O princípio da insignificância e lesões corporais leves sob a ótica funcionalista
O princípio da insignificância e lesões corporais leves sob a ótica funcionalista
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Ao contrário do que suscitam alguns, as formas descriminalizantes e despenalizantes não geram impunidades, mas sim refletem a verdadeira garantia da função do Direito Penal (como ultima ratio), uma função de proteção.
Sumário:1.- Introdução; 2.- As teorias Funcionalistas do Direito Penal; 2.1- Uma nova releitura da tipicidade para o Sistema Funcionalista; 3. - Do princípio da insignificância e lesões leves; 3.1 – Fundamentos e finalidade; 3.2 – Teorias a respeito do princípio da insignificância; 3.3 – Críticas ao princípio da insignificância; 3.4 - Das lesões leves; 3.4.1 – Classificação das lesões leves; 3.4.2 – lesões leves: crime de menor potencial ofensivo; 4. – Conclusão; 5.- Bibliografia.
1. Introdução:
"O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do Direito Penal" (ROXIN,p.20, 2000).
Esta frase pronunciada por um dos juristas mais importantes das últimas décadas dá um adeus ao Finalismo e inicia uma modificação na estrutura científico-penal em todos os cantos do mundo.
Analisando a distância que o Finalismo estabeleceu entre o Direito Penal Material (in abstrato) e a Política Criminal (in concreto) por formas ontológicas de atribuição de valores, que muito deixou a desejar, o Funcionalismo vem detectar a real função do Direito Penal dentro de um Estado Democrático de Direito. As teorizações e fundamentações do sistema sancionatório, prevenção geral e especial, perderam-se em meio ao caos e não conseguiram atingir os objetivos pretendidos por estarem resignados à abstrações penais estritamente normativas, o que atribuía ao agente o resultado puro e simples sem a verificação do conteúdo do Injusto Penal, sem a verificação da própria culpabilidade e da possibilidade do agente controlar os processos causais dos quais derivaram o resultado.
A atribuição do fato ao agente acabou ficando destinado apenas à tipificação penal, valorada ontologicamente (tipo penal) e distante da realidade social em que o delito está inserido.
A prevenção geral concentrou toda a atenção do Sistema Penal, passando o Legislativo a promulgar leis de maneira quase que ilimitada com o aumento exagerado das penas, o que refletiu na falibilidade do sistema penitenciário.
Ao contrário do que suscitam alguns, as formas descriminalizantes e despenalizantes não geram impunidades, mas sim refletem a verdadeira garantia da função do Direito Penal (como ultima ratio), uma função de proteção.
As descriminalizantes e as despenalizantes são instrumentos de interpretação restritiva fundados na própria concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal (MAÑAS,p.97, 1993).
O desvalor do evento deve ser considerado de acordo com a importância dos vários bens jurídicos protegidos penalmente e da intensidade da ofensa ocorrida.
Pautados por Princípios Constitucionais e Penais, os instrumentos descriminalizantes, ou melhor, princípios próprios que possibilitam uma reestruturação do sistema penal, pretendem retirar de certas condutas o caráter de criminosos e não o caráter de ilicitude. O legislador não pode prever em que grau e em que intensidade devem tais ações merecer, in concreto, o castigo, cabendo essa atribuição da reprovabilidade aos aplicadores do direito, sempre orientado pelo Direito que, longe de ser meramente normativo, é fruto do próprio comportamento humano.
Dentro desta concepção é que se pretende desenvolver este trabalho e levantar tais discussões bastantes polêmicas, para que se possa chegar a conclusões e apontar soluções viáveis para a questão da incriminação em lesões leves.
Crê-se necessário uma breve apresentação dos sistemas científicos penais, com relação à dogmática, que fundamentaram e fundamentam o Direito Penal contribuindo para sua evolução, assim será possível a apreciação com mais precisão das descriminalizantes e despenalizantes do sistema penal com relação às lesões corporais leves.
2. As Teorias Funcionalistas do Direito Penal:
Após todas estas considerações históricas, voltam-se os olhos para a atualidade. O que é o tão falado funconalismo? Em primeiro lugar, para ficar bem esclarecido, não há um funcionalismo, mas diversas formas de pensá-lo e interpretá-lo. É uma teoria que apareceu por volta dos anos sessenta do século passado, na Europa, com o propósito de repensar o sistema do Direito Penal principalmente através de métodos valorativos, referindo-se a determinados valores (como fazia o sistema causal - valorativo), mas agora direcionando o sistema jurídico-penal às funções que deve desempenhar no plano social através dos fins de prevenção geral e especial da pena dentro de determinado ''grupo de casos''.
A pedra angular do Direito Penal para o funcionalismo deixa de ser a Ação passando a ser a Atribuição desta ao agente. Os defensores deste movimento, apesar de muitas diferenças, estão plenamente de acordo que a construção do sistema jurídico penal não deve vincular-se a dados ontológicos (ação, causalidade, estruturas lógico - reais, entre outros), mas sim orientar-se exclusivamente pelos fins do direito penal.
Essa orientação para os fins do Direito Penal, ou seja, para a própria pena, fez com que várias formas de se reestruturar a aplicação do Direito Penal, ou seja, a aplicação da política criminal, fossem pensadas e discutidas; uma dessas formas foi a observância do Princípio da Insignificância.
A Teoria Funcionalista retoma todos os avanços do neokantismo como a construção teleológica (método de interpretação sociológica dos fatos) de conceitos, a materialização das categorias do delito veio a acrescentar a todos eles uma ordem valorativa: são fornecidos pela missão constitucional do direito penal, que é proteger bens jurídicos através da prevenção geral ou especial. [1]
Essa missão constitucional faz com que os conceitos do Direito Penal Material sejam funcionalizados, ou seja, capazes de desempenhar um papel dentro do sistema de forma acertada e valorada, visando conseqüências adequadas e justas. A função dos elementos do Direito Penal deve expressar uma finalidade dentro da política criminal o que apresenta talvez o grande avanço deste movimento penal: a aproximação inegável e indispensável entre o Direito Penal Material, Processual e a Política Criminal, refletindo os resultados daquele.
O problema maior que os funcionalistas pretendem solucionar, ao contrário dos finalistas para os quais o problema central estava na ação inserida em uma estrutura lógico-real da finalidade, vai muito além de apenas jurídico-normativo: quando se mostra necessária e legítima a pena por um delito doloso? É essa tensão entre liberdade versus proteção que permeia o sistema como um todo.
O funcionalismo possui sua base sólida no direito penal como ultima ratio, não se esquecendo que a intervenção do direito penal deve, além de ser eficaz, mostrar-se legítima, o que exige o respeito aos princípios constitucionais penais, como o da subsidiariedade, fragmentariedade e da culpabilidade.
A teoria dos fins da pena, adquire, portanto valor basilar no sistema funcional. Se o delito é o conjunto de pressupostos da pena, devem ser estes construídos tendo em vista sua conseqüência, e os fins desta. A pena retributiva é rechaçada, em nome de uma pena puramente preventiva, que visa a proteger bens jurídicos ou operando efeitos sobre a generalidade da população (prevenção geral), ou sobe o autor do delito (prevenção especial). Mas enquanto as concepções tradicionais da prevenção geral visavam, primeiramente, intimidar potenciais criminosos (prevenção geral de intimidação, ou prevenção geral negativa), hoje ressaltam-se, em primeiro lugar, os efeitos da pena sobre a população respeitadora do direito, que tem sua confiança na vigência fática das normas e dos bens jurídicos reafirmada (prevenção geral de integração, ou prevenção geral positiva). Ao lado desta finalidade, principal legitimadora da pena, surge também a prevenção especial, que é aquela que atua sobre a pessoa do delinqüente, para ressocializá-lo (prevenção especial positiva) ou, pelo menos, impedir que cometa novos delitos enquanto segregado (prevenção especial negativa). [2]
Com a perfeita observação em nota supra, fica esclarecida a maneira como o movimento funcionalista pretende valorar os elementos do delito para que tenham estes efeitos justos e adequados diretamente na aplicação da pena.
A Teoria Funcionalista possui três vertentes: 1. Teoria funcional-racional teleológica; 2. Teoria funcional sistêmica da ação (considerada uma teoria extremada); e 3. Teoria analítica da linguagem. Estas duas últimas vêm sofrendo inúmeras críticas por parte da doutrina mundial, o que é evidente por serem teorias inovadoras. É difícil dizer que se seguirá uma corrente exata, pois como um novo movimento que vem ganhando cada vez mais espaço, não apenas na doutrina como também para fundamentação prática, não se pode incorrer em erro absurdo de achar que apenas uma idéia é a chave mágica para as soluções do direito penal.
A vertente do movimento funcionalista que mais interessa para os estudos aqui propostos é a Teoria Funcional Racional Teleológica, ficando as outras duas vertentes mais direcionadas para a questão da Imputação Objetiva como forma de valoração, empírica do fato delituoso, visando uma despenalização de condutas que não podem ser atribuídas ao agente por inúmeros fatores concorrentes.
A teoria funcional racional-teleológica da ação foi desenvolvida no final da década de sessenta do século XX pelo mestre Claus Roxin, tendo como discípulos, pouco mais tarde, pensadores como Jüngem Wolter, Achenbach, Berd Schünemann, Wolfang Chöne, etc. A principal característica do funcionalismo racional-teleológico é a sua totalidade político-criminal.
O método adotado pela teoria funcional é o racional-teleológico, ou seja, relaciona todos os elementos da teoria do delito frente a juízos de valor político-criminal. Roxin dá uma nova interpretação ao famoso dogma lisztiano: "O Direito Penal é a barreira intransponível da Política Criminal". Política Criminal e Direito Penal deve integrar-se, trabalhar juntos, sendo este muito mais ''a forma, através da qual as valorações político-criminais podem ser transferidas para o modo da vigência jurídica'' [3]. O método racional está adstrito ao sentido social global do combate a criminalidade_ função social do Direito Penal. A sistematização entrelaça o Ordenamento Jurídico como um todo; os elementos gerais do conceito de crime são sistematizados na teoria do delito, desempenhando um papel essencial na garantia da segurança jurídica.
O juízo de valor político-criminal tem por base as funções do Direito Penal, não abandonando a questão das Garantias tão bem defendidas pelo mestre Ferrajoli; tais funções orientam-se pela missão constitucional que acima foi comentada exercendo uma indispensável proteção de bens jurídicos essenciais e os fins da pena de prevenção geral e especial positiva.
O trabalho dogmático, para os funcionalistas, é identificar que valoração político-criminal subjaz a cada conceito da teoria do delito, e funcionalizá-lo, construí-lo e desenvolve-lo de modo que atenda a função da melhor forma possível.
As modificações que Roxin traz para a teoria do delito são muitas, primeiro cabe ao tipo a função de apontar o bem jurídico protegido através da conduta e remetendo-a para o conhecimento da norma, é a ilicitude incumbida de solucionar os conflitos sociais e a culpabilidade (denominada por ele de responsabilidade) é quem diz quando um comportamento ilícito merece ou não ser apenado, por razões de prevenção geral ou especial. [4]
Roxin compreende ação como sendo a manifestação da personalidade (teoria personal da ação), ou seja, a concretização das expressões anímico-psíquicas do agente. Esta definição separa com clareza a conduta do resultado, tornando uma independente da outra, o que o Finalismo não conseguia explicar.
Mas o grande mérito de Roxin não está em estipular um conceito preciso para ação, o que o próprio mestre reconhece não ter conseguido, uma vez que este conceito torna-se insuficiente quanto à função de ligação quando explica os comportamentos omissivos. [5] Todo o seu mérito está em substituir as difusas valorações neokantistas por valorações especificamente político-criminais, superando o relativismo valorativo. Assim, passa a construir cada conceito à luz da função político-criminal, as construções jurídicas devem ser guiadas por determinados valores e finalidades.
A pergunta que os leitores devem estar se fazendo é de onde serão retirados tais valores sobre os quais se edificará o sistema? E a resposta é simples, os valores e as finalidades serão fornecidos pela política criminal.
A política criminal de um Estado Social e Democrático de Direito adscreve ao Direito Penal uma função de tutela subsidiária de bens jurídicos, através da prevenção geral e especial, sempre com respeito absoluto aos direitos e garantias constitucionalmente assegurados.
A referência à realidade (matéria jurídica) que o Funcionalismo resgata da teoria social da ação, exclui uma abordagem exclusivamente normativa. Concretiza a norma através do que Roxin denominou de grupos de casos:
As decisões valorativas fundamentais estão expressas e positivadas nas constituições, e é dentro desses limites que a política criminal atuará, concretizando-as, racionalizando-as, levando em conta o conhecimento empírico, refletindo sobre alternativas mais eficazes e menos gravosas para a realização destes fins básicos. (...). A proposta funcional não acabaria por erigir o intérprete em legislador? O legislador, por mais que deseje, não consegue regular todos os casos possíveis, que a prática dia após dia apresenta aos olhos do intérprete. Assim, por mais que a Constituição apresente uma série de princípios básicos, e a lei penal, uma extensa concretização destes princípios, em normas e regras um tanto claras, sempre restam zonas de indeterminação, em que mais de uma opinião aparece como defensável. É nesta zona de indeterminação que a política criminal pode atuar: ela atua, definindo qual das opiniões meramente defensáveis deve ser tida como a opinião correta. A política criminal que o intérprete deve realizar atua, portanto, nos espaços abertos pela Constituição e pelo legislador. Ao intérprete é defeso ultrapassar esses limites, sob pena de erigir-se legislador, o que terá conseqüências desastrosas para o princípio da legalidade e para o Estado de Direito. [6]
Quando o legislador estabelece o tipo penal de uma determinada conduta que expressa uma norma social permissiva ou proibitiva, o faz de maneira genérica e abstrata. Muitas vezes acaba englobando condutas que devido seu grau de danosidade não deveriam ser consideradas socialmente relevantes, pois não acarretam grande modificação social, ou seja, estão dentro de um risco permitido socialmente. É dentro desse quadro que está a atribuição da conduta ao agente, se tal conduta, manifestação da personalidade do agente, embora tipificada de maneira objetiva e dessa forma podendo ser atribuída ao agente, não satisfazer a necessidade e idoneidade da própria aplicação da pena culminada no tipo por não ser legítima, ou seja, não ser necessária tanto para a sociedade quanto para o agente (em nada resultando de ressocializador ou preventivo aos entes sociais) pode a pena do tipo penal objetivo ser substituída por uma forma de sanção mais adequada, ditada por valorações político-criminais.
A conduta pode ser muitas vezes típica, mas não ilícita, pois está inserida dentro de um risco social aceito (permitido), o que não possibilita a atribuição da pena ao agente da conduta. E é aqui que entra a Política Criminal como ciência conjunta ao Direito Penal, aquela estipulará a proporcionalidade entre pena e conduta na medida em que este dirá a possibilidade de atribuir ou não tal conduta (de acordo com o exposto no tipo objetivo e sempre visando o que se pretende realmente tutelar, ou seja, qual bem jurídico que se está protegendo).
Nesta perspectiva busca-se a solução de conflitos de modo mais socialmente correto e flexível; não se pode tratar o conflito penal dentro de uma estrutura "coisificada" (expressão brilhante de Paulo Queiroz, in Introdução Crítica do Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2001) como, por exemplo, quando se esta diante da punibilidade do agente que, no ilícito (atividade proibida) erra de qualquer forma ou desiste de uma tentativa, tem-se um problema de natureza puramente político-criminal. Em suma, Roxin:
O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentação legal, a clareza e previsibilidade, as interações harmônicas e as conseqüências detalhadas deste sistema não fiquem a dever nada à versão formal-positivista de proveniência lisztiana. Do contrário, de que serve a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada?" · (8)
Primeiramente deve-se enfrentar o problema valorativo orientando-se por considerações político-criminais, com independência de construções conceituais, resolvê-los autonomamente, para só depois, numa segunda etapa, utilizar os resultados obtidos por dedução lógico-dogmática. Uma solução diretamente valorativa do problema não fere de modo algum a Segurança Jurídica, o próprio princípio nullum crimen torna-se um significativo instrumento de regulação social.
A tarefa da lei não pode se esgotar apenas nessa função de garantia; é de extrema urgência a composição de uma unidade dialética com a submissão ao direito e adequação aos fins político-criminais. Uma ordem jurídica sem justiça social não é um Estado de Direito Material e, tampouco, pode utilizar-se de denominação Estado Social um Estado planejador e providencialista que não acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito.
2.1 Uma nova releitura da Tipicidade para o Sistema Funcionalista:
A partir do momento que se pretende falar do Princípio da Insignificância é extremamente necessário voltar às vistas para o velho conceito de Tipicidade.
Antes a tipicidade comportava uma carga metafísica, ôntica, o que acarretava grande dificuldade de se vislumbrar a verdadeira função da norma. A tipicidade tinha, para o Finalismo, a missão de ditar a conduta proibida ou permissiva, ou seja, tinha a função de realizar o princípio nullum crimen sine lege, o que gerou um enorme vazio no próprio conteúdo normativo, sendo, muitas vezes, o tipo confundido com a própria norma.
Observando que o Direito deve ser estruturado por juízos de valores sociais, culturais, dialéticos, etc., como teorizava o neokantismo, o Funcionalismo Racional - Teleológico, percebeu que a missão do tipo penal era não apenas apontar uma conduta, mas sim direcioná-la para uma norma agora completada por um juízo axiológico ditado pelas próprias necessidades sociais. Esta norma valorada comporta uma verdadeira função de proteção a um bem jurídico essencial para o convívio em sociedade.
A mudança de perspectiva da missão do tipo penal possibilitou uma verdadeira revolução quanto à interpretação de seus elementos. O princípio da legalidade deixa de ser compreendido em sentido estrito para ser analisado como uma razão de garantia, um limite da descrição típica, uma verdadeira limitação do delito. Possibilitou ainda, a identificação do bem jurídico penalmente protegido, a indicação da ilicitude do comportamento, mesmo que esta não seja mais compreendida como elemento do tipo penal, e, político-criminalmente, exerceu uma função pedagógica (preventivo geral), uma motivação do comportamento humano de acordo com o comando normativo.
O Funcionalismo trouxe para o tipo penal o próprio fato material. Assim, foi possível a verificação de uma tipicidade material tão importante quanto a tipicidade formal, senão até mais importante por suportar a idéia de danosidade social.
A tipicidade formal é a mera descrição abstrata da conduta que contraria a norma jurídico - penal proibitiva ou preceptiva; ou seja, a descrição pura e simples da conduta proibida ou permitida pelo legislador. Já a tipicidade material é a verificação da lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico essencial e, ainda, se esta lesão ou exposição provoca ou não uma danosidade social. A materialidade do tipo é formada pela própria descrição formal mais a danosidade social.
Os elementos do delito típico que podem estar contidos no tipo penal serão:
1. Os Descritivos:
Objetivos: apreendidos pela utilização dos sentidos sensoriais, divididos em
a)Bem Jurídico
b)Conduta
c)Resultado
d)Atribuição
e)Sujeitos da Conduta _ ativo e passivo
f)Objeto Material (aquele que por meio do qual o bem jurídico será lesionado ou exposto à perigo em determinados delitos
Circunstanciais: uma delimitação da conduta pelo legislador em determinados tipos:
a)tempo
b)lugar
c)meio [9]
d)modo
e)comportamentos da vítima ( risco permitido)
1.Normativos: pressupõe um juízo de valor:
a)Jurídico
b)Cultural
c)Estimativos
d)Referidos à ilicitude ( que antecipa o juízo de ilicitude)
2.Pessoais:
a)Dolo: psicológico e intelectual;
b)Culpa Strictu Sensu: normativo.
3.Subjetivos: ligação agente - fato
a)delitos de intenção: fim especial de agir _ dolo específico;
b)delitos de tendência: tendência subjetiva_ ex: estupro;
c)motivação de agir: características especiais (relacionados ao modo de agir).
Estes são os elementos do delito típico. Outra grande inovação na teoria da tipicidade que o Funcionalismo apontou foi a caracterização da conduta como não ilícita, mas que poderá vir a ser, dependendo da análise conjunta do tipo com a categoria do ilícito. A tipicidade passa a ser um juízo provisório de ilicitude.
Na análise da tipicidade verifica-se a necessidade de um juízo de adequação do fato concreto à previsão legal, não pode ser um mero juízo lógico-formal de subsunção do fato concreto ao tipo abstratamente previsto. É algo mais, é já sistema da criminalidade objetiva da danosidade e da perigosidade social ou um atuar. [10]
A ilicitude desprende-se da tipicidade, ficando adstrita à oposição à ordem jurídico como um todo, comportando ainda, um juízo não permitido ou não imposto.
A ilicitude, da mesma forma que a tipicidade, recebe uma forma material que é a averiguação da necessidade da danosidade social relevante para a sua configuração. A ilicitude formal esgota-se na antinormatividade, oposição ao ordenamento jurídico como um todo.
A ilicitude material encontra-se na própria tipicidade, uma vez que é necessária para a fundamentar a própria questão material da tipicidade. E isso se dá por que por traz da conduta típica encontra-se um juízo de valor axiológico na norma, protetora do bem jurídico essencial.
Assim, o Princípio da Insignificância é uma forma excludente da tipicidade impedindo a configuração do Injusto Penal, o que impossibilita a aplicação de qualquer sanção.
Uma observação de grande importância e que, talvez, venha a confundir os aplicadores do Direito é a aproximação entre o princípio da insignificância e o princípio da irrelevância penal do fato. Ambos são princípios que atuam político-criminalmente para a averiguação da necessidade de se chamar para a esfera do Direito Penal a solução de determinados conflitos sociais relevantes juridicamente.
O princípio da irrelevância penal do fato diverge em conteúdo e essência do princípio da insignificância, pois, ao contrário deste, atua como despenalizante, afastando a punibilidade da conduta. Dessa forma, não atua na exclusão da tipicidade, mas na (des)necessidade da aplicação da pena, ou seja, a conduta é típica, embora a culpabilidade possa afastar a aplicação da pena.
Como ensina Luiz Flávio Gomes, às vezes o desvalor do resultado não permite a aplicação da insignificância, mas acham-se presentes todos os requisitos da irrelevância penal do fato (agora a pena torna-se desnecessária) [11], neste contexto, o juiz leva em consideração as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, fixará a pena conforme seja suficiente e necessária para a prevenção e reprovação do delito. A dispensa da aplicação da pena não chega a afastar o seu aspecto preventivo geral.
O que interessa para o princípio da insignificância é o fato objetivo praticado e não as tendências ou inclinações subjetivas do autor. Não existe uma regra abstrata entre a diferenciação entre estes dois princípios, somente no caso concreto é que isso se torna possível.
O Direito Penal tem uma sistemática que não pode ser desrespeitada, primeiramente, deve-se analisar se a conduta está inserida em um fato típico formal e materialmente punível, se não houver tal possibilidade não há que se cogitar da análise da ilicitude e da culpabilidade, bastando, para tanto, a falta de tipicidade material e a insuficiência da tipicidade formal para impedir atuação do Direito Penal.
A teoria geral do delito estruturou fundamentalmente o sistema do delito sobre três categorias básicas conhecida como sistema tripartido de Von Liszt/ Beling/ Radbruch. Ante tal sistema o delito é um ato típico, ilícito e culpável, sendo, por tanto, seus elementos a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade (para o Sistema Funcionalista a ilicitude está inserida no Injusto Penal, juntamente com a tipicidade). [12]
Confirma a sistematização do Direito Penal Vinicius de Toledo Piza Peluso concluindo, com relação à aplicação do princípio da insignificância que,
O juiz criminal, ao analisar uma conduta sob a ótica do princípio da insignificância, e chegando à conclusão de que o ato praticado está abarcado pelas características objetivas deste princípio dentre eles a própria necessidade de uma tipicidade material (grito nosso), vai considerar o fato como atípico, pois, como acima exposto, o princípio incide como excludente da tipicidade. Atuando, dessa maneira, ou seja, considerando o fato atípico, não pode o juiz utilizar-se de conteúdos específicos dos outros dois elementos estruturais do conceito de crime (ilicitude, culpabilidade), pois não estaria, portanto, obedecendo a ordenação sistemática, o caráter seqüencial do sistema, a própria ordem estrutural do método analítico e do conceito, a lógica da anteposição e da subordinação, subvertendo, assim, todo o esforço garantístico da construção da teoria geral do delito, implicando na insegurança jurídica. [13]
Para a aplicação do princípio da insignificância não se tem como analisar o conteúdo da culpabilidade do agente se a conduta não foi sequer típica. Determinado que o fato é atípico, pouco importa, para o deslinde da questão, a personalidade do réu (artigo 59,CP), inclusive porque, no momento da tipicidade, o Direito Penal é um direito do fato e não do autor [14], sendo, assim,indevida qualquer análise da personalidade do acusado quando se tratar do princípio da insignificância.
3. Do princípio da insignificância e lesões leves
:3.1 Fundamento e finalidade:
O processo legislativo de tipificação é realizado de maneira abstrata, alcançando também o que Engisch chama de "casos anormais". O Direito Penal Material é, assim, genérico e abstrato, o que alcança algumas condutas que apresentam resultados não lesivos (materialmente atípicos) ou irrelevantes socialmente (desnecessidade de aplicação da sanção).
O Direito Penal não outorga proteção absoluta aos bens jurídicos; protege apenas os bens jurídicos fundamentais e, mesmo assim, não os protege de qualquer ataque, mas apenas dos denominados intoleráveis.
O Princípio da Insignificância surge para evitar situações dessa espécie: atua como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do ''nullum crimen sine lege'', que não é a missão do tipo penal e que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do Direito Penal.
O princípio da insignificância teve sua origem em Roma, ''minimis non curat pretor'', que proibia o julgador (pretor) de se ater a situações irrelevantes, insignificantes.
O princípio da insignificância está diretamente ligado ao princípio da intervenção mínima, impondo ao legislador e ao intérprete, por sua compatibilidade com outros princípios jurídico-penais dotados de positividade e com os pressupostos políticos do Estado Democrático de Direito, a utilização do Direito Penal apenas quando não bastarem outros procedimentos mais suaves para preservar e reinstalar a ordem jurídica.
É sobre o princípio da intervenção mínima que se legitima o juízo de necessidade de tutela penal de determinado bem jurídico. Esse juízo de necessidade pauta-se primeiramente da dignidade penal e esta na relevância social do bem jurídico, verificando dentro deste princípio outros três de grande importância: o princípio da insignificância: responsável pela elaboração da relevância da lesão causada ao bem ou a sociedade; o princípio da proporcionalidade: o que irá balancear o valor do bem violado versus o valor do bem sentenciado; e o princípio da irrelevância penal do fato: que atuará tanto na configuração do injusto penal quanto da culpabilidade para afastar a aplicação da sanção.
Inevitavelmente o princípio da insignificância comporta a idéia de danosidade social atuando como descriminalizante.
O Direito Penal é um remédio sancionador extremo que só deve ser ministrado quando outros se revelem insuficientes. [15]
Outro fundamento do princípio da insignificância reside na idéia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime.
O legislador não pode prever em que grau e em que intensidade deve tais ações merecer, in concreto, castigo. Em que intensidade deve a lesão assumir relevância penal efetiva?
A redação do tipo legal pretende só incluir prejuízos graves à ordem jurídica e social, porém, não pode impedir também que entrem em seu âmbito casos mais leves, de ínfima significação social. O que é in abstrato penalmente relevante pode não o ser verdadeiramente, isto é, pode não assumir, in concreto, suficiente dignidade e significação jurídico-penal. [16]
O princípio da insignificância por comportar a idéia de juízo de reprovação social,o que medirá a relevância social do resultado, é responsável pela análise, in concreto, de se o bem jurídico foi lesado ou exposto a perigo de forma realmente significante para o ordenamento jurídico, isso por que está relacionado com a própria tipicidade material. A insignificância está diretamente vinculada com a tipicidade. Portanto, a consideração de uma conduta como penalmente insignificante leva à obrigatória consideração de atipicidade do ato.
Assim, como ensina saudoso Assis Toledo:
O comportamento humano, para ser típico, não só deve ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito, mas também ser materialmente lesivo a bem jurídico alheio ou ética e socialmente reprovável. [17]
O princípio da insignificância opera no sistema penal como mecanismo de legitimação do Direito Penal. Realiza um juízo de desvalor do resultado para concluir a existência de uma tipicidade material.
São requisitos e circunstâncias do princípio da insignificância: a reprovabilidade (que forma o princípio da responsabilidade pessoal juntamente com a culpabilidade), a menor relevância social do bem jurídico e a habitualidade de determinadas condutas.
A violação de um princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, uma verdadeira insurgência contra todo o sistema e uma subversão de seus valores fundamentais.(MELLO, 2001, p.230).
A violação do princípio da insignificância acarreta uma afronta aos demais princípios constitucionais, afetando a dignidade penal do bem jurídico, do autor da conduta, bem como de toda a sociedade.
O jurista Luiz Flávio Gomes propõe ao legislador, de lege ferenda, como sendo ideal a criação de uma cláusula geral no âmbito do Direito Penal do princípio da insignificância, excluindo a punibilidade de determinados fatos quando presente o desvalor do resultado, da conduta e da culpabilidade. [18]
Concordamos com o jurista quando sustenta que há juízes que aplicam o princípio e outros que não o aplicam, há juízes que levam em consideração só o desvalor do resultado (atipicidade) e outros que exigem o desvalor da ação e da culpabilidade; isso tudo acaba por geral, não uma insegurança jurídica (mesmo porque o princípio da insignificância é politico-criminalmente exigível por todo o ordenamento jurídico penal), mas uma desigualdade em julgamentos de mesmo conteúdo e essência, causando um aparente poder discricionário do magistrado.
No exato momento em que a doutrina evoluiu de um conceito formal a outro material de crime, objetivando de significado lesivo a conduta humana necessária a fazer incidir a pena criminal pela ofensa concreta a um determinado bem jurídico, fez nascer a idéia da indispensabilidade da gravidade do resultado concretamente obtido ou que se pretendia alcançar.
A noção de tipicidade, como já apresentada, engloba um valor lesivo concreto e relevante para a ordem social.
O princípio da insignificância possibilita a delimitação de critérios razoáveis de delimitação dos resultados que devam ser considerados insignificantes sob a ótica de um Direito Penal fragmentário e subsidiário, fugindo do empirismo e da exacerbação da análise do caso por caso.
O desvalor do evento deve ser considerado de acordo com a importância dos vários bens jurídicos protegidos penalmente e da intensidade da ofensa ocorrida. O desvalor da ação, por sua vez, deve ser analisado segundo o grau de probabilidade da conduta para a realização do resultado. A ocorrência de ambos os critérios, torna a conduta do agente evidentemente irrelevante para os fins penais, não comportando político-criminalmente a necessidade de imposição da pena, esta se torna ilegítima.(grifo nosso) [19].
Apontam alguns estudiosos do Direito Penal uma certa dificuldade de averiguação da intensidade em delitos não materiais, o que não ocorre, uma vez que para os delitos formais poderá haver o desvalor da ação, não somente do resultado.
O princípio da insignificância nada mais é do que importante construção dogmática, com base em conclusões de ordem político-criminal, que procura solucionar situações de injustiça provenientes da falta de relação entre a conduta reprovada e da pena aplicável. Compete ao aplicador do direito julgar o conteúdo da insignificância, mas sempre orientado pela norma penal.
Os autores de pequenos furtos em supermercados e lojas de departamentos, bem como pessoas que se envolvem em brigas dispersas resultando em lesões leves quando envolvidos em delitos como a rixa, são pessoas que normalmente não cometem outros crimes, inexistindo razão para submetê-los à experiência traumatizante do sistema penal.(grifo nosso) [20].
Como já mencionado anteriormente, para que se possa fundamentar o ilícito devem estar presentes uma ação e um resultado socialmente relevantes, o desvalor de apenas um deles já descaracteriza o ilícito, sendo impossível a formação do Injusto Penal e, da mesma forma, a aplicação da sanção pela falta de possibilidade de atribuição da conduta ou do resultado ao agente, podendo incidir tanto o princípio da insignificância quanto o princípio da irrelevância penal do fato.
3.2. Teorias a respeito do Princípio da Insignificância:
São três as Teorias que procurar discutir e fundamentar o princípio da insignificância.
A primeira teoria trabalha com a idéia de que a insignificância reside na punibilidade do resultado, descartando não a conduta que, para esta teoria, se apresenta perfeitamente típica, mas sim a possibilidade de se atribuir ou não uma punição ao agente. Esta primeira teoria falha no momento em que descarta a idéia de se ter um valor muito além do resultado insignificante, ou seja, o desvalor estará na conduta ao passo que o autor não causou um dano relevante socialmente e, assim, não atingiu a tipicidade material do Injusto Penal! Nesta teoria o tipo está sendo tratado como meramente formal.
Uma segunda teoria e de certa forma correta, é a formulada por Claus Roxin, na qual diz que em se tratando de insignificância, esta será observada no plano da culpabilidade e da reprovabilidade do agente, verificando a ilicitude também a partir do momento em que analisa a contrariedade ao ordenamento jurídico como um todo. Para a fixação do delito deve-se levar em conta o injusto praticado pelo agente, um juízo de responsabilidade associado a um juízo de prevenção (ou seja uma verdadeira observação do socialmente tolerável). Para esta teoria, o princípio da insignificância age como forma de despenalizante, uma vez que não há a possibilidade de aplicação de uma pena por não se fazer esta necessária e legítima. Esta teoria não está ''incorreta'' mas incompleta. Na medida em que se está atribuindo uma conduta ao agente que não possui um resultado relevante se está falando da falta de uma conduta realmente típica que cumpra sua missão de proteção da norma ( para o Funcionalismo) e, se se falar na falta de uma conduta então se está dizendo que esta não pode ser incriminada! Logo, o princípio da insignificância cumpre seu papel de descriminalizante, isso porque a tipicidade material isenta de relevância a conduta do agente, passando esta à não ser mais aquela ''conduta típica'' que pretende proteger uma norma. Esta segunda teoria atuaria mais como despenalizante, frente ao princípio da irrelevância penal do fato.
A terceira teoria assenta-se em que o princípio da insignificância exclui a própria tipicidade, agindo com descriminalizante, sem sombra de dúvidas a mais adequada. O Injusto Penal, (formado pela tipicidade + a ilicitude) é portador da danosidade social, pois, na medida em que protege uma norma maculada por um juízo de conteúdo axiológico, faz referência automaticamente ao que é relevante para a sociedade. Assim, a aplicação do princípio da insignificância exclui a tipicidade da conduta do agente frente à insuficiência de lesão ou exposição à perigo do em jurídico tutelado. A lesão, neste caso, dentro da configuração do Injusto Penal não representa uma danosidade social, a lesão não seria significante, excluindo-se a tipicidade.
Quando se trata da exclusão da tipicidade por fundamentação no princípio da insignificância, que está amarrado ao princípio da proporcionalidade exclusivamente, está se falando de uma aplicação político-criminal, visando resultados de prevenção com uma perspectiva teleológica.
A prática de uma lesão leve, inclusive as que ocorrem em acidentes de trânsito, pode excluir a tipicidade da conduta, cabe agora descrever o que seria uma lesão corporal considerada leve, e é aqui que residi o problema.
Se a danosidade social está inserida tanto no Injusto Penal, por um tipo material que comporta como elemento de caráter pessoal o dolo e a culpa stricto sensu, bem como na culpabilidade para que se possa realizar a reprovação pessoal necessária (configuração do princípio da responsabilidade pessoal), chega-se a pensar na possibilidade de uma dubialidade desse elemento pessoal, uma vez que o dolo e a culpa strictu sensu são de grande importância para a fundamentação da culpabilidade.
3.3 Críticas ao Princípio da Insignificância:
Discordando de qualquer crítica que se possa fazer ao Princípio da Insignificância, é prudente que sejam as mesmas apontadas para que o leitor possa verificar que são realmente precipitadas.
A primeira crítica é que o princípio da insignificância feriria a Segurança Jurídica, o que não condiz com a realidade, uma vez que o sistema penal está inserido em um sistema social, por isso é um sistema aberto e de conteúdo axiológico. Mesmo assim, é inteiramente orientado pelo princípio da legalidade com relação à normativização, o que impossibilita a arbitrariedade do magistrado, que deve sempre estar atentando para o tipo protetor de uma norma valorada (tipicidade material). Ademais, o princípio da insignificância atua com precisão no âmbito da aplicação do Direito penal pela política criminal.
Outra crítica que se faz é de que no Direito Penal brasileiro não se encontra qualquer edificação desse princípio na Legislação. Esta controvérsia é facilmente solucionada, pois trata-se de princípio e possui sua edificação não em mera Lei Ordinária, mas no próprio Estado de Direito que preze por um mínimo de dignidade. Está na própria ordem político-criminal: conduta reprovável versus pena aplicável. Encontra-se no artigo 5°, inciso XXXIX e § 2°, da Constituição Federal, o emprego da analogia in bonam partem no Direito Penal decorre da adoção de direito não expresso pela Carta, mas recomendável através de seu sistema e princípios adotados.
É possível na legislação brasileira, a verificação de alguns dispositivos que claramente orientam a invocação do princípio da insignificância, como exemplo, o furto privilegiado do artigo 155, § 2°, extensão aos crimes previstos no Capítulo V, artigo 170, 171,§ 1°, artigo 180, § 3°, in fine, etc., todos do Código Penal. Mesmo o artigo 59, do CP, permite a verificação da irrelevância penal do fato.
O princípio da insignificância opera juntamente com o princípio da proporcionalidade, como limite tático da norma legal, opera na contenção dos excessos.
Para se precisar a global insignificância da conduta ou a irrelevância penal do fato, leva-se em conta: o desvalor da ação, o desvalor do resultado, o desvalor do grau de lesividade e ofensividade ao bem jurídico protegido pelo tipo penal, antecipada medição da pena (razoável e proporcional), necessidade de imposição da pena e benefícios sociais (para a sociedade, autor do delito e vítima).
3.4 Das lesões leves:
Lesão significa prejudicar, ferir, ofender fisicamente, ofender o crédito ou reputação de, violar o Direito de alguém. Do ponto de vista Médico - Legal, lesão é toda alteração anatômica ou funcional ocasionada por agente traumatizantes externos ou internos.
O Código Penal brasileiro não define o que seja lesão. Depois da vida, o Direito deve assegurar a integridade do corpo no seu aspecto anatômico e funcional, determinando a punição das ações que perturbem a normalidade da estrutura física e /ou funcional, mesmo psíquica da pessoa, considerada como entidade operante no âmbito da vida social e nas relações interpessoais. [21]
O que realmente interessa é tentar delinear o que seriam lesões corporais consideradas leves, pois estas estão inseridas dentro da esfera dos delitos de menor potencial ofensivo, regulados pela Lei dos Juizados Especiais, n. 9.099/95. Se tais lesões são leves a ponto de serem consideradas de menor potencial ofensivo, dependendo da intensidade e da quantidade da lesão é bem provável que sejam declaradas insignificantes diante da irrelevância do bem jurídico penalmente tutelado.
O artigo 129, caput, do Código Penal traz a lesão corporal considerada leve: "Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem _ pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano". Ainda se pode observar no mesmo artigo as causas de diminuição de pena: § 4° - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço; quanto à substituição da pena no § 5° - O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas; ainda, § 6° - Se a lesão é culposa: pena de detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.
Nota-se que quanto às lesões leves e culposas incide diretamente a Lei n. 9.099/95, não havendo necessidade de se aplicar o parágrafo quinto, mesmo por que, se não houvesse este último parágrafo os delitos de lesões culposas ou leves estariam automaticamente sujeitos à Lei 9.714/98, ou seja, às determinações do artigo 44, do Código Penal, da mesma forma que qualquer outro delito.
O conceito de lesão corporal como crime autônomo só foi corretamente determinado após os Códigos Austríacos (1803) e Francês (1810), apesar das lesões terem acompanhado o homem desde sua existência e, ter existido alguma legislação como o Código de Hammurabi e da Babilônia que faziam menções a tais delitos.
Há uma controvérsia e até mesmo resistência entre alguns pesquisadores em conceituar as lesões como corporais; entendem melhor conceituação, como faz o Código Italiano, "lesões pessoais". Como o médico-legista, João Bosco Penna, salienta que o ser humano vivo, objeto material de tal crime, é a reunião da parte somática à parte fisiológica, inclusive a psíquica. Dizendo-se lesão corporal dá-se a impressão que só os danos corporais, anatômicos, estariam sendo tutelados pela lei penal.
Em se tratando de lesões pessoais, os peritos são ou devem ser médicos, de preferência legistas, a quem cabe o diagnóstico, classificação, estabelecimento do nexo causal, verificar se as lesões são vitais ou pós-mortais, estabelecer a gravidade das mesmas, fazendo seus enquadramentos no texto legal. O perito médico-legista trabalha para servir à Justiça. (PENNA, 1996, p.104).
Discordando de tal posicionamento, a legislação penal realmente preferiu restringir as lesões em corporais, para uma análise da perspectiva anatômica; é apenas pelas lesões que serão apenados os autores nos delitos na esfera penal, com inteiro respeito ao princípio da subsidiariedade e fragmentariedade penal. Isso, entretanto, de nada obsta que os danos morais, psíquicos e pessoais, da esfera mais íntima do ser humano, não sejam pleiteados na esfera cível, com restituição e indenização à vítima de lesões de grandes proporções.
O crime de lesão corporal é crime material admitindo a tentativa; entretanto, é preciso a análise da situação em questão para saber medir a que grau seria esta tentativa, como por exemplo, se o agente, em meio a uma briga, atira uma pedra na vítima que desvia, aqui não se pode penalizar o autor mesmo que atribuída a ele a conduta, pois falta claramente o resultado danoso. Por outro lado, há situações como a do agente que, com dolo, pretende atirar ácido sulfúrico no rosto de seu inimigo, que, desviando-se, sai ileso; mesmo com a falta do resultado, neste caso, o autor deve ser penalizado pela tentativa.
O crime de lesão corporal acarreta em dolo de dano e não em dolo de perigo. Ocorre que, em algumas circunstâncias, como nos acidentes de trânsito, as lesões corporais serão resultados de um crime de perigo, justamente pela falta deste dolo de dano. Outras distinções relevantes são com relação ao crime de ameaça real, cujo intuito é apenas intimidar ou perturbar a tranqüilidade pessoal do sujeito passivo, e, com relação às vias de fato, que se caracterizam por violência material cometida contra outrem sem dano corporal e sem animus vulnerandi.
O consentimento do ofendido está relacionado ao risco permitido e ao princípio da confiança, podendo este possibilitar a isenção de pena ao autor e até flexibilizá-la reduzido-a, desde que o autor seja responsabilizado pelos processos causais que criou e podia controlar, mesmo tendo o sujeito passivo ''consentido''.
3.4.1.Da classificação das lesões corporais:
As lesões corporais podem ser classificadas quanto: as causas - são as energias vulneráveis, que podem ser agrupadas em energias de ordem física, de ordem química, de ordem biológica, de ordem psíquica, etc.; à sede - sede é a região do corpo humano onde incide o trauma, podendo ser comprometidas estruturas de hierarquia funcional diferentes; daí conseqüências diversas surgirão quanto à gravidade atual ou futura do dano; à quantidade e qualidade do dano: a legislação penal distingue as violências contra as pessoas do ponto de vista punitivo, segundo a gravidade que alcançam; surge assim, essa outra visão das lesões, em mortais e não mortais e estas em leves, graves e gravíssimas. (PENNA, 1996, p.117).
As lesões leves estão descritas no caput do artigo 129 do Código Penal, não trazem tais lesões às conseqüências previstas nos parágrafos do mesmo artigo.
O Código Penal não traz como sendo lesão a simples dor, que, como sintoma subjetivo é de difícil apreciação e permite simulação. É um erro tal fato, uma vez que a dor pode ser resultado de uma lesão leve que não tenha se exteriorizado. A dor não se diagnostica, presume-se. Sabe-se que, segundo a legislação penal, a dor para caracterizar lesão é irrelevante. No entanto, sabe-se que a dor, imediata ou mediata, pode determinar incapacidade funcional para o trabalho, bem como transtornos ou dificuldades digestivas, respiratórias, cardiológicas, sexuais, etc. Em relação ao psiquismo, a dor perturba a atenção, memória, concentração, percepção, volição e elaboração intelectual, quebrando a resistência à prática de ações contrárias à lei, à moral, à região, à etiqueta e aos próprios interesses da vítima, determinando atitudes permissivas bem como atitudes indiferentes quanto às conseqüências dos próprios atos.
Sabe-se que muitos espancamentos acontecem sem deixar qualquer marca visível, como as que ocorrem quando realizadas com laranjas envoltos a uma toalha, como também o espancamento com madeira das solas dos pés.
O conceito adotado pelo Código Penal de lesão corporal é lato sensu: lesão corporal é todo e qualquer dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista fisiológico ou mental.
A atribuição das lesões teve sua esfera modificada uma vez que as lesões podem ser resultados de crimes de perigo, ou se simples acidente sem mesmo se cogitar em dolo, como é o caso de lesões derivantes de acidentes de trânsito.
O sentido lato sensu que a legislação penal imprimiu no conceito de lesão possibilita a conclusão de que a ofensa à integridade corporal é qualquer dano de importância à normalidade anatômica dos tecidos, ou mesmo dos órgãos, e, como ofensa à saúde as alterações desfavoráveis ao normal funcionamento do organismo, isto é, as alterações fisiológicas quaisquer que sejam, inclusive as alterações das funções psíquicas.
O conceito de dano à saúde tanto compreende a saúde-corpo como a mental também. Se uma pessoa, à custa de ameaça provoca em outra um choque nervoso, convulsões ou outras reações patológicas, pratica lesão corporal.(TJSC - RT 478/374).
Resulta a lesão corporal sempre de uma violência exercida sobre outrem, violência esta que pode ser de qualquer ordem, qualquer que seja o meio empregado para produzi-la.
É necessário que o dano ao corpo ou à saúde sejam significantes. A lesão não deve ser tão leve que fique abaixo daquele mínimo que a faça ponderável para o Direito Penal. Não cabe, por exemplo, punir como lesão corporal, uma picada de alfinete, um beliscão, um resfriado transmitido, uma transitória hipertensão arterial sistêmica emocional, o arrancamento de alguns fios de cabelo, etc.
O eritema não constitui lesão corporal, pois se trata de simples rubor na pele, devido ao maior fluxo de sangue, não comprometendo a normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer fisiológico ou mental (JUTACRIM 81/461 e 76/265).
A lesão que não se expressa como comprometedora está adstrita ao crime de vias de fato.
As autolesões não são puníveis, pois é inconstitucional sua punição. Dentro deste contexto, poderia dizer que o consumo de substâncias entorpecentes não pode ser punido, pois se trata de autolesão. De correta apreciação tal idéia, desde que o bem jurídico penal incolumidade pública não esteja sendo afetado; poderia resultar na descriminalização do consumo de substâncias entorpecentes e análogas, hoje tipificadas como crime no artigo 16, da Lei nº 6.368/76 (Lei de Tóxicos).
A autolesão praticada por gestante para ocasionar o aborto não é punida, entretanto será penalizada como crime de aborto, pois o bem jurídico protegido é a vida de terceira pessoa.
O crime de lesões corporais é um crime instantâneo, consumando-se no momento em que se produz o dano resultante da ação ou missão do agente.
É bastante difíceis a conceituação das lesões e sua classificação, apesar de parecer fácil não o é. Para que uma lesão seja considerada de natureza grave deve incapacitar a vítima para as ocupações habituais por mais de trinta dias. Ora, que tipo de ocupações? Andar, trabalhar, comer, falar, etc? Entende-se que o legislador pretendeu ser o mais amplo possível, tentando abarcar todas as habitualidades da pessoa. Um exemplo claro está em um agente que desferindo um soco no rosto da vítima com um soco inglês causa-lhe ferimentos na boca, impossibilitando que esta possa comer normalmente, bem como falar, por mais de trinta dias, devidos as cortes na mucosa, sem que os dentes tenham sido quebrados (dai tratar-se-ia de lesão permanente); mas, se a vítima não ficar incapacitada por trinta dias, e sim por vinte e oito? Desconfiguraria a lesão como sendo grave e passaria a ser leve?
3.4.2. Lesões Leves: crime de menor potencial ofensivo:
É fato que as lesões leves são regulamentadas pela Lei dos Juizados Especiais, Lei n. 9.099/95, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo (artigo 98, inciso I, da Constituição Federal de 1988).
O Ministério Público, após a apresentação da denúncia pode apresentar proposta de suspensão condicional do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não tenha sido condenado ou esteja sendo processado por outro crime; bem como pode apresentar a proposta de transação penal ao termo circunstanciado sem a instauração do processo. Em ambos os casos não há sentença (artigo 162, CPC), trata-se de uma decisão interlocutória.
No Direito Penal, para que a conduta seja significante e ou possa incidir uma pena sobre a mesma, é necessário uma ofensa concreta a um determinado bem jurídico, é indispensável a gravidade do resultado concretamente obtido, ou que se pretendia alcançar.
O princípio da insignificância é um meio qualificador dos valores da estrutura típica do Direito Penal. Assim, a lesão corporal, por sua vez, ou provoca à vítima incapacidade para as suas ocupações habituais por uma ou duas semanas, ou que tenha perturbado temporariamente o funcionamento de membro, órgão, sentido, função _ e que, portanto jamais poderia ser reputada insignificante_ pode dispor de um modelo processual mais célere, condicionando-se, mesmo, a iniciativa da ação penal à vítima, ou deferindo o perdão judicial nos casos em que houver pronta e justa reparação do dano, e poderá ser considerada como crime de bagatela, ou mesmo de menor potencial ofensivo.
Essas lesões não são insignificantes, mas apenas estão sujeitas a um procedimento mais efetivo, com maiores expressões de resultados. A Lei n. 9.099/95 exerce mais que um novo procedimento, mas uma forma de reestruturar a política criminal com relação ao aspecto preventivo especial. Seus resultados são mais benéficos tanto para o autor quanto para a vítima. A transação penal ou a suspensão condicional do processo na esfera penal, para crimes considerados de menor potencial ofensivo em nada obsta que a vítima, querendo e achando de Direito, pleiteie um ressarcimento ou uma indenização perante a esfera cível (artigos 71 a 76, da Lei supramencionada), o que lhe será bem mais gratificante; terá a possibilidade de ver, ao menos em parte, seu conflito solucionado com a reparação ou indenização do ônus que veio a sofrer.
4.Conclusão:
1. O Funcionalismo vem para fazer com que as garantias constitucionais, penais e processuais penais não sejam perdidas de vista. Funcionaliza a aplicação do Direito Penal de forma teleológica, ou seja, visando uma necessidade social real, possibilita a atuação de uma política criminal efetiva que racionaliza o Direito Penal Material (in abstrato) de acordo com o que pede o fato in concreto, através do processo penal, sempre visando as efetivas garantias do ofendido, do Estado (detentor do Jus Puniendi) e da vítima, aproximando esta do processo e possibilitando uma resposta mais coerente e justa dos conflitos jurídico-sociais.
2. O princípio da insignificância é, acima de tudo, um direcionamento interpretativo restritivo da aplicação do Direito Penal, tendo como estrutura os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade penal, respeitando o preceito garantista fundamental do Direito Penal como última ratio.
É causa excludente da tipicidade, não influenciando nas demais esferas da sistematização do delito; uma conduta insignificante, vazia de resultado socialmente danoso, é atípica, pois lhe falta tipicidade material, apesar de uma aparente tipicidade formal.
3. O princípio da insignificância deve ser diferenciado do princípio da irrelevância penal do fato. Neste caso ocorre a tipicidade da conduta, configurando o injusto penal; a tipicidade material se faz presente, no entanto, a conduta não pode ser culpável na medida estipulada no conteúdo da punibilidade como pretende o legislador, pois a culpabilidade do agente acaba por afastar a necessidade da prevenção especial sobre o agente. Este princípio está claramente presente no artigo 59 do Código Penal.
1.As lesões corporais leves devem ser inseridas dentro do contexto do princípio da irrelevância penal do fato, salvo alguns casos raros, as quais as lesões sejam realmente vazias de resultado reprovável e danoso. Compreendemos que uma lesão pessoal invade não apenas o aspecto externo (físico) da pessoal, mas comporta todo um desenvolvimento que vem atingir, não raros casos, a esfera interna (íntima) da pessoa. Crimes contra a pessoa, na maioria das vezes, não podem comportar um resultado insignificante; o grau da culpabilidade seria suficiente para que fosse o Direito Penal aplicado de forma justa e não excessiva.
2.Por fim, aos aplicadores do direito deixamos um apelo para que pensem o Direito como um conjunto de normas de condutas interdisciplinares, que comporta um grau valorativo extremamente pesado, não se reduzindo aos meros aspectos formais, aparentes, do tipo penal, para que pensem os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato como implícitos em todo o ordenamento jurídico penal, não apenas como conceitos jurisprudenciais; como nos dizia Beccaria, na obra que marcou toda a evolução garantista do Direito Penal, Dos Delitos e Das Penas, "a exata medida dos crimes é o prejuízo causado à sociedade".
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TOLEDO, F.A. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1999.
Notas
01. Um dos funcionalistas que discorda dessa missão do direito penal é Günther Jakobs, para o qual a missão do direito penal é a validade de proteção das normas (idéia minoritária entre os funcionalistas).
02. GRECO, L. Introdução à dogmática funcionalista do delito: em comemoração aos trinta anos de política criminal e sistema jurídico-penal de Roxin. Revista Brasileira de Ciências Criminais (RBCC), n. 32, out./dez. 2000, p. 136 e 137.
03. ROXIN,C. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2ed. Lisboa: Vega Universidade, 1993, p.40.
04. ROXIN, C. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2ed. Lisboa: Vega Universidade, 1993, p.32 et seq.
05. As funções que o conceito de ação deveriam atender são: de união (ou ligação), delimitação e classificação. Para melhor compreensão sobre as funções da ação Cf. ROXIN, C. Derecho Penal - Parte General. Madrid: Civitas, 1992, T.I., p.234 e ss. Até hoje nenhuma teoria conseguiu preencher todas as funções da ação. O que a meu ver torna-se irrelevante preenche-las ou não. A pedra angular para o Direito Penal é a Conduta Humana e apenas aquela que pode ser atribuída, com relevância para o Direito Penal ditado pelo Direito Constitucional, assim, a conduta típica, inserida por um juízo normativo.
06. ROXIN, C. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. Trad. e Introdução por Luís Greco. São Paulo: Renovar, 2000, § 7/71.
07. ROXIN,C. Política Criminal e Sistema Jurídico Penal. Trad. Luís Greco. São Paulo: Renovar, 2000, p. 33.
08. Há ainda as condutas-meio detectadas em alguns tipos penais.
09. QUEIROZ, P.S. Do caráter subsidiário do Direito Penal. Lineamentos para um Direito Penal Mínimo. 1ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 117.
10. GOMES, L.F. Delito de bagatela: princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato. Boletim IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), ano 9, nº102, maio/2001.
11. PELUSO,V.T.P. A objetividade do Princípio da Insignificância. Boletim IBCCRIM (Instituto Brasileira de Ciências Criminais), ano 9, nº 109, dezembro/2001.
12. Ibidem,p.12.
13. GARCÍA PABLOS, A. Derecho Penal – Introducción. Madrid: Universidad Complutense, 1995, pp.260 e ss.
14. BAPTISTA, N. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p.85.
15. QUEIROZ, P.S. Do caráter subsidiário do Direito Penal. Lineamentos para um Direito Penal Mínimo. 1ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 120.
16. TOLEDO,F.A. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 119.
17. Discordamos com o jurista, pensamos que não se regulariza uma conduta atípica (cujo desvalor do resultado seja insuficiente para caracterizar a tipicidade), bem como não consideramos o princípio da insignificância como excludente de punibilidade, mas sim como descriminalizante. É um princípio de política criminal presente implicitamente em todo o ordenamento jurídico penal.
18. MAÑAS, C.V. Tipicidade e Princípio da Insignificância. Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, para obtenção do título de Mestre em Direito Penal. São Paulo: USP, 1993.
19. DIAS, J.F. e ANDRADE, M.C. Criminologia: o homem delinqüente e a sociedade criminógena. 2º reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 431 e ss.
20. PENNA, J.B. Lesões Corporais. Caracterização clínica e médico legal. São Paulo: Editora de Direito, 1996, p.100.
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Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SANTOS, Cláudia Fernandes dos. O princípio da insignificância e lesões corporais leves sob a ótica funcionalista. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 187, 9 jan. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4707. Acesso em: 18 maio 2024.