A participação de cooperativas em licitações

Publicado em 03/2004. Elaborado em 12/2002.

A monografia tem como escopo a discussão acerca da participação das sociedades cooperativas em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, tendo em vista que a matéria ainda carece de posicionamentos mais definidos.

1 - INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como escopo a discussão acerca da participação das sociedades cooperativas em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, tendo em vista que a matéria ainda carece de posicionamentos mais definidos, sem, contudo, ter a pretensão de esgotar o tema.

Em primeira análise, cumpre observar a presença das sociedades cooperativas em nossa Constituição, porquanto constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I); são direitos e deveres individuais e coletivos a igualdade de todos perante a lei, garantindo-se (...) a criação de associações e cooperativas, vedada a interferência estatal no seu funcionamento (art. 5º, caput, c/c XVIII); compete à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas (art. 146, III, "c") e, por fim, são princípios gerais da ordem econômica o apoio e estímulo ao cooperativismo e outras formas de associativismo (art. 174, § 2º).

No âmbito constitucional, surgem como questões da maior relevância e basilares para o desenvolvimento do trabalho, a abordagem dos princípios da isonomia e da legalidade; a uma porque aqueles que defendem a impossibilidade jurídica das cooperativas participarem de licitações sustentam, em suma, que na medida em que a cooperativa tem regime próprio de isenção tributária, evidentemente seria uma deslealdade que pudesse competir com empresas privadas em contratação de serviço público; a duas porque essa corrente doutrinária alega a violação ao princípio da legalidade, uma vez que as cooperativas estariam impedidas legalmente de executar ou mesmo prestar um serviço à Administração Pública, seja por meio de seus associados ou empregados.

Em contrapartida, aqueles que defendem a participação de sociedades cooperativas em procedimentos licitatórios, aduzem, em síntese, que o princípio da isonomia consiste em dar tratamento uniforme a situações uniformes, distinguindo-se, porém, na medida em que existam diferenças. O importante é que as pessoas jurídicas participantes do certame cumpram as exigências legais próprias de seus respectivos regimes jurídicos, nos termos previstos no edital, uma vez que em determinadas hipóteses, as sociedades comerciais também são privilegiadas.

Alegam, também, que é legítimo o tratamento jurídico diferenciado dispensado às sociedades cooperativas, haja vista a proteção constitucional e infraconstitucional dada à matéria, bem como o atendimento ao magistério do Mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que dispõe sobre os elementos necessários para um discrímen legal convivente com o princípio da isonomia.

No âmbito infraconstitucional, encontra-se a Lei Federal nº 5.764/71, que define a política nacional do cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, fornecendo os subsídios necessários para a demonstração de validade da participação das cooperativas em licitações. Será realizada, então, uma abordagem sobre as sociedades cooperativas, seus aspectos sociais e econômicos, principalmente após a promulgação da Constituição da República de 1988, bem como uma análise sobre o regime jurídico cooperativista, abrangendo os objetivos, características e classificação das cooperativas; abordar-se-á, ainda, a previsão de constituição de fundos destinados ao atendimento de suas necessidades operacionais, bem como de assistência aos seus associados e familiares; e, por fim, a regulamentação referente às Assembléias Gerais, órgão supremo da sociedade; o ato cooperativo; a distribuição de despesas; as operações da cooperativa, bem como o sistema trabalhista pelo qual a mesma se submete.

Desta feita, diante do contexto acima definido, surgem controvérsias acerca da possibilidade das sociedades cooperativas prestarem serviços a terceiros ou somente aos seus associados e, também, no que tange especificamente às cooperativas de trabalho, discussões sobre possíveis fraudes aos direitos dos trabalhadores, tendo em vista que as cooperativas não possuem encargos trabalhistas com os seus cooperados, consoante a norma do parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, a preceituar que não existe relação empregatícia entre a cooperativa e seus cooperados. Nesse diapasão, há correntes doutrinárias que argumentam que a contratação do cooperado como prestador autônomo não elide a subordinação hierárquica entre o cooperado e a cooperativa, o que caracteriza a relação contratual e dela decorrendo direitos e obrigações de natureza social e previdenciária.

Importante salientar que para a elucidação dos problemas relacionados à matéria, normas de natureza previdenciária, trabalhista e fiscal serão essenciais para a conclusão da presente monografia, uma vez que se inserem no contexto das licitações e execução dos contratos administrativos, mormente naqueles que têm como objeto a contratação para prestação de serviços.

Considerar-se-á, ainda, a Lei Federal n.º 8.666/93, que regula os procedimentos licitatórios e contratos administrativos. Quanto à Lei de Licitações far-se-á uma análise sistêmica dos dispositivos concernentes ao tema, especialmente sobre a previsão de seus princípios setoriais, a possibilidade de contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública, as pessoas proibidas de licitar e a possibilidade ou não de equalização das propostas das sociedades cooperativas, na forma prevista para as licitações internacionais.

Para verificar o posicionamento doutrinário acerca do tema, será reservado um capítulo separado para expor o pensamento daqueles que lidam com a matéria, e que, em síntese, divide-se em três correntes: a que refuta plenamente a participação das cooperativas em licitações públicas; a que admite tal participação, mediante a adoção de cláusulas de equalização, tendentes a compensar os benefícios fiscais outorgados àquela categoria de sociedade; e aquela que defende a possibilidade livre da mencionada participação, independentemente da adoção de qualquer medida equalizadora.

No que tange ao posicionamento dos Tribunais, ainda não houve uma pacificação de entendimento, podendo-se dizer, apenas, que a corrente que tem prevalecido é aquela que admite a participação de cooperativas em licitações realizadas pelo Poder Público, independentemente da adoção de cláusulas de equalização. No âmbito federal, o Tribunal de Contas da União, já se manifestou favorável pela admissão de sociedade cooperativa em licitação, bem como a maioria dos Tribunais de Contas dos Estados. Maior polêmica há no Estado de Minas Gerais, onde o Tribunal de Contas e o Tribunal de Justiça manifestaram-se contrariamente à inserção das cooperativas nas licitações, sem, contudo, haver unanimidade nos julgamentos.

Conforme será visto, impende deixar registrado que a despeito das normas constitucionais, de sua importância social e de toda a legislação infraconstitucional, o tema ainda é muito polêmico, vez que propicia diversas discussões e atinge diretamente os interesses das sociedades comerciais que participam de licitações, tendo em vista a rentabilidade dos contratos celebrados com o Poder Público, especialmente àqueles referentes à prestação de serviços. Com efeito, tais sociedades se negam a curvar-se ao direito das cooperativas de participarem das licitações, mobilizando todo o seu aparato jurídico para excluí-las do certame.

2 - AS COOPERATIVAS

2.1 - AS COOPERATIVAS NA ORDEM CONSTITUCIONAL

Com o advento da Constituição da República de 1988 ^[1], as sociedades cooperativas passaram a ter presença marcante na ordem constitucional vigente, porquanto tenha o Texto Magno dispensado uma proteção especial para esses tipos de sociedades, que visam, prima facie, a cooperação entre os cidadãos.

No que se refere às cooperativas, fazendo uma abordagem sistemática da Constituição, já no título Dos Princípios Fundamentais, inciso I, do art. 3º, encontramos como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. O termo solidariedade está contido no próprio sentido etimológico do vocábulo cooperativa, prescrito no Vocabulário Jurídico de DE PLÁCIDO E SILVA ^[2], verbis:

Derivada do latim cooperativus, de cooperari (cooperar, colaborar, trabalhar com outros); é aplicada na terminologia jurídica para designar a organização ou sociedade, constituída por várias pessoas, visando melhorar as condições econômicas de seus associados.

Em seguida, no capítulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, a Constituição dispõe no art. 5º, caput, c/c inc. XVIII, que são direitos e deveres individuais e coletivos a igualdade de todos perante a lei, garantindo-se (...) a criação de associações e cooperativas, vedada a interferência estatal no seu funcionamento. Como é sabido, a referida norma constitucional consagra um dos princípios mais importantes do Estado Democrático de Direito que é o princípio da isonomia, o qual, segundo a interpretação de RUI BARBOSA ^[3], dispõe que "a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade".

Ainda sobre o princípio da isonomia, desde já, é importante frisar que é da essência da lei estabelecer desigualdades. Toda lei desiguala, na medida em que, ao estabelecer uma hipótese, estará, necessariamente, dando um tratamento diferenciado a quem nela se enquadrar, em relação a quem não se encaixe na situação hipoteticamente descrita. Devido a importância desse princípio para a análise do tema, o mesmo será abordado adiante, em separado, no Capítulo 4.

Quanto ao tratamento tributário das sociedades cooperativas, a Constituição consagra na alínea "c", inc. III, do art. 146, que compete à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, legitimando, portanto, uma desequiparação tributária em relação às demais sociedades comerciais. No capítulo Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, § 2º do art. 174, a Constituição assegurou o apoio e estímulo ao cooperativismo e outras formas de associativismo, ratificando a orientação definida pelos princípios fundamentais da República de construir uma sociedade livre, justa e solidária.

No que se refere à política agrícola, dispõe o art. 187, inc. VI da Constituição que a mesma "será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como de setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente: (...) o cooperativismo" (g.n.)

Por fim, ratificando a intenção do legislador Constituinte em primar pelo apoio e estímulo ao cooperativismo, a Constituição de 1988, denominada pelo saudoso Deputado Ulysses Guimarães de "Constituição Cidadã", estatui o incentivo ao cooperativismo de crédito. É o que se vê do preceptivo a seguir transcrito:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

(...)

VIII – o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras (g.n.)

No âmbito do Estado de Minas Gerais, outro não foi o posicionamento adotado pela Constituição Mineira ^[4], que no inciso VI, do art. 233, dispôs que o Estado adotará instrumentos para apoio ao associativismo e estímulo à organização da atividade econômica em cooperativas, mediante tratamento jurídico diferenciado. Em obediência ao princípio da isonomia, a Constituição Mineira consignou expressamente que o tratamento jurídico dado às sociedades cooperativas não poderá ser o mesmo dos outros tipos de sociedade, haja vista a sua condição sui generis, que privilegia a integração social, ao invés do lucro. Portanto, é legítima a preocupação do legislador constituinte em dispensar tratamento especial às cooperativas.

Do mesmo modo, a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul ^[5] consagrou regra especial na hipótese de privatizações, prevendo a hipótese de assunção das empresas públicas e das sociedades de economia mista, pelos seus empregados, sob a forma de cooperativas, conforme as normas abaixo expendidas:

Art. 163. Incumbe ao Estado a prestação de serviços públicos diretamente, ou, através de licitação, sob o regime de concessão ou permissão, devendo garantir-lhe a qualidade.

§1° Na hipótese de privatização das empresas públicas e sociedade de economia mista, os empregados terão preferência em assumi-las, sob a forma de cooperativas.(g.n.)

Como visto, as sociedades cooperativas têm amplo fundamento principiológico na Constituição da República de 1988, bem como nas Constituições dos Estados de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul. JOEL DE MENEZES NIEBUHR ^[6] ensina proficientemente que:

Os princípios jurídicos são o ápice do ordenamento, vinculando todo o aparato jurídico e político de uma determinada Sociedade. E assim o são porque traduzem axiologicamente os valores sociais no âmbito deontológico do Direito. Portanto é condição sine qua non à sua plena normatividade corresponder aos valores sociais que os inspiram. (g.n.)

Com efeito, as cooperativas foram objetos de muita atenção e preocupação nas Assembléias Constituintes, sendo que todo o arcabouço jurídico cooperativista é fruto de um pensamento voltado para o desenvolvimento social, econômico e cultural da sociedade, bem como dos princípios cooperativos, os quais apresentam-se como linhas orientadoras por meio das quais as cooperativas levam os seus valores à prática.

2.2 - PRINCÍPIOS COOPERATIVISTAS

O regime cooperativista tem sua fundamentação jurídica baseada em alguns princípios, os quais se apresentam como o pilar de todo o sistema. E, não poderia se de outra forma, conquanto o Direito, visto como ciência, tem seus postulados e valores traduzidos em proposições que estão acima de todo o conjunto normativo, sendo que este deve estar em consonância com tais princípios, que, não obstante o seu caráter abstrato e genérico, também possui força normativa e deve ser obedecido como as demais regras jurídicas.

Quanto aos princípios cooperativos ^[7], pode-se citar os seguintes:

1 - Adesão Voluntária e Livre: as cooperativas são organizações voluntárias, abertas a todas as pessoas aptas a utilizar os seus serviços e assumir as responsabilidades como membros, sem discriminações de sexo, ou de natureza social, racial, política e religiosa.

2 - Gestão Democrática e Livre: as cooperativas são organizações democráticas, controladas pelos seus membros, que participam ativamente na formulação das suas políticas e na tomada de decisões. Os homens e as mulheres, eleitos como representantes dos demais membros, são responsáveis perante estes. Nas cooperativas de primeiro grau os membros têm igual direito de voto (um membro, um voto); as cooperativas de grau superior são também organizadas de maneira democrática.

3 - Participação Econômica dos Membros: os membros contribuem eqüitativamente para o capital das suas cooperativas e controlam-no democraticamente. Parte desse capital é, normalmente, propriedade comum da cooperativa. Os membros recebem, habitualmente, se houver, uma remuneração limitada ao capital integralizado, como condição de sua adesão. Os membros destinam os excedentes a uma ou mais das seguintes finalidades:

- Desenvolvimento das suas cooperativas, eventualmente através da criação de reservas, parte das quais, pelo menos será, indivisível.

- Benefícios aos membros na proporção das suas transações com a cooperativa.

- Apoio a outras atividades aprovadas pelos membros.

4 - Autonomia e Independência: as cooperativas são organizações autônomas, de ajuda mútua, controladas pelos seus membros. Se firmarem acordos com outras organizações, incluindo instituições públicas, ou recorrerem a capital externo, devem fazê-lo em condições que assegurem o controle democrático pelos seus membros e mantenham a autonomia da cooperativa.

5 - Educação, Formação e Informação: as cooperativas promovem a educação e a formação dos seus membros, dos representantes eleitos e dos trabalhadores, de forma que estes possam contribuir, eficazmente, para o desenvolvimento das suas associações. Informam o público em geral, particularmente os jovens e os líderes de opinião, sobre a natureza e as vantagens da cooperação.

6 - Intercooperação: as cooperativas servem de forma mais eficaz aos seus membros e dão mais força ao movimento cooperativo, trabalhando em conjunto, através das estruturas locais, regionais, nacionais e internacionais.

7 - Interesse Pela Comunidade: as cooperativas trabalham para o desenvolvimento sustentado das suas comunidades através de políticas aprovadas pelos membros.

Ratificando a inteligência da corrente adotada pela Constituição de 1988, que prioriza o apoio e estímulo ao sistema cooperativista, para melhor compreensão do tema, cumpre, ainda, definir o vocábulo cooperativismo, que na lição de DE PLÁCIDO E SILVA ^[8] consiste em:

Derivado do mesmo modo que a cooperativa, do latim cooperare, é aplicado para designar o sistema econômico que se funda nas cooperativas, em virtude do qual se estabelecem os princípios coordenadores, disciplinadores e promotores da maior amplitude das organizações, que se propõem, pela cooperação, a dar mais satisfatórios resultados aos objetivos das mesmas cooperativas.

Destarte, a interpretação do conjunto normativo constitucional, juntamente com os princípios cooperativos são fundamentais para a compreensão da legislação infraconstitucional, naquilo que toca as cooperativas, mormente no que diz respeito à Lei Federal nº 5.764/71, que define a política nacional do cooperativismo e institui o seu regime jurídico, bem como a Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

2.3 - IMPORTÂNCIA SOCIAL

As sociedades cooperativas, além de incentivarem a solidariedade entre as pessoas em busca de um mesmo fim, são criadas para buscar a integração social e uma melhor qualidade de produtos e serviços a preços melhores para os seus cooperados. Algumas modalidades de cooperativas têm a finalidade específica de promover a colocação, no mercado, de mão-de-obra dos próprios cooperados com a prestação de serviços a terceiros, propiciando melhores salários e se apresentando como forte alternativa ao desemprego, dispensando a intervenção do empregador. São essas cooperativas, denominadas Cooperativas de Trabalho, que geram as mais polêmicas discussões acerca do objeto do presente estudo, uma vez que no âmbito licitatório a legislação pátria confere a elas algumas prerrogativas não atinentes às sociedades comerciais.

Quanto às Cooperativas de Trabalho, VALENTIM CARRION ^[9] assevera:

Cooperativa de Trabalho ou de serviços nasce da vontade de seus membros, todos autônomos e que assim continuam. As tarefas são distribuídas com igualdade de oportunidades; repartem-se os ganhos proporcionalmente ao esforço de cada um. Pode haver até direção de algum deles, mas não existe patrão nem alguém que se assemelhe; a clientela é diversificada; a fixação de um operário em um dos clientes, pela continuidade ou subordinação, e a perda da diversidade da clientela descaracterizam as cooperativas (...)

O cooperativismo atua, ainda, no setor agropecuário, consumo, crédito, transporte, educação, bancos, seguros, habitação, etc.

Nesse contexto, as sociedades cooperativas surgem como fontes alternativas de produção de renda, bem como de circulação de mercadorias e serviços, competindo com as tradicionais sociedades comerciais, sejam elas nacionais ou multinacionais, dando uma enorme contribuição ao desenvolvimento econômico do País e possibilitando maiores oportunidades aos seus cooperados, uma vez que todos se obrigam a contribuir com seus bens e serviços para o exercício de uma atividade econômica de proveito comum, sem objetivo de lucro, conforme determina o art. 3º da Lei nº 5.764/71.

Releva notar que, nas cooperativas, as decisões não estão concentradas nas mãos de uma ou poucas pessoas, porquanto somente a Assembléia Geral tem poderes para decidir os negócios relativos ao objeto da sociedade e tomar as resoluções convenientes ao desenvolvimento e defesa desta, e suas deliberações vinculam a todos, ainda que ausentes ou discordantes.

Tal forma de organização assume grande relevo nos dias de hoje, uma vez que a sociedade vive uma grave crise social, tendo em vista as altas taxas de desemprego e analfabetismo, baixos níveis de escolaridade e a grande disparidade de renda entre as pessoas. Nesse sentido, afirma CELSO RIBEIRO BASTOS ^[10] a respeito do cooperativismo:

Surge com enorme importância no mundo de hoje, como modelo de associativismo direcionado à superação das dificuldades econômicas que isoladamente, os produtores rurais seriam incapazes de enfrentar. Não se trata, contudo, de uma forma empresarial.

E, ainda, segue lecionando o referido autor:

Têm as cooperativas um compromisso muito grande com a justiça social, na medida em que não há a exploração alheia; pelo contrário, por meio delas pode-se dispensar a intermediação de um empresário, que, este sim, auferiria, como é normal na sua qualidade, lucros.

A importância do cooperativismo e, em especial, das Cooperativas de Trabalho, consta da Recomendação nº 127, da Conferência Internacional do Trabalho (Organização Internacional do Trabalho – OIT), datada de 21 de junho de 1966 ^[11]. Ao enunciar o campo de aplicação, o documento cita vários setores de cooperativas, entre as quais as cooperativas de serviços, de artesãos, de operários de produção e de trabalho. Ao definir os objetivos de uma política referente a cooperativas, informa ser importante "melhorar a situação econômica, social e cultural das pessoas". Pela proposta nº 11, constante das Disposições Especiais relativas ao papel das Cooperativas na solução de problemas particulares, traça a seguinte recomendação:

Com a finalidade de melhorar as oportunidades de emprego, as condições de trabalho e as receitas dos trabalhadores agrícolas sem terras, deveriam ser ajudados, quando for conveniente, a organizarem-se, voluntariamente em Cooperativas de Trabalho.

2.4 - ESPÉCIES

As cooperativas se organizam conforme os objetivos sociais a que se dispõem a buscar. Nos temos do art. 6º da Lei nº 5.764/71, as sociedades cooperativas podem se constituir sob três formas.

As cooperativas singulares são aquelas constituídas pelo número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas, sendo excepcionalmente permitida a admissão de pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos.

As cooperativas centrais ou federações de cooperativas, são constituídas de, no mínimo, 3 (três) singulares, podendo, excepcionalmente, admitir associados individuais. Por outro lado, confederação de cooperativas são aquelas constituídas de, pelo menos, 3 (três) federações de cooperativas ou cooperativas centrais, da mesma ou de diferentes modalidades.

Com fundamento na norma do art. 6º da Lei nº 5.764/71, várias são as modalidades de cooperativas encontradas no Vocabulário Jurídico DE PLÁCIDO E SILVA, dentre as quais se considera importante trazer à cola as seguintes:

1 - Cooperativa de Abastecimento ^[12]: no sentido legal, diz-se cooperativa de abastecimento a que se funda para, em conjunção com as cooperativas de produção, de vendas em comum e outras, fornecer às cooperativas de consumo a matéria-prima com que se bastem, e prover ou fundar pequenos mercados ou feiras-livres no sentido de colocar as mercadorias produzidas pelas cooperativas de produção a ela associadas.

2 - Cooperativa de Compras em Comum ^[13]: segundo sua própria denominação indica, esta cooperativa possui a finalidade de, com os recursos adquiridos por sua organização, comprar material de que necessitam seus associados, sejam utensílios ou matéria-prima, para uso dos mesmos, com intuito protetor de uma aquisição, pelo volume, com melhores preços em vantagem dos associados.

(...)

Neste particular as cooperativas de compras comuns dizem-se rurais ou urbanas.

As rurais se constituem entre agricultores ou criadores e o material e artigos adquiridos, úteis à lavoura ou criação, são distribuídos entre os associados, ou dados por empréstimos para seu uso, sem qualquer idéia de revenda ou lucro para a cooperativa.

As urbanas, que se compõem por operários da indústria ou comércio, podem fazer tais compras em comum, como as podem fazer com recursos da sociedade para a própria revenda aos associados.

3 - Cooperativas de Trabalho ^[14]: sua finalidade primordial é a de melhorar os salários de seus associados e as condições do trabalho pessoal, seja intervindo junto aos patrões, estabelecendo com eles convenções coletivas, seja por outros meios ao seu alcance.

Constitui-se entre operários, artífices ou pessoas da mesma profissão ou ofícios ou de ofícios vários de uma mesma classe.

4 - Cooperativa de Crédito ^[15]: não diverge o conceito de cooperativa de crédito, sob o ponto de vista econômico ou jurídico.

Em quaisquer dos aspectos, entende-se a que tem por fim a organização de um fundo, formado pelo capital dos sócios destinado a empréstimos pecuniários a seus associados ou a outras cooperativas.

5 - Cooperativa de Produção ^[16]: há duas classes: a de produção agrícola e a de produção industrial.

Ambas se organizam com o espírito de cooperação entre produtores agrícolas ou criadores, auxiliando-os por todos os meios ao alcance dos recursos obtidos pela organização. Quando a proteção se orienta no sentido de aproveitar os produtos agrícolas para transformá-los em novos produtos, pela industrialização, dá-se-lhe denominação particular de industrial.

Mas se fica, exclusivamente, na proteção à agricultura ou à criação, sem tendências industriais, será meramente agrícola.

A cooperativa industrial poderá ser organizada fora dos domínios agrícolas, mas na sua constituição somente podem ser admitidos profissionais ou operários interessados diretamente na respectiva indústria, que vai ser objeto da sociedade.

Dissertando sobre a participação de cooperativas em licitações, GERALDO LUÍS SPAGNO ^[17], a fim de distinguir as cooperativas por suas atuações perante os interesses dos cooperados, denomina-as como cooperativas internas, externas e mistas, senão veja-se:

Ao nosso ver, existem então cooperativas internas, aquelas que existem em função de si mesmas, criadas apenas para servir aos cooperados, alcançando para estes, de forma exclusiva, vantagens como empréstimos, financiamentos menos onerosos, aquisições e serviços compartilhados ou benefícios gerais, como proteção à saúde e prevenção, tudo girando no âmbito exclusivo dos cooperados. Outras têm como objeto a prestação de serviços ou o fornecimento de bens a terceiros, obtidas tais prestações dos esforços ou produção dos cooperados exatamente para fornecimento a terceiros interessados. A estas chamamos cooperativas externas ou de finalidades externas. Àquelas que têm por objeto as duas situações, chamamos, para fins de estudo, cooperativas mistas (esta nomenclatura é adotada também para definir algumas espécies de cooperativas agropecuárias), as quais, por também terem finalidades externas, enquadram-se em nossa tese, tanto quanto as primeiras. (g.n.)

Conforme mencionado anteriormente, o rol de cooperativas apresentado é meramente exemplificativo, haja vista os diversos setores nos quais atuam essa forma de sociedade, bem como a distinção feita por SPAGNO GUIMARÃES não deve ser analisada de forma absoluta, a despeito da proficiência com que o referido autor tratou a matéria, servindo como mais um subsídio para árdua tarefa de definir a possibilidade jurídica de participação das sociedades cooperativas em licitações.

2.5 - REGIME JURÍDICO

O regime jurídico das sociedades cooperativas foi instituído pela Lei Federal nº 5.764/71 ^[18], que estabeleceu, como já asseverado, a política nacional do cooperativismo a ser implementada pelo Poder Público. Como um de seus pontos fundamentais, a Lei nº 5.764/71 dispõe sobre os objetivos, características e classificação das cooperativas; a previsão de constituição de fundos destinados ao atendimento de suas necessidades operacionais, bem como de assistência aos seus associados e familiares; regulamenta, ainda, as Assembléias Gerais, órgão supremo da sociedade; o ato cooperativo; a distribuição de despesas; as operações da cooperativa, bem como o sistema trabalhista pelo qual a mesma se submete.

2.5.1 - CONCEITOS

Doutrinariamente, encontramos vários conceitos de sociedades cooperativas, sob diferentes enfoques, ora privilegiando a pessoa do sócio, ora o objeto das cooperativas e ora a variabilidade do seu capital. Desta feita, importante anotar a lição de três dos principais juristas brasileiros, como se segue:

PONTES DE MIRANDA ^[19]:

A sociedade cooperativa é sociedade em que a pessoa do sócio passa à frente do elemento econômico e as conseqüências da pessoalidade são profundas, a ponto de torná-la espécie de sociedade. (g.n.)

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA ^[20]:

Aquelas que, sem capital fixo, se propõem a exercer a indústria, seu objeto, a serviço direto dos sócios, por outra a suprir as necessidades dos que as constituem. (g.n.)

VALDEMAR FERREIRA ^[21]:

É a sociedade de capital variável com o fluxo e o refluxo de quantos se lhe associam para a obtenção das vantagens que puder ministrar. (g.n.)

Entretanto, também se encontra a definição legal das sociedades cooperativas no art. 4º da Lei nº 5.764/71, conforme transcrito a seguir:

As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: (g.n.)

Como sociedade de pessoas, distinguem-se basicamente das associações, por serem constituídas com intenção de auferir um benefício e distribuí-lo. Apresentam como elemento preponderante a chamada affcetio societatis, ou seja, a manifesta intenção de os associados se reunirem para auferir proveitos em comum, e são contratados intuitu personae, ou seja, considerando a pessoa do associado, suas qualidades pessoais e sua livre adesão, diferentemente das sociedades de capitais, que são constituídas intuitu pecuniae, isto é, visando exclusivamente o retorno do capital e os lucros do empreendimento, pouco importando o liame que une as pessoas dos sócios, seu relacionamento e sua vontade de compartilhar trabalho em prol dos demais.

Dissertando sobre a natureza peculiar das cooperativas, CELSO RIBEIRO BASTOS ^[22], prescreve:

As cooperativas são sociedades de pessoas constituídas para prestarem serviços aos associados ou cooperativados, distinguindo-se das demais sociedades ou empresas que atuam no setor econômico, em razão de apresentarem características específicas que as distanciam totalmente do modelo de empresa capitalista comum, assumindo grande relevo, neste contexto, o fato de não distribuírem lucros aos associados. Trata-se de uma espécie de gerenciamento, de assessoramento dos cooperados. Assim, seus membros constituem-na com o objetivo de desempenhar, em benefício comum, determinada atividade. (g.n.)

2.5.2 - CARACTERÍSTICAS

No que se refere às características das cooperativas, estas vêm definidas no art. 4º da Lei nº 5.764/71, permitindo distingui-las das demais formas de sociedade conforme suas peculiaridades:

- Livre adesão: significa a adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços. As cooperativas devem estar abertas a tantos quantos, integrando determinada categoria profissional, desejar partilhar objetivos comuns; (g.n.)

- Singularidade de votos: significa que, independente do número de cotas que possui, cada cooperado tem direito a um voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações, com exceção das que exerçam atividades de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade; (g.n.)

- Controle democrático: significa que as decisões devem ser tomadas respeitando a vontade da maioria, tal como exigido pelo inciso VI, do art. 4º, da Lei nº 5.764/7, no tocante ao quorum, para funcionamento e deliberação da Assembléia Geral, baseado no número de associados e não no capital; (g.n.)

- Neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social: significa dizer que as sociedades cooperativas não se prestam à atividade política-partidária e, também, é vedada atividades discriminatórias por motivos de religião, raça ou classe social;

- Retorno das sobras líquidas do exercício: deve ser proporcional às operações realizadas pelo associado. A cooperativa não visa ao lucro, pois seu objetivo é o compartilhamento dos benefícios do trabalho comum entre associados; (g.n.)

- Incessibilidade das cotas: significa que as cotas dos sócios são intransferíveis a terceiros estranhos a sociedade. E, mesmo causa mortis, as cotas não passam aos herdeiros do sócio falecido, desde que estranho à sociedade. Em tal caso, a sociedade amortizará a cota correspondente; (g.n.)

- Área de ação: não deve a cooperativa, na execução de seus objetivos, procurar estender a sua ação, isto é, o seu campo de operações, além dos limites em que, naturalmente, possa exercer seu controle ou tenha possibilidades de reunir seus associados. Assim, não pode criar agências ou filiais fora de sua área de ação.

- Condição de associado: pode ser instituída nos estatutos que somente quem tenha certa qualidade profissional possam ser admitidas como sócios da cooperativa.

Se faltar alguma das características supramencionadas, a existência da sociedade cooperativa ficará comprometida. Vejamos o caso de aplicação do inciso I, do art. 4º da Lei 5.764/71, pelo qual se exige, como caracterização de cooperativa, a livre adesão. O pedido de ingresso e a matrícula na cooperativa se constituem atos de livre aceitação, não de imposição. No caso das cooperativas de trabalho, se estas obrigarem trabalhadores ao ingresso na sociedade significa que tais cooperativas perdem uma das principais características que a definem. Logo, são cooperativas irregulares, falsas, e jamais podem ser abrangidas pelo disposto na legislação trabalhista que regula a matéria. Essa circunstância afasta a extensão das regras trabalhistas sobre as cooperativas de trabalho, popularmente denominadas "cooperativas de gatos", pois estas são oriundas da vontade dos patrões e não da vontade política e livre decisão dos cooperados.

A Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ^[23], denominada de Novo Código Civil, que entrará em vigor a partir de 11/01/2003, em consonância com a Lei nº 5.764/71 dispôs no art. 1.094 sobre as características das sociedades cooperativas, conforme se segue:

Art. 1094. São características da sociedade cooperativa:

I – variabilidade, ou dispensa do capital social;

II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV – instransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V – quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

Nesse diapasão, também devem ser repudiadas as cooperativas de trabalho múltiplas, pois essas comportam pessoas de diversas atividades, profissões e funções, ferindo a essência do trabalho cooperado, o qual deve se fundar no exercício da mesma atividade e especialização. O recrutamento aleatório e indiscriminado de cooperados, a manipulação de mão-de-obra realizada pelos dirigentes e a inexistência da própria consciência cooperativista revela prática fraudatória das atividades da sociedade cooperativa.

2.5.3 - OBJETIVOS

As finalidades das sociedades cooperativas são múltiplas, podendo ser de ordem econômica ou com intuito meramente de assistência ou de cooperação. O art. 5º da Lei nº 5.764/71 dispõe que as sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes o direito exclusivo e exigindo-se-lhes a obrigação do uso da expressão "cooperativa" em sua denominação. A referida norma traduz a vasta atuação do cooperativismo nos dias de hoje, dando amparo legal para as várias modalidades de cooperativas existentes.

Outro dispositivo legal de suma importância para o estudo do regime jurídico das cooperativas e para a consolidação do entendimento de suas finalidades está consignado no art. 7º da "Lei das Cooperativas", verbis:

Art. 7º. As cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados (g.n.).

Essa norma é objeto de muitas interpretações distorcidas, principalmente por aqueles que não admitem a possibilidade jurídica de participação de cooperativas em licitações. Prestação direta de serviços aos associados significa dizer que as cooperativas têm como objetivo o atendimento das necessidades dos cooperados que se associam para a consecução de uma atividade de proveito comum, conforme preceitua o art. 3º da Lei nº 5.764/71, seja relacionando-se com os próprios associados ou com terceiros.

No âmbito das cooperativas de trabalho, que têm a finalidade de melhorar as oportunidades e as condições de trabalho dos seus associados, a prestação direta de serviços aos associados refere-se à intermediação realizada por essas cooperativas em busca de trabalho para os associados, sendo estes os prestadores de serviços. Quando as cooperativas de trabalho celebram contratos, sejam públicos ou privados, agem em nome dos cooperados, de modo que estes possam prestar os serviços, autonomamente e sem subordinação jurídica, ressalvado a subordinação técnica que pode ficar evidenciada com o tomador de serviços. Mesmo quando as cooperativas efetuam algum pagamento de cunho administrativo, este pagamento é feito em nome de seus cooperados, não em nome da sociedade. As cooperativas atuam como uma longa manus de seus cooperados.

Assim, vale ressaltar que não é a cooperativa que presta os serviços às empresas com as quais contratam, por isso não há acerto em se dizer que quando as cooperativas de trabalho celebram contratos com terceiros, estariam elas burlando a norma do art. 7º da Lei nº 5.764/71. Elas não interferem, porém, no objeto da contratação, que é o trabalho dos sócios, e nem na sua execução, uma vez que estes são de responsabilidade dos cooperados.

2.5.4 - OS FUNDOS, A ASSEMBLÉIA GERAL E OS ATOS COOPERATIVOS

Outra questão importante para a consecução dos objetivos das sociedades cooperativas é verificar que não obstante o inc. VII, do art. 4º, da "Lei das Cooperativas", determinar o retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelos associados, o art. 28, incisos I e II, conforme transcrito a seguir, prevê a constituição de fundos para o atendimento das finalidades das cooperativas, que deverá ser feito antes da destinação das sobras apuradas:

Art. 28. As cooperativas são obrigadas a constituir:

I – Fundo de Reserva destinado a reparar perdas e atender ao desenvolvimento de suas atividades, constituído com 10% (dez por cento), pelo menos, das sobras líquidas do exercício.

II – Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, destinado à prestação de assistência aos associados, seus familiares e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa, constituído de 5% (cinco por cento), pelo menos, das sobras líquidas apuradas no exercício.(g.n.)

Tais fundos têm objetivos declarados expressamente no texto legal, sendo importantes para os fins cooperativistas, a fim de poder suportar as perdas e atender ao desenvolvimento das atividades das cooperativas, e, também, atender aos anseios sociais dos associados. Vale reafirmar que as parcelas referentes aos fundos obrigatórios devem se deduzidas antes da destinação das sobras apuradas ou rateio das perdas decorrentes da insuficiência das contribuições para cobertura das despesas da sociedade, nos termos do inciso II, do artigo 44 da Lei n.º 5.764/71.

No que se refere aos prejuízos verificados no decorrer do exercício, o art. 89 da Lei n.º 5.764/71 prevê que serão cobertos com recursos provenientes do Fundo de Reserva.

Quanto ao órgão diretivo das sociedades cooperativas, este é exercido pela Assembléia Geral, que, consoante a norma do art. 38 da Lei nº 5.764/71, "(...) é o órgão supremo das sociedades, dentro dos limites legais e estatutários". (g.n.)

Têm legitimidade para convocar a Assembléia Geral, o Presidente, ou por qualquer dos órgãos de administração, pelo Conselho Fiscal, ou após solicitação não atendida, por 1/5 (um quinto) dos associados em pleno gozo dos seus direitos, sendo que as decisões devem ser tomadas respeitando a vontade da maioria, tal como exigido pelo inciso VI, art. 4º da Lei nº 5.764/71, no tocante ao quorum para funcionamento e deliberação da Assembléia Geral, baseado no número de associados e não no capital.

O capítulo XII da "Lei Cooperativista", que dispõe sobre o sistema operacional das cooperativas, traz disposições de suma importância para o entrelaçamento das normas atinentes ao regime jurídico das cooperativas e que serão necessários para a elucidação dos argumentos favoráveis e contrários à participação das cooperativas nas licitações.

Primeiramente, importa transcrever as normas do art. 79 da Lei n.º 5.764/71 que versam acerca do ato cooperativo, verbis:

Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. (g.n.)

Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

A verificação dos denominados atos cooperativos acima descritos ganha relevo, principalmente, no que tange à disposição constitucional prevista na alínea "c", inc. III do art. 146, que determina o "adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas."

Uma vez que as cooperativas agem como se mandatárias fossem de seus filiados, praticando atos no interesse exclusivo destes, tais atos não implicam operações de mercado e nem têm natureza de compra e venda, mas, sim, de atos cooperativos. Todas as operações realizadas pelas cooperativas como longa manus dos cooperados, inerentes ao objeto social, estão inseridas no conceito de ato cooperativo para fins de tributação.

Quanto aos cooperados, pela sua associação, estes são considerados autônomos, contribuindo individual e pessoalmente com os tributos que incidem sobre a sua atividade econômica.

Por outro lado, a Lei n.º 5.764/71 também prevê normas a respeito dos atos não cooperativos, os quais seriam aqueles praticados entre as cooperativas e não associados. Para fins do presente estudo, mais uma vez traz-se à cola dispositivos legais para facilitar a compreensão do tema, verbis:

Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. (g.n.)

Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos arts. 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos.

Retomando a discussão a respeito da possibilidade das cooperativas prestarem serviços a terceiros, o dispositivo legal acima transcrito não deixa dúvidas que é possível, desde que em observância aos objetivos sociais das mesmas.

2.5.5 - O SISTEMA TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIO

A fim de concluir este capítulo atinente ao regime jurídico das sociedades cooperativas, traz-se à baila o sistema trabalhista e previdenciário das mesmas. Quanto ao primeiro, qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre elas e seus associados. A referida afirmação é norma posta no art. 90 da Lei nº 5.764/71 e, de antemão, exclui o vínculo empregatício entre cooperativa e seus associados. Tal norma é de extrema relevância e tem aplicabilidade plena, principalmente nas cooperativas de trabalho, uma vez que afasta o vínculo de emprego entre os associados, que são prestadores de serviços, e as sociedades cooperativas.

Neste mesmo diapasão, encontra-se a legislação trabalhista, que, conforme a norma do parágrafo único, do art. 442 da Consolidação das Leis Trabalhistas ^[24], além de afastar o vínculo empregatício entre os cooperados e as cooperativas, exclui o vínculo entre aqueles e os tomadores de serviços destas. Veja-se, então:

Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (g.n.)

Não poderia ser de outra forma, o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ^[25] firmou entendimento sobre a matéria no Enunciado 331, cristalizando no âmbito da jurisprudência trabalhista uma orientação bem menos restritiva do que o Enunciado n° 256, que anteriormente disciplinava o tema.

Enunciado n° 331

Contrato de prestação de serviços – legalidade – revisão do enunciado n° 256.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 31/7/74).

II – Contratação irregular de trabalhador através de empresa interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República)

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7102, de 20/6/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. (g.n.)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto à aquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."

Quanto ao regime previdenciário das sociedades cooperativas, o § 15º do art. 9º do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.408/99 ^[26], aduz ser segurado obrigatório da Previdência Social na qualidade de contribuinte individual, o trabalhador associado a cooperativa que, nessa qualidade, presta serviços a terceiros.

E, ainda, por força do inc. III, do art. 201, do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.408/99, na redação do Decreto nº 3.265/99, a empresa (estendido aos entes e órgãos públicos) que tomar serviço de uma cooperativa de trabalho estará sujeita a pagar contribuição destinada à Seguridade Social, de "quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho". (g.n.)

Nesse sentido, SOLANGE AFONSO DE LIMA e RICARDO ALEXANDRE SAMPAIO ^[27] estabelecem a diferenciação existente nos contratos celebrados pela Administração Pública com empresas que não sejam cooperativas de trabalho em relação aos contratos firmados com cooperativas de trabalho. Veja, portanto, o que preceitua os referidos autores:

Tendo a Administração celebrado um contrato administrativo cuja contratada seja empresa que não cooperativa de trabalho, deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada para a Seguridade Social, nos termos do art. 219 do Decreto n° 3.048/99. Assim, grosso modo, a contratada recebe 11% a menos do constante em sua nota fiscal, fatura ou recibo, no entanto o valor desembolsado pela Administração é exatamente aquele firmado no contrato.

Possuindo a Administração outro contrato administrativo, em que a contratada seja cooperativa de trabalho, o procedimento a ser adotado será o seguinte: a cooperativa trará a nota fiscal ou fatura da prestação de serviços e a Administração, enquanto contratante, não adotará o caminho da retenção, como no exemplo supra, mas fará o cálculo de 15% sobre o valor bruto, devendo, ela própria, recolher esse valor à Seguridade Social. Portanto, quando do julgamento das propostas de preços, deverá a Administração considerar o valor cotado pela cooperativa agregando a esse valor o percentual de 15%.

Na hipótese acima, a Administração pagará à cooperativa o valor integral constante da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolherá 15% sobre o valor bruto da nota ou fatura em seu próprio nome (Administração), por constituir uma obrigação que lhe pertence. (g.n.)

Na oportunidade, vale reafirmar que a legislação previdenciária admite expressamente a atividade das cooperativas de trabalho para prestação de serviços a terceiros, consoante o exposto nesta monografia, refutando as teses em contrário.

Com relação aos seus empregados, as sociedades cooperativas igualam-se às demais empresas para fins da legislação trabalhista e previdenciária, nos termos do art. 91 da Lei nº 5.764/71.

3 - AS COOPERATIVAS NAS LICITAÇÕES

3.1 - O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

A Constituição da República, no capítulo concernente à Administração Pública, trouxe para o ordenamento jurídico constitucional diversas diretrizes norteadoras da atividade pública, dentre elas a expressa menção aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, arrolados no caput do artigo 37.

Em consonância com os princípios constitucionais e a fim de propiciar à iniciativa privada a possibilidade de contratar com a Administração Pública, com ampla competitividade e em igualdade de condições, já que a Administração não supre internamente todas as suas demandas que se lhe apresentam, seja para adquirir bens de que não dispõe ou que não produz, seja para se valer de serviços que, por esporádicos ou especiais, não são prestados por seus próprios agentes, seja para qualquer outro fim que não possa atingir mediante manifestação unilateral de vontade, e, também, visando a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração nas suas contratações, o legislador constituinte previu no inciso XXI do art. 37 da CR/88 o instituto das licitações, in verbis:

Art. 37 (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (g.n.)

Não obstante a base constitucional consubstanciada no referido texto normativo, a mesma necessitava ser regulamentada por uma lei, propiciando a sua aplicabilidade. Segundo o art. 22, inciso XXVII, da CR/88, tal regulamentação ficou a cargo da União, a quem compete legislar privativamente sobre normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas Diretas, Autárquicas e Fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Determinada a competência privativa da União, no dia 21 de junho de 1993, foi publicada a Lei Federal n.º 8.666/93 ^[28], regulamentando, então, o art. 37, inciso XXI da Constituição, que, muito além de estabelecer apenas normas gerais sobre licitações e contratos, minudenciou sobre todo o procedimento licitatório, desde a fase interna até a homologação pela autoridade competente.

Como todo ato da Administração Pública, os procedimentos licitatórios devem ser conduzidos em observância ao princípio da legalidade, que, diferentemente do âmbito privado em que é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, determina que na Administração só é permitido fazer o que a lei autoriza. HELY LOPES MEIRELLES ^[29] bem definiu essa nuança do princípio da legalidade da seguinte forma: "A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público, significa ‘deve fazer assim’".

Desta feita, como linhas norteadoras da monografia, podem-se arrolar algumas normas da Lei n.º 8.666/93 que serão necessárias para a elucidação de questões pertinentes ao tema. Não é sem propósito que, inicialmente, abordar-se-á o art. 3º, caput, e § 1º, inc. I, da Lei de Licitações, porquanto o legislador decidiu exemplificar os princípios segundo os quais a Administração Pública deverá observar na condução dos procedimentos licitatórios, não obstante os já consagrados princípios previstos no ordenamento jurídico constitucional.

Veja-se, então, o que prescreve o art. 3º, caput, e § 1º, inc. I, da Lei de Licitações:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. (g.n.)

§ 1º. É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; (g.n.)

Dispondo sobre os princípios da licitação, a norma supracitada é aquela que traduz os valores de todo o procedimento licitatório e lhe dá fundamentação, devendo, portanto, a atividade do administrador ser pautada, em especial, pelos princípios da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa, da legalidade e do caráter competitivo do certame. Dentre esses, assegura-se ao princípio da isonomia proeminência sobre os demais, uma vez que é inconcebível num processo de licitação pública a existência de tratamento diferenciado entre os licitantes que se encontram em posição de igualdade, o que frustraria todo o processo competitivo. Na oportunidade, é de bom alvitre relembrar que a isonomia é norma consagrada também no caput do art. 5º da Constituição da República de 1988.

Definidos os princípios da licitação, a análise volta-se para o seu objeto. Segundo dispõe o art. 2º c/c art. 6º, ambos da Lei n.º 8.666/93, serão necessariamente precedidas de licitação as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública.

Adiante, no art. 9º, a Lei 8.666/93 contém norma proibitiva quanto à participação nas licitações, bem como para execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a ele necessários. Pela melhor hermenêutica, normas proibitivas, via de regra, se constituem em exceções e devem ser interpretadas restritivamente, de forma estrita, enquanto que os direitos se interpretam ampliativamente. Em licitações, a regra é que a participação no certame é direito de todos os interessados e deve, segundo esse princípio, ser entendida de maneira ampliativa. Por isso tudo, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não distingue.

Destarte, a indicação das pessoas enumeradas no art. 9º deve ser interpretada como um rol taxativo, não podendo o intérprete ampliar o campo de restrições previsto na Lei de Licitações. Nesse sentido, veja a seguir jurisprudência a respeito do tema:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO ^[30]:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. COOPERATIVAS. PARTICIPAÇÃO. VIABILIDADE.

1. Mantida a sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança permitindo a participação de cooperativa em concorrência pública, pois o art. 9º da Lei nº 8.666/93 não faz as restrições pretendidas pela Administração.

2. Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 (art. 174, § 2º) estabelece princípio de estímulo ao cooperativismo e outras formas de associativismo, devendo ser prestigiada, desta forma, a licitação que observou o princípio em comento.

3. Apelação e remessa oficial improvidas.

(AMS – 71401, Proc. 200071020007582 – RS, 3ª T, Rel. Juíza Marga Inge Barth Tessler, publ. DJU 21/11/01, p. 336) (g.n.)

De grande valia, será a menção do art. 24 da Lei de Licitações que, taxativamente, dispõe sobre as hipóteses de dispensa de licitação. Entre aquelas hipóteses, incluem-se as dos incisos XIII, XX e XXIV, que se referem à possibilidade de contratação pelo Poder Público de associação sem fins lucrativos. Veja-se, então, a transcrição dos incisos supracitados:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimentalmente ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

(...)

XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

(...)

XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

A comparação com as associações sem fins lucrativos é oportuna, na medida em que os questionamentos referentes à participação dessas associações em procedimentos licitatórios são semelhantes aos da participação de cooperativas, em especial das cooperativas de trabalho, tendo em vista que as associações sem fins lucrativos são pessoas com regime jurídico diverso das sociedades tradicionais, e, por isso, possuem tratamento jurídico diferenciado.

Nesse diapasão, vale trazer à baila as bem lançadas palavras dos Mestres JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES e MARIA COELI SIMÕES PIRES ^[31]:

Ora, se mesmo no caso de dispensa é possível a licitação, está claro que a previsão legal de hipóteses de dispensa envolvendo associações sem fins lucrativos, pressupõe a possibilidade de que tal categoria de pessoas se inclui no universo dos potenciais licitantes. Admitir-se, contrariu senso, que pessoas passíveis de contratação direta pela Administração Pública, sob o pálio da dispensa legal, não possam participar de licitação é incorrer em flagrante incoerência. (g.n.)

Se se admite a participação em procedimentos licitatórios de quem pode celebrar contratos com a Administração Pública via contratação direta, não há como negar esse direito às sociedades cooperativas, porquanto ninguém menos que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ^[32], no processo nº 313842, publicado em 09/04/01, declarou inexigível licitação para a contratação da Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico, fundamentado no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, visando à prestação de serviços de Médicos-Hospitalares.

No que tange à fase de habilitação, a Lei n.º 8.666/93, exige, exclusivamente, dos interessados, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Importa ressaltar que quanto à documentação relativa à habilitação jurídica, o art. 28, inc. IV, da Lei de Licitações preceitua que no caso de sociedade civis, será necessário a apresentação do ato constitutivo, acompanhada da prova da diretoria em exercício. Verifica-se, portanto, que a Lei de Licitações autoriza expressamente o ingresso de sociedades civis nos certames licitatórios, e, nestes termos deve ser recebida a documentação jurídica das cooperativas com a apresentação de seu estatuto e últimas atas da Assembléia Geral.

Assim por diante, atendendo ao princípio da isonomia, a seguir analisado com mais propriedade, as exigências de habilitação dos licitantes devem se compatíveis com os seus respectivos regimes jurídicos.

Necessário, ainda, ressaltar a previsão de equalização de propostas previstas para as licitações internacionais, ex vi do § 4º, do art. 42, da Lei n.º 8.666/93, porquanto há alguns doutrinadores que defendem a tese de que a referida norma deve ser aplicada às propostas apresentadas pelas sociedades cooperativas, tendo em vista os benefícios concedidos a tais sociedades. Essa corrente de pensamento aduz que a equalização das propostas é a única forma de garantir o cumprimento do princípio da igualdade nas licitações em que estejam participando sociedades cooperativas.

Assim dispõe o § 4º, do art. 42, da Lei n.º 8.666/93:

Art. 42. (...)

§ 4º. Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.

Na doutrina, TOSHIO MUKAI ^[33] exige a equalização de propostas, de forma que seja cumprido o princípio da igualdade, verbis:

Quando indagados sobre tal questão temos posicionado no sentido de para que seja cumprido o princípio fundamental da igualdade haverá que se efetuar a equalização das proposta, somando-se à proposta da cooperativa, os tributos que recaem, na hipótese, sobre os preços das empresas. (g.n.)

Nesse sentido, também posicionou-se a NDJ CONSULTORIA ^[34]:

A par de todas estas considerações, a única solução que se vislumbra à espécie, no que tange à participação das cooperativas, consiste na equalização de suas propostas, que devem ser acrescidas, apenas para fins de se atingir a igualdade entre todos os concorrentes, dos gravames legais que oneram os demais partícipes, em analogia às determinações legais atinentes às propostas apresentadas por licitantes estrangeiros, na forma do art. 42, § 4º, da Lei nº 8.666/93. (grifos originais)

Por outro lado, CARLOS ARI SUNDFELD ^[35], contrariamente ao doutrinador acima referido, não admite a utilização de medidas de compensação no procedimento licitatório, senão veja-se:

Já se discutiu se esse princípio poderia servir de base à adoção, na própria licitação, de medidas que compensassem a desigualdade criada pela legislação previdenciária, tributária ou trabalhista, ao gravar de modo mais oneroso um tipo de entidade (as cooperativa) em detrimento de outras (as empresas), o que lhe dava condições de oferecer preços menores do que o dos concorrentes. A resposta correta parece ser negativa, visto ser incabível suprimir, no âmbito específico das licitações públicas, o tratamento privilegiado conferido às cooperativas pelo ordenamento brasileiro como um todo. (g.n.)

E, ainda:

SIDNEY BITTENCOURT ^[36]:

Parece-nos totalmente descabida a tentativa de equalizar propostas em edital visando à neutralização dos benefícios outorgados pela Constituição e pela lei para as cooperativas, por entendermos que, se o princípio é o da livre iniciativa e a Constituição Federal estabeleceu estas distinções, não cabe ao agente público, ao elaborar os editais ou julgar recursos, estabelecer distinções, negando esse tratamento beneficiado às cooperativas. (g.n.)

MARCOS JURUENA VILELLA SOUTO ^[37]:

Não cabe, por exemplo, a tentativa de equalizar propostas em edital para neutralizar os benefícios outorgados pela Constituição e pela Lei para as cooperativas, por força do qual eventualmente estariam numa situação melhor em relação às empresas. Isso, já existe hoje no art. 42, § 4º, da Lei nº 8.666/93, em relação às licitações internacionais (o que também é inconstitucional por estabelecer distinções além do benefício viabilizado pelos arts. 172 e 219 da Lei Maior). (g.n.)

O fato é que, ao administrador público, em razão dos princípios da legalidade, da livre iniciativa e da isonomia, não cabe desigualar uma situação que o constituinte resolveu desigualar.

Seguindo a linha de pensamento adotada neste trabalho, entende-se que a vedação à participação de sociedades cooperativas no certame licitatório ou a imposição de qualquer gravame, como fator de possível limitação a essa participação, deve ser interpretada de forma estrita, não se admitindo restrição a direitos por analogia, porquanto a Lei n° 8.666/93 determinou que a equalização de propostas deve ser feita nas licitações internacionais, e, ainda, caso contrário, estar-se-ia admitindo a neutralização dos benefícios outorgados pela Constituição.

Por derradeiro, tendo em vista a alegação de que a participação de cooperativas em licitações pode levar a Administração a ser compelida ao pagamento de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, não pagos pelas sociedades cooperativas, cumpre dizer que quanto à responsabilização da Administração, há controvérsias na medida em que o § 1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93 diverge do posicionamento do EG. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO exposto no Enunciado 331.

Dispõe a Lei de Licitações que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Por outro lado, prevê o inciso IV do Enunciado 331 do TST que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Aqui, cumpre mencionar a posição de MOURA e CASTRO ^[38], Conselheiro do EG. TRIBUNAL DE CONTAS DE MINAS GERAIS, defendida em resposta à consulta n.º 439.155, a fim de resguardar a Administração de futuras condenações em processos judiciais, na condição de responsável subsidiariamente, senão veja-se:

A meu ver, são irretocáveis os argumentos aventados pelo Conselheiro Quintella, ao considerar impossível a utilização de cooperativas para contratação de mão-de-obra por parte do Estado, por fugir aos fins e contrariar a legislação que as criou, bem assim a responsabilidade do tomador (Estado) na eventual sonegação dos direitos trabalhistas e previdenciários dos profissionais prestadores de serviço, a teor da Súmula 331 do TST, e, ainda, a evidência de que a subordinação "dos cooperados" ao tomador de serviços configura a contratação de mão-de-obra por interposta pessoa.(g.n.)

Louvável é a preocupação do eminente Conselheiro do TCMG em tentar resguardar a Administração Pública da responsabilidade pela sonegação aos direitos trabalhistas e previdenciários dos profissionais prestadores de serviços, mas, entretanto, a questão atinente à referida responsabilização não deve ser confundida com a possibilidade jurídica de ingresso das sociedades cooperativas nos certames licitatórios. A sonegação de direitos trabalhistas e previdenciários, bem como a existência da pessoalidade e subordinação direta nas terceirizações podem ocorrer tanto com as sociedades cooperativas quanto nas sociedades comerciais.

Diante dessas considerações, reafirma-se que um dos pontos polêmicos contidos no contexto das licitações e contratações realizadas pelo Poder Público refere-se à possibilidade de participação de cooperativas nos certames licitatórios, tendo em vista as normas acima aduzidas, em especial a sua correlação com os princípios constantes na Constituição da República de 1988 e na Lei nº 5.764/71.

3.2 - A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Tendo em vista que as mais acirradas discussões sobre a participação de sociedades cooperativas em licitações referem-se, principalmente, aos contratos de prestação de serviços, procurar-se-á neste trabalho dar prevalência a tal objeto, o que não quer dizer que as polêmicas indicadas adiante não se apliquem aos demais objetos das licitações, tais como o fornecimento de produtos, distinguindo-se, apenas, naquilo que lhe for peculiar.

Dessa forma, cumpre dizer, a priori, que cabe ao Poder Público zelar para que a prática de contratação de serviços de terceiros, modernamente denominada de terceirização de serviços, ocorra de forma bastante restrita, somente naqueles setores cujas atividades não constituam a atuação finalística do órgão, tais como os serviços de vigilância, conservação e limpeza, informática, etc., de forma a evitar burla à regra do concurso público, ex vi do inciso II, do art. 37, da Constituição da República. Tais serviços são denominados pela doutrina como aqueles que compõem a atividade-meio da Administração, ou seja, são as atividades necessárias para o suporte da máquina administrativa, possibilitando ao Poder Público a concentração de esforços para a consecução de sua atividade-fim.

No âmbito federal, o Decreto nº 2.271/97 ^[39] expressamente dispôs sobre a matéria supra:

Art. 1º. No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º. As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º. Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão o entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. (g.n.)

Para o dicionário HOUAISS DA LÍNGUA PORTUGUESA ^[40], o vocábulo terceirização significa:

Terceirização s.f. (1991) ato ou efeito de terceirizar 1 ADM ECON forma de organização estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas atividades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração 2 p.met. contratação de terceiros, por parte de uma empresa, para a realização de atividades ger. não essenciais, visando à racionalização de custos, à economia de recursos e à desburocratização administrativa. (g.n.)

SÉRGIO PINTO MARTINS ^[41], citado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO na obra Parcerias na Administração Pública, distingue a terceirização lícita da ilícita, com seguintes palavras:

Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados". (...) Aqui há que se distinguir entre subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens; já a subordinação técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependências do tomador". (g.n.)

No que se refere às sociedades cooperativas, ainda que para a execução dos serviços contratados junto a terceiros o associado seja supervisionado por outro e submetido a mecanismos de controle, não se verifica a subordinação jurídica, pois este e o seu supervisor têm igual poder de decisão, quando reunidos em Assembléia, que pode inclusive revisar as próprias normas de supervisão ou até mesmo anular qualquer ordem dada, tendo em vista a singularidade de votos prevista no art. 4º, inciso IV da Lei nº 5.764/71 e, ainda, a soberania da Assembléia Geral.

Desta feita, desde já, refuta-se a tese de que todo e qualquer trabalho realizado pelos cooperados ao tomador de serviços configura-se como trabalho subordinado para fins de incidência da norma trabalhista que trata da relação de emprego. Todavia, isto não quer dizer que não possa ocorrer burla aos direitos sociais, garantidos constitucionalmente ao trabalhador, mas, o que aqui não se admite é a presunção de ilegalidade, tão pregada por alguns doutrinadores e tribunais.

Em artigo publicado pela Revista Jurídica Consulex, no ano de 1999, NAYRA FALCÃO ^[42], Coordenadora-Geral de Direito Administrativo da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, à época, chegou a fazer a seguinte declaração a respeito das cooperativas de trabalho: "O mais correto seria denominar essas cooperativas de aliciadoras de mão-de-obra, já que a estrutura existente se propõe a utilizar um grande número de trabalhadores com dificuldades de opções de emprego".

Acontece que a repressão às "falsas cooperativas" deve ser feita de forma legítima pelo Ministério do Trabalho e pela Justiça do Trabalho, a fim de resguardar os direitos sociais, garantidos constitucionalmente aos trabalhadores. IVAN BARBOSA RIGOLIN ^[43], categoricamente, afirmou:

Em licitação existem licitantes habilitados e licitantes inabilitados, conforme no processo se irá apurar, mas não existem licitantes previamente "autorizados" a participar, nem outros previamente "desautorizados" de participar – salvo se apenados com suspensão desse direito ou ainda declarados inidôneos, mas este não é o caso que aqui se discute. (g.n.)

O Ministério do Trabalho, através da Portaria nº 925 ^[44], de 18 de setembro de 1995, que dispõe sobra a fiscalização do trabalho na empresa tomadora de serviços de sociedade cooperativa, reconhece as atividades das cooperativas de trabalho, recomendando a fiscalização dentro dos limites da Lei nº 5.764/71, cujos agentes de fiscalização, durante suas auditorias, devem fazer um relatório e remeter a autoridade superior.

Em alguns casos, na fiscalização das empresas tomadoras de serviços das cooperativas, têm sido verificadas algumas fraudes, que, em suma, são as seguintes:

a)prestação de serviços identificados com a atividade-fim da tomadora;

b)prestação de quaisquer serviços, por cooperado, em que estejam presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade;

c)prestação de serviços por cooperados que são ex-empregados, associados em data próxima a que voltaram a trabalhar na tomadora, na condição de "cooperados" terceirizados;

d)prestação de serviços ininterruptos pelos mesmos cooperados à determinada empresa tomadora de serviços, por meio de cooperativas diversas (pessoalidade);

e)prestação de serviços diferentes dos contratados.

Todavia, compete ao Ministério do Trabalho autuar tão somente as "falsas" cooperativas, sem agir por meras presunções, de forma que aquelas cooperativas que atuam em observância aos ditames legais devem ter respeitada a sua liberdade de atuação, dentre esta o direito de participar de licitações e contratar com o Poder Público.

Cabe, portanto, ao Ministério do Trabalho a proteção de todos os cidadãos que praticam atividades lícitas, garantindo o trabalho destes, não somente daqueles que possuem carteira de trabalho assinada, mas também dos autônomos, dos profissionais liberais, dos cooperativados, etc., nos termos da Constituição.

Nesse sentido, a Justiça do Trabalho, em observância ao que dispõe o art. 9º, bem como o parágrafo único do art. 442, ambos da CLT, tem avaliado cada caso para verificar a existência de burla à legislação trabalhista e cooperativista e coibir as fraudes praticadas pelas cooperativas infratoras. É o que se verifica na jurisprudência trabalhista que ora reconhece o vínculo de emprego, ora manifesta-se pela inexistência do vínculo empregatício.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO ^[45]:

Cooperativa de trabalho – Fraude. Configurada a fraude, estabelece-se a relação de emprego, com suas obrigações e conseqüências, afastando a aplicação do art. 90 da Lei n° 5.764/71 e do parágrafo único do art. 442 da C.L.T. (2ª T. – RO n° 4023/99, Rel. Juiz Alaor S. Rezende, publ. no D.J.M.G. em 01/03/2000, pág. 16) (g.n.)

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO ^[46]:

Cooperativa– Relação de emprego. Presentes os requisitos dos arts. 2° e 3° da C.L.T. e não comprovados os dois princípios inerentes ao cooperativismo ("dupla finalidade" do cooperado e "princípio da retribuição pessoal diferenciada" do cooperado), impõe-se o reconhecimento de vínculo empregatício entre cooperado e cooperativa. (3ª T. – RO n° 1001/97, Rel. Juiz Maurício José Godinho Delgado) (g.n.)

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO ^[47]:

Mandado de Segurança. Direito líquido e certo à prestação de serviços através de cooperativas. Art. 442, parágrafo único, da CLT. O deferimento de liminar em Ação Civil Pública (...) viola sue direito líquido e certo de se utilizar de prerrogativa legal inserida no art. 442, parágrafo único, da CLT, que faculta a prestação de serviços através de cooperativas, sem que isto expresse a existência de vínculo empregatício. A pretensão do Ministério Público do Trabalho esbarra em garantia fundamental inserida no art. 5º, II, da Constituição Federal, uma vez que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’. (10ª T. – MS n° 0140/99, Rel. Juiz Braz Henriques de Oliveira – julg. 21.07.1999) (g.n.)

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO ^[48]:

Trabalhadores organizados em cooperativa. Prestação de serviços a terceiros. Relação de emprego. Inexistência. Trabalhador associado a cooperativa de trabalho regularmente constituída, que presta serviços a vários tomadores distintos, sem fixação, portanto, a nenhuma fonte de trabalho, não pode ser considerado empregado nem daquela nem de nenhum destes, a teor do que dispõe o parágrafo único do art. 442 da CLT, com redação da Lei nº 8.949/94. (5ª T. – RO n° 12736/96, Rel. Juiz Márcio Ribeiro Valle, publicado no D.J.M.G. em 18/01/1997) (g.n.)

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ^[49]:

Mandado de Segurança. Decisão concessiva de liminar requerida em sede de Ação Civil Pública ajuizada contra empresa ora impetrante consistente na proibição de se contratar os serviços de cooperativa de trabalhadores; na suspensão da prática de intermediação de mão-de-obra em favor da empresa e na determinação de imediata contratação dos empregados com registro em carteira. Resta, de outra parte, evidenciada a abusividade da decisão impugnada (a concessão da tutela antecipada pelo juiz de Sobral) na ação mandamental (o Mandado de Segurança impetrado pela empresa no TRT da 7ª Região) por ter subtraído o direito de a empresa servir-se da mão-de-obra advinda da Cooperativa. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 589373/99, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, publ. DJ 12/05/00, p. 232). (g.n.)

Entretanto, é oportuno ressaltar que não cabe à Justiça do Trabalho dizer quem pode ou não e quando terceirizar, mas sim, se esta ou aquela terceirização é lícita ou ilícita e se há ou não fraude na aplicação de direitos dos trabalhadores eventualmente contratados. Esse entendimento tem amparo na jurisprudência do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ^[50], Rel. José Luiz Magalhães Lins, processo nº 109.514-696.

A seguir, serão analisadas as demais controvérsias existentes, em especial, à aplicação dos princípios da isonomia e da legalidade, que, sob olhares desatentos ou movidos por outros interesses, podem levar a conclusão de que a participação de cooperativas nas licitações, mormente as cooperativas de trabalho, causaria um desequilíbrio entre as licitantes, ou, até mesmo, que a participação dessas seria vedada por lei.

4 - O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

A discussão a respeito do princípio da isonomia revela-se como o cerne da questão em exame, haja vista sua proeminência sobre os demais princípios no processo licitatório e o tratamento jurídico diferenciado dispensado às sociedades cooperativas que as desigualam das sociedades comerciais.

É inconcebível num processo de licitação pública a existência de tratamento diferenciado entre os licitantes que se encontram em posição de igualdade, o que frustraria todo o processo competitivo, dada a supremacia do princípio da isonomia.

Sobre a importância da isonomia nas licitações, assim lecionam os Mestres do Direito Administrativo:

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ^[51]:

Sem embargo, julgamos que todos descendem do primeiro (isonomia), pois são requisitos necessários à sua existência ou à fiscalização de sua real ocorrência. (g.n.)

HELY LOPES MEIRELLES ^[52]:

Por outro lado, visando propiciar as mesmas oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, a licitação deverá garantir absoluta igualdade entre os interessados, princípio maior do qual se originam os demais princípios da licitação (...). (g.n.)

CARLOS ARI SUNDFELD ^[53]:

Igualdade de tratamento entre os possíveis interessados é a espinha dorsal da licitação. É condição indispensável da existência de competição real, efetiva e concreta. Só existe disputa entre iguais; a luta entre desiguais é farsa (ou, na hipótese melhor: utopia). (g.n.)

Na atual Constituição brasileira, a isonomia estende-se à obrigação do Estado em amenizar as diferenças sociais. Já no preâmbulo, o constituinte enunciou como objetivo nacional "assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna". Por sua vez, o artigo 3º, ainda listando os objetivos fundamentais da República, dentre eles enumera: "I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) III – erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor e idade e quaisquer outras formas de discriminação".

Por fim, além de outras manifestações isonômicas especiais ou indiretas, o artigo 5º, ao dispor acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu caput é claríssimo ao determinar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)"

Não raras vezes, o princípio da isonomia é objeto de polêmicas, haja vista a má interpretação por parte de alguns juristas, que, segundo afirma CELSO RIBEIRO BASTOS ^[54] é "um dos de mais difícil tratamento jurídico (...) em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e de elementos metajurídicos".

Neste momento é oportuno invocar a lição do saudoso RUI BARBOSA ^[55] sobre a relação entre a atividade legiferante e o princípio da isonomia, verbis:

Ocorre, todavia, que é da essência da lei estabelecer desigualdades. Toda lei desiguala, na medida em que, ao estabelecer uma hipótese, estará, necessariamente, dando um tratamento diferenciado a quem nela se enquadrar, em relação a quem não se encaixe na situação hipoteticamente descrita. (g.n.)

Neste sentido, SIQUEIRA DE CASTRO ^[56] pondera:

É errôneo supor que a regra constitucional da isonomia impede que se estabeleçam desigualdades jurídicas entre os sujeitos de direito. Isto porque o fenômeno da criação legislativa importa inevitavelmente em classificar pessoas, bens e valores segundo toda a sorte de critérios fáticos. (...) Aliás, se tudo e todos fossem iguais perante a lei, de modo absoluto chegar-se-ia a conclusão absurda de que a lei não poderia classificar, portanto estabelecer valorações fático-jurídicas, tendo de tratar a tudo e a todos da mesma maneira, o que importaria num tremendo cerceamento do exercício do poder normativo do Estado. (g.n.)

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ^[57], na sua obra clássica Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, também corrobora o entendimento acima exposto:

Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vêm a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a algumas são deferidos determinados direitos e obrigações que não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexo de obrigações e direitos.(g.n.)

Pari passu, continua lecionando o referido autor, com o seguinte exemplo:

Cabe observar que às sociedades comerciais quadram, por lei, prerrogativas e deveres diferentes dos que pertinem às sociedades civis; aos maiores é dispensado tratamento inequiparável àquele outorgado aos menores; aos advogados se deferem certos direitos e encargos distintos dos que calham aos economistas ou aos médicos, também diferenciados entre si no que concerne às respectivas faculdades e deveres.

Visto que a doutrina é uníssona em considerar a possibilidade de existência de um discrímen legal em relação a diferentes pessoas, em observância ao princípio da isonomia, in casu, mister se faz seja feita uma análise concreta da aplicação desse princípio no que tange ao tratamento dispensado às sociedades cooperativas.

Para tanto, nada melhor do que a lição do ilustre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ^[58], tendo em vista a proficiência com que este autor se manifestou sobre o princípio da isonomia. Preceitua o citado administrativista que para um discrímen legal convivente com o princípio da isonomia, albergado na ordem jurídica, impende que concorram quatro elementos:

a)que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo;

b)que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados;

c)que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica;

d)que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem público.

Nesse sentido, será visto que não devem prosperar os argumentos daqueles que sustentam que a participação de cooperativas em licitações viola o princípio da isonomia, uma vez que está presente todos os elementos acima arrolados pelo Professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, necessários ao estabelecimento de um discrímen legal, senão vejamos:

No que se refere ao primeiro elemento acima descrito, impende dizer que a desequiparação estabelecida pela legislação vigente atinente às sociedades cooperativas abrange toda a categoria, sem especificar esta ou aquela, ressalvadas as peculiaridades de cada espécie, enumeradas no Capítulo 2, item 2.4, desta monografia.

Quanto às distinções das sociedades cooperativas em relação as demais sociedades, aquelas estão previstas na Lei n.º 5.764/71, que estabelece o regime próprio das cooperativas, diferenciador das demais formas de sociedades, conforme o Capítulo 2, item 2.5, desta monografia, legitimando, então, o tratamento diferenciado.

No que tange ao terceiro elemento identificado por BANDEIRA DE MELLO, constata-se, no contexto, nítida correlação entre os fatores diferenciais existentes e a distinção do regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica, porquanto a finalidade de realização do bem comum entre os cooperados promovida pela sociedade cooperativa, que atua como mandatária desses, autoriza a distinção do regime jurídico, tendo em vista que as sociedades comerciais são pessoas jurídicas que visam, precipuamente, a promoção do capital, e, muitas vezes, em detrimento dos valores sociais, uma vez que apoiadas pelo avanço constante do neo-liberalismo.

Por fim, quanto a verificação do quarto e último elemento necessário para a existência de um discrímen legal atinente às cooperativas, no que se refere ao tratamento jurídico diferenciado fundado em razão valiosa, protegida constitucionalmente, conforme foi visto no Capítulo 2, itens 2.1 e 2.3, desta monografia, não resta dúvidas de que a importância social dessas sociedades, consubstanciadas pelo apoio e estímulo conferido pelo legislador constituinte, são suficientes para legitimar o tratamento jurídico diferenciado, desigualando as cooperativas das demais formas de sociedades.

Em consonância com a Constituição da República, o processo de licitação pública também deve ser pautado pela isonomia entre os licitantes, ex vi do inciso XXI do art. 37 da CR/88, assegurando-se proeminência sobre os demais, uma vez que, atingindo diretamente os licitantes, garante um procedimento transparente, limpo e possibilita à Administração a obtenção da proposta mais vantajosa.

Se o conteúdo da isonomia traduz um tratamento desigual para os desiguais, na medida em que se desigualam, sem sobra de dúvidas a equiparação das sociedades cooperativas com as sociedades tradicionais será uma flagrante violação ao referido princípio, tendo em vista as diferenças entre ambas.

Diante da análise do princípio da isonomia no contexto da participação de sociedades cooperativas em licitações, para concluir, são oportunas as palavras de GINA COPOLA ^[59]:

Em verdade, afrontar ao princípio da igualdade é não permitir que cooperativas regularmente constituídas participem de licitações, com o pretexto de que tais instituições são privilegiadas. Tratar desigualmente S/As, S/C e Cooperativas é imprescindível, na medida em que essas sociedades são inteiramente desiguais sem sua natureza, seus institutos e propósitos. (g.n.)

E, derradeiramente, o posicionamento de RENATO LOPES BECHO ^[60]:

A igualdade no certame será entre os licitantes frentes à Administração, não entre si. A respeito ao princípio exige que a Administração trate todos os licitantes da mesma forma, com isonomia, sem estabelecer privilégios ou perseguições entre os participantes. Se fosse igualdade entre os concorrentes, quais seriam estas igualdades exigidas? Igualdade de natureza jurídica (apenas sociedades comerciais, não as civis; - ou dentre as comerciais: sociedades anônimas, ou limitadas?) igualdade nos custos de produção, ou no montante do lucro, ou no número de empregados, ou na cor dos olhos dos proprietários, ou na posição do licitante na cadeia produtiva? Seria impossível exigir igualdade material entre os licitantes! (g.n.)

Destarte, pelos fundamentos acima expendidos, refuta-se a tese que se apega em uma possível violação ao princípio da isonomia para justificar o cerceamento do direito das cooperativas de participarem dos procedimentos licitatórios.

5 - O POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO

A doutrina a respeito da participação de cooperativas em licitações divide-se em três correntes: a que refuta plenamente a participação das cooperativas em licitações públicas; a que admite tal participação, mediante a adoção de cláusulas de equalização, tendentes a compensar os benefícios fiscais outorgados àquela categoria de sociedade; e aquela que defende a possibilidade livre da mencionada participação, independentemente da adoção de qualquer medida equalizadora.

Seguindo a primeira corrente, JUAREZ DE FREITAS ^[61], entende que as cooperativas não passam de um espectro, o que resultaria numa conclusão de que não gozam de uma titularidade formal necessária para figurarem num dos pólos de uma contratação, muito menos com a Administração Pública.

E, ainda:

LUCIANO FERRAZ ^[62]:

As cooperativas de serviços podem participar de licitações para colocar à disposição do Poder Público a mão-de-obra de seus associados? Não. De acordo com o art. 7° da Lei 5.764/71, as cooperativas singulares têm como característica a prestação de serviços diretamente aos seus associados, e não a terceiros. Infere-se daí que só podem visar ao interesse de seus partícipes, sendo-lhes vedado o objetivo de lucro, tal como preceitua o art. 3° da mesma lei. Destarte, a contratação dessas cooperativas fere, em primeiro plano, o princípio da legalidade. Não bastasse, as cooperativas gozam de determinados benefícios de natureza fiscal e social e, por isso, não têm condições de concorrer em igualdade com as demais sociedades comerciais inseridas no mercado. Sua participação no torneio fere os princípios da igualdade e da competitividade. Ademais, as cooperativas, pela sua própria característica, não atendem aos requisitos pertinentes à habilitação (v.g., regularidade fiscal) e, portanto, não ultrapassam esta fase da licitação. Nelas, quem possui as condições para tanto são os cooperados (autônomos). (g.n.)

Defendendo a corrente de equalização de propostas, retome-se a posição de TOSHIO MUKAI ^[63], verbis:

Quando indagados sobre tal questão temos posicionado no sentido de para que seja cumprido o princípio fundamental da igualdade haverá que se efetuar a equalização das proposta, somando-se à proposta da cooperativa, os tributos que recaem, na hipótese, sobre os preços das empresas. (g.n.)

Por derradeiro, a corrente doutrinária majoritária é aquela que defende a possibilidade livre da participação de cooperativas em licitações, independentemente da adoção de qualquer medida equalizadora, senão vejamos:

JAIR EDUARDO SANTANA ^[64]:

Não obstante a diversidade de decisões quanto à matéria, quer-se aqui deixar seguro o entendimento de que a sociedade cooperativa não pode ser absolutamente alijada de procedimento licitatório, devendo ser avaliada sua habilitação e classificação de acordo com o raciocínio de ponderabilidade que também deverá relevar o interesse público traduzido no objeto da licitação. (grifos originais)

MARÇAL JUSTEN FILHO ^[65]:

É possível e viável a participação de cooperativa em licitação quando o objeto licitado se enquadra na atividade direta e específica para a qual a cooperativa foi constituída. (g.n.)

JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR ^[66]:

Visto que a legislação específica traça perfil peculiar para as cooperativas, é preciso verificar se cada cooperativa que aspire participar de licitação, atende a tal perfil, em tese que o art. 28, incisos III, IV e V, da Lei n.º 8.666/93 remete às sociedades comerciais e civis em geral.(g.n.)

GERALDO LUÍS SPAGNO GUIMARÃES ^[67]:

Por fim, a posição que defendemos, aceita nas licitações a participações de cooperativa, como sociedade civil que é, nos termos do art. 4º da Lei Federal n.º 5.764/71, postulando-se a existência de previsão legal da participação desses entes nos certames licitatórios, insculpida no inciso III do art. 28 da Lei Federal n.º 8.666/93. Defendemos também ser descabida a equalização das propostas, por conflitar esse expediente com a inteligência da lei e como os princípios da licitação como adotamos (...) (g.n.)

SIDNEY BITTENCOURT ^[68]:

Tendo em vista que as cooperativas são sociedades civis, dotadas de capacidade jurídica (sujeito de direito e obrigações) e aptas para exercitar direitos e contrair obrigações, estão, consequentemente, aptas a participar de certames licitatórios, bem como a ser contratadas pela Administração Pública se sagrarem-se vencedoras dos certames. (g.n.)

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO ^[69]:

Não existe nenhuma vedação. Ao contrário, expressa é a admissão de cooperativas quando desenvolvam atividades para terceiros não associados, como se vê no artigo 86 da citada Lei; as cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e esteja em conformidade com a Lei. É mister esclarecer que, nos termos do artigo 111 dessa Lei, a receita auferida com essas atividades é considerada como renda tributável. Portanto, aí, a cooperativa está equiparada a uma pessoa jurídica de direito privado que presta atividades econômicas no mercado. (g.n.)

IVAN BARBOSA RIGOLIN ^[70]:

Este brevíssimo artigo visa apenas somar-se àqueles outros já escritos sobre o tema da participação das sociedades cooperativas em licitações, desde já informando que no sentido de que podem efetivamente participar, bem como, vencendo, ser contratadas como se foram qualquer outra espécie de empresa. (g.n.)

ZÊNITE CONSULTORIA ^[71]:

Assim, poderá a Administração contratar cooperativas, desde que em decorrência de procedimento licitatório previamente instaurado.

Note-se, por outro lado, que a participação dessas em procedimentos licitatórios não poderá se obstruída, até porque a Lei de Licitações admite a participação das cooperativas na qualidade de sociedades civis (art. 28, IV) (g.n.)

Com efeito, o posicionamento defendido nesta monografia segue a linha de pensamento da corrente que defende a possibilidade libre da participação de sociedades cooperativas nas licitações, independentemente da adoção de qualquer cláusula equalizadora, conforme foi visto no Capítulo 3, item 3.1.

6 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

No contexto jurisprudencial, o Estado de Minas Gerais apresenta-se como o de maior resistência à participação de cooperativas nos procedimentos licitatórios, haja vista o posicionamento do seu Tribunal de Contas em quatro consultas outrora respondidas e, ainda, a divergência de entendimento entre as Câmaras do Tribunal de Justiça.

Cronologicamente, as consultas respondidas pelo EG. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS foram as seguintes:

1ª) Consulta n.º 249.384-5/95, ^[72] formulada pelo presidente da Assembléia Metropolitana de Belo Horizonte, Senhor Ernani Duarte, sobre contrato para prestação de serviços gerais com uma cooperativa de empregados de uma determinada categoria profissional, nos seguintes termos:

"- Pode uma cooperativa de empregados de uma categoria, participar de Concorrência Pública para execução de Serviços Gerais".

- ainda, mais, pode a Cooperativa concorrente deixar de incluir na proposta os itens referentes a encargos sociais e trabalhistas e não estipular o salário acordado para a respectiva classe?"

A referida consulta foi respondida negativamente pelo Tribunal Pleno do EG. TCMG, tendo como Relator o Conselheiro João Bosco Murta Lages, que adotou in totum a manifestação do Auditor Eduardo Carone Costa, sendo aprovada à unanimidade pelos demais conselheiros, cujo trecho ora se transcreve;

Em caso como o dos autos, creio que, consumada a contratação aventada na hipótese da consulta, estaria agredido o princípio da legalidade, pois se a lei limita expressamente o que pode ser objeto de atividade da cooperativa de categoria profissional de trabalhadores, não vejo como o Poder Público possa ultrapassar obstáculo que ele próprio estabeleceu. (g.n.)

2ª) Consulta n.º 439.155/97, ^[73] formulada pelo Prefeito Municipal de Timóteo, sobre a legalidade de contratação de cooperativa após procedimento licitatório promovido por órgão público.

Em suma, teve como vencedor o voto da lavra do Conselheiro Moura e Castro, vazado nos seguintes termos:

Entendo, porém, haver impedimento legal para uma cooperativa executar ou mesmo prestar um serviço à Administração Pública, seja por meio de seus associados ou empregados, porquanto ela não se constitui para outro fim que não o de promover o interesse dos seus próprios associados, ao que passo que a contratação com o Poder Público visa em primeiro lugar o interesse público. (g.n.)

E, ainda, segue lecionando o referido Conselheiro:

A meu sentir, não pode o Poder Público assumir o risco de compactuar com a propagação de tão repulsiva prática, ao permitir que falsas cooperativas sejam contratadas. Ademais, como já afirmei, não há previsão legal que possibilite às cooperativas participarem de licitação, e mais precisamente da fase de habilitação, não sendo possível auferir a sua real situação.

(...)

Pois bem, enquanto essa abertura não, vem, fico com o entendimento de não ser possível a participação de sociedade cooperativa em procedimento licitatório, bem como a contratação com o Poder Público, seja qual for a natureza da atividade que ela exerça. (g.n.)

3ª) Consulta n.º 459.267/97, ^[74] formulada pelo Município de Santana do Paraíso, através do prefeito, do presidente da Câmara e de oito vereadores, sobre a legalidade de contratação de cooperativas, após procedimento licitatório promovido por órgão público.

Nesta consulta, o EG. TCMG, por maioria de votos, decidiu manter o entendimento proferido na consulta ao Prefeito Municipal de Timóteo. Todavia, vale registrar que os Conselheiros Fued Dib e Simão Pedro, contrariando a corrente prevalente no EG. TCMG, mostraram-se favoráveis a participação de cooperativas em procedimentos licitatórios.

Vale transcrever, então, um trecho do voto do Conselheiro Fued Dib, que, em síntese, traduz, o seu pensamento sobre a matéria:

(...) não vislumbro, como já disse, tanto na Lei Federal n.º 8.666/93 quanto na Lei 5.764/71, nenhuma vedação expressa à celebração de contrato administrativo entre o Poder Público e uma cooperativa, sendo esta uma sociedade civil legalmente constituída para operar de forma peculiar (desde que formada sem qualquer fraude ao regime trabalhista) e legalmente amparada pelos privilégios fiscais que desfruta. A meu sentir, conforme já fundamentei, estarei equivocado se, alegando desrespeito ao princípio da isonomia, pretender alijar uma cooperativa dos certames licitatórios pela única razão de ser ela uma sociedade cooperativista.(g.n.)

4ª) Consulta nº 656094/02, ^[75] formulada pelo Prefeito do Município de Varginha, Sr. Mauro Tadeu Teixeira, sobre a possibilidade de participação de cooperativa em certame licitatório; sobre a definição das despesas que podem ser suportadas pela receita oriunda de multas de trânsito, e sobre a inclusão de despesa com motorista autônomo de transporte escolar em gasto com pessoal.

Como visto, recentemente, o EG. TCMG retomou à analise sobre a possibilidade de participação de cooperativas em licitações em nova consulta submetida a sua apreciação, respondendo-a negativamente, mantendo, então, o entendimento outrora consignado. A propósito, veja alguns trechos do voto do Conselheiro Relator Moura e Castro:

Além do mais, o contido no art. 7° da Lei 5.764/71, norma de regência desse seguimento empresarial, vem, sendo desrespeitado pelas cooperativas, pois o fim social da existência da referida sociedade, o de prestar serviços aos seus cooperados, não pode ser desvirtuado.

(...)

Assim, gozando as cooperativas de benefícios que reduzem os seus preços em detrimento de outros concorrentes, estão elas, em respeito ao princípio constitucional que garante igualdade de condições a todos os licitantes, impedidas de participar de qualquer procedimento licitatório. Como se demonstrou, existe impedimento legal para tornar inviável a participação de cooperativa em licitação. (g.n.)

No âmbito do Poder Judiciário mineiro, conforme mencionado antes, não há no EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA uma uniformidade de pensamento, senão vejamos os posicionamentos das Câmaras que já se manifestaram sobre o tema:

5ª CÂMARA CÍVEL ^[76]:

EMENTA: Licitação – Cooperativa – Participação – Inadmissibilidade – Serviços a serem prestados para terceiros – Objetivo de lucro – Tratamento privilegiado – Inteligência do Art. 7° da Lei n° 5.764/71. (Apelação Cível n° 161539-2/00, 5ª Câmara Cível, publ. 04/08/2000, Rel. Des. Aluízio Quintão, Rel. para o acórdão Des. Hugo Bengtsson, tendo como partes Companhia de Saneamento de Minas Gerais – COPASA e Uniway Coop. Profissionais Liberais Ltda.) (g.n.)

Voto vencedor do Des. Hugo Bengtsson:

Sem dúvida, em matéria de licitação, dispõe a norma constitucional (art. 37, XXI) que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento".

As cooperativas, por outro lado, gozam de uma série de benefícios, reduzindo, indiscutivelmente, seus preços em detrimento a outros concorrentes, caso venham elas a participar de algum certame licitatório, em desacordo com determinação constitucional.

Além do mais, segundo o contido no art. 7º, da Lei nº 5.764/71, "as cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados".

Não há como, na espécie, a cooperativa prestar serviços a terceiros, especialmente, com objetivo de lucro. (g.n.)

(...)

Voto vencido do Des. Aluízio Quintão:

EMENTA: LICITAÇÃO – PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA – POSSIBILIDADE. Inexistindo restrição legal ao campo de atuação das cooperativas, vale dizer, insertas essas no elastério do vocábulo empresa, a teor da Lei n° 8.666/93, nada obsta que venham a participar de procedimento licitatório, com vista à posterior contratação pelo Poder Público. (g.n.)

Segue lecionando o referido Desembargador:

Considerando que as COOPERATIVAS nada mais são do que sociedades civis, autorizadas pelo art. 5º da Lei n.º 5.764/71 a terem por objeto "qualquer gênero de serviço, operação ou atividade", não se há de negar a possibilidade de virem elas a participar de procedimentos licitatórios, almejando, como qualquer outra empresa, a contratação pelo Poder Público.

Verifica-se, portanto, que no referido aresto a 5ª Câmara Cível do EG. TJMG posicionou-se, por maioria de votos, contrariamente à participação de cooperativas em licitações, sob o argumento exposto no voto do Des. Hugo Bengtsson.

Entretanto, em julgamento recente, a 5ª Câmara Cível do EG. TJMG voltou a se manifestar sobre a possibilidade de participação de cooperativas em certames licitatórios, decidindo, à unanimidade de votos, manter a r. sentença do Juízo da 4ª Vara de Fazenda Municipal, da Comarca de Belo Horizonte/MG, que julgou procedente o pedido de Ação Declaratória ajuizada por COOPCAR – Cooperativa dos Carreteiros de Minas Gerais contra o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, para afastar a incidência do Parecer Normativo TCE 439.155 e declarar o direito da Autora de participação em licitações e de contratações com entes públicos.

Veja, então, a transcrição da ementa do v. acórdão:

5ª CÂMARA CÍVEL ^[77]:

EMENTA: ADMINISTRATIVO – PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – POSSIBILIDADE. - Inexistindo restrição legal ao campo de atuação das cooperativas, vale dizer, insertas essas no elastério do vocábulo empresa, a teor da Lei n° 8.666/93, nada obsta que venham a participar de procedimento licitatório, com vista à posterior contratação pelo Poder Público. (g.n.) (Apelação Cível n° 235797-8/00, 5ª Câmara Cível, publ. 25/10/2002, Rel. Des. Aluízio Quintão, tendo como partes o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais versus COOPCAR – Cooperativa dos Carreteiros de Contagem.) (g.n.)

O Des. Aluízio Quintão manifestou-se em seu voto:

E, a propósito, assinale-se que o fato de as COOPERATIVAS, por força de lei, gozarem de privilégios de ordem tributária, trabalhista e previdenciária também não representa óbice à sua participação em procedimentos licitatórios. Sem dúvida, o princípio da isonomia não enseja a exegese que lhe pretende fazer o Réu. (g.n.)

Em seu parecer, a Procuradoria de Justiça opinou pela confirmação da sentença, nos seguintes termos:

De se ver, portanto, que a instrução normativa criticada, pretextando reverenciar a isonomia, promove, a rigor, tratamento contrário à ampla competitividade dos certames licitatórios e assim contraria o interesse público subjacente na lei de regência. (g.n.)

Nesse diapasão, a 2ª Câmara Cível do EG. TJMG, em acórdão anterior ao supramencionado, já havia decidido que não há desrespeito ao princípio da isonomia com o ingresso de cooperativas de prestação de serviços nos certames licitatórios.

2ª CÂMARA CÍVEL ^[78]:

EMENTA: LICITAÇÃO. COOPERATIVAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TRATAMENTO QUE SE DIZ NÃO-ISONÔMICO. IMPROCEDÊNCIA.

(...)

Aos bons argumentos deduzidos no decisum recorrido, adito que da ordem jurídica vigente decorrem os benefícios deferidos ao sistema cooperativista, a teor, mesmo, do alcance social das cooperativas, onde o lucro é reinvestido, sem alcançar diretamente os cooperados.

Haveria, sim, negação do tratamento justificadamente diferenciado, se, na licitação pública, o administrador onerasse as cooperativas com carga tributária de que foram desoneradas por lei. Este, destarte, passaria a ser legislador temporário, repassando às cooperativas em geral, cujos objetivos, como cediço, são de outra natureza.

A prevalência da enganosa tese do Impetrante violentaria o § 2º, do art. 174 da Constituição, ao determinar que a "a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo" (Apelação Cível nº 000.157.440-9/00, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Pinheiro Lago, publ. 10/11/00 – decisão proferida à unanimidade de votos) (g.n.)

Veja-se, agora, a posição de outros Tribunais de Contas Estaduais:

EG. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO ^[79]:

Decisão T.C. n° 0502/98, que teve como relator o Auditor Valdecir Pascoal, Conselheiro em exercício, Processo T.C. n° 9800081-0 – Consulta formulada por Manoel de Araújo Carvalho Caribé, prefeito do Município de Belém do São Francisco, indagando se as cooperativas de prestação de serviços podem ser habilitadas em licitações em igualdade de condições com empresa privadas.

O Eg. Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco decidiu, à unanimidade, em sessão ordinária realizada no dia 01 de abril de 1998, responder ao consulente nos seguintes termos:

Não há qualquer restrição à participação das Sociedades Cooperativas em licitações públicas, desde que obedecidas as normas contidas na Lei 8.666/93, alterada pela Lei 8.883/94. (g.n.)

EG. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ⁽⁸⁰:

Em resposta à consulta formulada pelo prefeito do Município de Cascavel, o EG. TCPR, decidiu, à unanimidade, conforme resolução n° 13509/97 – TC, em 06/11/97, nos termos do voto do Relator, Conselheiro Rafael Iatauro:

EMENTA: Consulta. Impossibilidade de terceirização de serviços públicos. Possibilidade de contratação de pessoal através de cooperativa, apenas para o desempenho de funções que não impliquem no exercício de prerrogativas públicas, ou seja, que sejam atividades acessórias ou complementares em relação ao serviço público. As demais funções deverão ser exercidas por servidores públicos legalmente investidos no cargo. (g.n.)

Nesse mesmo sentido, o EG. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO ^[81], pela 2ª Câmara, no processo nº 9046/026/00, julgou em 05/09/00, regulares a concorrência pública, os contratos e os termos de aditamento, bem como legais as despesas decorrentes, para a aquisição de leite fluído pasteurizado, onde se contratou a cooperativa de laticínios Campezina, admitindo, conseqüentemente, a participação de cooperativas em licitações, em r. acórdão publicado no DOE de 15/09/00.

Também pela 2ª Câmara, o EG. TCSP ^[82], prolatou o r. acórdão no proc. nº 18126/026/97, publicado no DOE de 25/11/98, admitindo a contratação de Cooperativa Médica de Anestesistas de São Paulo.

No âmbito federal, o TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ^[83], em duas ocasiões, posicionou-se favoravelmente à participação de sociedades cooperativas em licitações. A primeira delas ocorreu no processo nº 4.908/95-3, enquanto que a segunda ocorreu no processo nº 011.968/1996-6, cuja interessada era a empresa Rondave Ltda, sendo relator o eminente Min. Walton Alencar, cujo voto foi no seguinte sentido:

Voto do Ministro Relator. Preliminarmente, conheço da representação, por preencher os requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, c/c o art. 37-A, inciso VII, da Resolução 77/96/TCU. No mérito, com as devidas vênias, ante o que já foi apurado não vislumbro ilegalidades nos procedimentos adotados pela entidade.

O documento que não teria sido apresentado pela licitante vencedora (item a) foi encaminhado pela entidade e encontra-se juntado à fl. 110, estando de acordo com as exigências do edital. Em relação ao acatamento de preços inexeqüíveis, pela não observância do piso salarial (item b), procede a argumentação exposta no parecer jurídico, no sentido de que não é cabível exigir observância ao piso salarial, em razão de não existir vínculo empregatício entre a cooperativas e seus associados, haja vista a expressa disposição contida no art. 442, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas. Ademais, a execução plena do contrato comprova a improcedência das alegações de que os preços eram inexeqüíveis. (g.n.)

No Poder Judiciário, da mesma forma que no âmbito dos Tribunais de Contas, ressalvada a divergência no Estado de Minas Gerais e decisões isoladas em outros Estados, tem prevalecido o entendimento de que não pode haver vedação à participação das cooperativas nos certames licitatórios. Veja-se a seguir algumas das decisões que sustentam essa afirmação.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO ^[84]:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. PARTICIPAÇÃO. PROIBIÇÃO.

1. As cooperativas não possuem empeço legal para a participação em licitação, como a de que trata o processo, sendo abusiva a restrição editalícia.

2. Eliminado o óbice em decorrência de liminar, não perde o objeto o mandamus, pois a Administração Pública agiu forçada por decisão judicial e não sponte sua.

3. Remessa legal improvida. (g.n.)

(Processo 200034000474678 - DF, 5ª T, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, publ. DJU 25/10/02, p. 172) (g.n.)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO ^[85]:

PROCESSO CIVIL. LIMINAR. LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO. COOPERATIVAS. ARTIGO 9º, LEI N.º 8.666/93.

1. As cooperativas não estão incluídas no rol das pessoas que estão impedidas de participar de licitações, nos termos do artigo 9º, da Lei n.º 8.666/93.

2. O artigo 9º, da Lei n.º 8.666/93 por conter regra de proibição, deve ser interpretado restritivamente, daí porque, o referido rol só poderá ser taxativo e não exemplificativo.

(AI 97.04.70232-9 – PR, 3ª T, Rel. Juíza Luíza Dias Cassales., publ. DJU 02/06/99, p. 682) (g.n.)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO ^[86]:

ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA.

As sociedades cooperativas podem ter por objeto a prestação de serviços e são empresas igualadas às demais em matéria trabalhista e previdenciária, ficando indemonstrado o fundamento da afirmação de que seus preços não componente "mais valia". (AMS – 199904010654739 – PR, 4ª T, Rel. Juiz Valdemar Capeletti, publ. DJU 16/02/2000, p. 201)

Em sentido inverso ao que vem sendo defendido pelos referidos Tribunais Regionais Federais, o Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Porto Alegre ^[87] decidiu ser incabível a permanência de uma sociedade cooperativa num processo licitatório, cuja sentença se apresentou nos seguintes termos:

DEFIRO a liminar eis que é absolutamente flagrante a quebra de toda e qualquer isonomia entre os licitantes pelo fato de que a Cooperativa concorre no certame em posição de absoluta superioridade já que não arca com uma série de encargos trabalhistas, tendo ainda litigada sua carga impositiva consoante diversos dispositivos da Lei 5.764/71. Observo ainda que tanto o edital de licitação quanto a minuta de contrato referem-se a empregados, sendo que a CCOREGE é formada por cooperativados sem vínculo empregatício, pelo que na forma da Portaria 925/95, do Ministério do Trabalho, este por óbvio se evidenciará em relação a CEEE, o que desborda totalmente dos objetivos declarados na licitação.

Assiste ainda razão à impetrante – em sede de cognição sumária – no que diz com a forma de reajuste do contrato, diversa da estabelecida no edital e na minuta e muito mais favorável à Cooperativa e o fato mesmo e ser uma Cooperativa e não uma empresa, o que longe de ser mera questão semântica implica naturezas jurídicas diversas e por conseqüência regramentos positivos também diversos criando antinomia contundente face aos termos do edital.

Assim, pelas razões acima elencadas DEFIRO a liminar e determino a imediata suspensão do processo da Tomada de Preços nº CEEE/GCRPA/98/3227, ficando sustadas inclusive a assinatura do contrato objeto da licitação e a publicação do mesmo. (MS nº 00100140871, tendo como partes Liderança Limpeza e Conservação Ltda. versus Gerente de Coordenação Regional de Porto Alegre e Comissão Especial de Julgamento da CEEE) (g.n.)

Não obstante a diversidade de decisões quanto à matéria, quer-se aqui deixar seguro o entendimento de que a sociedade cooperativa não pode ser absolutamente alijada de procedimento licitatório, devendo ser avaliada sua habilitação e classificação de acordo com o raciocínio de ponderabilidade que também deverá revelar o interesse público traduzido pelo objeto da licitação, conforme as palavras do Juiz Jair Eduardo Santana.

Todavia, malgrado as posições aqui defendidas, vale deixar reafirmar que não comungamos com as cooperativas de trabalho que subcontratam não-associados, o que as transforma, via de regra, em "cooperativas de fachada", por detrás das quais se presta serviço em regime de subordinação, sem garantias trabalhistas. O objetivo é assegurar que as cooperativas contratadas sejam apenas aquelas que tenham se constituído e funcionem de acordo com os princípios do cooperativismo e com procedimentos previstos na lei.

7 - CONCLUSÕES

Como toda e qualquer análise de temas jurídicos, a primeira abordagem feita referiu-se ao tratamento constitucional dispensado às sociedades cooperativas, uma vez que se constitui como premissa maior no tocante à matéria. Vimos, então, que o legislador constituinte, em atendimento aos anseios da sociedade de buscar uma sociedade livre, justa e solidária, e, ainda, tendo em vista a importância social com que as cooperativas se apresentam, assegurou a estas todo um conjunto normativo a fim de propiciar-lhes um desenvolvimento sustentado para que não sucumbissem diante das sociedades comerciais.

Diversos são os setores nos quais atuam as sociedades cooperativas. Da mesma forma, diversas são as suas espécies, dentre elas, apresentou-se como a mais polêmica, ou seja, a que gera maiores discussões no âmbito das licitações, as cooperativas de trabalho, haja vista o tratamento diferenciado conferido a essas em relação as sociedades comerciais, no que se refere às normas trabalhistas, previdenciárias e fiscais.

Contudo, após vistos os princípios pelos quais se rege o sistema cooperativista, analisado conjuntamente com a importância social deste sistema e o regime constitucional que cerca a matéria, ressaltando, ainda, o estímulo conferido ao cooperativismo em algumas Constituições Estaduais, ficou consignado que a cooperativa é uma forma de sociedade legítima, amparada pelo ordenamento constitucional e de extrema relevância para sociedade atual, justificando, então, o tratamento jurídico diferenciado, que, conforme foi visto no decorrer da monografia, convivente com o princípio da isonomia.

No tocante ao regime jurídico das sociedades cooperativas alguns foram os pontos abordados e reputados como os mais importantes para o desenvolvimento do trabalho, a saber: os conceitos, as características, os objetivos, os fundos, a assembléia geral, os atos cooperativos, o sistema trabalhista e previdenciário.

Diante dos elementos jurídicos acima referidos, pode se inferir que a violação de algumas das características das cooperativas, dispostas no art. 4º, da Lei nº 5.764/71, desnatura a natureza jurídica dessa forma de sociedade, implicando no afastamento das normas jurídicas atinentes ao tema, mormente no que concerne às cooperativas de trabalho. Quanto a essa modalidade de cooperativa, firmou-se o entendimento de que é vedada a sua constituição composta por pessoas que exercem atividades diversas, denominadas de cooperativas de trabalho múltiplas, porquanto fere a essência do trabalho cooperado, o qual deve se fundar no exercício de mesma atividade e especialização.

No que se refere aos objetivos das sociedades cooperativas, vimos que, ao contrário do que aduzem alguns juristas e tribunais, a prestação direta de serviços aos associados não impossibilita o relacionamento contratual de cooperativas com terceiros, porquanto tal relacionamento é necessário para a implementação dos seus objetivos sociais, que se constituem na consecução de uma atividade de proveito comum, e, ainda, em observância à expressa previsão legal no art. 86, da Lei nº 5.764/71.

Vimos, também, a respeito do regime jurídico cooperativista, que a constituição de fundos e a observância às decisões da Assembléia Geral são indispensáveis para a formação de uma sociedade cooperativa, nos termos da legislação vigente. Por fim, realçou-se que tanto a "Lei das Cooperativas", a CLT e a jurisprudência do TST são enfáticas ao afirmar que, a priori, não há vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela, qualquer que seja o ramo de sua atividade.

No capítulo seguinte foram abordados os aspectos concernentes ao procedimento licitatório, dispostos na Lei nº 8.666/93, especialmente aquelas situações que têm interferência direta na análise do tema.

Dentre os aspectos estudados, verificou-se que é possível a participação de sociedades cooperativas em licitações, em observância aos princípios arrolados na Lei nº 8.666/93, tais como o da isonomia, sendo que para este, devido à sua relevância, foi elaborado um capítulo em separado, e, ainda, em respeito aos princípios da seleção da proposta mais vantajosa, da legalidade e do caráter competitivo do certame.

Firmou-se o entendimento que a Lei de Licitações não faz restrições à participação de cooperativas nos certames, haja vista que o art. 9º não menciona tal hipótese, devendo, portanto, ser interpretado restritivamente, pois não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não distingue, e, também, por que a própria Lei de Licitações autoriza expressamente o ingresso de sociedades civis nos procedimentos licitatórios, nos termos do inc. IV, do art. 28.

Em análise comparativa com as associações sem fins lucrativos, uma vez que essas também são objetos de questionamentos semelhantes aos da presente monografia, inferiu-se que havendo permissão legal para contratação direta com o Poder Público, ex vi dos incisos XIII, XX e XXIV, do art. 24 da Lei nº 8.666/93, não há como negar o direito de participação nos procedimentos licitatórios às cooperativas, tendo em vista que a licitação não constitui um fim em si mesmo, e sim, o meio pelo qual a Administração Pública escolhe as pessoas com quem vai celebrar contratos.

Outro aspecto de suma importância, analisado no Capítulo 3, referiu-se à equalização das propostas apresentadas pelas cooperativas nas licitações, com fulcro no § 4º, do art. 42, da Lei nº 8.666/93. A despeito da divergência doutrinária exposta, concluiu-se que é vedada a imposição de qualquer gravame aos preços ofertados pelas sociedades cooperativas, por não se admitir restrição a direitos por analogia e a neutralização dos benefícios outorgados pela Constituição, devendo, portanto, haver uma adequação nos certames licitatórios em função dos regimes jurídicos das licitantes.

Não procede, também, a tentativa de afastar as sociedades cooperativas das licitações, sob o argumento de uma possível responsabilização subsidiária, por sonegação de direitos trabalhistas e previdenciários, uma vez que também há esse risco nos contratos celebrados com as sociedades comerciais, tendo em vista que de todo ato ilícito decorre uma responsabilidade a ser suportada pelo infrator da norma.

Por fim, foi reservado no Capítulo 3, um item para análise das terceirizações de serviços pela Administração Pública, tendo concluído que é possível a terceirização apenas para suas atividades-meio, a fim de evitar a burla à regra do concurso público, e, desde que não esteja presente na relação entre os prestadores de serviços e o tomador de serviços os elementos da subordinação jurídica e da pessoalidade.

Verificou-se, ainda, que como muitos aduzem, há ocorrência de fraudes nas cooperativas de trabalho, competindo ao Ministério do Trabalho e à Justiça do Trabalho fiscalizar e penalizar aquelas sociedades que se encontram nessa situação. Todavia, isso não é motivo para afastar as sociedades cooperativas das licitações, porquanto o administrador público não deve agir por meras presunções, de forma que aquelas sociedades cooperativas que atuam em observância aos ditames legais não sejam prejudicadas, tendo sua liberdade de atuação respeitada, dentre essa o direito de participar de licitações e contratar com o Poder Público.

O princípio da isonomia, considerado como o cerne da questão, foi estudado no Capítulo 4, quando, então, inferiu-se que esse princípio é a viga-mestra das licitações. Após analisar a sua incidência no texto constitucional vigente e sua relação com a atividade legiferante, verificou-se que o regime jurídico diferenciado aplicável às sociedades cooperativas legitima-se pela abrangência uniforme de toda uma categoria jurídica, pela existência de traços distintivos na espécie enfocada, e pelo proveito público que emana de seus objetivos sociais, dispostos na Constituição de República de 1988.

Portanto, os benefícios estatais atribuídos às cooperativas não podem ser tomados como fator de desequilíbrio no âmbito do procedimento licitatório, posto que decorram da vontade legal integrada ao todo do ordenamento jurídico e compatível com a Constituição.

Para finalizar a monografia, visto o tema sob um ângulo geral, separou-se em dois capítulos o posicionamento doutrinário e jurisprudencial, acerca da participação das cooperativas em licitações. Concluiu-se que a despeito das divergências encontradas em ambas as situações, a corrente prevalente defende a possibilidade livre da mencionada participação, independentemente da adoção de qualquer medida equalizadora.

Com efeito, essa foi a posição comungada nesta monografia, desde que as cooperativas sejam regularmente constituída e cumpram de forma correta as suas obrigações sociais. Preenchidos os requisitos de habilitação, não há, portanto, fundamento legal para vedar-se a participação de cooperativas nas licitações.

Demonstrado, então, que não há nenhuma violação a preceito constitucional e/ou infraconstitucional, e que a participação das cooperativas em licitações garantirá ainda mais a competitividade do certame, possibilitando à Administração Pública a seleção da proposta mais vantajosa, conclui-se que é válida juridicamente a participação das sociedades cooperativas em procedimentos licitatórios.

Como considerações finais, releva dizer que o pensamento cooperativista deve ser enriquecido, e o razoável número de profissionais que atua no setor, apesar das conhecidas limitações no particular, tem condições intelectuais de contribuir para que as idéias fiquem mais claras e a doutrina assuma posições mais claras e incisivas. Se muitas dessas pessoas se detiverem, de forma sistemática e crítica, à análise dos rumos do cooperativismo, da legislação, dos seus problemas reais e não dos aparentes, como é a tônica; se adequarem de maneira subsequente e responsável, certas práticas ao seu conteúdo normativo, certamente advirão conquistas qualitativas importantes e de grande valia para consolidar e dar autosustentação às cooperativas.

Na verdade, se a cooperação é uma atitude válida, como parece ser o entendimento universal, o importante é criar mecanismos que tornem a prática cooperativa algo rotineiro, gerando assim a cultura necessária ao seu desenvolvimento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

01. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. <http://www.planalto.gov.br>

02. DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 2002. p. 224.

³ BARBOSA, Rui apud MENEZES NIEBUHR, Joel de. Princípio da Isonomia na Licitação Pública. 2000, p. 46-47.

⁴ MINAS GERAIS. Constituição (1989). Constituição do Estado de Minas Gerais. <http://www.almg.gov.br/coes/coes.asp>

⁵ RIO GRANDE DO SUL. Constituição (1989). Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. <http://www.al.rs.gov.br>

⁶ MENEZES NIEBUHR, Joel de. Ob. Cit., p. 58.

⁷ <http://www.ocb.org.br>

⁸ DE PLÁCIDO E SILVA. Ob. Cit., p. 224.

⁹ CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 2000, p. 268.

¹⁰ RIBEIRO BASTOS, Celso; TAVARES, André Ramos. As Tendências do Direito Público no Limiar de um Novo Milênio. 2000, p. 456.

¹¹ Recomendação nº 127 da Conferência Internacional do Trabalho apud PERIUS, Vergílio in BARCA TEIXEIRA JÚNIOR, Amílcar; RODRIGUES CIOTTI, Lívio. Participação de Cooperativas em Procedimentos Licitatórios. 2002, p. 35.

¹² DE PLÁCIDO E SILVA. Ob. Cit., p. 223.

¹³ DE PLÁCIDO E SILVA. Ob. Cit., p. 223.

¹⁴ DE PLÁCIDO E SILVA. Ob. Cit., p. 223.

¹⁵ DE PLÁCIDO E SILVA. Ob. Cit., p. 223.

¹⁶ DE PLÁCIDO E SILVA. Ob. Cit., p. 223.

¹⁷ SPAGNO GUIMARÃES, Geraldo Luís. Das Cooperativas nas Licitações. 1999, p. 39-40.

¹⁸ BRASIL. Lei Federal nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas e dá outras providências. <http://www.planalto.gov.br>

¹⁹ MIRANDA, Pontes de apud LOPES BECHO, Renato. Tributação das Cooperativas. 1999, p. 78.

²⁰ CARVALHO DE MENDONÇA, J.X apud LOPES BECHO, Renato. Ob. Cit., p. 78.

²¹ FERREIRA, Valdemar apud LOPES BECHO, Renato. Ob. Cit., p. 79.

²² RIBEIRO BASTOS, Celso; TAVARES, André Ramos. Ob. Cit., p. 457-458.

²³ BRASIL. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. <http://www.planalto.gov.br>

²⁴ BRASIL. Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. <http://www.planalto.gov.br>

²⁵ <http://www.tst.gov.br/basesjuridicas/>

²⁶ BRASIL. Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social e dá outras providências. <http://www.planalto.gov.br>

²⁷ AFONSO DE LIMA, Solange; ALEXANDRE SAMPAIO; Ricardo. As Propostas Apresentadas Pelas Cooperativas e Seu Verdadeiro Ônus Para a Administração apud Zênite Consultoria - Informativo de Licitações e Contratos, n° 76, jun/2000, p. 484-486.

²⁸ BRASIL. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. <http://www.planalto.gov.br>

²⁹ LOPES MEIRELLES, Hely apud MENEZES NIEBUHR, Joel de. Ob. Cit., p. 78.

³⁰ <http://www.cjf.gov.br/jurisp/juris.asp>

³¹ ESTEVES, Júlio César dos Santos; SIMÕES PIRES, Maria Coeli. O regime jurídico diferenciado aplicável às associações sem fins lucrativos funda-se, especialmente, em seu caráter não especulativo e no proveito social decorrente de sua atuação. Albergado no ordenamento jurídico e conformado ao sistema constitucional, o referido tratamento não impede a participação de pessoas integrantes daquela categoria associativa em procedimento licitatório público, nem exige que tal participação se faça mediante a adoção de cláusulas de equalização. Parecer. Advocacia e Consultoria Jurídica. 2001, p. 19-20.

³² <http://www.stf.gov.br>

³³ MUKAI, Toshio. Cooperativas Não Podem Participar de Licitações Públicas. Revista Consulex, 2001.

³⁴ NDJ CONSULTORIA - Boletim de Licitações e Contratos – Cooperativas. A Administração deve dispensar um tratamento diferenciado às cooperativas que queiram participar de licitação? Pode-se impedi-las de participar do certame? N° 5, mai/1997, p. 259-260.

³⁵ SUNDFELD, Carlos Ari. O Menor preço nas Licitações de Serviços e a Contribuição à Seguridade Social apud Zênite Consultoria - Informativo de Licitações e Contratos, n° 89, jul/2001, p. 554.

³⁶ BITTENCOURT, Sidney. Questões Polêmicas Sobre Licitações e Contratos Administrativos. 2001, p. 133 -134.

³⁷ JURUENA VILELA SOUTO, Marcos. Igualdade e Competitividade em Face de Participação de Cooperativas nas Licitações apud Zênite Consultoria - Informativo de Licitações e Contratos, n° 48, fev/1998, p. 97-103.

³⁸ MINAS GERAIS. Tribunal de Contas. Consulta n.º 439.155/97. Belo Horizonte, 1997. <http://www.tce.mg.gov.br>

³⁹ BRASIL. Decreto nº 2.271, de 07 de julho de 1997. Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. <http://www.planalto.gov.br>

⁴⁰ ANTÔNIO HOUAISS, Instituto. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 2001, p. 2700.

⁴¹ PINTO MARTINS, Sérgio apud ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas. 1999, p. 176-177.

⁴² FALCÃO, Nayra. Cooperativas de Trabalho. Revista Consulex. Ano II, n° 23, nov/1998, p. 36-37.

⁴³ BARBOSA RIGOLIN, Ivan. Cooperativas em Licitações - Podem Participar. NDJ Consultoria - Boletim de Licitações e Contratos, jan/2002, p. 25-27.

⁴⁴ BRASIL. Portaria nº 925, de 28 de setembro de 1995, do Ministério do Trabalho. Dispõe sobre a fiscalização do trabalho na empresa tomadora de serviço de sociedade cooperativa. In CLT, legislação previdenciária, constituição federal. Organizador Nelson Mannrich. São Paulo. 2001.

⁴⁵ <http://www.trt.gov.br/consultas/consultas.htm>

⁴⁶ <http://www.trt.gov.br/consultas/consultas.htm>

⁴⁷ <http://www.trt10.gov.br>

⁴⁸ <http://www.trt.gov.br/consultas/consultas.htm>

⁴⁹ <http://www.tst.gov.br/basesjuridicas/>

⁵⁰<http://www.tce.rj.gov.br>

⁵¹ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio apud MENEZES NIEBUHR, Joel de. Ob. Cit., p. 72.

⁵² MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 1999. p. 26.

⁵³ SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 1994, p. 20.

⁵⁴ RIBEIRO BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. 1998, p. 165.

⁵⁵ BARBOSA, Rui apud MENEZES NIEBUHR, Joel de. Ob. Cit., p. 13.

⁵⁶ CASTRO, Siqueira apud MENEZES NIEBUHR, Joel de. Ob. Cit., p. 54.

⁵⁷ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 1995. p. 12-13.

⁵⁸ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ob. Cit. 1995. p. 41.

⁵⁹ COPOLA, Gina. Cooperativas podem participar de licitações. Revista do TCU, v. 32, nº 89, jul/set 2001, p. 56.

⁶⁰LOPES BECHO, Renato apud CHAMMA DOETZER, Izis. A Participação de Cooperativas em Licitações Públicas in Zênite Consultoria - Informativo de Licitações e Contratos, n.º 98, abr/2002, p. 274.

⁶¹ FREITAS, Juarez de apud SPAGNO GUIMARÃES, Geraldo Luís. Ob. Cit. p 103.

⁶² FERRAZ, Luciano. Licitações: estudos e práticas. Rio de Janeiro. 1998, p. 104.

⁶³ MUKAI, Toshio. Ob. Cit.

⁶⁴ SANTANA, Jair Eduardo. Cooperativas e Licitação apud Zênite Consultoria - Informativo de Licitações e Contratos, n.º 87, maio/2001, p. 336.

⁶⁵ JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2001, p. 316.

⁶⁶ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Jessé. A Possibilidade da Participação de Cooperativas em Certames Licitatórios e a Documentação Relativa à Habilitação Jurídica apud Zênite Consultoria - Informativo de Licitações e Contratos, n.º 67, set/1999, p. 700-702.

⁶⁷ SPAGNO GUIMARÃES, Geraldo Luís. Ob. Cit., p. 104.

⁶⁸ BITTENCOURT, Sidney. Ob. Cit., p. 135.

⁶⁹ VILLELA SOUTO, Marcos Juruena apud SPILOTROS COSTA, Paolo Henrique. Participação de Cooperativas em Licitação e Atuação do Ministério Público do Trabalho. Zênite Consultoria - Informativo de Licitações e Contratos, n° 104, out/2002, p. 822.

⁷⁰ BARBOSA RIGOLIN, Ivan. Ob. Cit., p. 25.

⁷¹ ZÊNITE CONSULTORIA - Informativo de Licitações e Contratos. Pode a Administração contratar cooperativas? N° 57, nov/1998, p. 996.

⁷² MINAS GERAIS. Tribunal de Contas. Consulta n.º 249.384-5/95. Belo Horizonte, 1995. <http://www.tce.mg.gov.br>

⁷³ MINAS GERAIS. Tribunal de Contas. Consulta n.º 439.155/97. Belo Horizonte, 1997. <http://www.tce.mg.gov.br>

⁷⁴ MINAS GERAIS. Tribunal de Contas. Consulta n.º 459.267/97. Belo Horizonte, 1997. <http://www.tce.mg.gov.br>

⁷⁵ MINAS GERAIS. Tribunal de Contas. Consulta n.º 656.094/02. Belo Horizonte, 2002. <http://www.tce.mg.gov.br>

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⁷⁹ <http://www.tce.pe.gov.br/sistemas/decisao/decisao.asp>

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⁸¹ <http://www.tce.sp.gov.br>

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⁸⁶ <http://www.cjf.gov.br/jurisp/juris.asp>

⁸⁷ <http://www.tj.rs.gov.br/consulta/index_consulta.htm>

Autor

Samuel Mota de Souza Reis

advogado em Belo Horizonte (MG), mestrando em Direito Administrativo pela UFMG

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

REIS, Samuel Mota de Souza. A participação de cooperativas em licitações. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 238, 2 mar. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4916. Acesso em: 21 maio 2024.

A participação de cooperativas em licitações