Direito ao processo justo e à tutela jurisdicional adequada e efetiva

1 INTRODUÇÃO

A evolução da sociedade, a par do desenvolvimento do ser humano, levou à criação de regras. Algumas, meramente de condutas, não escritas e criadas pelo indivíduo de certa comunidade em decorrência das relações entre estas estabelecidas. Outras, decorrentes do surgimento do Estado, resultantes de um poder superior ao da coletividade, exercendo sobre esta, força coercitiva, cuja observância aos preceitos se mostra obrigatória. O Estado, então, passa a exercer a função de garantidor da paz social e a principal estrutura das sociedades modernas.

As características básicas da função jurisdicional e da correspondente tutela prometida pelo Estado encontram-se positivadas no texto constitucional, em seu art. (artigo) 5º. Assim, ao passo que o Estado assume o monopólio do exercício da tutela dos direitos, o Estado também assume o compromisso de dispensar a proteção devida a toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito.

Assumindo tal postura frente à coletividade, o Estado vê-se obrigado a acompanhar a evolução desta, proporcionando mecanismos cabíveis a atender a todos os seus anseios. O Direito Processual é um desses mecanismos, sendo constituído por um conjunto de regras e procedimentos aptos a amparar os direitos materialmente assegurados.

O Direito Processual é formado por regras cuja finalidade é garantir que a norma substancial seja atuante, mesmo quando o destinatário não o faça espontaneamente. Desta forma, pode-se concluir que o Direito Processual existe com o escopo da construção de um método adequado à verificação sobre a existência de um direito afirmado.

As tutelas de urgência são um importante mecanismo processual para dar maior efetividade aos direitos, traçando um esboço sobre o tema das tutelas de urgência sob seus dois principais ramos: as medidas cautelares e as medidas antecipatórias, demonstrando os pontos de convergência e distinção entre as mesmas. Assim, quando se trata de tutela de urgência se está a falar na assistência, no amparo, na defesa, na vigilância, que o Estado, por seus órgãos constitucionais, presta aos direitos dos indivíduos.

Essa função do Estado de apreciar as lesões ou ameaças a direitos e o seu compromisso de prestar a tutela jurisdicional, constitui um dever estatal que deve ser cumprido de modo eficaz, sob pena de se ver ruir os padrões de convívio social e do próprio Estado de Direito. Nesse contexto, as tutelas de urgência são meios disponíveis no ordenamento processual que garantem uma maior efetividade do processo, uma maior garantia ao direito fundamental, ao processo justo e à tutela jurisdicional adequada e efetiva dos direitos.

Deste modo, o Direito Processual, ao longo da história, procurou disciplinar o exercício da jurisdição utilizando-se dos princípios e das regras para instrumentalizar, de forma ampla, efetiva, e com o menor custo possível, a proteção concreta dos direitos fundamentais. Neste viés, o processo civil moderno, no que tange ao Estado Democrático de Direito, deve ser compreendido dentro de um contexto de princípios e de regras que estão a serviço da concretização de um processo justo. 

A Carta da república brasileira aprimorou-se gradualmente quando, em seu bojo, aparelhou os princípios norteadores, que atuam no ordenamento jurídico brasileiro, como reguladores da atividade judiciária em geral, principalmente processual.   Destarte, os princípios atuam como os reguladores da atividade do juiz, do próprio desenrolar do processo, do julgamento das lides e, portanto, servem de reguladores da própria jurisdição.

Nesta linha, há que se destacar a contextualização dos princípios sob a ótica da jurisdição processual civil.  Pode-se afirmar que os princípios para o direito brasileiro são fontes extremamente importantes para a compreensão da ciência processual civil. Como o próprio termo já diz, princípio quer dizer o início, a primeira etapa da materialização dos valores jurídicos e, para tanto, é indispensável a análise de alguns conceitos acerca da matéria, bem como a indicação de distinções entre princípios e regras.

Vê-se, pois, que o princípio do devido processo legal surgiu como uma garantia eminentemente processual, derivada dos direitos fundamentais positivados pelo Estado Democrático de Direito, garantindo aos cidadãos a segurança contra o livre arbítrio estatal. A própria noção de Estado Democrático de Direito, cuja essência fundamenta-se na segurança jurídica expressamente positivada no art. 1º, caput, da Constituição Federal de 1988, constitui a essência do ideal da segurança jurídica, fato este imprescindível a qualquer sociedade democrática na busca pela justiça, pela igualdade e pela legalidade.

Assim, pode-se afirmar que o sistema jurídico brasileiro, na busca pelo processo justo, dispõe de meios suficientes para vencer o formalismo excessivo e conduzir o processo a seus reais objetivos. Faz-se necessária, contudo, uma atitude mais aberta para o enfrentamento de problemas dessa ordem, a fim de se concretizar a tão almejada efetividade do processo.

O processo justo é uma das condições necessárias para a obtenção de decisões justas, há que se considerar que esse processo sofre a influência de um conjunto de fatores externos à técnica processual, estabelecendo-se um nexo entre as relações de direito material e o processo civil.

 Sendo assim, o presente estudo ocupa-se de fazer uma análise partindo-se da premissa de que o processo justo é condição necessária, embora não suficiente, para a realização ou obtenção de decisões justas. E nessa busca pelo processo justo e pela tutela adequada e efetiva dos direitos é mister que haja a cooperação entres as partes do processo, e a observância dos princípios processuais constitucionais como instrumentos à efetiva realização desse anseio pelo justo. Isto porque se tem entendido que o texto constitucional, em sua essência, assegura uma tutela qualificada contra qualquer forma de denegação de justiça.

As tutelas de urgência são um mecanismo jurídico que surgiu em decorrência da evolução da sociedade e que visam dar maior celeridade ao processo, sem deixar de lado a segurança jurídica, que permeia a realização de um processo justo. Para tanto, houve-se por bem introduzir algumas breves conceituações sobre as medidas de urgência compreendidas pela tutela cautelar, a tutela antecipatória e a fungibilidade das tutelas de urgência. Buscou-se, também, refletir sobre a aplicabilidade e a influência dos princípios e das regras, na concretização de um processo justo e no alcance de uma tutela adequada e efetiva dos direitos, sob a ótica dos direitos fundamentais caracterizadores do Estado Democrático de Direito e introduzir algumas breves conceituações sobre as bases do referido Estado, os princípios processuais pertinentes, bem como a localização destes no ordenamento jurídico vigente.  

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2 AS TUTELAS DE URGÊNCIA COMO  AMPARO JURISDICIONAL EFICAZ DOS DIREITOS

O direito processual não pode caminhar de forma desvinculada do direito material, o processo foi concebido para o direito material e não o contrário. Tendo em vista a crescente forma das demandas judiciais, a cada dia, durante a prática jurídica, surgem situações que fazem o operador do direito não somente aplicar a lei ao caso concreto, e sim, pensá-la ao caso concreto, fazendo com que decisões das mais variadas formas e modelos não ultrapassem a barreira do justo, forçando, muitas vezes, uma situação irreversível, tornando-a justa somente a um dos litigantes. Contudo o tempo é o grande obstáculo para a correta distribuição de justiça.

Diante disso, necessário ressaltar que o conceito de Estado Democrático surge em decorrência da crescente valorização dos direitos fundamentais da pessoa humana e da exigência de organização e funcionamento do Estado enquanto órgão encarregado de garantir tais valores. Através desse entendimento, pode-se afirmar que o Estado Democrático surgiu com o objetivo de assegurar um núcleo de direitos fundamentais baseado nos interesses da pessoa humana, e ao assumir tal responsabilidade viu-se obrigado a desenvolver mecanismos jurídicos para atender a todos os tipos de necessidades advindos desta organização social.

Assim, far-se-á uma análise de alguns desses mecanismos jurídicos que surgiram em decorrência da evolução da sociedade e que visam dar maior celeridade ao processo, os quais se tratam das tutelas de urgência, tidas como meio de realização de um processo justo e no alcance de uma tutela adequada e efetiva dos direitos.

Desta forma, a tutela jurisdicional revela-se muito mais ampla, pois está intimamente ligada a noção de acesso a uma ordem jurídica justa e a própria efetividade do processo, não podendo o poder público culpar o tempo para se desobrigar do importante compromisso de tutelar de forma eficaz os conflitos sociais.

Neste diapasão, necessário se faz introduzir breves conceituações sobre as medidas de urgência compreendidas pela tutela cautelar, a tutela antecipatória e a fungibilidade das tutelas de urgência.

2.1 A cognição nas medidas de urgência

Antes de iniciar-se estudo das medidas de urgência propriamente ditas, importante executar breve estudo acerca das técnicas de cognição empregadas em face de tais medidas, visando uma melhor compreensão do alcance do tema a ser explanado. Segundo Marinoni (1994), a técnica de cognição permite a construção de procedimentos ajustados às reais necessidades da tutela.

A cognição a ser empregada no processamento das lides pode ser considerada no plano horizontal e vertical. Será considerada cognição horizontal, quando o critério a ser considerado avaliar a extensão e a amplitude das matérias postas em litígio, podendo também ser plena, limitada ou parcial. Considera-se cognição plena, quando não houver limites quanto àquilo que possa ser trazido ao conhecimento e a apreciação do juiz. Considera-se cognição limitada (ou parcial) a cognição quando o objeto do conhecimento for restrito a determinadas matérias. (MARINONI, 1994).

Será considerada cognição no plano vertical, quando esta pode ser realizada de forma superficial ou exauriente, conforme o grau de profundidade empregado pelo juiz no conhecimento da lide. Em sendo apreciada pelo Estado-Juiz determinada questão apenas superficialmente, aceitando-se um menor grau de certeza para decidir, a cognição será superficial. Em não havendo limites quanto à profundidade das perquirições do Estado-Juiz, a cognição será exauriente. (MARINONI, 1994).

Melhor elucida Watanabe (1987,p.84),

“se a cognição se estabelece sobre todas as questões, ela é horizontalmente ilimitada, mas se a cognição dessas questões é superficial, ela é sumária quanto a profundidade. Porém, se a cognição é eliminada de uma área de todas as questões, seria limitada quanto a extensão, mas se quanto ao objeto cognoscível a perquirição do juiz não sofre limitação, ela é exauriente quanto à profundidade. Ter-se-ia, na hipótese, cognição limitada em extensão e exauriente em profundidade. Com a combinação dessas modalidades de cognição, o legislador está capacitado a conceber procedimentos diferenciados e adaptados ás várias especificidades dos direitos, interesses e pretensões materiais.

Assim, dessa análise acerca da cognição exauriente, Fazzalari (1989, p. 114) esclarece que a cognição plena e exauriente, é considerada “o arquétipo dos processos jurisdicionais civis”, ou seja, quer seja no plano vertical, quer seja no plano horizontal a busca do juízo de certeza, já na cognição sumária a tutela prevista é provisória.

 Desta sucinta análise, pode-se dizer que na cognição superficial, também conhecida como sumária, o Estado-Juiz contenta-se apenas com um juízo de verossimilhança e probabilidade, e, assim o sendo, esta forma de cognição é empregada para o deferimento de medidas de urgência, sejam elas cautelares ou antecipatórias, haja vista a imediatidade na obtenção de um provimento. Define Watanabe (1987,p.95) “ Cognição sumária é uma cognição superficial, menos aprofundada no sentido vertical”.

Em sendo a imediatidade uma das principais características das tutelas de urgência, seria incompatível um maior aprofundamento na cognição, na forma exauriente, por exemplo, uma vez que esta reclama o esgotamento de todos os meios de prova pelas partes, e exigí-la nas lides cautelares implicaria por vezes na inutilização da tutela pretendida.

2.2 As tutelas de urgência           

Como o Direito é fruto do homem e precisa acompanhar o desenvolvimento e as necessidades da sociedade, na problemática advinda da economia em contraponto com a dinâmica social, tornou-se evidente a falta de meios por parte do Estado-Juiz para se assegurar a realização das garantias de igualdade e liberdade, fazendo-se necessário um direito que garantisse uma prestação jurisdicional adequada de tais garantias por parte do Estado. Urge, então, buscar um direito com novos contornos, visando, não só garantir prerrogativas, mas que também buscasse novas formas de efetivá-las.

Tão importante quanto a garantia do acesso à ordem jurídica e, principalmente, ao Poder Judiciário consagrado pela Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XXXV, está a garantia de acesso a uma ordem jurídica justa, que nos dizeres de Kazuo Watanabe (apud DINAMARCO, 1996), implica na obtenção, por parte do cidadão, de um provimento tempestivo e efetivo. Um processo justo.

A demora na obtenção de algum pronunciamento do Estado-Juiz, acerca de determinado conflito de direitos intersubjetivos a ele trazido, tem se mostrado pior do que a obtenção de uma sentença contrária ao interesse de quem a propõe. O tempo, a demora, na era digital, tem se mostrado não apenas uma fonte de injustiças, mas um fato que contraria a tudo que tem se buscado evoluir no ordenamento jurídico pátrio.

Carneiro (2006, p. 2) fala da demora como possível fator de dano:

Cuidamos de prejuízos maiores, quer na esfera patrimonial, como na de direitos personalíssimos: pendente o processo, e até que entregue em definitivo a prestação jurisdicional, o bem objeto do litígio pode sofrer danos ou desaparecer; a marca de comércio pode continuar sendo indevidamente usada, com perda de prestígio e clientela ao seu legítimo titular; o credor permanece sem receber o que lhe é devido, e o proprietário não pode reaver o que lhe pertence; a propaganda enganosa; a propaganda enganosa continuara embaindo consumidores; a manutenção do “status quo” implicará quiçá no perecimento do próprio direito afirmado pelo demandante, e assim por diante.

Assim, indispensável o desenvolvimento de métodos que equacionem o processo e o tempo a fim de se tentar minimizar os efeitos nocivos que um impõe ao outro, sem que com isso sejam desrespeitados preceitos constitucionais, tais como a ampla defesa, o contraditório, a segurança jurídica.

O aumento na demanda de ações que tramitam no Judiciário pode ser considerado um dos fatores que ensejaram a modificação/evolução do ordenamento jurídico brasileiro. Exemplo disto foi a reforma promovida no Código de Processo Civil (CPC) de 1973, que introduziu um Livro Especial para as tutelas de urgência, com cem artigos, contra apenas treze do código anterior. E é nesse contexto que tem lugar o aprimoramento e o desenvolvimento das denominadas “tutelas de urgências”, as quais sejam elas meramente acautelatórias ou mesmo antecipatórias do direito postulado, busca diminuir os malefícios causados pela demora excessiva na obtenção de um provimento jurisdicional.

A respeito da tutela jurisdicional atual, leciona Zavascki (2005, p.5) que nenhum obstáculo pode ser posto ao direito de acesso ao Poder Judiciário, que fará a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito, segundo dispõe o art. 5º, inc. XXXV, do Texto Constitucional. Assim, quando se fala em tutela jurisdicional se está a falar exatamente na assistência, no amparo, na defesa, na vigilância que o Estado por seus órgãos jurisdicionais, presta aos direitos dos indivíduos.

Inicialmente, as medidas de urgência resumiam-se ao emprego da técnica cautelar, a qual era dotada unicamente de caráter assecuratório, sem que fosse emprestada qualquer forma de executividade. Nas palavras de Lamy (2007), contra a ineficiência e a lentidão do procedimento ordinário, utilizava-se a tal tutela cautelar não apenas como meio de assegurar a eficácia do julgamento de mérito obtido ao final do processo de conhecimento, mas também como forma de sumarizar tal procedimento.

O Código de Processo de 1939 cuidava unicamente de prever hipóteses de cabimento da tutela unicamente cautelar de forma muito discreta, dedicando apenas treze artigos à disciplina da matéria. A codificação de 1973, também cuidou unicamente da edição de medidas assecuratórias, porém ampliando o seu leque de aplicação a mais de cem artigos, os quais permaneceram estanques durante vários anos, até que a evolução da técnica, orientada pelas demandas sociais, mostrou a necessidade de flexibilização destas medidas, levando a criação de medidas urgentes também de cunho satisfativo, como é o caso da disposição constante no art. 888 do CPC.

Seguindo nesta linha evolutiva, em 1994 foi incluído no ordenamento processual civil brasileiro, pela Lei 8.952/94, o art. 273 do Código de Ritos, a figura da Tutela Antecipatória, com o objetivo de possibilitar a tomada de decisões de cunho executivo satisfativo no bojo do processo de conhecimento, através da cognição sumária. Antes mesmo desta data já se utilizava a tutela antecipada, não com a mesma denominação, mas com caráter de execução para a segurança do direito.

A base da instituição das tutelas de urgência encontra-se na existência de uma situação de embaraço ou de risco à efetividade da jurisdição, a saber: risco de dano ao direito risco de ineficácia da execução, obstáculos que o réu ardilosamente opõe ao andamento normal do processo, dentre outras.

Zavascki (2005, p.27), entende que a necessidade da tutela de urgência deve ser compreendida a partir de três situações distintas: quando se verificar risco ao direito pela sua não fruição imediata, risco à execução pelo comprometimento de suas bases materiais, ou, ainda, risco à regular prestação da tutela jurisdicional pela indevida oposição de embargos.

Ainda, Zavascki (2005, p.28) refere:                                                    

O conceito de urgência, que enseja tutela provisória, deve ser entendido em sentido amplo, mais amplo que o sentido pelo qual é geralmente adotado, ou seja, de representar situação apta a gerar dano irreparável. A urgência no sentido que aqui se utiliza, está presente em qualquer situação fática de risco ou embaraço à efetividade da jurisdição.

Resumidamente, pode-se concluir que as medidas urgentes têm por escopo assegurar um direito quando há risco de que este não possa se efetivar e para que se possa garantir a execução, ou até mesmo antecipar efeitos da sentença no futuro assegurando a parte seu direito. Apesar de a maioria da doutrina seguir essa linha de pensamento, alguns autores defendem que a antecipação da tutela pode ser concedida de ofício pelo magistrado. 

2.2.1 A tutela cautelar

A tutela cautelar foi a primeira forma de tutela de urgência prevista no ordenamento processual civil brasileiro. Possui como traço marcante, a acessoriedade a um processo principal, visando, sobretudo, assegurar-lhe um resultado útil ao final. A noção de cautela está interligada a idéia de garantia do bem jurídico objeto de outra ação.

A tutela cautelar é uma forma de proteção jurisdicional que visa assegurar preventivamente a efetiva realização de um direito, sempre que este esteja suscetível a um dano iminente e de difícil reparação, porém esta forma de proteção dever ser utilizada apenas quando não houver outro meio de assegurar o direito em questão.

Para Batista da Silva (2000, p. 339) deste pressuposto para que a tutela cautelar seja aplicada decorrem duas conseqüências que devem ser observadas: a urgência e o modo pelo qual o órgão jurisdicional deve observar o tema e decidir sobre a cautelar.

Batista da Silva (2008, p. 37) ainda refere:  

[...] a tutela cautelar protege o direito, e não o processo, como muitos entendem. Então, a primeira exigência que se faz presente, quando se quer conceituar o que seja a tutela cautelar, é a de estabelecer, no caso concreto, qual o interesse jurídico ameaçado de dano iminente, a carecer de proteção cautelar.

As medidas cautelares previstas no Livro III do CPC dividem-se em medidas típicas e atípicas. Dentre as medidas típicas podem ser citadas as medidas de arresto e sequestro, entre outras, previstas para situações específicas. Já as medidas atípicas, são as previstas genericamente, as quais possibilitam ao operador do direito a adequação da tutela jurisdicional às situações da vida real não previstas abstratamente, sendo representadas pelo poder geral de cautela conforme orientação do art. 798 do CPC. Significa tutela cautelar atípica.

Para Marinoni (2008, p. 744):

A tutela cautelar inominada significa tutela cautelar atípica. A tutela cautelar atípica nada mais é do que conseqüência [sic] da atipicidade do direito fundamental à tutela jurisdicional, ou melhor, da circunstancia de que o cidadão tem o direito de pedir tutela para qualquer situação concreta, pouco importando se o legislador infraconstitucional deixou de contemplar especificamente determinada situação substancial, os pressupostos para a respectiva tutela ou o procedimento que a ação dirigida à obtenção dessa tutela deve observar.

A característica principal das medidas cautelares é a aparência do direito que devem resguardar, o fumus boni iuris, uma vez que, se acaso a situação levada a juízo fosse de tal maneira irrefutável, a ponto de ser dispensável a produção de outras provas, se estaria diante de uma situação em que o direito seria demonstrável prima facie, sendo desta forma, a cognição empregada exauriente, e tornando assim, desnecessária a medida cautelar para resguardar o direito postulado. (MARINONI, 2008).

Também são características inerentes às medidas cautelares, a existência de situação de urgência que justifique o emprego de tal medida, além da sumariedade do procedimento, tanto em sentido material como no formal. A sumariedade formal consiste no reflexo da abreviação do procedimento, sem que tal abreviação tenha interferência na cognição empregada na lide, a qual somente se manifesta através da sumariedade em sentido material. (MARINONI, 2008). Liebman (1980) também refere a temporariedade e a provisoriedade como características das tutelas cautelares. Para Liebman (1980), os provimentos cautelares são sempre destinados a durar por um tempo limitado. 

A falta de aptidão para gerar a coisa julgada material é mais uma característica inerente às medidas cautelares, uma vez que o juízo sobre a necessidade da medida urgente não se estende à totalidade da lide, à existência ou não da relação jurídica material e do direito material alegado, mas sim contempla unicamente o aspecto relativo à proteção jurídica que se deve dar a um direito aparente.

Por último, mas não menos importante, a instrumentalidade tem se mostrado mais uma importante característica das medidas cautelares de urgência, tendo em vista que a lide cautelar destina-se a assegurar uma pretensão. Segundo Marinoni (1992), admitindo-se ao processo em geral uma feição instrumental, não seria errado afirmar que a medida cautelar seria instrumental em segundo grau, ou instrumento do instrumento.

2.2.1.1 Requisitos específicos da tutela cautelar

Além da previsão legal, as medidas cautelares, como medidas excepcionais que são necessitam preencher alguns requisitos, alguns dos quais previstos pelo ordenamento processual civil, representados pelo periculum in mora e pelo fumus boni iuris.

O periculum in mora não pode ser compreendido simplesmente como a demora comum ao rito ordinário do processo civil, mas deve ser compreendido como a demora apta a causar prejuízos ao direito de quem o alega, prejuízos estes que por muitas vezes poderá ser irreversível e que somente a intervenção tempestiva do poder judiciário se mostre o instrumento apto a minimizar o prejuízo decorrente da demora na obtenção do provimento.

Para Shimura (1997, p. 18), ter-se-á atendido ao requisito do periculum in mora quando existir risco de danos, perecimento, destruição, desvio, deterioração, mutação das pessoas bens ou provas necessárias à existência para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal. Contudo, não basta a configuração do periculum in mora quando não houver também, a configuração de outro requisito cumulativo para o deferimento das medidas cautelares, qual seja, o fumus boni iuris.

A fumaça do bom direito trata-se de um direito plenamente demonstrável, é a plausibilidade das razões invocadas. Devem existir sérios indícios de que o direito de uma parte venha a sofrer prejuízo pela demora na outorga da tutela cognitiva ou executiva, acompanhados da plausibilidade das razões invocadas.

A concessão destas medidas pode mesmo se dar de ofício, independentemente de requerimento da parte, bastando, para tanto, que o juiz verifique a existência dos pressupostos e a necessidade da medida. A este respeito, Marinoni (2008, p. 744) leciona:

A tutela cautelar pode ser concedida de ofício nos casos autorizados por lei e nos excepcionais. Tem o juiz nesses casos um poder cautelar geral, pois pode conceder a tutela cautelar de ofício ainda quando não autorizado expressamente pela lei. Pode inclusive outorgar tutela em maior ou menor extensão do que aquela postulada pela parte. Esse poder de atuar de ofício, contudo, nada tem a ver com a tutela cautelar inominada.

Esse poder que o juiz tem em determinar as medidas provisórias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação é que pode ser entendido como o poder geral de cautela do juiz. De acordo com art. 797 e seguintes do CPC, esse poder geral de cautela conferido ao juiz atua no sentido de assegurar a utilidade do provimento final do mérito, podendo tais medidas serem decretas até mesmo de ofício pelo julgador.

Contudo, embora se considerando a amplitude de que é dotado o poder geral de cautela conferido ao juiz, este encontra limitações, não sendo, portanto, um poder arbitrário, mas sim, discricionário no tocante à liberdade de escolha e de terminação do juiz dentro dos limites da lei, observada a necessidade da medida e a valoração dos fatos expostos. (SHIMURA, 1997).

Desta forma, é possível afirmarmos que este poder geral de cautela conferido ao juiz está limitado por um sistema de freios e contrapesos, previsto pela própria lei processual, representado pela existência de contracautelas a serem tomadas pelo juiz no momento (ou a posteriori) do deferimento da medida, tais como a revogabilidade das medidas cautelares, as cauções prestadas pelo destinatário da medida, a não formação de coisa julgada material, além da própria via reparatória, em caso de a medida cautelar não prevalecer, caso de hipótese do art. 811 do CPC.

Por fim, há que se ressaltar que as medidas deferidas com amparo no poder geral de cautela, possuem o fito único de garantir a utilidade e eficácia da futura prestação jurisdicional satisfativa, tendo seu alcance limitado à providência requerida no processo de cognição exauriente, uma vez que o juiz é vedado conceder provimento, em se de medida cautelar cujo objeto se mostre mais amplo do que aquele que a parte obteria, em termos definitivos, no processo de conhecimento ou execução.

2.2.2 A tutela antecipada

Na Itália, a tutela sumária foi largamente utilizada com a finalidade de evitar o custo de um processo de cognição plena. O uso freqüente e não raro, abusivo, das tutelas cautelares antecipatórias de modo a emprestar-lhes caráter definitivo no direito italiano, levou o legislador brasileiro a regulamentar de forma precisa a antecipação de tutela através da Lei 8.952/94, ressaltando-se a provisoriedade da medida ao afirmá-la revogável, possibilitando assim, a reversibilidade de sua eficácia.

O legislador brasileiro quando disciplinou as tutelas apropriadas para situações urgentes, visando evitar os abusos que com freqüência eram observados no direito italiano cuidou para que as mesmas, na exata medida em que proporcionassem efetividade a jurisdição, não perdessem seu caráter de provisoriedade. Desta forma, impôs a quem obtém provimento antecipado, a obrigatoriedade de persistência no feito até o final.

Segundo Dinamarco (1996, p. 87):

A abertura do processo aos influxos meta-jurídicos que a ele chegam pela via do direito material; a transmigração do individual para o coletivo; e a necessidade de operacionalizar o sistema, desburocratizando-o ou desformalizando-o, tanto quanto possível, com vista a facilitar a obtenção dos resultados justos que dele é lícito esperar, levou o legislador pátrio, no ano de 1994, a positivar o instituto da tutela antecipada, ou seja, a possibilidade de obtenção de provimentos urgentes, de cunho satisfativo, diante de cognição apenas sumária.

A tutela antecipada foi incluída no CPC em 1994, pela Lei 8.952/94, porém, antes deste ano a tutela antecipada já era utilizada, não com a mesma denominação, mas com caráter de execução para a segurança do direito. A tutela antecipada é o deferimento provisório do pedido do autor, e pode ser concedida no todo ou em parte, porém deve-se lembrar que o termo provisório quer dizer que esta medida vai durar até que a lide seja resolvida por definitivo.

De acordo com Theodoro Júnior (1999, p. 606), há antecipação de tutela quando o juiz concede a parte, antes do julgamento do mérito, um provimento que só poderia ser deferido depois da sentença definitiva.

2.2.2.1 Requisitos específicos da tutela antecipada

Para que sejam deferidas as tutelas antecipatórias de urgência faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos definidos em lei, são eles: ser o direito requerido verossímil e haver fundado receio dano irreparável ou de difícil reparação, conforme se depreende do art. 273 do CPC.

A tutela antecipatória, diferentemente do que ocorre com as medidas cautelares que podem ser deferidas de ofício pelo juiz conforme preconiza o art. 798 do CPC, somente é deferida mediante o requerimento da parte. Este, portanto, é o primeiro requisito a ser analisado para o deferimento de medidas dessa natureza.

O segundo requisito a ser analisado, a verossimilhança, deve estar amparado em prova inequívoca, a qual garanta ser o autor o titular do direito em litígio, sendo esta, segundo leciona Marinoni (2008, p. 744), a prova apta a convencer o juiz acerca da verossimilhança da alegação, ou seja, a prova suficiente para o surgimento do verossímil, entendido este como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito.

Desta forma, a prova inequívoca diz respeito a apresentação de prova convincente, cuja compreensão se apresente de forma clara, irrepreensível, indiscutível, e inquestionável, que seja suficiente para demonstrar a verossimilhança da alegação. Assim, a prova deve estar revestida de contornos tais que transmitam ao juiz a segurança e razoável convencimento necessários para o deferimento da medida.

Conforme observa Zavascki (2005, p. 77-78):

Diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausividade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto a verdade dos fatos. Sob este aspecto não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos a matéria fática. Dir-se-á que é um paradoxo a exigência de fato certo e juízo de verossimilhança do direito: se o fato é certo, o direito existe ou não existe, cabendo ao juiz desde logo declará-lo, em razão de que jura novit curia, ou seja, da mihi factum, dabo tibi jus. Na verdade, todavia, a referência a “prova inequívoca” deve ser interpretada no contexto do relativismo próprio do sistema de provas.

A concessão de medidas antecipatórias não fica adstrita somente a produção de prova documental, visto que a prova verossímil pode ser encontrada através de várias provas inclusive a testemunhal e pericial.

Para Marinoni (2005, p. 57), na valoração da verossimilhança, deve o órgão judicante considerar não apenas o valor do bem jurídico ameaçado, mas também a dificuldade de  o autor provar a sua alegação e a credibilidade da mesma, de acordo com as regras de experiência, bem como a própria urgência descrita.

Somente para abrir um pequeno parêntese acerca da matéria, o Projeto de Lei nº 186/2005, que tramita no Senado, propõe algumas alterações a cerca da matéria debatendo a necessidade de prosseguimento do feito até final do julgamento. Sugere o referido projeto que, quando a parte demonstrar-se satisfeita com o provimento deferido, ainda que contra ela, não propondo o prosseguimento da demanda ou impugnando o feito, tal decisão assumisse contornos de definitividade. Verifica-se nesta hipótese uma situação de inversão da iniciativa da ação, uma vez que, em o demandando permanecendo inerte, a decisão se estabilizaria, assumindo a autoridade de coisa julgada material. Este projeto visa, sobretudo, promover economia processual, além de maior celeridade.

2.3 Semelhanças entre Tutelas

Após tais considerações, oportuno ressaltar que as diferenças entre tutelas são mínimas diante de tantas semelhanças, eis que derivam do mesmo gênero, ou seja: tutelas de urgência.

A doutrina acerca deste assunto sempre apontou uma diferenciação de conceitos entre os institutos, os quais se verificam que são inexistentes, eis que  as  normas gerais que regulamentam as tutelas de urgência são aplicadas  para tutela cautelar, como para tutela antecipatória.

Há ainda discussões acerca da tratativa eis que é reiterada a afirmação de que a diferença de conteúdo entre a tutela cautelar e antecipada implicaria necessária diferença de essências.   Para Watanabe (1987) a ‘satisfação’ advinda do adiantamento de parte ou da integralidade do resultado prático do provimento final afastaria a tutela antecipada do terreno da cautelaridade, sendo tratativas ‘colaterais’ não geradoras dos mesmos efeitos que surgiriam com a tutela definitiva.

Nesse sentido, assegura-se a distinção entre os provimentos de cunho satisfativo dos não-satisfativos, sendo que quando houver natureza satisfativa não poderá ser considerado cautelar, já quando houver provimento apenas com intuito de assegurar a demanda principal, com finalidade de proteção ao resultado futuro da demanda, ter-se-ia a natureza cautelar.

Desse modo, entende-se que a tutela de urgência, sendo de natureza cautelar ou antecipatória tem como intuito o amparo em face dos "efeitos deletérios que o tempo causa ao processo ou ao seu conteúdo, constitui um arcabouço de técnicas processuais que devem ser prontas e rápidas, sob pena de se tornarem inúteis". RODRIGUES (2003, p.190).

Assim a consciência e a padronização do pensamento no que tange ao fato de que as tutelas cautelares e antecipatórias são em sua capacidade iguais e o que as distingue, basicamente, são o resultado que cada uma pretende obter, bem como a profundidade da análise dos requisitos inerentes a cada uma dessas espécies.

2.4 A fungibilidade das tutelas de urgência

  A fungibilidade das tutelas de urgência constitui-se na possibilidade de concessão de uma técnica de urgência diversa daquela requerida, desde que presentes os requisitos legais no exato grau que demanda a medida.

Essa possibilidade implicaria sobremaneira na economia processual, visto que em caso de ser postulada medida antecipatória e demonstrado seus pressupostos para a concessão, quando, na realidade a medida cabível seria a tutela cautelar, não poderia o julgador deixar de concedê-la, uma vez que os requisitos das antecipatórias exigem um grau de verossimilhança maior do que as cautelares. In casu, ter-se-ia um procedimento cautelar processado incidentalmente ao processo principal, de acordo com o art. 273, § 7º do CPC.

E, neste aspecto, com certeza, a fungibilidade veio para confirmar essa teoria o que significa que, considerados pontos comuns entre cada uma delas, é possível que apliquemos ao pleito antecipatório da tutela as normas relativas às disposições gerais do processo cautelar. 

Segundo Lamy (2007), trata-se de uma medida política processual que visa propiciar maior instrumentalidade e efetividade ao processo, a qual objetiva facilitar a utilização e a aplicação prática da tutela urgente, contribuindo para a solução de problemas, como a rigidez na diferenciação das técnicas urgentes e as dificuldades de utilização e diferenciação entre os institutos processuais.

A introdução no ordenamento processual civil brasileiro da fungibilidade entre as medidas cautelares e antecipatórias visa principalmente à aproximação entre o direito material e o Direito Processual, sinalizando o início da introdução do sincretismo entre a cautelaridade e a cognição.

Assim sendo tais considerações acerca das tutelas de urgência melhor elucidam ao anseio pelo justo refletindo acerca da aplicabilidade e da influência dos princípios e das regras na concretização de um processo justo e no alcance de uma tutela adequada e efetiva dos direitos sob a ótica dos direitos fundamentais caracterizadores do Estado Democrático de Direito.

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3 O PROCESSO JUSTO A PARTIR DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E UMA PERSPECTIVA PRINCIPIOLÓGICA            

Vislumbra-se aqui a aplicabilidade e a influência dos princípios e das regras na concretização de um processo justo e no alcance de uma tutela adequada e efetiva dos direitos, sob a ótica dos direitos fundamentais caracterizadores do Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, faz-se necessário introduzir breves conceituações sobre as bases do referido Estado, os princípios processuais pertinentes, bem como a localização destes no ordenamento jurídico vigente, considerações acerca dos princípios constitucionais e dos princípios gerais do processo civil e, fundamentalmente, o conteúdo correspondente ao que se considera o princípio base do ordenamento jurídico que é o princípio do devido processo legal.

Ainda, do conteúdo de alguns dos princípios que derivam do princípio do devido processo legal, todos intrínsecos à problemática sob análise e a necessária distinção entre os princípios e regras, tendo em vista os crescentes debates surgidos tanto na doutrina como na jurisprudência acerca da matéria.

3.1 A efetivação do Direito através do Estado Democrático e seus Princípios

A formação do Estado Moderno teve sua origem a partir de entendimentos de cunho liberal, que resultaram na separação dos conceitos de Estado e Sociedade. Após esta cisão dos conceitos de Estado e Sociedade, ao Estado, inicialmente, foram atribuídas apenas às funções de produção do direito e segurança, enquanto que a sociedade manteve-se sob a influência dos ideais de liberdade e de igualdade, ideais estes impregnados por uma noção individualista emanada da Revolução Francesa.

Wolkmer (1990, p. 25), ao descrever o surgimento do Estado Moderno, afirma que:

O Estado Moderno surge inicialmente, sob a forma do Estado Absolutista (legitimado pelo poder monárquico), evoluindo, posteriormente, para o chamado Estado Liberal Capitalista. Desse modo, o Estado Absolutista é um Estado de transição: sua estrutura prepara o advento do Estado Liberal, fundado no modo de produção capitalista.

A idéia de Estado Democrático surge em decorrência da crescente valorização dos direitos fundamentais da pessoa humana e da exigência de organização e funcionamento do Estado enquanto órgão encarregado de garantir tais valores. Conforme escreveu Bobbio (1997, p. 18), a lei reconhece nos direitos fundamentais o seu limite.

Na doutrina liberal, o Estado de Direito significa não só subordinação dos poderes públicos de qualquer grau a leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais, como a denominação sugere, dizem respeito aos direitos inerentes ao homem, à sua própria condição humana, que é a razão de existir do ordenamento jurídico.  A importância dos direitos fundamentais pode ser compreendida na medida em que este cria os pressupostos básicos para uma vida com liberdade e dignidade. Oliveira (1997, p. 113), ao mencionar a importância dos princípios fundamentais destaca  “tratar-se dos direitos inerentes à própria noção dos direitos básicos da pessoa, que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade”.

Veja-se que os ideais da Revolução Francesa retrataram um momento histórico em que a sociedade estava voltada para o sentimento individualista, impulsionada pelo sistema capitalista. Nesse contexto, pode-se afirmar que o Estado procurou assegurar um primeiro grupo de direitos fundamentais, também denominados de direitos de primeira geração, ou primeira dimensão.

Bonavides (1996, p. 517) define os direitos de primeira geração da seguinte forma:

Os direitos da primeira geração ou direitos de liberdade tem por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

No entanto, como o direito é fruto do homem, e precisa acompanhar o desenvolvimento e as necessidades da sociedade, a problemática advinda da economia, em contraponto com a dinâmica social, tornou evidente a falta de meios para se assegurar a realização das garantias de igualdade e liberdade, fazendo-se necessário um direito que garantisse uma prestação jurisdicional adequada de tais garantias por parte do Estado. Urge, então, buscar um direito com novos contornos, visando, não só garantir prerrogativas, mas que também buscasse novas formas de efetivá-las. Surgiram então os direitos de segunda geração ou de segunda dimensão.

Os direitos sociais fizeram nascer à consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos de liberdade, era proteger a instituição, uma realidade social, muito mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude. (BONAVIDES, 1996, p. 519).

Desta forma, visando abarcar as constantes necessidades da sociedade, como uma forma de operacionalizar os direitos de segunda geração, principalmente nos países subdesenvolvidos, como o Brasil, passou-se a almejar outros direitos fundamentais para atuar em conjunto com os direitos de primeira e segunda geração, que resultaram nos direitos de terceira geração ou terceira dimensão, ou seja, nos direitos de fraternidade e solidariedade. Sarlet (2004, p. 53) destaca:

Os direitos de terceira dimensão, também denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se despenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo, como seu titular, destinando-se a proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa.

As conquistas escaladas pela sociedade, que transcenderam os interesses individuas em busca do reconhecimento dos direitos inerentes a toda a humanidade, passaram a ser reconhecidas internacionalmente no âmbito do Direito a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas no dia 10 de dezembro de 1948. Criou-se, a partir de então, um conceito de universalidade dos direitos, que influenciou o Direito no mundo inteiro. No Brasil os reflexos dessa proteção internacional dos direitos do homem foram sentidos mais nitidamente a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, oriunda de uma redemocratização do país. 

A idéia crescente de coletivização que resultou na consolidação da tutela dos interesses transindividuais, veio por ampliar a própria noção de Estado Democrático de Direito implicando na superação da dicotomia entre público-privado que não mais consegue subsistir diante da necessidade cada vez mais presente da ação conjunta do Estado e da sociedade, a fim de garantir sua efetiva aplicação.

Como se vê, cada vez mais nos distanciamos da concepção tradicional, que via os direitos fundamentais como simples garantias, como mero direito de defesa do cidadão em face do Estado e não, como os compreende a mais recente doutrina, como direitos constitutivos institucionais, com ampla e forte potencialização. (OLIVEIRA, 1997, p. 190-191).

Fato é que, atualmente, os direitos fundamentais ultrapassaram os limites da doutrina constitucional devendo ser considerados em qualquer momento da jurisdição como diretrizes materiais permanentes, e como a mais importante fonte jurídica das normas de princípios.

3.2 A principiologia           

As aplicações corretas do Direito, de um modo geral, e especialmente a concretização do direito civil e processual civil, têm por imprescindível que seus operadores tenham conhecimento da principiologia que cerca todo ordenamento jurídico. 

O ordenamento jurídico tem por escopo a realização e a manutenção de valores elegidos por ele como de suma importância, conseqüentemente, prima pela tutela de determinados bens jurídicos, por assim dizer, relevantes, capazes de viabilizar a concretização destes objetivos. Da mesma forma, não é apenas uma conjunção de dispositivos legais, mas uma construção normativa pautada por decisões interpretativas adequáveis aos casos concretos de que são destinatárias.

Assim, “O ordenamento jurídico estabelece a realização de fins, a preservação de valores e a manutenção ou a busca de determinados bens jurídicos essenciais”. (ÁVILA, 2006, p. 34). Então, mister se faz  saber que sua construção normativa divide-se, basicamente, em princípios e regras.

Princípios e regras são espécies do gênero norma e, muito embora possuam distinções assinaladas segundo critérios pontualmente observados por doutrinadores como Esser, Dworkin e Alexy, a nitidez do entendimento desse conjunto é sobremaneira essencial para sua compreensão jurídica, eis que a aplicação e interpretação do Direito dependem destas ponderações para o atendimento do caso concreto.

3.2.1 A definição de princípios e regras

De forma conceitual, regras são normas expositivas que relacionam seu conteúdo e descrição à concretização dos fatos. São determinações relacionadas a um objetivo e que precisam adequar-se à realidade que se apresenta.

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e da construção conceitual dos fatos. (ÁVILA, 2006, p. 78).

As regras, na sua acepção, são descritivas e pretensamente decisivas, e buscam, efetivamente, a concretização dos vetores que lhe atribuem conteúdo de valor moral quando da sua aplicação ao caso concreto. Segundo Canotilho (1992, p.72), são normas de conduta no ordenamento jurídico, e prescrevem, imperativamente, uma exigência determinada com a finalidade de que algo seja observado.

Princípios são, pois, normas que visam um fim, ou seja, buscam um ideal a ser atingido de acordo com juízos positivos de conduta. São normas que indicam um ideal a ser alcançado.                                                    

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (ÁVILA, 2006, p. 78-79).

Mas, ainda que finalísticos e prospectivos, os princípios não são simples diretivos ou juízos de valoração. São espécies de normas autênticas e substanciais, uma vez que, como as regras, estabelecem padrões de conduta. Haveria, ainda, que se falar nos postulados ou, segundo define Ávila (2006), nas metanormas. Os postulados ou metanormas são normas que impõem um fim e que também estruturam o dever de realizá-lo (ÁVILA, 2006, p. 122), diferentemente dos princípios e das regras, isoladamente.

Postulados são máximas axiológicas defendidas ora como regras, ora como princípios, e que, pela divergência doutrinária que geram, podem ser melhor explicitados como um estado a ser alcançado. Nesse contexto estariam inseridas a isonomia, a razoabilidade e a proporcionalidade, que, como há de se convir, não deixam de ter ligação com fins específicos, o que seria um ponto de convergência muito importante entre regras, princípios e postulados.

Há, então, um ponto de convergência a ligar toda a estrutura normativa, a persecução de uma causa final, como o bem, a paz social. Desta premissa identifica-se à ideia de um fim, de um valor.

E, justamente, toda a estrutura normativa do ordenamento jurídico interliga-se sob um prisma axiológico. Cumpre ressaltar, porém, como decorre logicamente deste raciocínio, que não pode haver completa identificação da conceituação de princípio e da conceituação de valor que, nas palavras de Alexy (2002, p. 41), “[...] toma en cuenta uma diferencia fundamental en el uso de la palavra “valor”: la diferencia entre la determinación que algo tiene un valor y algo que es um valor”.

Mas, sem dúvida, é a ideia da valoração que une a estrutura normativa e, esta ideia, pode ser resumida, nos dizeres de Reale (1998, p. 94), como a “intencionalidade historicamente objetivada no processo da cultura, implicando sempre o sentido vetorial de uma ação possível”.

De forma didática, as identificações conceituais feitas são perfeitamente plausíveis. Assim, os princípios buscam um fim através das regras, que por sua vez determinam modelos de condutas pautadas por postulados. A maneira com que o operador do Direito manifesta essas condutas que devem ou não ser praticadas para a realização do fim - que na verdade é o valor - denomina-se norma.

A par de tais considerações, é importante retomar que as diferenciações conceituais acerca das espécies normativas têm um único condão de melhorar a compreensão do sistema jurídico tanto do operador da norma quanto de seus destinatários. Por isso, e sem maiores considerações quanto aos inúmeros apontamentos doutrinários relativos ao tema, é inegável a essencialidade do conhecimento e das orientações jurídicas segundo as diretrizes de uma principiologia.

3.3 Os princípios processuais constitucionais que norteiam o processo justo

O entendimento do sistema jurídico como um todo não exclui do operador do Direito o conhecimento da principiologia que lhe é inerente, logo, além de outros fatores, é de saber que, na medida de sua vigência sociológica, os princípios podem ou não ter sua previsão explícita no texto legal. No entanto, não há dúvidas que tal fonte primária - própria essência do Direito - deve ser incluída no estudo de qualquer disciplina jurídica ou ponto específico do seu estudo, uma vez que seus aspectos são deveras importantes. Nesta senda, mister convir que o ponto de partida desta análise deve repousar sobre a Constituição Federal, ou seja, sobre quais princípios constitucionais são aplicáveis ao processo civil, já que a Constituição é a lei soberana, e que só posteriormente à esta análise é que se pode render atenção às outras diretrizes da matéria processual civil que serão abordadas no presente ensaio.

Assim, quando se fala em processo civil, na contraposição entre o direito ao devido processo legal do qual o Estado é imbuído de garantir e o direito a uma justiça célere, eficaz, garantida por um processo justo, alguns preceitos incluídos na Constituição Federal ganham especiais contornos. A par dessa intimidade que o processo civil tem com a matéria constitucional, diretrizes como a humanidade, a legalidade, a igualdade, o juiz natural, o devido processo legal, a publicidade, o contraditório e a ampla defesa, a proporcionalidade, a razoabilidade e a celeridade, emanam da Constituição e sobrepõem-se nos procedimentos de ordem civil.

Embora acerca do conteúdo explanado pairem muitas divergências doutrinárias, principalmente no tocante às subdivisões de alguns princípios como em constitucionais, gerais do processo, ou mesmo como simples garantias asseguradas pela Constituição, não há como se pretender esgotar o assunto em análise em um único rol, eis que na sua multiplicidade compõem as normas e embasam a aplicação do Direito.

Conforme já disposto, as diversas classificações que estão insertas na ciência do Direito têm finalidade meramente didática. Assim, no que tange aos princípios ligados à matéria processual civil, importa analisar o conteúdo de alguns destes em especial, vez que, são relevantes para o desenvolvimento do presente estudo.

Assim, inserido na Constituição Federal e no contexto processual civil, está o princípio do devido processo legal, uma diretriz de suma importância processual também denominada de “due process of law” expressão advinda do direito norte americano, influenciado pelo direito inglês.

Este princípio, é a garantia que está expressa no art. 5º, LIV, da Constituição, que prescreve que nenhuma pessoa pode ser privada de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, processo este exercido pelo Poder Judiciário, por meio de um juiz natural, assegurados o contraditório e a ampla defesa - o que denota uma nítida conotação aplicável tanto ao processo civil quanto ao processo penal.

Para Wambier (1991), o princípio do devido processo legal foi consagrado pelo Ordenamento Pátrio desde a Constituição Federal de 1946, que no seu art. 141, §4º, continha o princípio da justicialidade, ou seja, a premissa de que as lesões ou ameaças a direito não podiam ser excluídas da apreciação do Poder Judiciário, na qual, de maneira implícita, estava a garantia do controle dos atos jurisdicionais previstos no ordenamento. O devido processo legal pressupõe a devida persecução processual, in casu, na esfera processual civil, a persecução de um direito delimitado pelo que a lei impõe. Assim, o “due process of law” mantém íntima ligação com o princípio da legalidade.

Várias definições para se entender este princípio foram surgindo a partir da interpretação de juristas, algumas sob a ótica processualista, outras sob a ótica constitucionalista. Porém, todos os conceitos convergem no mesmo sentido, ou seja, o de demonstrar que o princípio do devido processo legal é o pilar que fundamenta a existência de uma série de outros princípios todos fundamentais para se assegurar a realização de um processo justo.

Nas palavras de Portanova (2003, p. 145), o enunciado deste princípio é no sentido de que cumpre ao processo “obedecer às normas previamente estipuladas em lei”, com isto, garantindo-se “a todos os cidadãos que a solução de seus conflitos obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e desenvolvimento do processo, conforme previamente estabelecido em leis”.

Nery Júnior (1999, p. 37-40) sustenta que no Direito Processual brasileiro a garantia do “due process of law”, é utilizada no sentido de assegurar a igualdade das partes, o jus actionis, o direito de defesa e o direito ao contraditório no trâmite processual, pelo que se trata de um megaprincípio. Sob este aspecto cumpre destacar alguns dos princípios processuais que derivam do princípio do devido processo legal e que, conforme já dito, são sobremaneira relevantes na realização de um processo justo.

Inicialmente, há que se mencionar o princípio do contraditório, que é decorrência lógica do princípio de que o processo se desenvolve em igualdade de partes e prevê que todos têm o direito de defender-se sem restrições, apresentando provas, recorrendo, enfim, utilizando-se de todos os recursos que lhe são oferecidos para promover uma defesa adequada.

Relacionado ao princípio do contraditório, e por sua vez também ao princípio do devido processo legal, encontramos o princípio da ampla defesa que se fundamenta no art. 5º, inc. LV da Constituição Federal, e garante a todos o direito a um procedimento de cognição plena e exauriente.  Nas palavras de Portanova (2001, p. 160-164), o princípio da ampla defesa traduz a liberdade inerente ao indivíduo ( âmbito do Estado Democrático) de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas.

Há, ainda, o princípio da legalidade, que se desdobra em diferentes efeitos que se refletem sobre aspectos políticos, históricos e jurídicos na sociedade, através de suas implicações e ramificações, sendo que nesta ordem, percebe-se sua influência em assegurar aos indivíduos a certeza de uma conduta não arbitrária por parte do Estado, protegendo-os de situações em que a surpresa gera máculas sobre o Estado Democrático de Direito.

Quanto a outro princípio, o da celeridade, este diz respeito ao direito fundamental ao processo com duração razoável, sem dilações indevidas. Para critérios de aferição dessa conceituação subjetiva sobre tempo razoável, deve ser observada a dificuldade da compreensão, a dificuldade probatória e a dificuldade na solução das questões jurídicas, velando-se pela rápida solução dos litígios conforme disciplina o art. 125 do CPC, sem, contudo, infringir outros princípios de igual relevância.

Neste sentido a lição de Moreira (1996, p. 14), ao abordar o polêmico tema “A Constituição e as provas ilicitamente adquiridas”, destaca:

No processo é sempre imprudente e não raro danoso levar ao extremo, sem medir conseqüências [sic], a aplicação rigorosamente lógica de qualquer princípio. Desnecessário dizer que os princípios processuais estão longe de configurar dogmas religiosos. Sua significação é essencialmente instrumental: o legislador adota-os porque crê que a respectiva observância facilitará a boa administração da Justiça. Eles merecem relevância na medida em que sirvam à consecução dos fins do processo, e só em tal medida.

A observância ao princípio da celeridade garante um sentimento de segurança e efetividade do processo, fim este, almejado por todos os que buscam o judiciário, pois, nas palavras de Rosito (2008, p. 22), a demora no processo representa efeitos maléficos tanto para as partes em litígio como para a sociedade, cuja descrença pelo Poder Judiciário vem se acentuando nos últimos tempos. Nesse sentido, Oliveira (1997, p.113), em análise ao formalismo no processo civil sob a perspectiva valorativa destaca:

O desenvolvimento do fenômeno procedimental no tempo resolve-se numa sucessão de determinações temporais, a permitir harmônica disposição dos fatos no âmbito do procedimento, regulando dessa forma o proceder rítmico do fenômeno, elemento de fundamental importância para a organização do procedimento.

Os princípios supracitados são elementos que caracterizam o processo justo, processo este, cujas bases fundam-se no art. 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988. A finalidade do processo justo é uma condição necessária embora não suficiente para a realização ou obtenção de decisões justas.

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4 DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCESSO JUSTO E À TUTELA JURISDICIONAL ADEQUADA E EFETIVA

Para adentrar na amplitude do direito fundamental ao processo justo e a tutela jurisdicional adequada e efetiva, é necessário ressaltar que o processo sofre a influência de um conjunto de fatores externos a técnica processual. É inegável que o processo judicial deve se desenvolver dentro de uma ordem lógica e cronológica razoável com o intuito de atingir seu objetivo maior que é a resolução dos conflitos ponderando pela justiça.

Nessa busca pelo processo justo e pela tutela adequada e efetiva dos direitos é mister que haja a cooperação entres as partes do processo, e a observância dos princípios processuais constitucionais como instrumentos à efetiva realização desse anseio pelo justo. Isto porque se tem entendido que o texto constitucional em sua essência assegura uma tutela qualificada contra qualquer forma de denegação de justiça, no entanto, é o conjunto de vários fatores que aliados ao processo, aparelham o judiciário para a realização da justiça e da pacificação dos conflitos sociais.

Partindo-se da noção de Estado Democrático de Direito e da acepção dos princípios, especialmente do princípio do devido processo legal, busca-se sintetizar o conceito de processo justo e da tutela adequada e efetiva dos direitos, como meio de efetivação deste ciclo de garantias às quais o Estado tem o dever de assegurar.

4.1 O Processo e o Estado Contemporâneo

O processo é um instrumento para o exercício da jurisdição, podendo ser definido como o procedimento que, observando os mandamentos constitucionais, permite que o juiz exerça sua função jurisdicional. (MARINONI, 2008, p.55). Assim, é através da ação que se acessa o judiciário, que se manifesta pela jurisdição.

Com a promulgação da Constituição brasileira de 1988 houve a constitucionalização do direito infraconstitucional. E, assim, alterou-se radicalmente a exegese da norma jurídica, a lei passou a ser subordinada à Constituição, perdendo, dessa forma, sua posição central como fonte do direito (CAMBI, 2007, p.23). Carlos Álvaro de Oliveira aduz (2003, p.251): “A dimensão conquistada pelo direito constitucional em relação a todos os ramos do direito e na própria hermenêutica jurídica mostra-se particularmente intensa no que diz respeito ao processo”.

[...] o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não pode ser compreendido como mera técnica, mas, sim, como instrumento de valores e especialmente de valores constitucionais, impõe-se considerá-lo como direito constitucional aplicado. (OLIVEIRA, 2003, p.252).

O Estado Constitucional requer o reconhecimento da importância e da eficácia potencializada dos direito fundamentais na construção de um processo justo, pois somente um processo justo pode produzir soluções justas. (MITIDIERO, 2007, p.36). Diante dessa nova realidade jurídica, o processo deve ser visto na perspectiva constitucional, com a preponderância dos direitos fundamentais.

No Estado contemporâneo a lei deve ser aplicada na perspectiva da Constituição. Assim, o juiz após interpretar a lei deve escolher aquela interpretação que outorgue maior efetividade à Constituição. (MARINONI, 2006, p.95). Nesse contexto, ressalta-se a importância dos direito fundamentais, pois estes são direitos inerentes à própria noção dos direitos básicos da pessoa humana que tem, sobretudo, a função de defesa da pessoa e da sua dignidade perante os poderes do Estado. (OLIVEIRA, 2003, p.253).

Percebe-se que a Constituição brasileira confere proteção especial aos direito fundamentais, seja afirmando que as normas que definem os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, conforme dispõe seu artigo 5º, parágrafo 1º, seja pela inserção delas no rol das cláusulas pétreas (art. 60). Assim, tais normas estão protegidas não apenas do legislador ordinário, mas do próprio poder constituinte reformador. (MARINONI, 2006, p.64).

Dessa forma, o juiz tem o dever de controlar a constitucionalidade das leis, pois os direitos fundamentais podem se sobrepor, inclusive, à maioria parlamentar, havendo uma verdadeira luta em prol da interpretação dos direitos fundamentais, representando uma reação contra o absolutismo do legislador. (MARINONI, 2006, p. 85).

Nesse sentido, o direito deixa de ser apenas uma atividade mecânica do juiz na qual consistia em, apenas, declarar a vontade da lei, para ser compreendido como uma questão que deve ser resolvida pelas partes e pelo juiz, com a finalidade de se encontrar a solução mais justa para o caso concreto.

Deste modo, no Estado contemporâneo, a justiça passa a ser uma preocupação do direito. (MITIDIERO, 2007, p.62). É necessária, em certos casos, a correção da lei pelo juiz, com a finalidade de assegurar o predomínio dos direitos fundamentais. Em certos casos o juiz não realiza uma mera interpretação conforme a Constituição, mas sim a correção da própria lei orientada pela prevalência das normas constitucionais e por valores de determinados bens jurídicos dela deduzidos, mediante uma interpretação mais favorável aos direito fundamentais. Assim, deve prevalecer a interpretação que de maior proteção e restrinja menos o direito fundamental aplicável ao caso concreto. (OLIVEIRA, 2003, p.258).

Hoje o estudo do processo deve partir de uma nova metodologia. Com a normatização da Constituição, integrando essa o topo do ordenamento jurídico, seus postulados passam a ser de observância obrigatória. Assim, o juiz passa a ter um comprometimento com a concretização dos mandamentos previstos na Constituição, com o principal objetivo de concretizar os direitos fundamentais.

4.2 O direito ao processo justo

Inicialmente é preciso dizer que o exercício da jurisdição civil é exeqüível graças ao seu instrumento denominado processo que disponibiliza a atuação das partes interessadas e, também, do juiz. O que já autoriza dizer que a finalidade do processo civil está, não só na vontade das partes em resolverem conflitos, mas, também, no interesse do próprio Estado que tem como visto, o dever de prestar a jurisdição.

Assim sendo, na visão de Pereira Filho (2005, p. 2), equivocada está a corrente subjetivista segundo a qual a finalidade do processo civil estaria em servir de instrumento apenas às partes envolvidas no conflito.

Da mesma forma, enganam-se aqueles defensores da corrente objetivista que vêem neste instrumento apenas a possibilidade do Estado prestar a sua função jurisdicional através do poder competente.

Primoroso, portanto, o entendimento de Ovídio Araújo Baptista da Silva (apud SILVA; GOMES, 1997, p. 42-43), defensor da corrente mista, para quem a finalidade do processo está tanto na atuação das partes que têm interesse no desfecho da causa, como, por via oblíqua, no próprio Estado que se utiliza dele para se desincumbir do seu débito com o cidadão de prestar a justiça quando e se invocado.

Se o escopo da jurisdição é tutelar direito e se o faz por intermédio do processo, não precisa muito esforço para vislumbrar a relevância desse instrumento para a atividade jurisdicional.

Para Pereira Filho (2005, p. 2-3), direito e processo seguem, invariavelmente, um ao lado do outro, harmonizando autonomia e instrumentalidade. Porém, é possível a atuação de um independentemente do outro. Assim, quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, atua apenas no plano processual, não passando de um juízo de admissibilidade, sem questionar a existência ou não da pretensão de direito material trazida para os autos.

A pronta e efetiva realização da obrigação por parte do obrigado constitui, por outro lado, a realização do Direito sem a necessidade do processo.

Surgido o conflito, obedecidos aos princípios e normas do processo, ter-se-á a tutela jurisdicional prestada, agindo em conjunto a necessária atuação do direito e do processo.

Se entre as pessoas e o direito reclamado existe uma ponte, que é o processo, isto o reveste de fundamental importância, razão pela qual deve ser bem estruturado para comportar com satisfação a incumbência que lhe é rogada. Então, compreendê-lo significa aparelhar-se para uma melhor aplicação do Direito e, conseqüentemente, para uma harmonização do convívio social, fim último do Estado. (PEREIRA FILHO, 2005, p. 3).

Na Constituição Federal da República, o processo humanizado encontra sustentáculo especialmente no art. 5º, o qual dedica às garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

 O direito fundamental previsto no artigo 5º, inc. XXXV CRFB: “a lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, 2008) deve ser considerado como fonte específica de normas jurídicas processuais. (OLIVEIRA, 2003, p.260) “[...] não basta apenas abrir a porta de entrada do Poder Judiciário, mas prestar jurisdição tanto quanto possível eficiente efetiva e justa, mediante um processo sem dilações ou formalismos excessivos” (OLIVEIRA, 2003, 260).

Para Cambi (2007) o direito de acesso à justiça, previsto no art. 5º, inc. XXXV significa o direito à ordem justa, não se limitando apenas a admissão do processo ou à possibilidade de ingresso em juízo.

 O direito de acesso à justiça deve ser compreendido como o acesso à ordem justa, que abrange o ingresso em juízo; a observância das garantias compreendidas na cláusula do devido processo legal; a participação dialética na formação do convencimento do juiz que irá julgar a causa; a adequada e tempestiva análise, pelo juiz, natural e imparcial, das questões discutidas no processo; e a construção de técnicas processuais adequadas à tutela dos direito materiais. Assim, O direito ao processo justo é sinônimo do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada. Segundo Mitidiero (2007, p.60):

Seguramente, ninguém mais coloca em questão a existência, na ordem jurídica brasileira, do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV, CRFB). A “ação” processual vai encarada, em face dessa perspectiva, com um direito compósito – como um direito a exercer, ao longo do formalismo processual, as posições jurídicas subjetivas asseguradas a todos pela cláusula do devido processo legal processual (art. 5º, LIV, CRFB).

O direito ao processo justo compreende as principais garantias processuais como, por exemplo, as garantias da ampla defesa, da igualdade, do contraditório efetivo, da motivação das decisões judiciais, etc. (CAMBI, 2007, p.25). Nesse contexto:

É importante frisar o fenômeno da constitucionalização dos direitos e garantias processuais, porque, alem de retirar do Código de Processo a centralidade do ordenamento processual (fenômeno da descodificação), ressalta o caráter publicístico do processo. (CAMBI, 2007, p.25).

Com a constitucionalização do processo, também chamado de neoprocessualismo, o processo como instrumento democrático do poder jurisdicional, transcende os interesses individuais das partes na solução do lide, não cabendo mais a ele uma conotação privativista, pois o processo não é mais um mecanismo de exclusiva utilização individual, mas sim um meio à disposição do Estado para a realização da justiça. (CAMBI, p.25, 2007).

“O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador e sobre o juiz, ou seja, sobre a estruturação legal do processo e sobre a conformação dessa estrutura pela jurisdição”. (MARINONI, 2006, p.113).

Nesse sentido, Cambi (2007, p.27) aduz:

A percepção de que a tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada é um direito fundamental (art. 5º, inc. XXXV CF) vincula o legislador, o administrador e o juiz isto porque os direitos fundamentais possuem uma dimensão objetiva, ou seja, constituem um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva do Estado. Assim, é possível quebrar a clássica dicotomia entre direito e processo (substance- procedure), passando-se falar em instrumentalidade do processo e em técnicas processuais.

O legislador, hoje, consciente de que é impossível predizer todas as necessidades futuras e concretas deu ao juiz maior poder para utilização do processo instituindo normas processuais abertas como, por exemplo, o art. 461 do Código de Processo Civil (CPC). Tais normas oferecem um leque de instrumentos processuais dando ao juiz o poder de utilizar a técnica processual idônea à tutela do caso concreto.

Nesses casos, a concretização da norma processual deve tomar em conta as necessidades do direito material, entretanto a sua instituição decorre do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. (MARINONI, 2006, p.116). Dessa forma, as normas processuais abertas permitem ao juiz utilizar o processo de acordo com as novas situações de direito material, dando a ele um poder maior de atuação, tendo em vista que a jurisdição tem o dever de prestar a tutela prometida pelo direito material. (MARINONI, 2006, p.120).    

Todo o cidadão tem direito à tutela efetiva que faça valer a tutela prometida pelo direito substancial. A tutela efetiva não é apenas um direito, mas uma garantia constitucional. E por isso, o processo deve ser adequado a tutela dos direitos como principal objetivo de concretizar os direitos fundamentais.

A vigente Constituição brasileira preceitua expressamente, no art. 5º, inciso LIV, que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (BRASIL, 1988, p. 13).

Deve-se ressaltar que a garantia do due process of law é dupla, significando, em primeiro lugar, processo necessário (indispensável à aplicação de qualquer pena) e, em segundo, processo adequado, ou seja, o processo que assegure a igualdade das partes, o contraditório e a ampla defesa. (SILVA, 2004, p. 3).

De acordo com a doutrina o devido processo legal, no âmbito processual, "significa a garantia concedida à parte processual para utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes", tendo como decorrência a paridade de armas, contraditório, ampla defesa, dentre outras garantias e direitos processuais. (TAVARES, 2002, p. 483).

Para Moreira (1988, p. 27), que trouxe para o debate científico a ideia da efetividade do processo, antes mesmo da Constituição da República Federativa do Brasil,  a “efetividade do processo” é expressão que, superando as objeções de alguns, se tem largamente difundido nos últimos anos”.  Assim, conforme o autor:

Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico. Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo, também se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material. (MOREIRA, 1988, p. 27).

Como relação jurídica plurissubjetiva, complexa e dinâmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito à dignidade humana de todos os indivíduos, de tal modo que a justiça do seu resultado esteja de antemão assegurada pela adoção das regras mais propícias à ampla e equilibrada participação  dos interessados, à isenta e adequada cognição do juiz  e à apuração da verdade objetiva: um meio justo para um fim justo. (GRECCO, 2002, p. 11).

4.3 O direito a tutela adequada e efetiva

Recordando-se que todo poder emana do povo e esse ao delegá-lo a um órgão responsável pela jurisdição, tem, em contrapartida, o direito de cobrar o serviço e aquele o dever de prestá-lo, pode-se concluir, então, que esse raciocínio autoriza afirmar que o conceito simplório de jurisdição como sendo o poder de dizer o direito ao caso concreto, poderia  ser aditado para incluir o “dever” de se prestar a tutela jurisdicional prometida a todos.

A prestação da tutela jurisdicional é dever do Estado.  O exercício da jurisdição civil é exequível graças ao seu instrumento denominado processo que disponibiliza a atuação das partes interessadas e, também, do juiz. O que já autoriza dizer que a finalidade do processo civil está, não só na vontade das partes em resolverem conflitos, mas, também, no interesse do próprio Estado que tem, como visto, o dever de prestar a jurisdição.

O processo e a ação são meios colocados à disposição das partes para cobrar daquele que deve prestá-la o adimplemento da sua obrigação. Por mais que se obedeça a ritos procedimentais e princípios processuais, é mister compreender a dinâmica do direito – material e processual – de forma interdisciplinar e consciencioso de que o importante é a entrega da tutela jurídica por parte do Estado.

O Direito Processual procura disciplinar o exercício da jurisdição através de princípios e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prático e o menor custo possível na proteção concreta dos direitos dos indivíduos. (DINAMARCO, 1994, p. 34-35).

Para o processo se caracterizar realmente num instrumento hábil, capaz de realizar a verdadeira justiça preconizada pelo Estado de Direito e dar efetividade aos anseios dos particulares, alguns dogmas devem ser revistos. O processo é a oportunidade que as partes têm para resgatar o diálogo, agora de forma ordenada e instruída pelo Estado-juiz, visando atender humanitariamente àquela demanda social trazida a juízo, objetivando a composição do conflito com igualdade, para que não existam perdedores e vencedores, mas sim convencidos. (PEREIRA FILHO, 2005, p. 3).

Neves (1993, p. 9) considera que a efetividade só se revela virtuosa se não colocar no limbo outros valores importantes do processo, a começar pelo da justiça, mas não só por este. Justiça no processo significa exercício da função jurisdicional de conformidade com os valores e princípios normativos conformadores do processo justo em determinada sociedade (imparcialidade e independência do órgão judicial, contraditório, ampla defesa, igualdade formal e material das partes, juiz natural, motivação, publicidade das audiências, término do processo em prazo razoável, direito à prova).

Por isso, a racionalidade do Direito Processual não há de ser a racionalidade tecnológica-estratégica, mas a orientada por uma validade normativa que a fundamente e ao mesmo tempo fundamentada pelo discurso racional do juízo, de modo a que a sociedade possa controlar tanto a correção material quanto a concordância dogmática da decisão. (BORGES NETO, 2000, p. 12).

Oliveira (1997, p. 4), nesse mesmo sentido, complementa:

Não desconheço, é claro, que o próprio valor justiça, espelhando a finalidade jurídica do processo, encontra-se intimamente relacionado com a atuação concreta e eficiente do direito material, entendido em sentido amplo como todas as situações subjetivas de vantagem conferidas pela ordem jurídica aos sujeitos de direito. Por isso mesmo, o acesso à justiça, elevado ao patamar de garantia constitucional na tradição jurídica brasileira, deve certamente compreender uma proteção juridicamente eficaz e temporalmente adequada. O que ponho em questão é a eficiência como fim, sem temperamentos, como meta absoluta, desatenta a outros valores e princípios normativos. O ponto é importante porque esses ditames axiológicos, além de se afinarem mais com a visão de um Estado democrático e participativo, poderão não só contribuir para a justiça da decisão como até para a própria efetividade.

Diante disto, a instrumentalidade do processo deve ser corroborada por um atuar do Estado, materializado na pessoa física do juiz, que vai muito além da antiga ideia de neutralidade. O juiz, assim como as partes, os sujeitos da relação processual, portanto, devem estar interagidos, prontos ao diálogo, à procura da forma mais fácil para se chegar à decisão, equacionando os binômios justiça/rapidez. (PEREIRA FILHO, 2005, p. 3).

Assim, essa idéia de cooperação há de resultar num juiz ativo, colocado no centro da controvérsia, mas também a recuperação do caráter igualitário do processo, com a participação ativa das partes. O diálogo assim estimulado substitui com vantagem a oposição e o confronto, dando azo ao concurso das atividades dos sujeitos processuais, com ampla colaboração tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorização da causa. Esse objetivo só pode ser alcançado pelo fortalecimento dos poderes das partes, por sua participação mais ativa e leal no processo de formação da decisão, dentro de uma visão não autoritária do papel do juiz e mais contemporânea quanto à divisão do trabalho entre o órgão judicial e as partes. (OLIVEIRA, 1997, p. 6).

Ressalte-se que o direito à tutela jurisdicional efetiva, reúne o direito à técnica processual adequada, o direito de participar por meio de procedimento adequado e o direito à resposta jurisdicional. É dizer, existe direito devido pelo Estado-legislador à edição de normas de direito material de proteção, bem como de normas de direito instituidoras de técnicas processuais capazes de proporcionar efetiva proteção (direito fundamental em sua dimensão objetiva). Mas o Estado-juiz também possui dever de proteção que se realiza quando ele profere sua decisão a respeito dos direitos fundamentais em sua dimensão subjetiva. Como assevera o professor Marinoni (2004, s/p):

O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador e o juiz, ou seja, sobre a estruturação legal do processo e sobre a conformação dessa estrutura pela jurisdição. [...] A obrigação de compreender as normas processuais a partir do direito fundamental á tutela jurisdicional e, assim, considerando as várias necessidades do direito substancial, dá ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea à proteção (ou à tutela) do direito material . [...] o direito fundamental à efetividade é o mais importante dos direitos fundamentais, visto que é ele que garante a efetivação de todos os outros.

A tutela jurisdicional efetiva é, portanto, não apenas uma garantia mas também um direito fundamental, “cuja eficácia irrestrita é preciso assegurar, em respeito à própria dignidade humana”. (GRECCO, 2002, p.11).

4.4 A caracterização do direito ao processo justo e à tutela adequada e efetiva dos direitos

Através da idéia de que o processo justo é condição necessária, embora não suficiente, para a realização ou obtenção de decisões justas, há que se considerar que esse processo sofre a influência de um conjunto de fatores externos à técnica processual, estabelecendo-se um nexo entre as relações de direito material e o processo civil. Sob este aspecto Mitidieiro (2005, p. 66) leciona:

A maneira como se dá precisamente esse nexo é, evidente, fruto da cultura do povo, do espírito da época, com o que não pode ser analisada de uma forma estanque, como se o jurídico pudesse conviver no mundo sem outros elementos, sem outros processos de adaptação social (como a política, a economia, a moda etc.). 

Desta forma a construção processual não diz respeito tão somente à técnica processual, mas diz respeito também à cultura, entendida como o conjunto de valores, costumes, que predominam sobre um determinado grupo, num dado momento histórico. A análise deste conjunto de fatores vem sendo denominada formalismo processual e busca analisar a influência desta cultura predominante em um determinado lapso temporal sobre a técnica processual, de modo a propiciar um processo justo por imposição do Estado constitucional.

O formalismo do processo civil é a organização da posição jurídica dos participantes do processo sob todos os seus aspectos. Consiste na atribuição de poderes, faculdades, imperativos de conduta de direitos e deveres do juiz e das partes. A finalidade do formalismo processual é a busca por um equilíbrio nas funções que devem ser desempenhadas pelos participantes do processo na busca da justa resolução dos problemas jurídicos levados a juízo com a observância dos princípios fundamentais. (OLIVEIRA, 2003).

É inegável que o processo judicial deve se desenvolver dentro de uma ordem lógica e cronológica razoável a fim de atingir seu objetivo maior que é a resolução do conflito com justiça. Neste contexto, a busca pelo processo justo e pela tutela adequada e efetiva dos direitos utiliza-se dos princípios processuais constitucionais como instrumentos à efetiva realização desse anseio pelo justo e isto porque se tem entendido que o texto constitucional em sua essência assegura uma “tutela qualificada contra qualquer forma de denegação de justiça”. (GRINOVER apud WATANABE, 2000, p. 27).

Sob a ótica acima delineada, o processo serve como uma ferramenta indispensável para a realização da justiça e da pacificação dos conflitos sociais, devendo ser compreendido como meio de realização de valores baseado em valores constitucionais. Para Oliveira (2003, s/p):

A aspiração de se fazer a justiça mais acessível e efetiva revela-se como importante faceta da orientação que tem marcado os mais avançados sistemas legais de nosso século. Esse reclamo espelha-se de maneira bastante acentuada na maioria das Constituições do mundo ocidental, caracterizadas pelo esforço de integrar a tradicionais liberdades “individuais” - incluindo aquelas de natureza processual -com direitos e garantias de caráter “social”, que em essência buscam não só torná-las acessíveis a todos como também assegurar uma real e não meramente formal igualdade das partes em face da lei e na sua atividade concreta processual.

E nessa busca por um meio de realização de uma justiça com equidade e com efetividade, a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, datada de 31 de dezembro de 2004, que inseriu o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição Federal de 1988, cuja redação refere que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asseguradas a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” veio positivar expressamente esse anseio resultando numa maior segurança jurídica (BRASIL, 2004, p.13).

Theodoro Júnior (2005, p. 37), ao analisar os reflexos da referida Emenda Constitucional sobre o processo civil esclarece: 

[...] trata-se de uma aproximação com o ideal do processo justo que entre os constitucionalistas contemporâneos funciona como um aprimoramento da garantia do devido processo legal. Para merecer essa nomen iuris, a prestação jurisdicional, além de atender aos requisitos tradicionais – juiz natural, forma legal, contraditório e julgamento segundo a lei – têm de proporcionar à parte um resultado compatível com a efetividade e a presteza.

O princípio do processo justo se apresenta como um princípio radicado no Estado Democrático de Direito, instrumentalizando outros princípios também positivados, dos quais  se podem extrair metas de aplicação e interpretação do direito.

Assim sendo, percebe-se que as sucessivas reformas processuais efetuadas no ordenamento jurídico brasileiro trouxeram maior efetividade aos atos processuais, simplificando seus procedimentos e indo ao encontro às demais perspectivas apresentadas.

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5 CONCLUSÃO

 Dada a inferência de que o processo justo é condição necessária, embora não suficiente, para a realização ou obtenção de decisões justas, há que se considerar que as tutelas de urgência vieram por aproximar o direito material e o processo, buscando maior proteção ao direito postulado judicialmente, e assegurando maior garantia de defesa dos ditos novos direitos.

A rigidez do sistema processual vem cedendo lugar a flexibilização das tutelas, na tentativa de harmonizar o ordenamento processual com os reclames da sociedade e essa construção processual, envolve também elementos culturais, tais como o conjunto de valores, costumes, que predominam sobre um determinado grupo, num dado momento histórico.

É inegável que o processo judicial deve se desenvolver dentro de uma ordem lógica e cronológica razoável a fim de atingir seu objetivo maior que é a resolução do conflito com justiça. Na busca pelo processo justo e pela tutela adequada e efetiva dos direitos as tutelas de urgência visam amenizar a problemática do processo civil e o tempo quando as partes não podem esperar o final do processo para terem garantido seu direito pleiteado. 

E nessa busca por um meio de realização de uma justiça com equidade e com efetividade, está a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, datada de 31.12.2004, que inseriu o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição Federal de 1988, cuja redação refere que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asseguradas a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

O Direito Processual, ao longo da história, procurou disciplinar o exercício da jurisdição utilizando-se dos princípios e das regras para instrumentalizar, de forma ampla, efetiva e com o menor custo possível, a proteção concreta dos direitos fundamentais.

Vê-se, pois, que o princípio do devido processo legal surgiu como uma garantia eminentemente processual, derivada dos direitos fundamentais positivados pelo Estado Democrático de Direito, garantindo aos cidadãos a segurança contra o livre arbítrio estatal.

Sob um enfoque constitucional, os princípios vieram contribuir para afastar o processo do plano das construções teóricas estanques e meramente técnicas e inseri-lo na realidade política e social, pacificando as aspirações sociais na busca de um rito amplo e articulado de garantias formais sem deixar de ser eficaz.

A própria noção de Estado Democrático de Direito, cuja essência fundamenta-se na segurança jurídica expressamente positivada no art. 1º, caput, da Constituição Federal de 1988, constitui a essência do ideal da segurança jurídica, fato este imprescindível a qualquer sociedade democrática na busca pela justiça, pela igualdade e pela legalidade.

Pode-se afirmar que o sistema jurídico brasileiro, na busca pelo processo justo, dispõe de meios suficientes para vencer o formalismo excessivo e conduzir o processo a seus reais objetivos. Faz-se necessária, contudo, uma atitude mais aberta para o enfrentamento de problemas dessa ordem, a fim de se concretizar a tão almejada efetividade do processo.

Não se pode deixar de dizer que a demora na obtenção de algum pronunciamento do Judiciário em relação a um determinado conflito de direitos a ele trazido, tem se mostrado mais gravoso as partes do que a obtenção de uma sentença contrária ao interesse de quem propôs a demanda. O tempo, a demora, nos dias atuais, tem se mostrado não apenas uma fonte de injustiças, mas um fato que contraria a tudo que tem se buscado evoluir no ordenamento jurídico pátrio.

Assim, indispensável o desenvolvimento de formas de gerir o processo e administrar o tempo despendido nesse processo para se minimizar os efeitos nocivos que um impõe ao outro, sem que com isso sejam deixados de lado preceitos constitucionais que possam garantir um resultado equânime, um resultado justo e efetivo.

Desse modo, é inegável que o processo judicial deve se desenvolver dentro de uma ordem lógica e cronológica razoável a fim de atingir seu objetivo maior que é a resolução do conflito com justiça. Na busca pelo processo justo e pela tutela adequada e efetiva dos direitos, as tutelas de urgência visam amenizar a problemática do processo civil e o tempo quando as partes não podem esperar o final do processo para terem garantido seu direito pleiteado. 

Essa função do Estado de apreciar as lesões ou ameaças a direitos, o compromisso de prestar a tutela jurisdicional, constitui um dever estatal que deve ser cumprido de modo eficaz, sob pena de se ver ruir os padrões de convívio social e do próprio Estado de Direito.

Desta forma, a tutela jurisdicional revela-se muito mais ampla, pois está intimamente ligada a noção de acesso a uma ordem jurídica justa e a própria efetividade do processo, não podendo o poder público culpar o tempo para se desobrigar do importante compromisso de tutelar de forma eficaz os conflitos sociais.

O Estado Contemporâneo requer o reconhecimento e eficácia dos direitos fundamentais, dessa forma o juiz ao interpretar a lei deve acolher aquela interpretação que outorgue maior efetividade aos direitos fundamentais.

A justiça no Estado Constitucional passa a ser uma preocupação do direito, devendo o Poder Judiciário prestar a jurisdição de modo eficiente, efetivo e justo, pois o acesso à justiça, prevista no rol dos direito fundamentais, significa o direito a um processo legítimo, adequado a tutela dos direitos fundamentais, capaz de realizar a tutela prometida pelo direito substancial, não bastando apenas à admissão do processo ou à possibilidade de ingresso em juízo.

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