Direito concorrencial e concentração empresarial

1 INTRODUÇÃO

Já há alguns anos tem se verificado o crescimento da realização de atos de concentração empresarial, especialmente fusões e incorporações. Tal fato, que algumas vezes atinge repercussão nacional pelo porte das sociedades envolvidas, pode visar vários objetivos, como por exemplo, a recuperação econômica de duas empresas deficitárias, o fortalecimento da cadeia produtiva de ambas ou de uma delas, o mercado distribuidor, acesso a insumos, dentre tantas outras motivações.

É certo que a fusão e incorporação trazem efeitos benéficos, tanto na esfera das partes envolvidas quanto frente à terceiros e à coletividade, ao mesmo tempo em que, quanto a estes dois últimos, pode também se verificar efeitos maléficos que por vezes se sobrepõem ao efeito benéfico. Surge então o interesse do Estado em tutelar estas operações, bem como os efeitos decorrentes em relação a terceiros e à coletividade.

Quando se fala em truste, palavra de origem anglo-saxônica, remete-se a um conceito econômico, de natureza capitalista, que consiste numa concentração de empresas visando a dominação do mercado através da eliminação de concorrência, e conseqüente imposição de preços arbitrários. E neste contexto, conseqüência óbvia do capitalismo, temos que não é interesse de uma dada coletividade a ocorrência destes monopólios que geram um grave custo socio-econômico, uma vez que prejudica-se o próprio desenvolvimento de novas tecnologias, a prática do preço justo, a geração de empregos, dentre outras tantas conseqüências negativas. Enfim, o mercado não se situa diante do desejável equilíbrio natural da justa composição entre a oferta e a procura, e ao livre comportamento dos agentes econômicos.

Destarte, como bem acentua Fonseca (2001, p.13):

O poder econômico privado se corporifica na capacidade que têm as empresas de influir nas condições e nos resultados econômicos do mercado, de tal forma a dele reitrar vantagens que as coloque em posição de superioridade perante as demais e em posição de domínio sobre os trabalhadores e consumidores

O fenômeno da concentração de mercado está umbilicalmente relacionado com o fenômeno das operações societárias, e mais especificamente o da fusão e incorporação, que, no nosso ordenamento, vem previsto no texto legislação das S/A ^[1].

Esta relação é oriunda da própria essência de tais institutos, que, apesar de amparados pelo princípio da livre iniciativa, são o caminho natural da ocorrência da concentração de mercado. E, muito embora, seja vigente em nosso ordenamento o princípio da livre iniciativa, este não é absoluto, há que se atentar ao princípio da livre concorrência, que visa o equilíbrio do mercado competitivo, de modo a evitar o efeitos nocivos da concentração indevida dos mercados.

Diante desta aparente antinomia entre os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, é que se torna relevante o conhecimento da legislação protetiva da concorrência, a atuação dos órgãos governamentais, suas competências e o poder controlador de tais atos de concentração, de modo a encontrar o ponto ideal de equilíbrio, propiciando a devida análise de eventual fusão ou incorporação de sociedades. Coelho (2000, p.184) oportunamente diz que "as motivações e os efeitos da concorrência leal e da desleal são idênticos, a diferença entre leal se encontra no meio empregado para conquistar a preferência dos consumidores."

Portanto, é indispensável a análise das origens dos institutos como a Fusão e Incorporação de empresas, e sua evolução histórica em paralelo com a evolução dos órgãos governamentais antitruste. Assim é que se faz necessário conhecer a atuação preventiva e repressiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, órgão ao qual são submetidos à apreciação atos que possam importar em concentração de mercado no Brasil, além de seus julgamentos e a respectiva executividade das decisões.

Neste sentido, é que se busca situar conceitualmente o que é, para o direito da concorrência, o mercado relevante, o exercício de forma abusiva de posição dominante, dentre outras previsões legais, que são pontos nevrálgicos ao entendimento e busca do equilíbrio econômico e jurídico entre a livre iniciativa e disciplina da concorrência.

E, para que haja a devida análise da concentração de mercado, é inarredável que se atente a critérios circunstanciais da operação em análise com por exemplo, o temporal, material e espacial, que são de suma relevância para a determinação de uma possível concentração, na medida em que deve haver uma identidade de elementos entre os agentes econômicos investigados para se supor eventual infração à ordem econômica. Isto, atentando ao fato de que existem exceções delimitadas pela lei que possibilitam a concentração de mercado, havendo que se considerar o mercado relevante, tecnologias envolvidas, especificidade do mercado, dentre outros fatores característicos de determinados ramos naturalmente segmentados e tecnologicamente restritos no mercado, sendo por se só um limitador natural.

Assim, considerando apriorísticamente que o ato de fusão ou incorporação, que tem respaldo no próprio princípio da livre iniciativa, e que não é ilícito em si, mas sim as suas conseqüências é que podem ser indesejadas pelo ordenamento, é que surgem dúvidas freqüentes acerca da perfeita adequação e da eficácia destes atos perante as disposições limitadoras da legislação antitruste, capitaneada pela Constituição Federal, no Título VII, que trata da Ordem Econômica e Financeira, e pela Lei 8.884/94, a Lei Antitruste.

Considerando que o direito tutelado pela Lei 8.884/94, conforme reza o artigo 1º, parágrafo único, é de titularidade da coletividade, sempre impende ressaltar que a licitude destas operações é fator de grande interesse social e governamental, pois a capacidade e qualidade produtiva em consonância com a observância da livre concorrência reverte em benefícios ao consumidor, ao Estado e às próprias empresas em termos de competitividade e solidez, seja no mercado interno ou externo.

Muito embora o direito concorrencial (ou antitruste), assim como a concorrência desleal, estejam vinculados ao direito econômico, um não se confunde o outro. Ao contrário do que se dá na concorrência desleal, nas infrações à ordem econômica verifica-se um grau muito mais acentuado, e juridicamente muito mais relevante, de interferência no equilíbrio das estruturas da economia de mercado. Isto, na proporção em que a concorrência desleal traz efeitos mais diretamente entre os empresários, enquanto nas infrações à ordem econômica, além de repercutir entre os empresários, diretamente também se atinge a coletividade como um todo.

Há, assim, a necessidade do Estado harmonizar o interesse geral insculpido nos Títulos I e II da Lei Maior, mas em suma, refletidos nos dois princípios constitucionais já referidos supra, o primeiro previsto nos artigos 1º, inciso IV, e 170 caput, e o outro com previsão no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal, cuja eficácia harmônica é um dos grandes alvos de estudo do direito da concorrência. Isto sem menosprezar a importância, e a preocupação do direito antitruste, em relação aos princípios e garantias atinentes à defesa do consumidor, à busca do pleno emprego, meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, dentre outros.

Destarte, é inexorável por parte do Estado o devido controle dos atos, e aí se incluem os contratos, sendo este um dos pontos cruciais da tutela do direito antitruste.

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2 A EVOLUÇÃO DO FENÔMENO CONCENTRACIONISTA

A concentração de empresas é um evento que empiricamente atinge as mais diversas variantes, e cuja importância se revela no âmbito tanto das ciências econômicas, quanto no das ciências jurídicas. Neste sentido vale ressaltar as palavras de Bulgarelli (2000, p.197):

Não seria demasia advertir, ainda, que o fenômeno do ponto de vista econômico é muito mais amplo do que sob o aspecto jurídico, de vez que se afunila, em face da regulamentação jurídica na qual deve enquadrar-se.

Sem prejuízo, portanto, de outras figuras concentracionistas, como por exemplo as join ventures, consórcios, grupos, coligadas, subsidiária, controladora e controlada, holdings, conhecidas como ligações societárias, a concentração de empresas se exterioriza, classicamente, por meio da fusão e incorporação de sociedades, que estritamente são conhecidas, junto com a cisão e a transformação, como operações societárias. São todas, na realidade, alternativas encontradas para fortalecer a atividade empresarial no panorama mercadológico, seja circunstancialmente com objetivos específicos, delimitados no tempo e que se esgotam em si mesmos, ou com propósito com indeterminação de prazo, ou irreversíveis.

A justificativa histórica da crescente evolução, e variantes, dos modos como as sociedades empresárias se utilizam para unir forças, ou tão somente expandir a qualidade/quantidade de sua atividade, tem como fonte principal o período pós Revolução Industrial, mormente no início do Século XIX. Com a crescente massificação do capitalismo, inclusive na seara cultural, houve por conseqüência, um maior despertar do empreendedor para às possibilidades concentracionistas, não somente pela própria autofagia verificada no seio do próprio mercado, mas também em razão de um mútuo interesse das sociedades empresárias, que em determinadas circunstâncias econômicas, se voltam a unir forças objetivando simplesmente melhoria no resultados, ou mais diretamente a própria dominação do mercado.

Mais recentemente o fenômeno da globalização, principalmente com a formação de blocos econômicos multinacionais, tem favorecido em muito o interesse das companhias em efetivar atos de concentração. Exemplos como a União Européia e o Mercosul, dentre outros, tem gerado inúmeras operações societárias de fusão e incorporação de modo a maximizar os lucros e reduzir custos de produção e logística.

Como não poderia deixar de ser, em razão das relevantes repercussões econômicas e sociais que este fenômeno crescentemente vinha ocasionando, houve o despertar do interesse estatal em regulamentar tais operações. E a tendência desta atividade legiferante do Estado se exteriorizou em duas frentes: por um lado, a de incentivador do fortalecimento das empresas permitindo que elas atingissem um crescimento e a grandiosidade necessária a alimentar a economia; e de outro lado, a de agente coibidor dos excessos, intervindo no âmbito econômico, de modo a assegurar um mercado vivo, que não fosse estático.

Essa repercussão jurídica se revela principalmente no que concerne à legislação societária, em especial quanto às sociedades anônimas (e suas equivalentes no estrangeiro), tendo tais diplomas legais dedicando a devida atenção ao fenômeno das operações societárias, em especial as de fusão e incorporação de empresas.

Paripasso, o Estado intervencionista emerge diante da necessidade de se evitar e reprimir abusos que afrontem à livre concorrência, eis que a crescente crescimento econômico-industrial, aliado também ao próprio desenvolvimento dos meios de comunicação e mídia em geral (não só como meios de informação, mas também como veículos de propaganda) verificado após a primeira metade do século XX, foram propiciando a concentração do mercado em monopólios e/ou oligopólios.

Muito embora lacunoso, e gerando a aplicação em conjunto com normas obrigacionais, o Decreto 434 de 1891 já dispunha acerca da fusão de sociedades por ações. Posteriormente o Decreto Lei 2.627/1940, já começa a assentar idéias básicas acerca das operações de fusão e incorporação.

Conforme acentuado por Bulgarelli (2000, p.26), tal intervenção estatal foi se dando na medida em que se observava que a fusão e incorporação adquiriram um novo sentido, não em si mesmos, como simples integração societária, mas principalmente pelos objetivos e efeitos visados, que gradativamente foram se alterando, em compasso com a já citada alteração da realidade dos mercados.

Neste sentido é que se verifica na década de 70, sob efeito do histórico ufanismo daquela época no Brasil, a elaboração pelo Governo Federal do Plano Nacional de Desenvolvimento, editado em duas etapas: o PND I e o PND II, que dentre outros objetivos, visavam colocar o Brasil entre as nações desenvolvidas e elevá-la de posto entre as maiores economias mundiais.

O PND I criou um modelo econômico de mercado, instrumentalizado pela Lei 5.727/71, que estabeleceu diretrizes e programas de desenvolvimento da economia nacional, seja em seu aspecto interno e regional, quanto no aspecto externo, onde se verifica expressamente no decorrer de todo o seu texto, em especial no inciso III do Capítulo II da parte I, referência expressa ao incentivo à vitalidade do setor privado, inclusive por meio de fusões. Prevê ainda a criação do Programa de Grandes Empreendimentos Nacionais, como forma de criar a grande empresa nacional e levá-la a empreendimentos de grande dimensão.

Já o PND II, editado pela Lei 6.151/74, renovou a índole programática do primeiro plano de 1971, ratificando a política implementada de incentivo à concentração de empresas, teve escopo em objetivos delimitados pelo próprio PND II, que expressamente estabelece:

uma política de fusão de empresas nacionais – e o que se tem estimulado é exatamente isso, para adquirir escala econômica significa: elevar a eficiência do setor, fortalecer o empresariado do país e aumentar o grau de competição daquele mercado. Sim, porquea existência de algumas empresas médias e eficientes, ao lado das grandes, vitaliza a competição no setor, ao invés de enfraquecê-la.

Com isto foram editadas normas que buscavam incentivar as fusões e incorporações, por meio de isenções tributárias relativamente a diversos fatos e atos jurídicos como por exemplo, relativamente ao acréscimo do valor resultante da reavaliação de bens do ativo imobilizado, que repercutiam diretamente às fusões e incorporações na medida em que se aplicavam aos casos de transferência do controle do capital de sociedades (art. 1º,§1º do Dec. Lei1.182/71).

Cita-se como exemplos normativos que vieram a implementar o programa de desenvolvimento: Decretos Lei 1182/71, 1186/71, 1253/72, 1300/73, 1346/74, 1391/75, dentre outras normas.

Diante deste panorama incrementador, houve a superveniência de um nova disciplina jurídica das sociedades anônimas, o que veio a ocorrer em 1976, com a promulgação da lei 6404/76, que em suas disposições, mormente os artigos 220 ao 234, traz a regulamentação das operações que envolvam sociedades anônimas.

Relativamente aos demais tipos societários se aplica o disposto nos artigos 1113 ao 1122 do novel Código Civil, de 2002.

Na atualidade, os mercados comuns multinacionais e o sedimentado mercado globalizado elevaram a importância econômica, jurídica e social de operações de fusão e incorporação de empresas, sendo inegável o crescimento, na mesma proporção, do interesse quanto às implicações destes atos no âmbito concorrencial.

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3 EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL E SEU PANORAMA ATUAL

No período do Brasil Império, com a Constituição de 1824 se adotava um princípio plenamente liberalista exaltando o pleno direito de propriedade, sob a ótica na qual o mercado com a atuação natural entre os seus participantes, livre de qualquer interferência ou intervenção estatal, seria o modelo ideal cujo equilíbrio seria inerente à esta liberdade. Tal crença, inclusive quanto á livre iniciativa aplicada sem restrições ao mercado, se manteve com a Constituição de 1891.

Este panorama de ausência de regulamentação, e que revela a própria auto regulamentação do mercado e seus agentes econômicos, se exprimia pelo disposto no artigos 179 e 72, das Constituições de 1824 e 1891 respectivamente, nos quais o Estado apenas assegurava a garantia do exercício das liberdades individuais.

Com a Constituição de 1934, ratificada pela de 1937, é que veio a surgir as primeiras linhas desta preocupação do Estado brasileiro em regulamentar a concorrência, acompanhando uma tendência ideológica mundial advinda do período pós primeira guerra mundial. Estabelecia-se que a ordem econômica deveria ser organizada pelo Estado, cabendo a garantia da liberdade econômica de atuação no mercado, atendendo aos princípios da Justiça e segundo os a necessidade nacional. Na carta de 37, constou, ainda, que caberia ao Estado coordenar os fatores de produção de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses do País.

Com supedâneo neste dispositivo constitucional vigente, foi promulgado o primeiro texto infra legal, o Decreto-Lei 869 de 1938, que tratava de maneira específica a questão da concorrência, tipificando como crimes condutas tendentes a afrontar a economia popular, equiparando-os a crimes contra o Estado. Foram tipificadas condutas como: promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança ou fusão de capitais, com o fim de dificultar ou impedir a concorrência em matéria de produção, transporte e comércio, com finalidade de aumento arbitrário de lucros. Ou ainda, gerenciar, dirigir ou administrar mais de uma empresa do mesmo ramo, com finalidade de tolher a concorrência.

Inobstante tais disposições, a referida lei não produziu a eficácia esperada, agindo mais na regulamentação de preços e fraudes no comércio. Certamente a falta de um órgão específico de controle e julgamento administrativo de casos, cooperou para esta reduzida aplicabilidade do Decreto-Lei 869/38.

Tal falha legislativa foi suprida com o advento do Decreto-Lei 7.666 de 1945, no qual foi criado o CADE (na época, significando Comissão Administrativa de Defesa Econômica), com as atribuição de viabilizar acordos em casos potencialmente aviltadores da concorrência, conforme disposto no artigo 11, do referido Decreto Lei.

Muito embora tenha significado importante avanço legislativo e administrativo no Brasil no que tange à defesa da concorrência, o Decreto Lei 7.666/45, vigeu somente por três meses, em conseqüência da queda de Getúlio Vargas, e revogação pelo posterior Presidente provisório.

Em 1946, foi promulgada a Constituição Federal de 1946, e muito embora estivesse consagrado o princípio da livre iniciativa no artigo 146, logo adiante no artigo 148 passa a dispor que a lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamento de empresas individuais ou sociais, que tenham por finalidade dominar o mercado e eliminar a concorrência, aumentando arbitrariamente os lucros. E sob a égide desta Carta Constitucional, de forma a regulamentar o artigo 148, é que se editou a Lei 4.137/62, que conceitua as formas de abuso, ressuscita o CADE, trata de seu processo administrativo, o processo judicial, e ainda estabelece a possibilidade de intervenção judicial na empresa, com fulcro no artigo 146, CF/42.

No entanto, apesar da válida vigência da lei supra citada, é que o panorama econômico brasileiro, num prisma macroeconômico, carecia de um fortalecimento da empresa nacional, sendo então editados os PND’s, já referidos no tópico anterior, e que a princípio mitigava o intuito limitador da Lei 4.137/62.

Com o advento da atual Constituição Federal, em 1988, houve a sedimentação, em capítulo próprio, dos princípios da atividade econômica, assim dispondo no artigo 170:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Parágrafo único. È assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

O texto da atual Carta tem conteúdo de predominância neoliberal, na medida em que, a um só tempo, exalta a livre iniciativa e propriedade privada, e estabelece princípios como os do caput e dos incisos III ao IX do artigo supra transcrito, resultando em contra pesos fundamentais que tornam ilegítima a instituição de uma empresa com exclusivo objetivo de obtenção de lucro, ainda que em detrimento de fatores externos que não podem estar em desarmonia.

Em 1990, por meio do Decreto 99.2444 foi criada a Secretaria Nacional de Direito Econômico a qual compete zelar pela pelos direitos do consumidor, apurar, prevenir e reprimir abusos do poder econômico por meio do CADE, dentre outras. Ainda em 1990, novamente foram criminalmente tipificadas condutas contrárias à ordem econômica, por meio da Lei 8.137/90. Logo a seguir a Lei 8.158/91 que instituiu normas para a defesa da concorrência, que revigorou expressamente a Lei 4.137/62, gerando grande controvérsia na aplicação de tais normas, nem sempre harmônicas.

Finalmente, em 1994, foi promulgada a atual legislação antitruste nacional, a Lei 8.884/94, que dentre outras disposições, vem delimitando conceitos, atos que afrontam a livre concorrência, remodelando e estabelecendo competências administrativas ao CADE ^[2], bem como a SDE e a SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Justiça), órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, muito embora sob um certo conflito de competências entre si, possuem papel ativo de extrema importância na análise e defesa da ordem econômica nacional. Vale salientar ainda, o importante papel que outros órgãos da estrutura administrativa estatal brasileira vem desempenhando no cenário da concorrência, como as agências reguladoras, como por exemplo a ANATEL, que tem atuação direta em casos relativos à concentração de mercado no ramo específico da telefonia.

Diante do panorama legislativo atual no Brasil, temos que a proteção da concorrência, em cotejo com a livre iniciativa, atinge a dois espectros diversos, quais sejam: a concorrência desleal; e o abuso de poder econômico (infração à ordem econômica). A primeira se dá, em âmbito civil e penal, envolvendo, senão somente, preponderantemente o interesse do empresário. Já na segunda hipótese, que além do âmbito civil e penal envolve a seara administrativa, há o interesse da sociedade em geral, extrapolando o interesse específico do empresário. A própria lei 8.884/94, já no parágrafo único do artigo 1º, já acentua que os bens jurídicos protegidos naquele texto são de titularidade de toda a coletividade.

Assim, ao contrário do que se dá na concorrência desleal, nas infrações à ordem econômica verifica-se um grau muito mais acentuado, e juridicamente muito mais relevante, de interferência no equilíbrio das estruturas da economia de mercado. De um mercado nocivamente concentrado resultam graves reflexos nas mais diversas relações, seja no âmbito do nível de emprego, da qualidade dos produtos e serviços postos à disposição do consumidor, ou ainda na própria geração de divisas para o Estado, e nos números da economia interna.

3.1 A QUESTÃO NO MERCOSUL, UNIÃO EUROPÉIA E ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA

No período pós-guerra, mais especificamente em 1963, foi editada na Europa, alavancada pelo Plano Marshall, uma legislação repressora a práticas anticoncorrenciais, e muito embora a Europa juntamente com os Estados Unidos tenham as maiores experiências políticas na seara da concorrência, a eficácia se restringiu a poucos países, por razões locais, mas também pela situação heterogênea vivida pela Europa naquela época, de economias monopolistas com grande intervenção, como por exemplo, na Espanha.

No entanto, mais recentemente, com a efetivação da União Européia, enfatizada na quebra de barreiras comerciais, diversas normas antitruste foram editadas de forma a harmonizar o tratamento da matéria neste mercado. A política européia no que tange às fusões, por exemplo, para se determinar se tal operação resulta em abuso de posição dominante, a interpretação dos órgãos competentes tem se situado no campo da eficiência.

Como complemento a esta idéia, podemos citar Vaz (1998, p.32), que afirma o seguinte:

O Direito comunitário europeu resulta de uma zona de solidariedade estreita de um ponto de vista ao mesmo tempo político e econômico.

Trata-se, assim, de um Direito em que se nota uma indissolúvel vinculação entre o político, devido à opção exercida pelos fundadores da Comunidade; o econômico, porque o objetivo visado, como o próprio nome indica, foi criar uma comunidade essencialmente econômica; e o jurídico, porque a organização da Comunidade Econômica Européia — hoje União Européia — encontra seus fundamentos e sua normatividade nos instrumentos jurídicos multilaterais que constituem o arcabouço legal da entidade.

Em termos práticos, isso significa que o Direito da Concorrência no âmbito da União Européia não segue estritamente as regras típicas de uma economia de mercado, nem obedece os pressupostos teóricos da livre concorrência.

Quanto ao Mercosul, verifica-se que desde o tratado de Montevidéu em 1960, já se realizava o conceito de mercado comum latino americano, tratando no artigo 15 questões atinentes a este objetivo atentando-se para a proteção da concorrência. Em 1980, o sucessor Tratado de Montevidéu, que criou a ALADI, também enfatiza esta mesma proteção em seu artigo 11.

Assim como ocorre na União Européia, compete exclusivamente a cada Estado Membro a disciplina da concorrência e dos atos praticados no respectivo território, desde que os efeitos destes atos repercutam somente em seu âmbito interno. Neste sentido, é o que determina o art. 3º do "Protocolo de Defesa da Concorrência no MERCOSUL". Isto é, a competência para a aplicação das normas comunitárias por parte da "Comissão de Comércio do MERCOSUL" e do "Comitê de Defesa da Concorrência" (art.s 8º e 9º do Tratado) só será cabível se os efeitos do ato investigado tiver repercussão além das fronteiras de um Estado Membro. Nos demais casos, cada Estado os atos se subsumirão aos diplomas internos.

Sem qualquer sombra de dúvida, poderíamos dizer que os Estados Unidos, são a maior referência para o direito antitruste. Os primeiros casos de relevante repercussão se deu na América, de modo que lá esta ciência jurídica se encontra em estágio bem avançado, a ponto de ser a principal referência neste ramo.

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4 PRINCÍPIOS ATINENTES AO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

Como toda seara do conhecimento jurídico, no campo do direito da concorrência, para a correta aplicação da lei e compreensão dos institutos, é necessário num primeiro momento que se atente aos alicerces que os sustentam e servem de fundamento à delimitação do alcance do ramo jurídico.

O direito concorrencial, ou direito antitruste, é um ramo relativamente novo do direito, estando atualmente em estágio mais aprimorado e experimentado em países como os Estados Unidos, Canadá e Inglaterra, e em outros ordenamentos, entretanto, sequer é objeto elaboração legislativa. Como já assentado, no Brasil já uma experiência legislativa e toda uma estrutura administrativa voltada às questões da concorrência. Este ramo do direito, afim ao próprio Direito Econômico, possui suas raízes na própria Constituição Federal, em seu Título VII, e que no artigo 170, traz princípios gerais que subsidiam a norma ordinária, e os demais princípios aplicáveis. Vale salientar, como já ressaltado alhures, a interdisciplinariedade do direito da concorrência por se tratar de fenômeno relacionado com as ciências econômicas.

Sendo assim, mais do que nunca, é mister a fixação da principiologia regente, de modo a solucionar questões hermenêuticas, sempre vivas, em situações de lacunas ou para a melhor aplicação e delimitação do sentido das normas, numa correta transposição entre o abstrato e o concreto.

4.1 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE COMÉRCIO

Este princípio tem suas raízes na garantia da propriedade individual e na consagração da livre iniciativa, exaltando assim a independência dos agentes econômicos do mercado. À legislação antitruste não cabe, portanto, tolher aquelas duas garantias, que são a essência do almejado funcionamento do mercado. É pressuposto lógico de um mercado concorrencial, que num primeiro momento haja a liberdade de comércio, com base na propriedade individual e na livre iniciativa.

Fonseca (2001, p.60) afirma que a proibição de recusa de venda é uma das consequências deste princípio, como por exemplo, estatuído no art. 21, XIII da Lei 8.884/94), que gera reflexos também na seara do consumidor pela lei 8.078/90 (art. 39).

4.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE CONTRATUAL

O princípio do pacta sunt servanda é um dos mais clássicos princípios do direito, e que permanece ao longo dos tempos. Trata-se da consagração da fidelidade aos pactos, pelo qual as partes contratantes estão vinculadas ao que foi validamente acordado. No entanto, esta noção exaltadora da total autonomia da vontade, se viu mitigada com o passar dos anos, principalmente no transcorrer da segunda metade do século XX, com a influência do sentimento neo-liberalista.

Obviamente, o modo como a atividade privada vinha influenciando no mercado como um todo, no desempenho da própria atuação estatal e também com a propagação do conceito de direitos difusos e coletivos, que se fragilizavam com a irrestrita liberdade contratual, são justificativas relevantes que determinaram a intervenção estatal no âmbito das relações privadas, estabelecendo um certo dirigismo contratual.

Em razão disto, as legislações antitruste são ricas em normas restritivas à liberdade contratual, porém, ainda que de forma mitigada, há a preservação da essência do princípio da liberdade contratual, na medida em que sua permanência é vital para se fazer frente à necessidade da competitividade dos agentes econômicos e que o mercado seja um mercado vivo. Faz-se, assim, frente ao princípio Magno da livre iniciativa.

4.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O clássico princípio da igualdade, não menos, ou até mais, do que em qualquer outro ramo jurídico, possui inevitáveis reflexos no âmbito concorrencial, sendo uma das principais justificativas da legislação protetiva da concorrência. Isto se dá pelo fato de que o objetivo maior da legislação antitruste é justamente preservar, entre os agentes econômicos, a igualdade de acesso ao mercado, e a abstenção de prática de atos que visem a restringir a atuação de outros integrantes.

Assim, cláusulas proibitivas e restritivas em operações societárias ou em contratos diversos, podem potencialmente violar o princípio da igualdade.

Muito embora Fonseca (2001,p.61) eleve a não-discriminação a um princípio apartado, entendemos que a não-discriminação nada mais é do que o próprio princípio da igualdade considerado de forma mais específica e aplicada, não justificando o desmembramento enquanto se está no desmembrar de um mesmo raciocínio original.

Pois bem, trata-se a não discriminação, nos próprios dizeres de Fonseca (2001, p.62) de conceito cuja aplicação se dá em casos concretos, de inviabilidade de aplicação em abstrato. Assim tem-se, por exemplo, como situações aviltadoras da igualdade, e da não-discriminação, acertos e ajustes entre agentes de modo a restringir a participação ou ingresso de outros agentes, como redução ou aumento de preços. Tais práticas, repercutem diretamente em desigualdade de condições de acesso ao mercado, gerando considerável desequilíbrio.

Por outro lado, em nome da seletividade, ao comerciante lhe é dado o direito de selecionar distribuidores ou revendedores de seus produtos, servindo de exemplo o clássico caso envolvendo Yves Saint-Laurent e o Supermecado Galec, na França. Tal decisão exalta a interesse do comerciante em preservar a qualidade e bom uso de seu produto, considernado as características, público alvo, etc, de modo se preserva ao fabricante a sua estratégia de mercado, e adequada distribuição em atenção à esta postura adotada.

4.4 PRINCÍPIO DA ANÁLISE ECONÔMICA

O princípio da análise econômica confirma a já citada interdisciplinariedade do direito da concorrência e seu estudo. É inconcebível vislumbrarmos a criação, e aplicação ao caso concreto, de normas antitruste sem que se atente ao fenômeno concentracionista, também, pelo prisma econômico. Assim sendo, a norma jurídica em abstrato não conduz por si só à conclusão pela existência de abuso de poder econômico.

A análise econômica do direito tem no norte americano RONALD H. COASE um de seus precursores. Este autor, traduzido e citado por Fonseca (2001, p. 68), em artigo intitulado The problem os social cost, assim diz:

o problema que nós enfrentamos ao tratar com ações que tenham efeitos danosos é não simplesmente o de limitar aquelas que sejam responsáveis por eles. O que deve ser decidido é se o ganhho em prevenir o dano é maior que as perdas que seriam sofridas alhures como resultado de sofrear a ação que produz o dano. Num mundo em que há custos em reorganizar os direitos estabelecidos pelo ordenamento legal, as Cortes, em casos referentes a transtornos, estão, na realidade proferindo um decisão sobre o problema econômico e determinando quais medidas devam ser tomadas.

Do mesmo modo como outros ramos jurídicos, como por exemplo o direito de família e o direito penal, se servem de análise multidisciplinar, o direito da concorrência deve, mais do que qualquer outro ramo, se valer deste recurso. Com a análise econômica do direito aplicada ao direito antitruste, é que se pode aferir critérios de maior objetividade ao alcance da norma concorrencial, ao passo que diversos estudos de escolas econômicas sobre a estrutura e funcionamento do mercado revelam demonstram critérios de eficiência e potencialidade da ilicitude de determinada operação ou conduta.

Assim, verifica-se a utilização de critérios baseados em estudos econômicos para se aferir o nível de concentração de determinado mercado específico, havendo inclusive, várias teorias neste sentido. Internacionalmente tem sido aceitas as Guidelines, de larga utilização nos Estados Unidos e Canadá, juntamente com o índice HHI (Herfindahl-Hirschmann Index), também utilizado pelo CADE no Brasil.

Posner citado por Fonseca (2001, p.69) acentua que a "primeira interseção do direito e da economia ocorreu nos cursos sobre lei antitruste e na literatura antitrutste". Idéias e conceitos como o de eficiência, entendida como o esforço para se maximizar a riqueza, mediante alocação de recursos.

Proença (2001, p.91) ainda lembra, oportunamente, que a utilização da teoria econômica foi incorporada à análise antitruste muito posteriormente à sua origem, introduzindo-se conceitos referentes à organização industrial e o paradigma estrutura-conduta-desempenho (teoria estruturalista), muito aplicado na década de 60, nas análises antitruste. Nos anos 70, a escola de Chicago refutou a teoria estruturalista, concluindo também que a dominação de mercado resulta da superioridade em eficiência, revertendo a causalidade estudada pela teoria estruturalista. Surge nos anos 80 a teoria dos mercados contestáveis, e mais recentemente a nova economia industrial, de modo que o parque industrial não é por si só critério para se aferir a conduta e o desempenho, ante as alternativas estratégicas da empresa: é o nascedouro da teoria dos jogos, que se fundamenta na atuação estratégica das empresas frente ao dinamismo do mercado, nem sempre oriunda de um acordo, mas da própria sensibilidade do empreendedor, resultando em modelos de comportamento.

4.5 PRINCÍPIO DA REGRA RAZÃO

O princípio da regra da razão é um dos mais importantes, quando se fala de direito antitruste, sendo um alicerce que sustenta a flexibilidade na aplicação da norma nesta seara jurídica.

O princípio em tela, de raiz norte americana, teve origem no tratamento dado ao Shermann Act, em conjunto com o Federal Comission Act e o Calyton Act, pela jurisprudência local, amenizando a rigidez destes diplomas legais, de forma a viabilizar atos que, num primeiro momento seriam anticoncorrenciais, em nome da competitividade. De tal modo, a análise dos fatos particularizada em cada caso, torna-se preponderante à delimitação do que seria razoável, dos efeitos pró-competitivos, diferenciando o bom truste do mau truste. Esta exegese resultou na própria alteração do artigo 1º do Shermann Act, que passou a ter a seguinte redação:

Todo e qualquer contrato, combinação sob a forma de truste ou qualquer outra forma ou conspiração em (desarrazoada) restrição do tráfico ou comércio entre os Estados, ou com nações estrangeiras, é declarado ilícito pela presente lei.

Segundo acentua Proença (2001, p. 44), os Estados Unidos tem se baseado em dois critérios para a aplicação da legislação antitruste, qual seja: o da ilicitude per se, no qual determinados atos, tipificados, caracterizam por si só ilícito; e a aplicação da regra da razão.

A regra da razão é também largamente adotada no Brasil, e no correto entender de Proença (2001, p.45) "tem sentido completamente diferente da regra adotada nos Estados Unidos". Enquanto lá sua aplicação se direciona no sentido da concorrência-condição, pressupondo que toda pratica anticompetitiva não interessa à sociedade, sendo vedada pelas normas americanas, no Brasil, a sua aplicação da regra da razão, se dá em momento posterior à prática do ato, de forma a aprová-lo ou não em nome do interesse social, sendo uma justificativa para a aprovação de atos anticoncorrenciais.

Neste último ponto, vale fazer uma ressalva às colocações de Proença (2001, p.45), que afirma que o CADE realiza um controle posterior, e em razão disto, os atos produzem plenamente seus efeitos até serem formalmente proibidos. Sem discordar, Impende ressaltar no entanto, que esta eficácia é circunstancial, e obviamente ficará jungida à decisão do CADE, que produzirá efeitos retroativos, invalidando aqueles atos pretéritos, sustando os efeitos ora produzidos.

A Constituição Federal ao tratar da Ordem Econômica e financeira, exalta no artigo 170 a livre iniciativa e o princípio da livre concorrência, estabelecendo mais adiante no artigo 173, §4º, que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. O princípio da regra da razão, portanto, harmoniza esta aparente antinomia existente entre a livre inciativa, que estimula o empreendedorismo, e a livre concorrência, que preserva a competitividade do mercado.

4.6 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Seguindo a mesma linha de raciocínio que fundamenta o princípio da regra da razão, o princípio da eficiência decorre de uma análise prática do caso de modo a verificar se determinado ato de integração, fusão ou incorporação, quebra a harmonia pretendida para a justiça social e o bem estar econômico do mercado. Para tanto a eficiência não é encarada tão somente como aquele intuito egoísta de maximização do desempenho e dos resultados, ainda que em detrimento de outros fatores do mercado, como os consumidores e a concorrência. É, na verdade, a otimização da atividade econômica empresarial em conjunto com a preservação do bem comum, o que, por sinal, está bem expresso nos incisos do art. 170 da Constituição Federal, em diversas princípios-eficiências: propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; redução das desigualdades sociais e regionais; busca do pleno emprego, dentre outros.

Uma vez recaindo ao Estado a tutela de um mercado competitivo, cabe a análise específica das origens e das diversas repercussões do caso, de modo a relevar o interesse comum em produtos e serviços com custos reduzidos, porém com desenvolvimento da tecnologia e da qualidade. E obviamente o agente econômico que licitamente empreende no mercado com objetivos de crescimento em conjunto com a manutenção deste interesse comum, tende a uma natural dominação sobre o concorrente, nesta caso, tolerável ante aos benefícios sócio-econômicos. Assim, o objetivo da legislação antitruste visa a proteção das condições de consumo em níveis mais satisfatórios possíveis, e concomitantemente, e em harmonia, a melhoria do desempenho do empreendimento empresarial.

Neste sentido é que o artigo 54, §1º, inciso I, alínea "a", da lei 8.884/94, diz claramente que o CADE poderá autorizar atos que, sob qualquer forma manifestados, possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados desde que tenham por objetivo propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico.

Como a atividade econômica é, na sua essência, carreada pelo interesse privado, há a contrapartida do estado neoliberal de equalizar os ganhos do empreendedor, com as perdas de outro empreendedor, com a proteção do mercado concorrencial e da livre iniciativa, repercutindo em benefício social, no que tange à geração de empregos, melhor qualidade dos produtos, etc. Assim é que a eficiência alocativa, pressupõe não desconsidera nenhum destes fatores, muito pelo contrário, reconhece os inevitáveis reflexos entre si, de forma a resultar num maior equilíbrio possível, atingindo à máxima eficiência, que pode ser graduada de acordo com a configuração do mercado em análise.

Portanto, a eficiência é um primado, que no direito antitruste pátrio fulcrado pela concorrência-meio, legitima a autorização de atos que abarquem o interesse social e econômico em compasso com a iniciativa privada resguardada ao empreendedor.

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5 INTEGRAÇÃO DE EMPRESAS E A FUSÃO E INCORPORAÇÃO

Quando se imagina um mercado em estrita observância da livre concorrência e livre iniciativa, a principal idéia gerada é a da atuação idônea, em harmonia entre os agentes econômicos.

Tal concepção, nos remete a uma construção teórica, que na prática é improvável ou impossível de ocorrer, mas que é o ponto de partida ao entendimento das implicações de uma integração maléfica, que é a concorrência perfeita. Neste modelo teórico há o exato equilíbrio entre os agentes econômicos, onde há o igual acesso aos insumos e a compra e venda em geral, mantendo-se uma absoluta igualdade de todos os integrantes do mercado.

Não há, no modelo da concorrência perfeita, a influência entre a atuação individual de um só agente na fixação dos preços, inclusive ao consumidor final, havendo pleno conhecimento e transparência de informação, equilibrando a equação da oferta e procura. Neste modelo, verifica-se também quanto aos produtos, uma homogeneidade que permita a substituibilidade.

Na concorrência imperfeita, há o inverso: a formação de conglomerados fortes no mercado, resulta na heterogeneidade, praticamente impedindo o poder de substituição de um produto pelo outro, resultando em monopólio; em detrimento da transparência e a lealdade, há ampla dependência econômica e jurídica entre os agentes. De fato, a tendência natural de um mercado capitalista, e globalizado, é a concentração do mercado, levando à concorrência imperfeita, seja em maior ou menor grau.

Neste contexto, um dos meios pelo qual uma sociedade empresária pode vir a otimizar seu desempenho, ou viabilizar recursos, é pela realização de fusão de seu capital com a de outra, surgindo assim uma nova sociedade, ou então pela incorporação, hipótese em que uma sociedade agrega uma outra, que desaparece, compondo o capital da aglutinadora.

Como se verá nos tópicos a seguir, a integração de empresas, seja pela fusão ou pela incorporação, pode se dar de dois modos: pela integração vertical, ou pela integração horizontal. Via de regra, a ocorrência de um ou outro modo de integração está diretamente relacionada com objetivos próprios que, tanto num quanto noutro caso, pode resultar em infração às normas protetivas da concorrência.

O fenômeno que envolve a concentração de empresas, uma vez não se restringindo às figuras da fusão e incorporação de sociedades, assume feições diversas, levando a doutrina a elaborar classificações das mais variadas ^[3]. Entendemos que neste caso a diversidade de classificações destes fenômenos jurídicos possuem relevância maior para o âmbito didático do que efetivamente para os efeitos e sua disciplina jurídica.

Assim sendo, a classificação de Bulgarelli (p. 196) nos parece mais oportuna, na medida em que distingue a concentração de empresas em três espectros: a) a compenetração, que envolve fusão e incorporação; b) a associação, verificado pela via contratual; e, c) a integração, com formação de grupos societários com participação acionária.

Nestes dois últimos, nos quais não há a perda de autonomia jurídica ou o desaparecimento das sociedades envolvidas, sobressaindo mais a centralização econômica, também são apresentados como conglomerado, sendo, também, tipo de fenômeno concentracionista no qual uma sociedade pela via contratual, ou de participação acionária, se une ou agrupa à outra sociedade, normalmente, atuante em segmento diverso, mas possuindo, ambas, uma afinidade de interesses na cadeia produtiva.

5.1 INTEGRAÇÃO VERTICAL

Imaginemos uma operação de incorporação entre uma sociedade cuja atividade seja de fabricação de motores com uma outra do ramo da metalurgia, que produza as peças necessárias à linha de produção e montagem da primeira. Trata-se de uma operação societária na qual a sociedade incorporadora visa, elementarmente, reduzir e otimizar a aquisição de seus principais insumos, logística, bem como a independência tecnológica, e maior pode estratégico, verticalizando sua atuação na cadeia produtiva. Ou seja, via de regra a operação se dá entre distribuidor e fornecedor, ou vice-versa.

Quando há, portanto, a fusão ou incorporação (ou ainda qualquer outra forma de concentração) entre agentes econômicos que atuam em diferentes níveis na cadeia produtiva de um mesmo segmento, dizemos que há a integração vertical, ou verticalização. Dependendo da posição da sociedade incorporadora na cadeia produtiva, a verticalização pode ser descendente (exemplo acima), ou ascendente (quando a origem da operação se dá rumo a um estágio mais avançado da cadeia produtiva).

Proença (2001, p.67) ressalta que a integração vertical, assim como a terceirização de serviços, depende da política estratégica de diminuição de custos e maximização de resultados. No entanto, entendemos oportuno lembrar que a terceirização normalmente se dá quanto aqueles serviços que não estão ligados à atividade-fim da empresa, como por exemplo, limpeza e vigilância, isto porque, a integração vertical busca, até mesmo, uma melhor qualidade/preço do produto ou matéria prima e sua distribuição.

Em operações desta natureza, muitas das vezes, intenciona-se também, dificultar o acesso do concorrente àquele produto ou matéria-prima, principalmente em determinados mercados onde a fonte destes insumos é restrita. Proença (2001, p.68) destaca ainda, contrario sensu, a possibilidade de benefícios ao consumidor, na medida em que se reduz os custos da produção.

Assim, somente considerando as peculiaridades de cada caso, dentre elas o mercado e o seu âmbito territorial, bem como as bases contratuais em que a incorporação ou fusão se fundam e a repercussão prática da operação, é que se pode aferir avilta à livre concorrência. Isto porque a verticalização pode acarretar limitação da concorrência de forma indireta, eis que de imediato tal operação não retira um concorrente direto do mercado, mas sim fornece mecanismos operacionais para que, de forma mais maquiada, se dê esta eliminação ou a barreira à entrada de novo concorrente.

Muito embora, a princípio, não se constitua em infração à ordem econômica, um fenômeno que vem se verificando é o fomento, por parte de uma grande indústria, no sentido de instalações de unidades produtoras (filiais) em seu próprio parque industrial, com vistas à reduzir custos com logística. Algumas montadoras nacionais se utilizam deste artifício, com a existência de unidades fabris de peças mecânicas utilizadas na sua cadeia produtiva.

5.2 INTEGRAÇÃO HORIZONTAL

Já a integração horizontal, é a forma mais tradicional de eliminação da concorrência, eis que se trata de operação entre duas sociedades do mesmo nível da cadeia produtiva, ou seja, concorrentes diretos.

O empresário que tem suas atividades em franca expansão, ao decidir pela ampliação de sua produção, em regra tem dois caminhos a seguir: ou amplia suas instalações físicas, ou com a construção de novas unidades; ou então, se utiliza de uma estrutura já montada, pronta à imediata produção, podendo operacionalizar esta opção pela fusão ou incorporação de outra sociedade empresária.

Insta registrar, que estas integrações horizontais, muitas vezes se dão com a aquisição de todo o estabelecimento comercial, inclusive a marca original de determinado produto, que pode ter boa penetração no mercado consumidor. Com isto, muitas vezes o administrador opta por manter esta marca original, se beneficiando da aceitação da mesma. Não raro também, a marca original é sepultada, ampliando-se a oferta de outra.

Tais atos, portanto, atingem frontalmente o concorrente direto, que em razão disto, se vê inviabilizada a competitividade de seu produto, ou a entrada dele no mercado, em razão do poderio econômico do outro, que pode estar sendo utilizada de forma abusiva.

5.3 MERCADO RELEVANTE

Quando se fala em normas e medidas de proteção à concorrência, há que se levar em conta que para se saber se determinado ato seja, ou não, violador desta protegida competição, é necessária a utilização de alguns critérios de avaliação que sirvam como norteadores. Um destes critérios é a aferição do mercado relevante.

A Lei 8.884/94 faz constantes referências ao poder de mercado da empresa, e ao se falar de mercado é indissociável a idéia de território, como medida deste mercado, sendo a área sujeita a atuação e influência de determinados agentes econômicos. O artigo 20, inciso II, traz uma tipificação de conduta tendo a idéia de mercado relevante como principal elementar:

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

...

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

...

§2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

A legislação antitruste brasileira não define o que é o mercado relevante, muito embora já tivesse seu conceito bem definido na doutrina e na jurisprudência, tanto no Brasil quanto no exterior. Isto se dá pela própria vaguidade da essência da idéia de mercado relevante, assim como pela influência de elementos conjunturais e sócio-econômicos variáveis e heterogêneos.

Coelho (2000. vol, I, p.209) bem acentua que "a definição do mercado relevante leva é casuística e leva em conta duas variáveis, a geográfica e a material. Essa última se delineia a partir da perspectiva do consumidor".

Mercado relevante, portanto, é o âmbito de atuação de determinados agentes econômicos, tanto do ponto de vista territorial quanto do material, ou seja, importa a aferição do espaço, e do segmento da atividade explorada. Assim, é possível que o mercado relevante se limite a uma cidade, a um estado, região ou país, até mesmo eventualmente, em caráter internacional. Podemos dizer que o espaço territorial e o objeto são medidas do mercado relevante.

Assim, é necessário se delimitar o aspecto material de atuação do agente, isto é, o ramo seja ele qual for, desde que, obviamente, lícito: chocolates, cervejaria, medicamentos, etc. Após, há que se determinar o âmbito territorial que este fornecimento de produtos ou serviços alcance, o que é de extrema importância, principalmente em um país com costumes e regionalismos diversificados como o nosso.

Do mesmo modo como a concorrência perfeita é algo hipotético e inalcançável, a dominação global de um país como o Brasil, em todos os segmentos, também o é. Portanto, o grau ou percentual de participação de cada empresário no seu mercado relevante é o fator determinante para se aferir eventual dominação de mercado. Ainda, para a avaliação deste grau de dominação do mercado relevante é imperioso se levar em conta a ótica do consumidor, em razão da substitutividade e opção de escolha entre um produto e outro similar. A parte final do parágrafo segundo do artigo 54 da Lei 8.884/94 é um demonstrativo desta estreita relação entre às questões atinentes ao abuso de poder econômico e as relações de consumo, na medida em que este dispositivo legitima determinado ato desde que não implique em prejuízo ao consumidor.

O artigo 54 da Lei 8.884/94 é bem específico ao remeter à apreciação do CADE os atos, sob qualquer forma, que possam prejudicar a livre concorrência ou resultar em dominação de mercado relevante de bens e serviços. Nos parágrafos deste mesmo artigo, ao tratar das hipóteses em que o ato levado à apreciação daquela autarquia possam ser considerados lícitos, dentre outras, há a referência ao ato que não implique em eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante.

Já o parágrafo terceiro traz importante disposição, que mais adiante será objeto de análise mais detida, que inclui nos atos referidos no caput do artigo, concentração econômica que implique participação superior a 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha tido faturamento anual equivalente a quatrocentos milhões de reais.

Taddei (2001, p.91) de forma clara acentua que "mercado relevante é aquele em que se travam as relações de concorrência ou atua o agente econômico cujo comportamento está sendo analisado."

Por fim, o próprio CADE, em sua Resolução 15/98 traz a concepção de mercado relevante:

Um mercado relevante do produto compreende todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser composto por um certo número de produtos/serviços que apresentam características físicas, técnicas ou de comercialização que recomendem a agrupamento.

Um mercado relevante geográfico compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços/serviços. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos/serviços na área considerada após um pequena mas substancial elevação dos preços praticados fazem parte de um mercado relevante geográfico. Nesse mesmo sentido, fazem parte de um mercado relevante geográfico, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada.

Ultimamente na Europa, diversas empresas do setor da grande distribuição notificaram à Comissão Européia acerca de pretensos processos de fusão. Pode-se citar como exemplo a Kesto/Tuko (em 1997), a Rewe/Mainl (em 1999) e a Carrefour/Promodès (em 2000) – cuja atuação abarcava um mercado relevante de grande distribuição no setor alimentar na Finlândia, Áustria, França e Espanha.

Com relação à Finlandia e Austria, a Comissão Européia considerou que a concentração destas cadeias de distribuição daria origem à criação de posições dominantes e que importava, no primeiro caso, proibir a operação e, no segundo, aceitar as soluções propostas pelas empresas as quais consistiam essencialmente na cessão de certos estabelecimentos a concorrentes. No caso da fusão Carrefour/Promedès houve a autorização sob a condição de cessão de uma importante participação no capital de um concorrente.

Assim, nos casos acima referidos, temos que há um mercado relevante transnacional, em virtude das características geo-políticas atuais da União Européia, se tratando de um bloco econômico, onde certamente os efeitos de uma operação deste porte não se restringirão ao país de origem. Neste sentido, considerando a diversidade do mercado relevante verificado na Europa, tanto no aspecto geográfico, como no aspecto material, é que existe um órgão supranacional de controle da concorrência.

Em outro caso, a Comissão Européia autorizou a compra da Caemi pela Companhia Vale do Rio Doce – CVRD, sob a exigência que a CVRD alienasse 50% da participação que a Caemi possuía na mineradora canadense Quebec Cartier Mining Company (QCM). Trata-se, portanto, de um mercado relevante mundial.

5.3.1 Grau de concentração do mercado relevante

Assim como asseverado anteriormente, o mercado relevante se determina basicamente sob o prisma material e territorial, porém, a fim de se conhecer o grau de concentração de um suposto mercado em análise, é necessário se ater aos sujeitos atuantes, ou seja, os agentes econômicos deste mercado.

Para tanto, há que se considerar os sujeitos das relações de compra e venda atinente a este mercado (incluindo-se potencias integrantes, ainda que efetivamente ainda não participem, mas que possam eventualmente ingressar), seja quanto ao produto ou sua matéria prima, delimitando também a horizontalidade e a verticalidade deste mercado.

A medida da concentração do mercado relevante, como já visto no tópico acima (análise acerca da análise econômica do direito), é questão que envolve diferentes teorias, mas que inobstante isso, os parâmetros fixados pelos artigos 20, 21 e 54, e parágrafos, da lei 8.884/94 trazem um importante referencial para a apreciação da questão.

A prática, e a legislação brasileira remete, conforme já assentado, à filiação do sistema da concorrência-meio, que é aquele em que se releva a repercussão geral do ato, e não o ato em si próprio, como se dá no sistema da concorrência-fim. Tal faceta fica bem demonstrada na lei 8.884/94, em seu artigo 20, ao descaracterizar como infração da ordem econômica o ato que não resulte em dominação de mercado, aumento arbitrário de lucros ou falseamento, ou eliminação, da concorrência. A aplicação teleológica e sistêmica da referida norma conduz de forma clara ao sistema da concorrência-meio.

Nesta linha de idéias, temos que em primeiro plano existem aqueles atos tipificados no artigo 21, que devem ser aplicados em harmonia com o artigo 20. Ou seja, os atos tipificados no artigo 21, são tidos como infração à ordem econômica desde que o seu resultado ou efeito estiver subsumido ao artigo 20 da lei antitruste pátria. Ressaltando ainda assim, que poderá haver a aprovação pelo CADE no caso do artigo 54, § 1º da mesma lei.

Em atenção aos critérios legais, a influência de determinado agente econômico no mercado poderá ser medida com base no faturamento em moeda corrente, ou em percentual de participação, considerando-se aí a quantidade produtiva ou a potencial capacidade produtiva. No quesito faturamento a referência legislativa (art. 54, §3º da Lei 8.884/94) é de R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) anuais, enquanto no quesito participação de mercado a referência é de 20% do mercado relevante. Ressalta-se que estes referenciais podem ser alterados pelo próprio CADE na apreciação do caso, dependendo da peculiaridade do mercado analisado.

Podemos, assim, dizer que a exegese do parágrafo 3º do artigo 54 da Lei 8.884/94, resulta no estabelecimento de um critério qualitativo e outro quantitativo, para a aferição da ilicitude do ato. Na preceituação do limite de 20% do mercado relevante e de R$400 milhões anuais de receita, adota-se um critério quantitativo, que na prática é uma referência legislativa que certamente variará de acordo com o caso específico (princípio da regra da razão e análise econômica do direito). Já o critério qualitativo mostra-se com um espectro bem amplo, em razão da possibilidade de se avaliar todos os atos, sob qualquer forma manifestados, que limitem ou resultem na dominação de mercado.

Como bem salienta Proença (2001, p.130) a averiguação destes quesitos requer a identificação das pessoas físicas ou jurídicas com direito a voto na sociedade investigada. Esta identificação não somente do controlador da sociedade ou do grupo, mas também da própria árvore estrutural do grupo empresarial é preponderante à determinação do dano, ou potencial infração, à ordem econômica.

Neste sentido é que emerge a importante questão do núcleo de poder na companhia, bem como da possibilidade da mesma vir a ser controlada, até mesmo, pelo grupo minoritário dos sócios, pois há diversos instrumentos legais que viabilizam esta hipótese, como por exemplo, o voto múltiplo para eleição dos membros do conselho de administração previsto na Lei das S/A.

Esta averiguação é de suma importância relativamente às fusões e incorporações de empresas, de forma a prevenir infrações a ordem econômica. Como por exemplo numa eventual fusão de duas sociedades, na qual a sociedade resultante não seja por si só dominadora do mercado, mas uma das sociedades originárias, ainda que de pequena participação no mercado, fosse controlada por um mesmo grupo, sócio de outras sociedades com participação de peso no mesmo ramo. Assim, não raro a estrutura destes conglomerados se tornam complexas, o que exige esta análise que extrapola o âmbito específico da pessoa jurídica, de modo a se obter o raio-x do agentes do mercado.

A par destas informações, bem como da quantidade de participantes, mister se faz a individualização do índice de participação de cada agente no mercado relevante em observação, sendo para tanto, muito utilizado o índice HHI conforme acentuado alhures. Além disto, a avaliação do grau de concentração de um mercado exige informações atualizadas do mercado em questão, e não somente estatísticas históricas, que devem ser objeto de equilibrada ponderação devido às especificidades de cada caso.

Portanto, uma determinada fusão ou incorporação ainda que de números expressivos, dependendo do mercado em que estiver inserida, poderá não resultar em avilta à ordem econômica, em razão da grande maleabilidade do mercado, com grande facilidade de entrada de novos agentes. Em caso de mercados mais rígidos torna-se inquestionável a infração.

Estas nuances (acesso a matéria prima, produção, logística, etc) são de grande importância para se determinar se há ou não limitação da concorrência, devendo então o ato, após regular apreciação, ser coibido pelo CADE.

Outro fator importante na avaliação dos níveis de concentração do mercado, se refere àquelas situações específicas, nas quais a peculiaridade técnicas ou sócio-culturais do mercado leva à existência daquilo que a doutrina convencionou chamar de oligopsônio e monopsônio. O primeiro é o mercado no qual somente há um restrito grupo de grandes compradores voltados a controlar preços de aquisição. Já o segundo caso, é aquele mercado no qual somente há um comprador.

De forma a orientar a análise de determinado ato de concentração, o US Department of Justice e a Federal Trade Comission divulgou, em 1992, as guidelines, que nada mais são do que um método, uma diretriz, para a análise das fusões com o objetivo de garantir a eficácia da legislação antitruste ao caso. No Brasil, as guidelines são largamente utilizadas pelo conselheiros do CADE nas análises dos atos submetidos à apreciação.

É de se observar que a aplicação dos princípios da análise econômica do direito, bem como da regra da razão, é de suma importância, de modo a atender não só os critérios da lei 8.884/94, mas como os do ordenamento como um todo, em especial a Constituição Federal.

Schuartz (2001, p52), acentua como variável fundamental o quantum de poder de mercado detido por um agente econõmico, sendo esta mensuração que propicia a estimativa de variações nos excedentes do consumidor e do produtor. Neste sentido, o referido autor, aponta como instrumento eficaz para esta verificação do poder de mercado de um agente, a fórmula "(P – Cm)/P, onde P é o preço que corresponde ao nível de oferta que maximiza os lucros do agente em questão, e Cm é o respectivo custo marginal". No entanto, admite-se mostra-se mais prático e realista a utilização de um indício fundado numa correlação presumida entre participação de mercado e poder de mercado, devendo se ater a fatores como o mercado relevante, o tipo e nível de barreiras à entrada, o poder de barganha de demandantes ou fornecedores, grau tecnológico do mercado, substitutividade do produto, etc.

Assim é que se ressalta a pertinência do paradigma antitruste da regra da razão, que partindo de uma ponderação pragmática, porém devidamente fundamentada, é de fundamental importância no alcance do melhor bem estar possível, e das devidas eficiências alocativas.

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6 ASPECTOS RELEVANTES DA LEI 8.884/94

Com o advento da Lei 8.884/94, também conhecida com lei antitruste, houve uma melhor sistematização da atuação do Estado brasileiro na proteção da ordem econômica e dos princípios constitucionais atinentes, exaltados no artigo 1º da referida lei, haja vista se tratar de norma que além de elencar condutas e procedimentos administrativos, há a sedimentação de uma estrutura administrativa que vise o resguardo da ordem econômica.

Fonseca (2001, p.87) bem exprime este ideal ao afirmar que "a lei antitruste tem como finalidade preservar estes princípios, e principalmente o direito de propriedade e o da livre iniciativa dentro do mercado, sendo este uma conseqüência lógica do primeiro".

Vale ressaltar o parágrafo único do artigo 1º, que confere a titularidade dos direitos tratados pela lei antitruste à coletividade, consagrando assim a importância destes bens jurídicos frente à sociedade e ao consumidor, que está intimamente relacionado ao sadio exercício da concorrência, daí, inclusive, a existência do artigo 12 da referida lei que inclui membro do Ministério Público Federal para oficiar nos processos administrativos. O exercício desta titularidade, administrativamente e em juízo, se dará na forma como previsto na lei 7.347/85 e 8.078/90. Salienta-se que o Ministério Público poderá substituir a procuradoria do CADE na execução de suas decisões e compromissos de cessação.

O artigo 3º transforma o CADE (conselho de defesa econômica em autarquia federal, o referindo como órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional. Não se trata de jurisdição estrita, exercida pelo Poder Judiciário e em raras exceções pelo Congresso Nacional, mas sim de espécie de jurisdição administrativa não excluindo a possibilidade de apreciação posterior do Judiciário, e que pelas características que compõem a disciplina da concorrência, e buscando uniformidade de tratamento, abrange todo o território nacional. Assim, o CADE, a teor das competências elencadas no artigo 7º, possui função consultiva, de prevenção e judicante, além de funções administrativas, haja vista ser uma autarquia.

O CADE é composto de um presidente e seis conselheiros, com mandatos bienais, sendo cargo que exige dedicação exclusiva, não se admitindo cumulações, salvo as previstas na Constituição.

Já a SDE (Secretaria de Direito Econômico), órgão da administração direta, mais especificamente do Ministério da Justiça, tem função acessória à funções do CADE, além de exercer funções preventivas, atuando de forma a prevenir ou punir as infrações à ordem econômica, ou ainda, emitindo pareceres relativamente á atos de concentração. Como exemplo, dentre as funções que lhe foram atribuídas pelo artigo 14, se observa que a SDE possui poderes investigativos para a instauração de processo administrativo, ou acompanhar as atividades das pessoas físicas ou jurídicas de modo a prevenir infrações à ordem econômica.

Os artigos 15 ao 19 do Título V da lei em comento, traz disposições dignas de nota que refletem bem a evolução legislativa deste texto. Fica sedimentado um amplo espectro para a aplicação da referida norma, alcançando pessoas físicas ou jurídicas, qualquer entidades ou associações de fato ou de direito, e mais, alcançando até mesmo o até então intangível monopólio legal.

Mais adiante, no artigo 16, fica estabelecida a responsabilidade solidária entre a sociedade empresária e seus dirigentes ou administradores. Tal dispositivo não se confunde com o do artigo 18 que acolhe o dever da desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Tratam-se de critérios propositadamente vagos, requerendo uma participação ativa do aplicador da norma para que se delimite o real alcance da mesma. Ocorrerá também a desconsideração em casos de estado de insolvência ou falência provocado por má-administração. Esta previsão de desconsideração da personalidade jurídica, assim como preceituado no Código de Defesa do Consumidor, muito embora venham com a expressão "pode", não se trata de faculdade mas de dever cogente a sua aplicação, em ocorrendo as hipóteses previstas.

São solidários, ainda, os integrante de grupo econômico, de fato ou de direito, ressaltando que a responsabilidade estatuída na lei antitruste não exclui a responsabilização na esfera cível ou criminal.

Como já dito antes, os artigos 20 e 21 estabelecem conjuntamente as infrações, sendo que as tipificações deste último somente serão puníveis se enquadradas nos critérios do artigo 20. Como se verá adiante em capítulo próprio, o legislador estabeleceu ainda, critérios de controle dos atos submetidos à apreciação do CADE.

Pois bem. Uma vez tipificadas as condutas, há a fixação das penas cabíveis, que poderão ser de multa entre um a trinta por cento do faturamento bruto da empresa. No caso de se punir o administrador, ainda que indiretamente, caberá multa de dez a cinqüenta por cento da penalidade imposta a empresa. Já no caso de pessoas em geral, às quais é impossível aferir o faturamento bruto, aplicar-se-á multa entre seis mil e seis milhões de UFIR’s, ou índice superveniente.

Sem prejuízo destas penalidades, poderão ainda ser aplicadas medidas restritivas de cunho administrativo, além de publicações consecutivas da decisão na imprensa, ou a necessária cisão da sociedade, venda de ativos, transferência do controle acionário dentre outras imposições que visam a eliminar a respectiva infração à ordem econômica.

Em caso de eventual ação judicial, não há a suspensão de eventual procedimento administrativo já instaurado, ou a instaurar. Neste ponto, a lei antitruste demonstra mais uma vez a afinidade dos bens tutelados, com aqueles objeto da lei 8.78/90, ao fazer expressa remissão á aplicação do artigo 82 do CDC, que elenca os legitimados a ingressar em juízo, sem excluir o próprio prejudicado.

A Lei 8.884/94, mais uma vez explicitando sua polivalência, pormenoriza o procedimento administrativo de competência do CADE, mas com participação ativa da SDE desde a fase investigatória. Assim, há a normatização tanto da fase investigatória preliminar, quanto da postulatória e cognitiva do procedimento, bem como da fase decisória e seu conteúdo, além da possibilidade de aplicações de medidas preventivas (cuja natureza é essencialmente cautelar) e compromissos de cessação da prática em análise (sem que disso resulte confissão da ilicitude), ou ainda compromissos de desempenho.

Insta ressaltar que as decisões do plenário do CADE possuem natureza de título executivo extrajudicial (artigo 60), o que não exclui a possibilidade de, frustrada as medidas coercitivas daquela autarquia, se pleitear ao Judiciário o cumprimento da decisão, permitindo-se a intervenção na empresa para que se almeje tal fim. Outra importante disposição processual vem insculpida no artigo 68, onde se confere à execução de decisão do CADE caráter preferencial sobre as demais espécies de ação, salvo habeas corpus e mandado de segurança.

Assim, a Lei 8.884/94 ao passo que reestrutura o CADE, tipifica conduta anticoncorrenciais, e estipula critérios de análise e punibilidade dos atos, tem uma índole protetiva ao adequado funcionamento do mercado, servindo como instrumento do Estado numa atuação de mínima intervenção no intuito de evitar abuso de poder econômico.

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7 FORMAS DE CONTROLE DOS ATOS

É impossível se aventar uma legislação que almeje reprimir o abuso do poder econômico, protegendo a concorrência, sem que haja mecanismos de controle dos atos potencialmente geradores de determinada lesão jurídica. E sendo assim, é que a lei 8.884/94 cria conceitos e toda uma estrutura administrativa estatal visando a defesa da ordem econômica e repressão do abuso de poder econômico, ao passo em que estabelece tipificação de condutas, normas procedimentais, critérios de avaliação, dentre outras disposições.

Tanto a Secretaria de Direito Econômico (SDE), quanto o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), ambos vinculados ao Ministério da Justiça, desempenham papéis de primeira grandeza no âmbito da prevenção do abuso de poder econômico e defesa da concorrência. A SDE possui dentre outras competências as de fiscalização, investigação e de opinião ao CADE. Já à esta última autarquia, compete o processamento e julgamento administrativo decidindo sobre a existência de infração à ordem econômica, determinar providências destinadas à cessação da infração, aprovar termos de compromissos de desempenho, dentre as demais competências elencadas no artigo 7º da Lei 8.884/94.

Com vistas ao desempenho de seu papel, é que o CADE regulamentou os procedimentos para controle de atos, assim como previsto no artigo 54, pela Resolução 01/94, 05/96 e Portaria 05/96.

O artigo 54 da supra citada lei, obriga que os atos que, sob qualquer forma, possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante de bens e serviços, deverão ser objeto de apreciação do CADE. Esta disposição surge como uma barreira imposta pelo Estado neo-liberal, em exercício de seu poder de polícia, de modo a resguardar os princípios constitucionais elencados no artigo 170 e aqueles do artigo 1º da Lei 8.884/94. A instauração do processo no CADE se dá com o lastro dos pareceres técnicos da SEAE e da SDE, que obviamente não vinculam a decisão final a ser tomada.

O parágrafo primeiro do artigo 54 da lei antitruste elenca, em quatro incisos, a situação em que o CADE poderá autorizar o ato referido no caput. No entanto, no parágrafo segundo, abre-se uma exceção à cumulatividade do parágrafo primeiro, ao se possibilitar a aprovação do ato com a ocorrência de somente três dos quatro incisos, desde que o ato seja relevante à economia nacional e ao bem comum, e desde que não implique em prejuízo ao consumidor ou usuário final.

O controle dos atos poderá ser prévio à sua celebração, ou posterior, conforme o parágrafo 3º do referenciado artigo 54. Muito embora antes de realizado o ato, via de regra, ele ainda não produza efeitos práticos e concretos, realiza-se a devida avaliação do mercado relevante e das prováveis conseqüências daquele ato, visando com tal preventividade evitar danos de difícil reparação, ao passo, que eventualmente se possibilita a legitimação do ato mediante adequações, imposições de medidas preventivas, ou compromissos de desempenho.

Klajmic (1998, p.90) oportunamente resume a avaliação realizada pelo CADE dizendo que:

Ao examinar os atos que lhe são submetidos, o CADE poderá entendê-los como:

a) Não restritivos à concorrência, e de submissão não obrigatória;

b) Não restritivos à concorrência, e de submissão obrigatória pelos parâmetros legais do §3.º;

c) Restritivos à concorrência, e não autorizáveis face à inexistência das condições do §1.º;

d) Restritivos à concorrência, e autorizáveis pela presença das condições do § 1.º

Um ponto que se observa no sistema de controle dos atos que potencialmente possam significar afronta à ordem econômica, é que um controle prévio por meio de comunicação compulsória do ato a ser realizado. Ou seja, para que tais atos se aperfeiçoem não é condição de validade a prévia ciência do CADE ou SDE.

Destarte, o que comumente ocorre é a apreciação dos órgãos governamentais após a realização do negócio, cabendo a aplicação de suspensão do negócio, medidas preventivas ou compromissos de desempenho, o que pode resultar em prejuízos não só para as partes diretamente envolvidas na operação, mas como também para a própria concorrência, consumidor, trabalhadores e credores. Ao contrário, nos Estados Unidos existe esta obrigatoriedade que gera menos repercussões internas e externas à operação. Assim, toda operação de fusão ou incorporação lá realizada dever ser previamente noticiada e aprovada pelos órgãos governamentais competentes.

Considerando o parágrafo segundo do artigo 54, que determina que os atos suspeitos devam ser levados à apreciação da autarquia num prazo de 15 dias úteis ^[4] após a sua realização. Este prazo, segundo a Resolução 15/1998 do CADE, começa a fluir após a celebração do primeiro ato vinculativo firmado entre os agentes econômicos. O CADE já decidiu, em um julgamento que demonstra certa vacilação quanto á aplicabilidade do prazo do art. 54, no Ato de Concentração 119/97, que a data da realização da operação é aquela a partir da efetivação da obrigação entre os contratantes, não se suspendendo por eventual recesso do CADE.

Temos, então, que no Brasil o controle pode ser prévio ou posterior. No caso de não apresentação do ato, pelas partes envolvidas, no prazo legal de 15 dias será aplicada multa entre 60 mil e 6 milhões de UFIR’s, sem prejuízo da abertura do processo administrativo para a análise da legalidade do ato.

O Tribunal Regional da 1ª Região, em julgamento de mandado de segurança AMS 1999.34.00.029156-5 /DF, manifestou entendimento de que a aplicação da multa, em seu patamar mínimo dispensa justificativa, sendo consectário lógico da intempestividade da apresentação do ato. No entanto, quanto à aplicação de multa superior aos 60 mil UFIR’s mínimos, trata-se de ato inafastavelmente vinculado que deve ser devidamente fundamentado, no que concerne ao valor atribuído.

Ora, considerando a natureza da tutela jurídica da Lei 8.884/94, além de ser de titularidade da coletividade, entendemos, data venia, que tal decisão é de certa forma incorreta, já que se há a necessidade de se fundamentar pela a aplicação de multa superior ao mínimo legal, há também que se fundamentar pela não aplicação de um valor superior, na exata proporção de que o interesse é coletivo, da sociedade, em que haja o correto apenamento em razão da natureza, da repercussão e da gravidade do ato em análise, bem como diante das razões da intempestividade e das circunstâncias pessoais dos agentes econômicos envolvidos (como reincidência, dentre outros).

Assim, uma dada operação de fusão ou incorporação pode ser levada a cabo sem prévia comunicação ao CADE, e somente após a realização do ato, vir a ser instaurado o devido procedimento administrativo, e a partir daí, dependendo do caso, serem adotadas medidas de cunho cautelar que em alguns casos pode inviabilizar o negócio. Este duplo momento em que é possível a apreciação é objeto de críticas à legislação antitruste brasileira, segundo as quais, a ausência da necessária aprovação prévia dificulta a proteção da concorrência, posto que invariavelmente se abre a possibilidade de se concretizar o dano para somente depois vetar a operação.

Cite-se como exemplo o caso Chocolates Garoto / Nestlé, que encontra-se em situação de indefinição, sob apreciação do CADE e das medidas preventivas determinadas por esta autarquia, como por exemplo, a manutenção do parque industrial, quadro funcional, nível de produção, etc.

De toda sorte, é evidente que o controle prévio por meio de comunicação compulsória da operação concentracionista a ser realizada, torna-se um fator que dificulta determinada operação que beira à ilicitude, eis que a comunicação simultânea ao ato ou mesmo alguns dias após, já é suficiente para desencadear danos. Resulta-se, assim, num maior interesse do desenvolvimento individual de cada sociedade empresária, beneficiando o mercado concorrencial, sujeitando-o menos às infrações.

Caso ocorra a análise posterior e haja a reprovação da operação pretendida, o efeito desta decisão do CADE retroagirá à data da realização. Salienta-se que o CADE tem o prazo de 60 dias para decidir, prazo que poderá ser suspenso caso esta autarquia, a SDE ou a SEAE, venham a solicitar esclarecimentos ou exigir documentos que sejam necessários. Caso não seja o processo apreciado no prazo o ato será aprovado.

O próprio artigo 56 da Lei 8.884/94, ao dispor sobre as condições em que serão arquivados os atos relativos à constituição, fusão, incorporação, ou agrupamento de empresas, elenca uma série de exigências, sem no entanto, condicionar o arquivamento à prévia autorização do CADE, em razão deste sistema adotado de controle prévio ou posterior.

Fonseca (2001, p.290), na condição de ex-Conselheiro do CADE, acentua que este prazo é de difícil cumprimento, o que é de fácil percepção. Entendemos que andou mal o legislador ao estipular um prazo tão exíguo, sob pena de aprovação do ato, para julgamento dos casos, se considerarmos a complexidade multidisciplinar que envolve a matéria, bem como o cultural acúmulo de processos, pelo aumento de demanda, que ocorre no Brasil há muito tempo, seja em julgamentos administrativos ou em julgamentos judiciais. Esta crítica merece a devida ênfase, já que se trata de direitos que dizem respeito à coletividade, mesmo considerando que a eternização da apreciação é também nociva à segurança jurídica e a livre iniciativa, temos que seria de melhor técnica a possibilidade de prorrogação ou um prazo mais elástico.

Com vistas à evitar estes danos decorrentes do tempo no processo, é que existem as medidas preventivas e a APRO que serão analisadas mais adiante.

Ao final do processo administrativo, caso venha a ser detectada a infração à ordem econômica, fica o responsável sujeito às penas tipificadas no artigo 23 e 24 da lei 8.884/94, valendo guisar, no entanto, que o artigo 23, bem como o artigo 24, é de aplicabilidade mais direcionada aos casos de práticas previstas no artigo 21. No âmbito da análise de atos de concentração, especialmente fusão e incorporação, a penas do artigo 24 se enquadram melhor ao caso, ressaltando o inciso V que determina a "cisão de sociedade, transferência do controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica".

A Lei 10.149/00, instituiu o acordo de leniência, que estimula a iniciativa do agente econômico, em prática ofensiva aos ditames competitivos, em se apresentar espontaneamente ao CADE, possibilitando assim a redução de eventual penalidade a ser aplicada.

7.1 O COMPROMISSO DE DESEMPENHO

Pois bem. Em caso de eventual aprovação do ato pelo CADE, com base no artigo 58, estabelecer-se-ão os termos do compromisso de desempenho, visando assegurar as condições previstas no parágrafo primeiro do artigo 54. Assim sendo, o compromisso de desempenho se revela como um instrumento posto ao Estado de garantir que determinado ato concentracionista, por vezes de legalidade fronteiriça, se estabilize dentro dos parâmetros desejados.

O termo de compromisso deverá levar em consideração o grau de exposição do mercado em questão à influência e competição internacional, visando assim, proteger a industria nacional, assim entendido como preservar, no mínimo, a igualdade de condições, e nunca resultar em desequilíbrio favorável ao empreendimento estrangeiro. O termo de compromisso deverá, também, privilegiar a preservação dos níveis de emprego, como fruto dos princípios elencados na Constituição Federal, em seu artigo 170, VIII, que exalta o pleno emprego. Ao final do parágrafo primeiro, do artigo 58, o legislador acrescentou aos pontos retro citados, a expressão "outras circunstâncias relevantes", que em sua abstração deve ser entendida como privilegiadora de direitos como o dos consumidores, meio ambiente e demais que girem em torno do bem comum.

Como consequência lógica da imposição de metas e objetivos previstos no parágrafo primeiro, há a necessidade de se fixar os respectivos critérios quantitativos e qualitativos, possibilitando o estabelecimento de prazos para o cumprimento do termo. Deverá, portanto, o CADE acompanhar de perto a atividade da sociedade oriunda da fusão ou da sociedade incorporadora de modo a evitar o descumprimento do termo de compromisso, o que poderá gerar multa diária, que tem sido imposta na quantia de 5 mil UFIR’s. Como exemplo podemos citar o caso Ambev que resultou em um compromisso de desempenho (analisado no ponto seguinte, bem como no anexo).

7.2 O ARTIGO 54, §3º DA LEI 8.884/94 E AS FUSÕES E INCORPORAÇÕES

Uma vez realizada a comunicação dos atos ao CADE, abre-se um procedimento administrativo que visa a respectiva análise para aprovação ou veto. Conforme já acentuado em linhas anteriores, os parágrafos primeiro e segundo apresentam condições para que o ato em apreciação possa ser autorizado, sendo, na verdade, exceções abertas pelo legislador, que se sustentam no princípio da livre iniciativa.

As Guidelines americanas tem sido largamente utilizadas no Brasil como técnica de análise dos atos de concentração, sendo suas diretrizes baseadas em: definição do mercado relevante; identificação dos agentes deste mercado; cálculo e avaliação das participações de mercado e o grau de concentração; análise dos possíveis efeitos anticoncorrenciais da operação; possibilidades de entrada neste mercado; análise das eficiências.

De modo a criar um norte a ser seguido nos julgamentos, o parágrafo terceiro do artigo 54 traz a seguinte redação:

§3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

O referido dispositivo, tem caráter ampliativo em relação ao disposto no caput do artigo 54, sem no entanto se sobrepor às exceções elencadas nos parágrafos primeiro e segundo, abarcando as situações que resultem em nocivo poder de mercado. Como já adiantado anteriormente, traz o critério quantitativo e qualitativo para aferição da concentração do mercado, na medida que traz índices percentuais e de valor pecuniário do que seria um mercado nocivamente concentrado, e qualifica como ato passível de prejudicar a concorrência aquele que revestido em concentração de empresas.

Proença (2001, p. 106) oportunamente conceitua o poder de mercado (ou posição dominante) como a "aptidão que tem o agente econômico de, buscando o aumento da lucratividade, reduzir a produção abaixo dos níveis competitivos e, em consequência, aumentar ou manter os preços acima daqueles níveis". Ou seja, determinado agente que goza desta posição, tem mecanismos de reduzir a sua produção em momentos estrategicamente definidos, de modo a reduzir a oferta e ocasionar a elevação de preços, o que além de poder prejudicar os demais agentes, resulta em comprometimento do mercado de consumo.

A realização de fusões e incorporações, em atenção ao princípio da livre iniciativa, sempre terá ao seu fundo a busca da maximização das eficiências da atividade econômica desenvolvida, não perdendo de vista que um dos objetivos principais de uma empresa é o lucro. E neste compasso, a fusão e a incorporação serão lícitas e legítimas na medida em que não atentem ao abuso de poder econômico, com eliminação da concorrência.

Em alguns casos específicos, porém, é natural e inevitável a ocorrência de concentração de mercado por causa de fatores diversos, como o grau tecnológico da atividade, fontes de insumo, etc, além do próprio mercado consumidor às vezes ser restrito. E como consectário racional, temos que os critérios da legislação antitruste para a aferição de qual nível de poder de mercado seria nocivo tem caráter de presunção relativa, na medida em que não se pode utilizar um mecanismo de avaliação engessado numa economia dinâmica, exaltando-se aí o princípio da regra da razão. Fonseca (2001, p.289) confirma que "tais parâmetros não têm um valor absoluto, mas meramente indicativo".

Por isso é que se pacificou o entendimento de que os critérios elencados no parágrafo terceiro não são rígidos, podendo ser ampliados ou restringidos de acordo com o caso vertente.

Assim, como bem acentuou Bulgarelli (2000, p.198), citando Haussiaux, via de regra existem motivos determinantes que impulsionam a efetivação de uma operação de fusão, como aumento da dimensão da empresa e absorção de clientela, novos equipamentos, e como meio de supressão da concorrência, considerando como valor da empresa absorvida não somente o valor do ativos e patrimônio físico, mas também considerando-se a "o ganho decorrente da posição dominante que a incorporante terá com a supressão da concorrente".

Esta importante observação, com base na regra da razão, inexoravelmente nos leva á impossibilidade de se basear o controle da legalidade de uma fusão ou incorporação com base em critérios rígidos. Aliás, neste sentido mostra-se o quão importante é a avaliação técnica da SDE e SEAE, e do próprio CADE no julgamento, de modo a fornecer dados reais do mercado relevante, e as implicações diretas e indiretas da operação societária a ser realizada. Um exemplo disso é o fato de que, tanto em caso de incorporação ou de fusão, a lei não determina que haja um levantamento de balanço especial, pois o balanço normal do exercício não reflete a situação verdadeira das sociedades envolvidas.

Mostra-se, portanto, quase que essencial a utilização, pelo Plenário do CADE, da faculdade prevista no §8º do artigo 54, da lei antitruste, pois a suspensão do prazo de deliberação para esclarecimentos e requisição de documentos, acaba por ser instrumento de importante valia á melhor instrução do processo administrativo

Neste sentido, o protocolo previsto no artigo 224 da Lei 6404/76, que possui uma índole pré-contratual entre as sociedades envolvidas, como documento de embasamento inicial na análise da operação, eis que necessariamente deve incluir dados relativos aos critérios de avaliação do patrimônio líquido, tornando-se possível um confronto de dados por eventual auditoria, se for necessário. O próprio artigo 7º da lei antitruste, nos incisos IX e XI, confere competência ao Plenário de requisitar informações a qualquer pessoa ou entidade de direito público ou privado, ou ainda, contratar a realização de estudos técnicos, cujos honorários recairão sobre a sociedade empresária em caso de punição.

Registra-se, ainda, a impropriedade legislativa ao se incluir na lei 6404/76 a disciplina da fusão, incorporação e cisão de sociedades, que são institutos que abarcam qualquer tipo societário, o que justifica uma tratativa em diploma apartado, e não inserta num texto específico de sociedades anônimas.

O caso Ambev (vide trecho da decisão final, e gráficos no anexo), que foi submetido à apreciação do CADE em meados de 1999, é bem exemplificativo do tema aqui tratado. Tratava-se de uma fusão operada entre a Antarctica e a Brahma, resultando na Ambev, que lhes sucederam em todas as suas obrigações a teor do artigo 228 da Lei 6.406/76. Considerando que a fusão geraria a concentração de 72% do mercado de cerveja no Brasil, e 40% do mercado de bebidas em geral, o SEAE emitiu parecer propondo a alienação da Skol, que integrava a Brahma, enquanto a SDE entendeu pela venda dos ativos da Brahma, Skol ou Antarctica.

Ao final o CADE aprovou a fusão sem qualquer restrição no mercado relevante de águas engarrafadas e refrigerantes, enquanto no do mercado de cerveja houve a realização de um compromisso de desempenho com a determinação de diversas restrições, dentre elas a alienação da marca Bavaria, com a transferência dos respectivos contratos de fornecimento e distribuição e alienação de unidade fabril em cada uma das cinco regiões, promover programa de treinamento e recolocação de funcionários. O referido termo de compromisso tem a duração de 5 anos, com aplicação de multa diária de 5 mil UFIR’s em caso de descumprimento ^[5].

Esta fusão, resultante no natalício da Ambev, teve grande importância no direito concorrencial no Brasil, sendo exemplo vivo da aplicação da norma e evolução das instituições de proteção da concorrência. Emerge o prisma multifacetário da análise antitruste, devendo as atenções se voltar aos diversos campos sensíveis ao ato a ser realizado, como o nível de emprego, as relações de consumo, a livre concorrência e a preservação da livre iniciativa, com o fortalecimento do empreendimento nacional, cada vez mais expostos ao mercado internacional e de blocos econômicos.

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8 MEDIDAS PREVENTIVAS

As medidas preventivas possuem caráter eminentemente acautelatórias, na exata medida em que buscam a preservação do fim útil do processo sob a jurisdição administrativa do CADE. Visam resguardar condições fáticas que não tornem o tempo um fator incompatível com a preservação da concorrência e a evitar abuso de poder econômico, visando a efetividade da decisão a ser pronunciada.

A Lei 8.884/94, em seu artigo 52, traz a possibilidade de imposição de medida preventiva no processo administrativo de competência do CADE. A iniciativa cabe ao Secretário da SDE ou ao Conselheiro Relator do CADE (por conta própria ou por provocação do Procurador-Geral do CADE), em casos em que haja indício ou fundado receio de lesão ao mercado de difícil reparação ou irreparável, ou torne ineficaz o resultado do processo.

Vale dizer que a medida preventiva pode ser requerida antes ou durante o transcurso do processo administrativo, e poderá consistir em determinação de cessação da prática tida como lesiva, ou reversão à situação anterior, podendo ser culminada multa diária.

8.1 COMPROMISSO DE CESSAÇÃO

Modernamente os empreendedores de uma empresa possuem uma preocupação muito maior com a imagem da marca e o seu feedback junto aos consumidores e ao mercado em geral. Por isso, é que por vezes determinados atos submetidos à apreciação do CADE podem, com base no artigo 53 da lei 8.884/94, serem objeto de compromisso de cessação, que nada mais é do que uma espécie de transação realizada entre o agente econômico investigado e o CADE (ou com a SDE mediante homologação do CADE). O compromisso de cessação, pela sua própria essência e finalidade, é mais aplicável aos ilícitos tipificados no artigo 21 da lei 8.884/94, do que relativamente à apreciação de atos de concentração como fusões e incorporações.

Por este instrumento, se possibilita a uma economia processual e um menor desgaste do investigado, de modo que em seu bojo se estabelecem obrigações de cessação do ato que ensejou o processo, sob pena de multa diária, bem como o dever de apresentação de relatórios periódicos sobre a atuação no mercado, mantendo as autoridades informadas sobre eventuais alterações na estrutura societária, controle, atividades e localização. Com isto se suspende o andamento do processo, sem que haja qualquer presunção de confissão ou de reconhecimento de ilicitude do ato. Vale registrar que se porventura as condições impostas no termo de compromisso de cessação se tornarem excessivamente onerosas, poderá o CADE alterá-las, desde que não acarrete prejuízo para terceiros ou à coletividade, ou, obviamente, infração à ordem econômica.

Se todas as obrigações estatuídas no termo de cessação forem cumpridas, o processo será arquivado. No entanto, caso haja o descumprimento das cláusulas, o compromisso de cessação possui natureza de título executivo extrajudicial, ocasionando o ajuizamento da respectiva ação judicial, visando tanto obrigação de fazer como obrigação de dar eventualmente contidas no bojo do termo em questão.

Salienta-se, por fim, que as infrações previstas no artigo 21, I, II, III e VIII da Lei Antitruste, não poderão ser objeto do compromisso de cessação.

8.2 O ACORDO DE PREVENÇÃO DE REVERSIBILIDADE DA OPERAÇÃO – APRO

Com vistas a suprimir eventuais efeitos nocivos decorrentes do tempo necessário para a análise do ato de concentração posto em análise no CADE, esta autarquia, por meio da Resolução 28, artigo 8º, instituiu a possibilidade de acordos prévios à decisão definitiva de modo, a um só tempo, preservar a atividade econômica minimizando seus efeitos indesejados e permitir a reversibilidade da operação em análise em caso de reprovação. O referido dispositivo reza que "até a decisão que conceder ou indeferir a medida cautelar, poderá ser celebrado acordo de prevenção de reversibilidade da operação (APRO)".

Assim, a APRO normalmente possui cláusulas que visam assegurar o nível de emprego, preservar o direito do consumidor, além das próprias medidas na estrutura administrativa das partes envolvidas de modo a evitar infração á ordem econômica.

Tal instituto tem lastro nos artigos 3, 55 e 83 da Lei Antitruste, no artigo 5º, II e §6º, da Lei 7347/85, além da conciliação dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. A experiência tem demonstrado a eficácia deste instrumento, que vem sendo aplicado em casos de grande complexidade, como os casos TAM/VARIG ^[6] e NESTLÉ/GAROTO, dentre outros.

Assim, o acordo de prevenção de reversibilidade da operação faz uma peneira dos efeitos do ato de concentração sob análise, selecionando que aquilo que é viável e que não gera efeito nocivo. Temos, portanto, que o acordo permite que, por exemplo, uma determinada fusão ou incorporação em apreciação pelo CADE possa ser desfeita, com a restauração do status quo ante com o menor prejuízo possível à coletividade, ao mercado e às sociedades empresárias envolvidas.

O APRO, apesar de aparentemente semelhante a medida preventiva do artigo 52 da Lei 8.884/94, guarda algumas particularidades que o torna instituto distinto, dentre elas o fato de que possui natureza bilateral, enquanto a medida preventiva tem caráter impositivo. E por outro lado, além da essência antitruste, a APRO guarda uma finalidade específica de permitir a reversibilidade da operação, assim como referido no parágrafo anterior, e não no simples sentido do desfazimento do negócio.

Esta bilateralidade essencial da APRO é vantajosa por não se tratar de medida impositiva, gerando menos querelas entre a autarquia e as partes envolvidas no ato em análise..

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9 DECISÕES DO CADE FRENTE AO JUDICIÁRIO

Como já referido anteriormente, o CADE, muito embora tenha poder coercitivo e reconhecida autoridade em suas decisões, não exclui a intervenção judicial, em respeito ao pétreo direito de ação, e a respectiva inafastabilidade da jurisdição diante da lesão ou ameaça de lesão a direito. Esta discussão assume duas facetas no âmbito da análise concorrencial: uma referente medidas incidentais cautelares, ou ainda, impugnação da decisão proferida pela autarquia, ou por outro lado, a satisfação das medidas e decisões proferidas pelo CADE.

Neste diapasão, é que se tem presenciado, em determinados atos de concentração submetidos à análise do CADE, principalmente aqueles que geram repercussão na sociedade, causando conflito de interesses entre os agentes envolvidos na operação e grupos de consumidores, trabalhadores, e entidades diversas. Casos recentes de repercussão nacional, como o da Ambev, Nestlé/Garoto, mais recentemente Varig/Tam, geraram e tem gerado diversas ações cautelares, desconstitutivas e declaratórias no intuito de se tentar resguardar os mais diversos direitos coletivos ^[7], ou individuais de acionistas, empresários concorrentes, etc.

Quanto à executividade das decisões do CADE, o artigo 60 da lei 8884/94 atribui a estes documentos a qualidade de título executivo extrajudicial, sejam eles cominadores de multa ou de obrigação de fazer.

Quanto à primeira possibilidade o legislador deu à execução das decisões do CADE o mesmo rito das execuções das dívidas ativas da Fazenda Pública. Já quanto às obrigações de fazer, a medida cabível será a execução da obrigação específica, com possibilidade de conversão em perdas e danos, sem prejuízo de eventual multa já cominada. Assim, terá lugar as medidas do artigo 461 do Código de Processo Civil, e demais disposições acerca da execução de obrigações de fazer.

No entanto, a obrigação de fazer é preponderantemente a de maior interesse aos desígnios da sistemática da proteção à ordem econômica e da lei antitruste, de modo que a alternativa da conversão em perdas e danos deverá ser admitida somente em último caso, após esgotadas as possibilidades de satisfação da obrigação específica, ou se ela, ainda que de possível, cumprimento não seja eficaz ao fim que lhe motivou. E isto se dá na medida em que a finalidade essencial do CADE, e de suas decisões, é a de reorganizar o mercado.

Ao executado o legislador reservou uma posição bem mais desconfortável que nas execuções comuns, não se beneficiando da suspensividade da interposição dos embargos à execução, devendo ainda garantir o juízo mediante depósito das multas aplicadas

Vale dizer que no que tange às obrigações de fazer, poderão estar incluídas no seu bojo, as medidas firmadas em termo de compromisso, ou no compromisso de cessação, o que pode englobar a própria cisão da sociedade resultante de fusão ou incorporação.

O legislador ao dispor do acionamento do Poder Judiciário com vistas à dar satisfatividade às decisões do CADE, como já ressaltado anteriormente, atribuiu a qualidade de título executivo extrajudicial, mas como o trâmite da respectiva execução deverá se dar em regime preferencial sobre todas as outras demandas, exceto habeas corpus e mandado de segurança, o que demonstra a posição de destaque que a defesa da ordem econômica em juízo detém em nosso ordenamento.

9.1 A INTERVENÇÃO NA EMPRESA

Neste sentido é que o artigo 63 estabelece a possibilidade de intervenção na empresa, quando verificada a tentativa de descumprimento da decisão da autarquia antitruste. Assim é que o Juiz deverá decretar a medida intervencionista, no prazo máximo de 180 dias, uma vez sendo ela necessária para viabilizar a satisfação da obrigação específica. Tal decisão deverá ser fundamentada, contendo de forma clara e precisa as providências a serem tomadas pelo interventor nomeado pelo juízo. O juiz arbitrará uma remuneração ao interventor.

O executado, por sua vez, poderá impugnar a nomeação do interventor em 48 horas com base em inaptidão ou inidoneidade, produzindo eventual prova em 3 dias, para posteriormente vir o processo à análise do magistrado, caso em que este entendendo pela procedência nomeará novo interventor em 5 dias.

A intervenção deverá se restringir aos limites necessários ao cumprimento da decisão judicial que a determinar, podendo o interventor praticar todos os atos cabíveis dentro deste limite, agindo como um longa manus do Judiciário. Assim sendo, o interventor deve preservar o máximo possível qualquer desfiguração na estrutura administrativa e produtiva da empresa. Uma vez excedendo as suas atribuições, e ocorrendo danos em decorrência desta extrapolação, deverá o interventor ser responsabilizado pelos seus atos ou omissões.

Salienta-se que o interventor está sujeito às mesmas responsabilidades e deveres do administrador da companhia, havendo, portanto, a incidência dos artigos 153 a 159 da Lei 6404/76, segundo os quais haverá dever de: diligência; observância dos limites de poderes; lealdade; neutralidade; e informação. Ao final da intervenção deverá, ainda, o interventor fornecer ao juízo um relatório circunstanciado que descreva de forma clara a sua gestão.

Vale salientar que a figura da intervenção prevista na legislação antitruste não se confunde com a intervenção vivenciada no âmbito do processo de falências e concordatas, possuindo natureza e objetivos distintos uma da outra.

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10 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O aperfeiçoamento das relações sociais e econômicas experimentadas desde a revolução industrial, com o passar dos tempos, veio resultando em seguidas transformações no cenário das relações comerciais, com o surgimento de novas necessidades, novas ambições e objetivos, tendo em vista a crescente ampliação de horizontes, e assim sendo, de demanda e qualidade de serviços e produtos, como conseqüência da preocupação com o concorrente.

E, para operacionalizar estes desígnios, os comerciantes foram adotando soluções práticas de unir forças com o concorrente, de associar-se ao igualmente fraco para se tornar forte, ou ainda de absorver o fraco para nutrir o seu negócio, dentre outras tantas.

A reboque disso tudo, foi inexorável o desenvolvimento da tecnologia juridica de modo a reger estas situações que repercutem de forma tão importante no cotidiano do Estado e dos cidadãos. Assim é que com a regulamentação das relações de comércio e das sociedades, veio à tona a necessidade de legislar sobre as operações entre estas sociedades que resultam em concentração de empresas. E, como verificado neste trabalho, as operações de fusão e incorporação são, na essência, das mais representativas deste fenômeno, muito embora outras figuras de igual importância tenham surgido posteriormente, como as joint ventures, os conglomerados, e as associações e pactos em geral entre sociedades empresárias.

Este progresso nas relações comerciais, ainda em uma época de mercados mais restritos, permitiu o desenvolvimento da economia, tanto no aspecto macro como no microeconômico, repercutindo positivamente em desenvolvimento de produtos com melhor qualidade e com menor custo produtivo. Esta é a livre iniciativa que merece repetido resguardo nos textos constitucionais e nas leis que lhe são subservientes.

Por outro lado, a experiência mostrou que os fenômenos concentracionistas, em especial fusões e incorporações, podem trazer consequências negativas ao mercado, voluntarioamente ou involuntariamente, suprimindo os efeitos benéficos que em tese podem advir de uma operação societária. A proteção da ordem econômica, e por conseguinte, da livre concorrência passou a conviver nos ordenamentos lado a lado com a livre iniciativa, sendo esta a maior demonstração da ambiguidade e o cuidado que envolve a análise antitruste.

Afinal, é indesejável que haja a supressão do nível de emprego e, como bem salienta SCHUARTZ (p.71), a transposição de renda dos consumidores aos fornecedores e produtores, viabilizados por intermédio do abuso de poder econômico destes últimos.

Não restam dúvidas, portanto, dos benefícios e da necessidade de se fomentar o empreendedorismo, assim como promovido no Brasil no século passado, na década de 70, de modo a viabilizar uma economia forte e competitiva diante da abertura dos mercados e as parcerias comerciais com formações de blocos econômicos. Ampliam-se os horizontes comerciais, com o surgimento de novos mercados relevantes geográficos, de âmbito internacional, e a Constituição Federal deve dar instrumentos para permitir o manutenção da força do empresário nacional.

Por outro lado, a tendência neo-liberalista do mundo capitalista atual é incompatível com o crescimento exagerado que repercuta em efeitos negativos à sociedade, ao consumidor, ao trabalhador e à economia em geral. A concentração de mercado que restrinja a livre concorrência e que gera o abuso de poder econômico, compõe o outro lado da moeda, e que merecidamente é objeto de resguardo constitucional e pela legislação ordinária.

Destarte, a análise do fenômeno concentracionista, seja ele exteriorizado por uma fusão, incorporação, conglomerado ou joint venture, parte do pressuposto da coexistência de efeitos benéficos e de outros prejudiciais, cabendo o levantamento contábil e econômico detalhado dos dados da operação, e da repercussão da mesma no mercado para se projetar um resultado preponderante. Com fulcro nestes elementos, aí sim, avalia-se juridicamente o ato concentracionista de modo a determinar, frente aos princípios da eficiência, da regra da razão, da análise econômica do direito, da igualdade, da liberdade de comércio e da liberdade contratual, se os efeitos advindos de determinada fusão ou incorporação são violadores da livre concorrência.

Entendemos que o operador do direito submetido à apreciação destas questões, muito embora deva estar sempre atento à norma jurídica e seu desiderato, deve principalmente estar consciente de que a apreciação de casos sob a ótica da ordem econômica e do direito antitruste compõem um sistema jurídico vivo, de caráter interdisciplinar ^[8], mais do que nunca vinculando a realidade pragmática com letra dos textos legais.

Neste contexto, é de grande relevância a atuação do Estado neoliberal intervencionista, assim como se vislumbra pela atuação do CADE, da SEAE e da SDE, no controle das fusões e incorporações de empresas no Brasil. Exalta-se a importância da atribuição conferida pela lei 8.884/94 ao CADE, não só como órgão de repressão, mas como também de intermediador dos interesses envolvidos, de modo a propiciar, seja por meio de medidas preventivas, compromissos de desempenho ou de cessação, a composição de uma situação moldada de acordo com o ordenamento jurídico e a análise econômica do direito, harmonizando a livre iniciativa com a livre concorrência, e as eficiências almejadas, evitando o abuso de poder econômico.

Portanto, nos parece indubitável que o papel do CADE, como defensor da ordem econômica, deve ser encarado não somente como controlador e fiscalizador do mercado, da prevenção do abuso de poder econômico e de condutas anticoncorrenciais, mas também, como um órgão protetor da livre iniciativa, na medida em que eventual ato de concentração (como fusão ou incorporação) ocorra de forma salutar, sendo a sua atuação preservadora da oportunidade do surgimento de novos empreendimentos.

Em razão de tudo isso, entendemos que o controle dos atos de concentração no Brasil deveriam ser necessariamente prévio, haja vista ser mais prático e menos custoso realizar o ato em conformidade com o ordenamento, do que tentar concertá-lo em momento posterior à sua celebração, considerando a rapidez com que tais operações societárias geram efeitos no mercado em geral.

É louvável o aparelhamento conferido ao CADE pela lei 8.884/94, dando a esta autarquia uma participação ativa, junto com a SDE, na realização de transações e termos de compromisso por meio dos mecanismos conferidos pelo legislador, permitindo a menor repercussão externa possível da operação.

O poder conferido ao CADE para obter a satisfatividade de suas decisões é outro ponto que reflete a preocupação do legislador, e que demonstra a relevância dos interesses tutelados pela Lei 8.884/94, e pelo sistema da proteção da ordem econômica, como um todo. Esta importância, já revelada no artigo 1º, parágrafo único, da Lei antitruste que elege como titular do direito ali tutelado como a coletividade, confere a natureza de direito difuso, como um bem pertencente a todos indistintamente, e cuja preservação por meio das decisões do CADE, pode ser levada, em caráter preferencial, à apreciação do Poder Judiciário e com força de título executivo.

Esta busca pela celeridade da execução da decisão do CADE, nada mais é do que a prevenção dos riscos à coletividade. Isto porque, se por exemplo, numa fusão é celebrado um termo de compromisso, que eventualmente não venha a ser cumprido pela nova sociedade surgida, seria inviável uma execução da obrigação específica sob pena de sofrer os males do decurso do tempo, pois os reflexos da infração à ordem econômica são imediatos e se difundem para todos os segmentos imagináveis da sociedade.

Assim, verfica-se que, muito embora tenha sido promulgada antes, a Constituição Federal do Brasil, juntamente com a Lei 8.884/94, absorveu as radicais alterações do comportamento do mercado industrial e consumidor que o Brasil experimentou no início da década de 90. Mudanças estas, significativas tanto do ponto de vista micro, quanto do macroeconômico, na medida em que se verificou uma modificação de comportamento desde o consumidor em seus interesses, e suas alternativas de compra, até as estratégias de mercado dos grandes empresários, com a abertura de novos mercados e o embate com novos concorrentes.

Muito embora o Brasil ainda não possua a mesma experiência de países como os Estados Unidos da América no âmbito da defesa da concorrência, observa-se que esta franca evolução no aumento do volume de operações de fusão e incorporação realizadas no País, tem gerado cada vez mais uma atuação técnica e efetiva dos órgãos componentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência perante os agentes econômicos. E para tanto, é inexorável que estes órgãos estejam alheios a influência de interesses políticos e cada vez mais próximos do interesse coletividade.

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NOTAS

01. Muito embora a tratativa legal das operações societárias de fusão, incorporação e cisão, venham disciplinadas na Lei 6404/76, tal fenômeno pode envolver quaisquer dos tipos societários.

02. Muito embora o CADE tenha desempenhado papel de grande relevância no cenário nacional, conforme acentua GRINBERG uma avaliação internacional promovida pela revista Global Competition Review (GCR) publicou, em seu número de julho de 2002, uma classificação de órgãos governamentais de análise antitruste em todo mundo, na qual o CADE obteve avaliação considerada indigna, tendo ficado atrás de outras 25 agências de outros países. Tal classificação teve por critério entrevistas com operadores do Direito nacionais e estrangeiros, questionados sobre diversos quesitos acerca da atividade dos órgãos analisados.

03. Como exemplo,. PROENÇA (P.70) classifica o fenômeno concentracionista em integração vertical, horizontal, conglomerado e joint venture. É também muito comum a classificação que inclui a coligação, que resulta de uma participação acionária minoritária, porém acima de 10%, no capital de outra empresa, sem contudo haver a perda da personalidade individualizada entre elas. Já o consórcio se refere à reunião de empresas com um propósito específico, sem qualquer participação acionária entre elas, sendo tão somente um pacto voltado a cumprir um determinado empreendimento.

04. O TRF – 1ª Região concedeu a ordem em mandado de segurança, no sentido de anular a contagem do prazo de 15 dias para o submetimento do ato à apreciação do CADE. Vejamos a ementa do julgado: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE. COMUNICAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO DE PODER ECONÔMICO. CONTAGEM DO PRAZO. FLUÊNCIA. LEI Nº 8.884/94, ART. 54, § 4º. RESOLUÇÃO Nº 15/98-CADE (ART. 2º), ILEGALIDADE DA MULTA APLICADA. I - Nos termos do § 4º do art. 54 da Lei nº 8.884/94, o prazo para submissão dos atos de concentração do poder econômico ao Conselho de Defesa Econômica- CADE é de quinze dias úteis, contados a partir de sua realização. II - Em razão do princípio da hierarquia das normas, o art. 2º da Resolução nº 15/1998-CADE não pode contrariar disposições da Lei nº 8.884/94, estabelecendo forma divergente de contagem de prazo previsto no § 4º do art. 54 da aludida Lei. III - A anulação de multa imposta pelo CADE, fundada em suposta intempestividade, decorrente de interpretação equivocada da norma legal de regência, é medida que se impõe, como forma garantidora do Estado de Direito, em face da manifesta ilegalidade da resolução em que se embasou. II - Apelação desprovida. Sentença confirmada. (6ª Turma, Relator Des. Souza Prudente, AMS 2001.34.00.014888-4/DF, DJ 04/12/2002, p29)

05. Conforme notícia veiculada no site da SDE (http://www.mj.gov.br/noticias/2003/julho/RLS240703-ambev.htm), esta secretaria está levantando indícios de que a Ambev estaria descumprindo o termo de Compromisso. Para tanto, instaurou processo administrativo e determinou a adoção de medida preventiva contra a Ambev.

06. Como exemplo, ver no anexo, a minuta da APRO do caso TAM/VARIG, proposta pelo Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Júnior.

07. Exemplifica-se a repercussão judicial de operações de tal natureza, com a pendência judicial envolvendo a fusão Varig/Tam, em notícia publicada no site do Superior Tribunal de Justiça (http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=8498):

"A batalha jurídica envolvendo os acionistas da Viação Aérea Rio-grandense (Varig) chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) na última quarta-feira (23). Os advogados de sete integrantes do Conselho de Curadores escolhidos pela 43ª Assembléia Extraordinária da Fundação Ruben Berta entraram com ação tentando centralizar na Segunda Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro as decisões sobre a fusão das companhias aéreas TAM (Transporte Aéreo Marília) e Varig. Alegam, dentre outras, configurado conflito de competência entre o Juízo do Rio e o Juízo de Direito da Comarca de Paripueira, em Alagoas. Coube ao vice-presidente do STJ, no exercício da Presidência, ministro Edson Vidigal, a decisão sobre este embate jurídico.

A ação é proposta por Adenias Gonçalves Filho, Carlos Luiz Martins Pereira e Souza, Celso Rodrigues da Costa, João Luis Bernes de Souza, Luiz Carlos Buaes, Delfim da Costa Almeida e Ernesto Miguel Fazoni Zanata. Um dos pontos do questionamento diz que os magistrados das duas comarcas julgaram-se competentes para "processar e julgar medidas cautelares" propostas por Gilberto Carlos Rigoni e Fernando Cavalcanti Baracho. Alegam, por meio dos advogados, que essas disputas jurídicas visam impedir e fusão da Varig com a TAM.

De acordo com os advogados, o pedido de liminar urgente, decorre dentre outros motivos porque "a Varig está fadada à paralisação, à extinção abrupta de suas atividades, sendo a fusão sua alternativa, tanto por torná-la novamente competitiva, como por ser a única concretamente existente, sendo, ademais, condição sine qua non para o urgente aporte de recursos pelo BNDES, o qual lhe dará uma sobrevida até a concretização da fusão". Ao final, pedem os advogados que "sobreste ambos os efeitos que versam sobre o mesmo tema, suspendendo, inclusive os efeitos da medida cautelar ajuizada, a posteriori, perante o Juízo de Paripueira (AL), este absolutamente incompetente."

Ou, segundo sustentam, se o ministro Edson Vidigal não vier a acolher o primeiro pedido, que determine "o sobrestamento do feito ajuizado em Paripueira (AL), determinando que os eventuais atos e medidas urgentes sejam apreciados pelo Juízo da Comarca do Rio de Janeiro".

08. Além de outras ramos do conhecimento como a sociologia, história, ou as ciências contábeis, podemos citar como exemplo as ciências econômicas que contribuem substancialmente na análise do grau de concentração de mercado, e na determinação do mercado relevante.

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REFERÊNCIAS

BULGARELLI, Waldírio. Fusões, Incorporações e Cisões de Sociedades. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2000. 287p.

COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. 477p.

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência: Comentários à Legislação Antitruste. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. 491p.

FONSECA, José Júlio Borges da. Direito Antitruste e Regime das Concentrações Empresariais. São Paulo: Atlas, 1997. 255p.

KLAJMIC. Magali. Política Legal da Concorrência. Revista de Direito Econômico., vol. 27. Brasília: CADE, 1998. 196p.

PROENÇA, José Marcelo Martins. Concentração Empresarial e o Direito da Concorrência. São Paulo: Saraiva, 2001. 196p.

SCHUARTZ, Luiz Fernando. Ilícito Antitruste e Acordos entre Concorrentes. Revista de Direito Mercantil, vol. 124. São Paulo: Malheiros, 2001. 153p.

TADDEI, Marcelo Gazzi. O CADE e o Controle Preventivo dos Atos de Concentração Empresarial. Revista de Direito Mercantil, vol. 121. São Paulo: Malheiros, 2001. 148p.

VAZ, Isabel. As três Vertentes do Direito da Concorrência. Revista de Direito Econômico, vol. 27. Brasília: CADE, 1998. 196p.