBDI-1 do TST, então, decidiu por aplicar subsidiariamente o CPC nos casos de multa por embargos protelatórios (parágrafo único do artigo 538 do CPC). Ressalte-se que a aplicabilidade do dispositivo legal do CPC no Processo do Trabalho foi considerada adequada mesmo diante da previsão legal expressa da CLT (artigo 897-A), que tratou das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, mas não estabeleceu nenhuma pena para as hipóteses que regula.

Ou seja, podemos identificar que a Corte Superior, no caso em tela, optou pela concepção evolutiva (também denominada sistemática ou ampliativa) do Princípio da Subsidiariedade. Observamos que não existe lacuna normativa em relação ao tratamento dos Embargos no Processo do Trabalho, visto que a CLT tratou da matéria no supracitado art. 897-A, não prevendo a aludida multa.

Entretanto, no ponto em questão, é inegável a existência de uma lacuna ontológica, pois, percebemos que a CLT não mais está compatível com os fatos sociais, ou seja, está desconcatenada com a necessidade constitucional atual em se promover uma maior efetividade da jurisdição laboral ao se evitar, com a utilização da multa por embargos protelatórios, o atravancamento dos Tribunais com meios evidentemente procrastinatórios.

Permitiu, com isso, que a aplicação do dispositivo legal do CPC promovesse uma maior efetividade da jurisdição trabalhista. Essa vertente tem suporte nos princípios constitucionais da efetividade, instrumentalidade das formas, duração razoável do processo e acesso real e efetivo do trabalhador à Justiça do Trabalho. Portanto, verificamos a ocorrência de um diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade entre a CLT e o CPC, caracterizando-se pela utilização da lei processual civil como complementando para a aplicação do regramento Celetista, otimizando sua aplicação e sua efetividade.

7.2.2 Da (in)aplicabilidade da Multa do Art. 475-J do CPC na Execução trabalhista.

7.2.2.1 Conceito e Natureza jurídica da multa

Como visto anteriormente, a reforma pontual imprimida pela Lei nº 11.232/05 teve por escopo principal dar maior agilidade à entrega da prestação jurisdicional, tentando responder a uma necessidade advinda com a nova concepção de jurisdição do Estado Moderno, lastreada na efetividade e celeridade.

Nesse sentido, no contexto da referida reforma processual, vislumbra-se a previsão inserta pelo artigo 475-J do CPC estabelecendo que, na hipótese do devedor não pagar quantia certa ou já fixada em liquidação, no prazo de quinze dias, sujeitar-se-á ope legis ao acréscimo da multa de dez por cento e, a critério do credor, à expedição de mandado de penhora e avaliação.

Dispõe o referido preceito legal, verbis:

Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da execução será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Trata-se, portanto, de nítido incentivo ao cumprimento espontâneo da condenação, punindo a recalcitrância do devedor. O dispositivo em comento mostra-se uma ferramenta contra a postergação do direito do credor, caracterizando-se como efeito da sentença condenatória.

Ademais, verifica-se que a alteração decorrente do Art. 475-J do CPC representa a unificação procedimental com a eliminação da autonomia do processo de conhecimento e de execução.

Para autores como Daniel Amorim Assumpção Neves (2006, p. 219), Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (2006, p. 641), e Ernane Fidélis dos Santos (2006, p. 56), a multa teria caráter punitivo, não se confundindo com o caráter coercitivo como ocorre com a multa diária prevista nos arts. 461 e 461-A do CPC.

Já para uma segunda vertente, apoiada em autores como o eminente Ministro Luiz Fux (2008, p. 175), a multa do art. 475-J é de imposição legal e tem caráter coercitivo, não havendo margem para atuação da discricionariedade do juiz. Nesse sentido, por se tratar de uma medida coercitiva seu objetivo precípuo seria o cumprimento da obrigação reconhecida no título judicial. Cássio Scarpinella Bueno (2006, p. 84), corroborando com tal vertente, a multa “tem clara natureza coercitiva”, visando incutir no espírito do devedor que as decisões jurisdicionais “devem ser cumpridas e acatadas de imediato, sem tergiversações, sem delongas, sem questionamentos, sem hesitações, na exata medida em que elas sejam eficazes, isto e, na exata medida em que elas surtam seus regulares efeitos”.

O objetivo da multa, portanto, para esta parte da doutrina é exercer coerção psicológica na vontade do executado para cumprimento da obrigação. Logo, segundo esta vertente, a multa não possuiria cunho punitivo, permitindo, assim, sua cumulação com outras sanções com fato gerador e objetivos diversos, a exemplo o art. 14, inciso V e parágrafo único do CPC.

Já uma terceira vertente entende que a supracitada multa teria um caráter híbrido. Dessa forma, para Didier a multa tem dupla finalidade: “servir como contramotivo para o inadimplemento (coerção) e punir o inadimplemento (sanção)”. (Didier. pg.519) Portanto, a aludida multa pode ser interpretada como de caráter misto: tanto coercitivo quanto punitivo.

Todavia, em que pese o dissenso doutrinário acerca da natureza jurídica do supracitado dispositivo legal introduzido pela Lei n° 11.232/2005, é pacífico que sua aplicabilidade encontra consonância com o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal ao conferir maior celeridade e efetividade ao processo.

É induvidoso que ao aplicar o supracitado dispositivo legal, a jurisdição trabalhista estaria conferindo nítido incentivo ao cumprimento espontâneo da condenação, contribuindo para evitar a sobrecarga do Poder Judiciário com a postergação do direito do credor, visto que a multa é efeito da sentença condenatória a punir a recalcitrância do devedor.

7.2.2.2 Divergências Jurisprudenciais na aplicação da multa no Processo do Trabalho

Entretanto, analisando a aplicabilidade da multa prevista pelo Art. 475-J do CPC, o TST, após longas divergências entre suas turmas, optou por um posicionamento diametralmente oposto ao estabelecido para a aplicabilidade da multa por Embargos Protelatórios.

Com efeito, a Primeira Turma do TST em 18 de novembro de 2009, no julgamento do RR – 135800-87.2006.5.13.0006, concluiu que seria aplicável ao processo trabalhista a multa do artigo 475-J do Código Processo Civil. Confira a ementa do voto abaixo:

MULTA DO ART. 475-J DO CPC - APLICAÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO - OMISSÃO LEGISLATIVA E COMPATIBILIDADE COM AS NORMAS TRABALHISTAS - ART. 769 DA CLT. Aplica-se ao Direito Processual Trabalhista, por força da autorização prevista no art. 769 da CLT, o comando do art. 475-J do CPC, que estabelece multa no percentual de 10% caso o devedor condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue, espontaneamente. Do exame das normas que regem o processo do trabalho depreende-se que o legislador ordinário silenciou quanto à presente matéria, pois o art. 883 da CLT limita-se a dispor que "Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial". A falta de previsão legal específica de penalidade por descumprimento espontâneo do título executivo judicial autoriza a incidência do art. 475-J do CPC nesta seara, pois não houve silêncio eloquente do legislador ordinário, de modo a concluir pela existência de regulação exaustiva da matéria pela legislação trabalhista e de inaplicabilidade desse preceito legal, nos termos do art. 769 da CLT. A legislação processual trabalhista sempre foi pioneira em mitigar as formalidades exorbitantes que outrora regiam e, em muitos casos, ainda regem o processo, simplificando procedimentos e desburocratizando o sistema processual, sempre tendo como mira a condição especial do trabalhador hipossuficiente e o caráter alimentar do direito debatido. A norma prevista no art. 475-J do CPC amolda-se, perfeitamente, ao processo do trabalho, notadamente ao impulso oficial, princípio que rege o processo do trabalho e que está presente na fase de execução, em que o art. 878 da CLT autoriza o início da execução de ofício pelo próprio juiz da causa. Mostra-se desarrazoado pensar que o legislador ordinário tenha, manifestamente, prescindido de um instrumento tão engenhoso e eficaz para o cumprimento espontâneo das decisões judiciais transitadas em julgado, como o previsto no aludido preceito legal, que contribuirá, de forma indelével, para assegurar a celeridade no cumprimento das decisões judiciais e a própria autoridade da prestação jurisdicional entregue à parte. A única conclusão razoável diante do exame do art. 883 da CLT é que houve mero esquecimento do legislador ordinário, ao deixar de prever penalidade específica para o devedor que não cumpre, espontaneamente, decisão judicial coberta pelo manto da coisa julgada. Esse, inclusive, tem sido o entendimento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho em hipóteses similares, como, v.g., no caso da multa por embargos de declaração protelatórios prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC, plenamente aplicável ao processo do trabalho, não obstante a previsão legal específica no art. 897-A da CLT, que também silenciou quanto à aplicação de penalidade.

(Recurso de revista conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1358/2006-006-13-00.0, em que é Recorrente BANCO ABN AMRO REAL S/A e Recorrido FERNANDO VILAR.)

Já a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalhou, em 10 de maio de 2010, julgou inaplicável o pagamento da multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil. Confira-se:

RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao Direito Processual do Trabalho, de acordo com a doutrina e com a jurisprudência unânimes, exige dois requisitos para permitir a aplicação da norma processual comum ao Processo do Trabalho: a ausência de disposição na CLT e a compatibilidade da norma supletiva com os princípios do Processo do Trabalho. Observa-se que o fato preconizado pelo art. 475-J do CPC possui disciplina própria no âmbito do Processo do Trabalho, pelos arts. 880, 882 e 883 da CLT, que prevêem o prazo e a garantia da dívida por depósito ou a penhora de bens quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescido das despesas processuais, custas e juros de mora. Recurso de Revista conhecido e provido. (Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-60400-31.2007.5.16.0012, em que é Recorrente GERDAU COMERCIAL DE AÇO S.A. e Recorrido FRANCISCO ROBERTO CARVALHO DE ALMEIDA.)

Após as longas divergências entre as turmas, a corte superior em 29 de junho de 2010, no julgamento do E-RR-38300-47.2005.5.01.0052 pela Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, entendeu, por maioria, que a multa prevista pelo supra citado Art. 475-J do CPC seria inaplicável ao Processo do Trabalho por ausência de subsidiariedade. Confira-se a ementa do julgado:

ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. EXISTÊNCIA DE NORMA PROCESSUAL SOBRE EXECUÇÃO TRABALHISTA. PRAZO REDUZIDO. INCOMPATIBILIDADE DA NORMA DE PROCESSO COMUM COM A DO PROCESSO DO TRABALHO

1.A regra do art. 475-J do CPC não se ajusta ao processo do trabalho atualmente, visto que a matéria possui disciplina específica na CLT, objeto do seu art. 879, §§ 1º-B e 2º. Assim, a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC contraria os arts. 769 e 889 da CLT, que não autoriza a utilização da regra, com o consequente desprezo da norma de regência do processo do trabalho. 2.A novidade não encontra abrigo no processo do trabalho, em primeiro lugar, porque neste não há previsão de multa para a hipótese de o executado não pagar a dívida ao receber a conta líquida; em segundo, porque a via estreita do art. 769 da CLT somente cogita da aplicação supletiva das normas do Direito processual Civil se o processo se encontrar na fase de conhecimento e se presentes a omissão e a compatibilidade; e, em terceiro lugar, porque para a fase de execução, o art. 889 indica como norma subsidiária a Lei 6.830/1980, que disciplina os executivos fiscais. Fora dessas duas hipóteses, ou seja, a omissão e a compatibilidade, estar-se-ia diante de indesejada substituição dos dispositivos da CLT por aqueles do CPC que se pretende adotar. 3. A inobservância das normas inscritas nos arts. 769 e 889 da CLT, com a mera substituição das normas de regência da execução trabalhista por outras de execução no processo comum, enfraquece a autonomia do Direito Processual do Trabalho. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n°TST-E-RR-38300-47.2005.5.01.0052, em que é Embargante TIJUCA TÊNIS CLUBE e Embargado ESPÓLIO DE CÍCERO PAULO DA CRUZ.)

(grifos nossos)

Entretanto, os fundamentos que permearam o entendimento da corte superior pautaram-se no superado conceito clássico de subsidiariedade no Processo do Trabalho. Ademais, o entendimento firmado prescindiu de uma interpretação constitucional do processo, dando preponderância à preocupação com a autonomia do processo do trabalho em detrimento da necessidade constitucional de efetividade e celeridade processual.

Vale a pena ressaltar que o tema gerou muita controvérsia entre os Ministros. Confira-se o notícia vinculada no sitio[4] do Tribunal Superior do Trabalho demonstrando o posicionamento divergente de alguns Ministros:

Durante o julgamento, o ministro Vieira de Mello Filho apresentou voto divergente do relator, por entender que as normas celetistas quanto ao cumprimento da decisão final por parte do devedor não tratam, especificamente, da aplicação de penalidade – condição que atende ao primeiro requisito do artigo 769 da CLT no que diz respeito à necessidade de omissão da legislação trabalhista para autorizar a utilização subsidiária das regras do processo comum.

Em relação ao segundo requisito mencionado no artigo 769 da CLT – a compatibilidade entre as normas –, o ministro Vieira também considera atendido, pois acredita que a aplicação da regra do artigo 475-J do CPC agiliza o cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado. O ministro ainda chamou a atenção para o fato de que o TST se utiliza da legislação processual civil para aplicar multas com o objetivo de impedir atos processuais protelatórios que retardam o desfecho da causa.

Citou, como exemplo, a aplicação da multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do CPC nos casos de embargos de declaração protelatórios, ainda que o artigo 897-A da CLT trate das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, sem se referir a qualquer tipo de penalidade. Desse modo, diante da semelhança entre as situações debatidas, o ministro defendeu a aplicação, no processo do trabalho, da multa do artigo 475-J do CPC. Apesar de minoritária, essa interpretação foi acompanhada pelos ministros Lelio Bentes Corrêa, Rosa Maria Weber, Augusto César de Carvalho e o juiz convocado Flávio Portinho Sirangelo.

(grifos nossos)

Entretanto, em que pese o argumento divergente, venceu a tese do relator dos embargos, Ministro João Batista Brito Pereira, no sentido da incompatibilidade da norma. Em conclusão, extraem-se do supracitado acórdão as seguintes premissas que, supostamente, afastariam a incidência do Art. 457-J do CPC no Processo do Trabalho:

a) A regra do art. 475-J do CPC não se ajustaria ao processo do trabalho atualmente, visto que a matéria possuiria disciplina específica na CLT, objeto do seu art. 879, §§ 1º-B e 2º. Assim, a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC contraria os arts. 769 e 889 da CLT, que não autoriza a utilização da regra, com o consequente desprezo da norma de regência do processo do trabalho.

b) A novidade não encontraria abrigo no processo do trabalho, em primeiro lugar, porque neste não haveria previsão de multa para a hipótese de o executado não pagar a dívida ao receber a conta líquida; em segundo, porque a via estreita do art. 769 da CLT somente se cogitaria da aplicação supletiva das normas do Direito processual Civil se o processo se encontrar na fase de conhecimento e se presentes a omissão e a compatibilidade; e, em terceiro lugar, porque para a fase de execução, o art. 889 indica como norma subsidiária a Lei 6.830/1980, que disciplina os executivos fiscais. Fora dessas duas hipóteses, ou seja, a omissão e a compatibilidade, estar-se-ia diante de indesejada substituição dos dispositivos da CLT por aqueles do CPC em ofensa ao princípio do devido processo legal. ]

c) A inobservância das normas inscritas nos arts. 769 e 889 da CLT, com a mera substituição das normas de regência da execução trabalhista por outras de execução no processo comum, enfraqueceria a autonomia do Direito Processual do Trabalho.

7.2.2.3 Críticas ao Posicionamento jurisprudencial atual do TST à luz da interpretação constitucional e da teoria do diálogo das fontes:

Inicialmente observamos que o TST ao julgar inaplicável a multa do Art. 475-J do CPC na execução lastreou-se, inequivocamente, no entendimento clássico acerca das lacunas normativas, restritas a ausência de regulamentação da lei sobre determinado instituto processual.

Desconsiderou, dessa forma, a Egrégia Corte Superior que, inequivocamente, estamos diante de uma lacuna ontológica, visto que as normas que regem a execução trabalhista mostram-se desatualizadas frente às recentes reformas do Código de Processo Civil.

Nesse ponto podemos destacar os seguintes trechos do voto proferido pelo Ministro Relator João Batista Brito Pereira:

A regra do art. 475-J do CPC não se ajusta ao processo do trabalho, visto que a execução trabalhista possui disciplina específica na CLT, a exemplo do art. 879, §§ 1º-B e 2º.

(...)

Ademais, na hipótese de omissão da CLT acerca da execução, o diploma a ser observado é a Lei 6.830/1980, que dispõe sobre a execução da dívida ativa da Fazenda Nacional, consoante disposição do art. 889 da CLT, visto que o art. 769 da CLT só cogita da aplicação subsidiária do processo comum, mesmo assim, na fase de conhecimento.

Ainda que assim não fosse, o art. 769 da CLT só permite a aplicação (e, assim mesmo, subsidiariamente) da norma do processo comum quando a lei processual do trabalho for omissa quanto ao tema e, ainda, quando não houver incompatibilidade entre as duas. Isto é, não basta que o Direito Processual do Trabalho seja omisso, é preciso que a norma a ser aplicada supletivamente seja compatível com o processo do trabalho.

Avançando, percebemos que além de adotar uma postura restritiva e conservadora, o voto expressou uma antiga preocupação do legislador celetista, qual seja, a preocupação com a autonomia do Processo do Trabalho frente ao Processo Civil e a indesejada “ordinarização” ou contaminação do Processo do Trabalho com institutos do Processo Civil. Nesse sentido:

O art. 769 da CLT somente cogita da adoção supletiva das normas do processo comum na fase de conhecimento, mesmo assim condicionada a que o Direito Processual do Trabalho seja omisso e a norma do processo comum seja compatível com o processo do trabalho; fora dessas duas hipóteses, que devem ser concomitantes, estar-se-ia diante da indesejada substituição dos dispositivos da CLT por aqueles do CPC que se pretende aplicar sob o signo da vanguarda.

Entretanto, conforme asseveramos anteriormente, a aplicabilidade excessiva do Processo Civil no Processo do Trabalho era indesejada na medida em que a chamada “ordinarização” do processo laboral tornava a tutela trabalhista mais lenta e “contaminada” pelo então Código de Processo Civil de outrora.

Atualmente, à luz de uma interpretação constitucional do processo do trabalho, a aplicabilidade das ferramentas advindas da reforma processual do CPC deve ser analisada à luz de uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação, ou seja, do jurisdicionado.

Descabe o argumento de que a aplicabilidade do Art. 475-J do CPC violaria o devido processo legal. Sobre o tema, Mauro Schiavi lembra que o juiz, ao aplicar o aludido dispositivo legal, não está criando regras, mas tão somente aplicando uma norma processual mais efetiva. Segundo o autor, se há regras processuais expressas no CPC, que são compatíveis com os princípios do processo do trabalho não se podendo alegar violação do princípio do devido processo legal.

Dessa forma, argumenta Schiavi que o direito material do trabalho faz uso do princípio protetor que tem um dos seus vetores a norma mais benéfica. Assim, o direito processual do trabalho, por ter um alto grau protetivo e por ser acima de tudo um direito instrumental, com maiores razões que o direito material, pode adotar o princípio da norma mais benéfica. Destarte, ao se deparar com duas regras processuais que possam ser aplicadas à mesma hipótese, escolher-se-á a mais efetiva, ainda que esta seja a do direito processual civil e aparentemente seja contrária à CLT.

Dessa forma, conforme aduz a professora Claudia Lima Marques, haveria a aplicabilidade do chamado de diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias reais ou aparentes, caraterizado pela utilização de uma lei complementando a aplicação da outra, otimizando sua aplicação e sua efetividade.

Este modelo de interpretação do sistema jurídico como um todo supera os dogmas clássicos que permearam a decisão do TST no caso em tela. Busca-se, com a interpretação lastreada no diálogo das fontes normativas, conferir maior eficiência a este mesmo sistema jurídico.

Na mesma linha de raciocínio Mauro Schiavi (2008, QUAL A PÁGINA?) argumenta:

O art. 475-J, do CPC se encaixa perfeitamente ao Processo do Trabalho, pois compatível com os princípios que regem a execução trabalhista, quais sejam: a) ausência de autonomia da execução em face do processo de conhecimento; b) lacuna de efetividade da legislação trabalhista;c) celeridade, efetividade e acesso real do trabalhador à Justiça do Trabalho; d) interpretação sistemática dos arts. 841 e 880, da CLT.

Refere ainda, o estudioso, que o juiz do trabalho não deve se apegar à interpretação literal da CLT, bloqueando desta forma os avanços da legislação processual civil na execução, sob pena de ter um processo ineficaz apesar do esforço para se fazer justiça na fase de conhecimento. Aduz que, em se tratando de crédito de natureza alimentar, deve-se primar pela celeridade e efetividade.

Portanto, é imperioso romper com o formalismo jurídico típico do Estado Liberal e estabelecer o diálogo das fontes normativas infraconstitucionais do CPC e da CLT, visando à concretização do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais de direito processual, em, especial o princípio da duração razoável do processo com os meios que garantam a celeridade de sua tramitação assegurado pelo inciso LXXVIII, artigo 5º da Constituição Federal.

7.2.3 Do requerimento de parcelamento da execução pelo executado prevista pelo Art. 745-A do CPC e sua compatibilidade com o Processo do Trabalho.

O instituto denominado de parcelamento judicial do crédito exeqüendo, tem previsão no artigo 745-A do Código de Processo Civil que assevera:

Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.

§ 1o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito.

§ 2o O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de embargos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

O dispositivo legal em comento tem a manifesta finalidade de atender ao princípio da utilidade da execução e, ao mesmo tempo, garantir ao executado a possibilidade de que, verificados alguns pressupostos, tenha a execução curso pelo meio ou forma menos gravosa possível (artigo 620 do CPC).

Segundo Marinoni (pg.722)

Trata-se de técnica proessual que visa a estimular o executado a reconhecer o direito consubstanciado no título executivo, evitando-se eventuais discussões a respeito em exceção de pré-executividade, embargos à execução ou em ação autônoma dimpugnativa do título.

Para Mauro Schiavi (pg. 227) a regra é compatível com o Processo do Trabalho para tanto, assevera que:

O presente dispositivo é compatível com o procedimento trabalhista para execução por título executivo extrajudical, considerando que não há fase de conhecimento em tal processo, não sendo possível, em tese, o Juiz tentar a conciliação em audiência, e que o parcelamento não causa prejuízo ao reclamante, pois o valor total do crédito do exequente está reconhecido e , além disso, propicia maior celeridade na execução.

Entretanto, a questão monstra-se controversa. Isto porque, a natureza alimentar do crédito trabalhista poderia ser um óbice para a aplicação do dispositivo no processo do Trabalho.

Nesse sentido, a jurisprudencia laboral tem divergido quanto a aplicação do artigo 745-A do Código de Processo Civil no processo do Trabalho. Para a vertente que opta pela aplicabilidado, o parcelamento será deferido somente nos casos em que as dificuldades financeiras do executado indiquem que o pagamento parcelado assegure maior chance de êxito à execução.

Confira-se as emendas abaixo, da lavra do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, a corroborar com a aplicabilidade do supracitado dispositivo do Código de Processo Civil no âmbito do Processo do Trabalho:

EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 745-A DO CPC. Caso no qual a executada está em recuperação judicial, não tendo condições satisfazer suas dívidas trabalhistas imediatamente, tendo sido comprovado o depósito judicial em valor superior à dívida, aplicando-se, portanto, o art. 745-A do CPC. Agravo de petição provido. (Acórdão Processo 0114500-32.2003.5.04.0004 (AP) Redator: JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA Data: 19/05/2011 Origem: 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)

EXECUÇÃO. PEDIDO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO. O parcelamento não é direito potestativo do executado, pois cabe ao juiz avaliar a conveniência na adoção da medida. O processo de execução é pautado pelo princípio do desfecho único, de forma que a sua finalidade somente é atendida com a satisfação do credor. Sob esse prisma é que deve ser analisada a possibilidade de parcelamento, a fim de que a medida seja adotada somente nos casos em que as dificuldades financeiras do executado indiquem que o pagamento parcelado assegure maior chance de êxito à execução. Caso em que a satisfação do credor é obtida sem necessidade de parcelamento. Provimento negado. (Acórdão - Processo 0022300 60.2009.5.04.0403 (AP) Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR Data: 09/11/2011 Origem: 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul)

(grifos nossos)

Entretanto, verifica-se que outra vertente sustenta a incompatibilidade do dispositivo legal por ausência de subsidiariedade e de compatibilidade a autorizar a aplicação do parcelamento no Processo do Trabalho. Confira-se as seguinte ementas do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região:

EMENTA: ARTIGO 745-A DO CÓDICO DE PROCESSO CIVIL. PROCESSO DO TRABALHO. Segundo o entendimento dominante nesta Egrégia Turma, o artigo 745-A do CPC não guarda compatibilidade com o processo do trabalho, pois, conforme o que está estipulado pelo artigo 880 da CLT, requerida a execução, será expedido mandado de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas, ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora. Deste modo, não havendo permissão para o parcelamento da dívida, a não ser no caso de transação entre as partes homologada pelo juízo, o artigo 769 da CLT veda a aplicação supletiva do artigo 745-A, da CLT. ( Processo:00723-2005-152-03-41-0 AP Data de Publicação:13-12-2010 Órgão Julgador:Terceira Turma Relator: Juiz Convocado Jesse Claudio Franco de AlencarTema:PROCESSO DO TRABALHO - APLICAÇÃO DO ART. 745 - A DO CPC)

EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO - PARCELAMENTO DO DÉBITO TRABALHISTA - ART 745-A DO CPC - Não pode ser acolhido o pedido de parcelamento do crédito, nos moldes do art. 745-A do CPC, porquanto a CLT possui regramento específico acerca da matéria em seu art. 880 que determina o pagamento da dívida em 48 (quarenta e oito) horas ou a nomeação de bens à penhora, não havendo, portanto, previsão de pagamento do débito de forma parcelada, sobretudo quando ausente a anuência da credora. ( Processo:00320-2008-104-03-00-2 APData de Publicação:18-03-2011 Órgão Julgador: Primeira Turma Relator: Juiz Convocado Jose Marlon de FreitasTema:PROCESSO DO TRABALHO - APLICAÇÃO DO ART. 745 - A DO CPC)

(grifos nossos)

Observamos novamente, nesse ponto uma divergência acerca da aplicação subsidiária no processo do Trabalho. Percebe-se que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região adota uma corrente restritiva de interpretação da Subsidiariedade no Processo do Trabalho ao entender que somente é permitida a aplicação subsidiária das normas do Processo Civil quando houver omissão normativa.

Ja o da lavra do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região adota a corrente evolutiva ao permitir a aplicação subsidiária do Parcelamento ao Processo do Trabalho Desse modo a legislação processual civil seria aplicável quando houver maior efetividade da jurisdição trabalhista. Essa vertente guarda sustento nos princípios constitucionais da efetividade, instrumentalidade das formas, duração razoável do processo e acesso real e efetivo do trabalhador à Justiça do Trabalho. Nesse sentido, verifica-se das ementas colacionadas a nítida preocupação com princípio do desfecho único e com a o êxito da execução.

Ora, é inegável que, a jurisdição do Estado Constitucional moderno requer uma releitura na aplicação subsidiária no Processo do Trabalho, mostrando-se evidente a necessidade de afastamento dos dogmas do formalismo jurídico típico do Estado Liberal ao estabelecer o diálogo das fontes normativas infraconstitucionais do CPC e da CLT para se alcançar a efetividade do Processo.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante dos aspectos abordados para a confecção do presente trabalho, é possível se fixar algumas premissas que serão apresentadas topicamente com o intuito de expor os objetivos buscados com a elaboração desta pesquisa.

O Estado Constitucional modernou foi forjado a partir de uma ruptura de paradigmas que lastrearam o conhecimento humano ao longo do século passado. Estas modificações desencadearam transformações nas relações do Estado com o indivíduo impelindo uma busca por efetivação dos valores sociais e coletivos.
Tais rupturas paradigmáticas levaram a remodelação de institutos basilares para o Direito, a exemplo do conceito de tutela jurisdicional. Hodiernamente, a prestação jurisdicional deve buscar a efetividade e celeridade, logo, o Processo do Trabalho deve servir ao direito no caso concreto. Desse modo, descabe ao intérprete do Direito prescindir das axiologias que permeiam a jurisdição do Estado Constitucional moderno em nome de superadas preocupações com os formalismos e autonomia do Processo do Trabalho frente ao Processo Civil.
O Direito Processual do Trabalho não pode ser interpretado isoladamente. A Autonomia que lhe é atribuída apenas é justificável na medida em que a tutela do Direito Material do Trabalho seja mais célere e efetiva com seus regramentos.
A existência de lacunas no Processo do Trabalho enseja uma preocupação cada vez maior com as ferramentas para solução de antinomias provenientes da aplicação subsidiária com as normas do Direito Processual Civil.
Ocorre, todavia, que as ferramentas tradicionais de solução de antinomias foram teorizadas em um contexto distinto do contexto atual de um Direito com fontes normativas plúrimas. Portanto, observamos que as lacunas no Direito Processual do Trabalho não decorrem apenas pela ausência de norma positivada, mas da ausência de uma norma justa, satisfatória e compatível com a jurisdição do Estado Constitucional Moderno.
As técnicas tradicionais de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho se revelam insuficientes para a satisfação das necessidades de tutela dos direitos fundamentais. Logo, é imperioso tecer uma releitura dos paradigmas que permeiam as resoluções de antinomias entre a legislação Processual Civil e a CLT de modo que se reconheça a existência de lacunas ontológicas e axiológicas.
A novel interpretação dada ao Princípio da Subsidiariedade encontra respaldo no arcabouço principiológico constitucional que tutela o processo moderno. Nesse sentido, é necessário se reconhecer a necessidade de adequação do microssistema processual trabalhista ao clamor social por celeridade e efetividade na prestação jurisdicional.
Nesta esteira, a integração do sistema processual trabalhista deve se fundamentar em uma interpretação constitucional do processo e no diálogo entre as fontes normativas plúrimas, quais sejam, a Consolidação das Leis do Trabalho e o Código de processo Civil reformado.
Portanto, diante da inércia legislativa que paira sobre a legislação trabalhista, e da ampliação da competência da Justiça do Trabalho com o advento da Emenda Constitucional n° 45, outro caminho não resta ao aplicador do direito que conferir aplicabilidade às normas do Código de Processo Civil que sejam mais benéficas para a concretização do direito material, promovendo um diálogo entre os sistemas normativos processuais, sempre à luz da Constituição.
Diante da necessidade de aplicação de um processo mais efetivo e célere, o legislador ordinário promoveu diversas reformas no Código de Processo Civil, buscando adequá-lo à nova realidade da jurisdição do Estado Constitucional.
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, renasce a exigência de aplicação de suas diretrizes, voltadas à efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, ensejando um novo posicionamento quanto à aplicação das astreintes no Processo do Trabalho.
As ferramentas advindas com o Novo CPC devem ser aplicadas no processo do Trabalho quando promoverem os princípios da efetividade e celeridade.
Por fim, é necessário se estabelecer o diálogo das fontes normativas infraconstitucionais do Novo CPC e da CLT, visando à concretização do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais de direito processual.

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Notas

[1] Especialista em Direito de Estado pelo JusPodivm. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Advogado.

[2] 1 No RR-1338/2007-028-03-00.2, Ac. 4ª Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DEJT 26/6/2009, decidiu-se pela inaplicabilidade da multa. Já no RR-1358/2006-006-13-00.0, Ac. 1ª Turma, Rel. Min. Vieira De Mello Filho, DJ de 18.09.2009, decidiu-se pela aplicabilidade da multa.

[3] Art. 889: “Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.”

[4] http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=10970&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=475-J%20Cpc

Autor

Wendel N. Piton Barreto

Pós-graduado em Direito de Estado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Advogado.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PITON BARRETO, Wendel N.. Compatibilidade das astreintes na execução trabalhista à luz do princípio da subsidiariedade . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4573, 8 jan. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/45646. Acesso em: 3 maio 2024.

Compatibilidade das astreintes na execução trabalhista à luz do princípio da subsidiariedade