Considerações sobre o crime de sedução

Resumo: Nossa intenção nesse estudo consiste em discutir a eficácia do artigo 217 do Código Penal consoante aos pressupostos da Sociologia Jurídica. Para tanto, lançaremos mão de análise jurisprudencial e intentaremos mostrar que sua abordagem deve ser relativizada, levando em consideração as condições de configuração delitiva: inexperiência e justificável confiança. Como se verá, o exame aqui empreendido baseia-se em dois quesitos fundamentais sobre a aplicação da lei, quais sejam, o tempo e o espaço.

Sumário: 1. Introdução; 2. Ineficácia: falta de adequação social; 3. Direito versus demanda social; 4. A inexperiência no tempo; 5. A inexperiência no espaço; 6. A justificável confiança como condição imutável no tempo e no espaço; 7. Artigo revogado ou em desuso?; 8. Considerações finais.

Palavras-chave: Crime de Sedução, Direito Penal, Eficácia do Direito; Inexperiência; Justificável Confiança; Sexualidade; Sociologia Jurídica.

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1. Introdução

Constitui verdadeiro truísmo afirmar que muitas leis estão ultrapassadas, tornaram-se obsoletas em razão das inúmeras transformações por que passou a sociedade nas últimas décadas. Costuma-se argumentar, com freqüência, que certas normas não fazem mais sentido ou, como se diz vulgarmente, "não pegaram". Que prestígio goza uma lei que pretende punir o adultério numa sociedade que já deixara, há tempos, de expressar uma conduta recriminatória em relação à sua prática? Que credibilidade tem uma norma que visa condenar o comportamento de alguém que seduz uma adolescente tomando por base sua inexperiência, quando sabemos que tal inexperiência é, em tempos atuais, noção sujeita a inúmeras interpretações diante das amplas possibilidades de informação sobre a matéria sexual? Essas são questões refletidas tanto pelo leigo da área jurídica quanto pelos doutrinadores que se flagram insatisfeitos diante do descompasso existente entre a realidade social e a normatividade jurídica. São, ademais, questões tão importantes que sua solução exige atitude premente, sob pena de perpetuar a ausência de compatibilidade entre as leis e as necessidades sociais.

O estudo do tema de que ora nos ocupamos perfunctoriamente refere-se ao domínio da Sociologia Jurídica. Para esse campo do conhecimento científico, cujo fôlego vem sendo renovado com insistência nos meios acadêmicos, urge o entendimento das razões pelas quais algumas leis tornaram-se ineficazes em face de uma determinada conjuntura social. Mais que isso, procura esta disciplina a compreensão dos motivos responsáveis pelo fato das normas não serem sentidas e vividas pela população de acordo com suas expectativas do padrão ideal de justiça. Em realidade, o problema está circunscrito a duas ordens de análise não excludentes: a interpretação dos juristas e a ressonância da aplicação da lei no bojo da sociedade.

Nossa intenção nesse estudo consiste em discutir a eficácia do artigo 217 do Código Penal ^[1] consoante aos pressupostos da Sociologia Jurídica. Para tanto, lançaremos mão de análise jurisprudencial e intentaremos mostrar que sua abordagem deve ser relativizada, levando em consideração as condições de configuração delitiva: inexperiência e justificável confiança. Como se verá, o exame aqui empreendido baseia-se em dois quesitos fundamentais sobre a aplicação da lei, quais sejam, o tempo e o espaço.

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2. Ineficácia: falta de adequação social

A eficácia do direito, objeto por excelência da Sociologia Jurídica, é tema dos mais complexos. O próprio termo eficácia sugere, ao menos, dois sentidos a partir dos quais se pode empreender seu exame. Primeiramente, há de se ressaltar a adequação da norma jurídica à realidade do momento em causa. Isso significa, evidentemente, observar a compatibilidade entre aquilo que diz a norma e a configuração do tecido social. Em segundo lugar, há um sentido mais objetivo: a possibilidade de a norma atingir os fins a que se propôs quando de sua formulação e conseqüente publicação. Sérgio Cavalieri Filho aborda esta problemática da seguinte forma: "ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa disciplina saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora empenha-se em saber se a referida atende ou não às necessidades sociais. Isso, (...), é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode ser tornar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tornando-se necessário reformulá-la" ^[2].

Notemos que, na citação acima, a idéia do tempo desempenha um papel fundamental no que se refere à possibilidade de eficácia da lei. Mas ela não deve ser tomada em sua dimensão absoluta, não se trata apenas de uma questão temporal. O que se coloca em pauta são as alterações ocorridas na sociedade numa certa época; o tempo, em si, não nos diz nada sem a presença dessas modificações do tecido social.

Outro fator a ser levado em consideração, quando tratamos da eficácia das leis, diz respeito ao espaço geográfico e às condições socioculturais de uma determinada população. O fato de termos no Brasil uma acentuada diversidade cultural, variando de região para região, é significativo da maneira pela qual, muitas vezes, as leis são interpretadas e aplicadas distintamente se comparadas a uma outra realidade cultural e geográfica. A análise pormenorizada dos hábitos, das tradições, da cultura, em uma palavra, do meio social leva-nos à compreensão de que certas normas, embora vigentes, não são aplicadas. Eis porque, de certo modo, entram em desuso. Nesta perspectiva, Miguel Reale assinala um ponto importante sobre a obsolescência das normas jurídicas. Conforme suas palavras: "o que vemos, em verdade, são preceitos jurídicos que não são vividos pelo povo, por não corresponderem às suas tendências ou inclinações, por múltiplos motivos que não vêm ao caso examinar. Há um trabalho, por assim dizer, de desgaste ou de erosão das normas jurídicas, por força do processo vital dos usos e costumes. O hábito de viver vai aos poucos influindo sobre as normas jurídicas, mudando-lhes o sentido, transformando-as até mesmo em seus pontos essenciais, ajustando-se às necessidades fundamentais da existência coletiva" ^[3]. As considerações do autor são elucidativas para entendermos que a falta de eficácia de uma lei se deve, sobretudo, à ausência de identidade de concepção entre o sentimento do povo e a formulação da norma. Dito de outra maneira, as prescrições normativas não ressoam como próprias do povo, algo indissolúvel de suas aspirações. A razão por que isso acontece está calcada na forma pela qual o "desgaste" e a "erosão" se processam através dos costumes que, inexoravelmente, transformam-se com o tempo.

Neste sentido, é compreensível que uma norma possa viger sem, entretanto, cumprir suas finalidades sociais. Tomemos de empréstimo novamente as palavras do autor: "pode surgir, no entanto, uma lei que jamais venha a ser cumprida por absoluta falta de ressonância no seio da coletividade. Depois de promulgada, existe apenas como ''vigência'' formal, porquanto a sociedade não se ajusta a seus ditames, ou então, altera seu sentido para que possa ser parcialmente executada... São as leis que por não atingirem o momento da eficácia, não se podem dizer positivas" ^[4]. Como se vê, suas observações não são pertinentes para tratarmos dos crimes contra os costumes. A "falta de ressonância no seio da coletividade", à qual alude, não constituía fato por ocasião do sancionamento do Código Penal, em 1940; à época, havia uma adequação entre os artigos prescritos e a realidade social. Passado mais de meio século, não nos é dado preterir as inúmeras alterações por que passou a sociedade no que tange à sua moral e seus costumes. Quais seriam essas transformações e de que modo elas influíram, por exemplo, na concepção que se tem hoje sobre a sexualidade? Como poderíamos equacionar a incompatibilidade entre os artigos do Código Penal e os costumes hoje vigentes na sociedade? Observemos as ponderações de Marta Suplicy sobre essa questão: "O Código Penal aprovado naquele ano [1940] reflete uma determinada concepção de organização social e de valores morais. Tem um arcabouço muito bem pensado e coerente ao contexto da época. Em sua Parte Especial, foi incluído o Título ''Dos Crimes Contra os Costumes'', onde se inseriu o Capítulo ''Dos Crimes contra a liberdade sexual''. (...) A sociedade mudou. Surgiu a concepção dos direitos humanos universais, nesta década ampliados com os direitos das mulheres e muito recentemente, com os direitos à liberdade sexual, de mulheres e homens. Embora a condição da mulher tenha mudado em todos os níveis, a revolução sexual tenha liberado a mulher do ônus obrigatório da gravidez, permanecem muitos resquícios dessa herança pesada e patriarcal que encontram no Código Penal ultrapassado e obsoleto, um abrigo para sua persistência..." ^[5]. Reiteremos a distância abissal que separa a década de 1940 do início do século XXI. No decurso desse tempo, foram tantas as modificações sociais ocorridas que constituiria árdua tarefa elencá-las e apreciá-las de acordo como o fluxo histórico. É fato que falamos de artigos dotados de ineficácia e cuja percepção por parte da população e de legisladores é patente. Atualmente, há motivos de sobra para inferir que tal ineficácia fora gerada pelas informações disseminadas pela informática e acentuada, em larga medida, pelo processo da globalização em curso ^[6]. Contudo, embora os crimes contra os costumes não sejam mais adequados à nossa realidade, ainda constam do Código Penal e a aplicação da pena neles prevista continua a ser um imperativo.

Esta discussão, que se pauta pelas vicissitudes da vida social e sua interação para com a normatividade jurídica, parece-nos bastante fecunda, porquanto temos a possibilidade de fazê-la em diversos períodos da história consoante a uma premissa básica: a de que a realidade social e a jurídica se interpenetram, estabelecendo nexos e dissonâncias ao longo do tempo e do espaço. A relação entre ambas, com efeito, é de natureza interativa e exige, sempre que se pretenda a sua compreensão, a adoção de um foco capaz de abarcar sua totalidade. A esse respeito, as palavras de Miranda Rosa são elucidativas. Senão vejamos: "se o direito é condicionado pelas realidades do meio em que se manifesta, entretanto, age também como elemento condicionante. A integração entre todos os componentes de um complexo cultural é um dos fatos de maior significação da vida social. A exata compreensão da sociedade como um campo em que essa interação múltipla opera entre milhares de fatores influentes é indispensável a quem cuide do estudo das Ciências Sociais. Essa compreensão leva à convicção da extrema mutabilidade dos fenômenos dos grupos humanos, do estado de fluidez permanente que eles apresentam" ^[7]. A extrema mutabilidade dos fenômenos dos grupos humanos, à qual se refere o autor, é condição intrínseca à realidade social. Ocorre que muitas vezes, como já notamos, ela não se faz acompanhar do Direito. Eis porque se processa uma dissonância, uma incompatibilidade entre aquela e este. Ao que tudo indica, é esse o momento em que as normas jurídicas se tornam destituídas de amparo social e, portanto, ineficazes.

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3. Direito versus demanda social

Na perspectiva em que abordamos o assunto, caberia discutir a adequação das normas jurídicas à realidade social na qual elas são estatuídas. Se em 1940 os artigos elaborados com vista a compor o Código Penal tinham sintonia com aquela ocasião, em tempos atuais o mesmo não acontece. No entanto, como entender que, mesmo quando da promulgação de novos códigos, as normas a viger não estejam em consonância com a realidade social? ^[8] Ao que tudo indica, a resposta a essa questão reside no fato de ser a sociedade passível de mudanças muito mais intensas e céleres do que a demanda do Direito pode abarcar. Vejamos como isso se deu em relação ao Código Penal de 1940. Para tanto, tomemos um trecho da "Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal", assinada pelo Min. Francisco Campos: "ao ser fixada a fórmula relativa ao crime em questão, partiu-se do pressuposto de que os fatos relativos à vida sexual não constituem na nossa época matéria que esteja subtraída, como no passado, ao conhecimento dos adolescentes de 18 (dezoito) anos completos. A vida, no nosso tempo, pelos seus costumes e pelo seu estilo, permite aos indivíduos surpreender, ainda bem não atingida a maturidade, o que antes era o grande e insondável mistério, cujo conhecimento se reservava apenas aos adultos. Certamente, o direito penal não pode abdicar de sua função ética, para acomodar-se ao afrouxamento dos costumes; mas, no caso de que ora se trata, muito mais eficiente do que a ameaça da pena aos sedutores, será a retirada da tutela penal à moça maior de 18 (dezoito) anos, que, assim, se fará mais cautelosa ou menos acessível" ^[9]. Subjacente às palavras do autor, há a idéia de que, em relação ao código anterior, os costumes e o estilo de vida então imperantes já eram outros. Tanto assim que a matéria sexual não se circunscrevia mais ao conhecimento dos "adultos" e passava a ser destituída do status de "mistério". Não obstante houvesse o reconhecimento de uma nova configuração dos costumes, seria incorreto dizer que se pretendeu, ao estatuir o artigo 217, alcançar uma adequação ideal entre a norma jurídica e o contexto social. Antes, o que se pretendia era proceder a uma reforma adaptativa, na qual o principal objetivo consistia em reduzir a idade da tutela penal de 21 para dezoito anos. Com esse expediente, acreditava-se que a possível vítima do crime de sedução ficasse "cautelosa ou menos acessível", como se o limite da idade fosse elemento suficiente para oferecer resistência aos ardis do sedutor. Não é à toa que Francisco Campos faz questão de ressaltar a impossibilidade de "acomodar-se ao afrouxamento dos costumes" em detrimento da "função ética" do Direito Penal. Um tal procedimento resultaria na adequação do artigo em pauta ao momento por que passava a sociedade.

Mas, o que entendia o autor por "afrouxamento dos costumes"? Ao jurista interessado na eficácia da norma jurídica não deveria prevalecer, tanto quanto possível, a tentativa de adequação acima aludida? Trata-se, em nossa opinião, de uma posição tradicionalista ^[10], refratária aos destinos da modernização dos costumes que tinha lugar naquela emblemática década. Essa postura implica a recusa da flexibilidade dos costumes, sem a qual a própria sociedade estaria fadada à estagnação. Há que se reconhecer, portanto, que a volubilidade desses costumes é um dado inexorável da realidade social. Neste sentido, Darcy Medeiros e Aroldo Moreira ponderam que "hão de os costumes, que se estruturam em suas bases e se estabelecem segundo suas normas, sofrer também fluxos e refluxos no tempo e no espaço" ^[11]. Contudo, há objeções de natureza moral que impedem esse reconhecimento. Notemos: "ora, sob o ponto de vista estritamente moral, pode parecer degradação dos sentimentos o reconhecer-se o desfalecimento dos rigorosos fatores sociais, as metamorfoses evolutivas dos costumes que, a despeito de terem sido, em outras eras, intransigentemente defendidos, não podem parar no tempo. Não! Não se podem admitir objeções às forças de um truísmo, às razões de uma evidência incoercível. A evolução não se compadece com as diretrizes de mentalidades retrógradas, estacadas, e há de respeitar-se o seu progredimento. Isto será a dissolução dos costumes se resultar do confronto de épocas estacionárias e distintas. Não o será, porém, frente à lenta escalada da vida para a modernidade" ^[12].

As observações dos autores evidenciam a necessidade de aceitação de valores que despontam na sociedade em determinadas épocas e lugares. Insurgir-se contra tal necessidade seria como pretender rechaçar o curso da história, congelando as oscilações idiossincráticas da coletividade. Em face disso, não é dado ao Direito preterir a busca pela sintonia entre a normatividade jurídica e a vida social. Para tanto, deve sujeitar-se a interagir com inúmeras concepções morais e subverter a mentalidade conservadora.

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4. A inexperiência no tempo

Como se sabe, o artigo 217 do Código Penal prevê duas condições de configuração delitiva, quais sejam, a inexperiência da vítima e a justificável confiança que esta tenha depositado no acusado. No que se refere à primeira, há controvérsias constantes da jurisprudência sobre o significado do termo. Para alguns relatores, inexperiência "não significa falta de conhecimento sobre coisas do sexo" (RT 608/378); para outros, está vinculada à "esfera sexual" (RT 525/330). Há caracterização do delito quando a moça seduzida é desprovida da capacidade de aquilatar as conseqüências do ato sexual. Assim, em que pese a vivência que tenha da vida, a condição exigida se relaciona apenas à esfera do sexo e não se confunde com ingenuidade. Atualmente, há um consenso em afirmar que de acordo com as informações disponíveis hoje em dia, seria inaceitável conceber que uma moça, cuja idade esteja entre os quatorze e dezoito anos, não disponha de conhecimento sobre a prática sexual. Isso porque a dinâmica da vida moderna, per se, encerra tal conhecimento através dos meios de comunicação de massa. Ademais, o sexo já não é mais tabu, sendo discutido e propalado em vários níveis da sociedade. Vejamos como a jurisprudência trata, de modo conceitual, essa questão:

"O conceito de ''inexperiência'' está, como é óbvio, vinculado à inexperiência na esfera sexual. Mulher inexperiente é a mulher ingênua que se mostra incapaz de formular um juízo ético sobre a atividade sexual e as conseqüências de sua realização. Não se exige uma ignorância crassa a respeito das coisas do sexo. Basta que ''falte perfeita noção do sentido e das conseqüências do ato sexual (Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, 3/512, 1962). Mas mulher inexperiente nos termos que o conceito comporta é raridade nos tempos que correm. A mulher de hoje não é mais a donzela crédula e inocente que serviu de modelo ao tipo há quase quarenta anos atrás quando as questões referentes ao sexo, a nível familiar, nas escolas e nos meios de comunicação eram tratadas como matéria proibida. Os costumes são outros. Discute-se sexo sem restrições, na família e mesmo na escola. Os jornais, as fotonovelas, o cinema, o teatro, o rádio, a televisão e a propaganda, certa ou erradamente, apelam para o sexo. Exploram o tema em toda sua extensão. Não se pode, portanto, desconhecer os efeitos sociais desta nova colocação da matéria. A mulher moderna, bem cedo, revela-se, de um modo geral em condições de apreender a problemática sexual e de avaliá-la em sua realidade e nas suas conseqüências. Sedução, por inexperiência mostra-se, portanto, um tipo penal que tende à discriminação em face das diminutas possibilidades de sua concretização fática" (RT 525/330).

O acórdão supracitado é paradigmático quanto às transformações dos costumes operadas na sociedade. Note-se que o relator assinala o descompasso havido num prazo de quarenta anos, tempo suficiente para que os costumes assumissem configuração diversa daquela então existente quando da promulgação do Código Penal. Esta decisão data de 1979, período no qual os meios de comunicação, sejam quais fossem, apelavam para o sexo, explorando o "tema em toda sua extensão". Supõe-se que, diferentemente de outrora, as questões sexuais não eram mais "tratadas como matéria proibida". Vamos a outro exemplo:

"Não se pode considerar à vítima como inexperiente se é preparada para o trato das coisas da vida, possuindo acesso aos meios de comunicação, freqüentando bailes, discotecas, fatos que a qualificam como uma jovem perfeitamente enquadrada na sociedade, onde se discute abertamente os problemas atinentes às questões que envolvem a sexualidade" (RT 673/348).

Qual essa é sociedade em que "se discute abertamente os problemas atinentes às questões que envolvem a sexualidade"? De que sociedade se fala quando se tem em mente que o tabu sexual é coisa do passado? O acórdão, datado de 1991, guarda uma distância temporal superior a dez anos, se comparado ao mencionado anteriormente. Note-se, contudo, que relativamente à argumentação da inexperiência em muito se assemelham, deixando claro o debate aberto sobre a sexualidade.

Como pudemos notar até o presente momento de nossa exposição, a jurisprudência sobre o assunto aborda a questão calcada em dois pontos básicos: o amplo acesso à informação da matéria sexual nas últimas décadas e as modificações dos costumes, implicando a supressão do tabu sexual. Conviria apontar os fatores responsáveis por tais transformações e analisá-los de acordo com a conjuntura social na qual emergiram e se consolidaram. Ao que tudo indica, ocupam papéis fundamentais nessa discussão as políticas de educação sexual e a influência da mídia sobre o comportamento dos adolescentes.

Ao remontar à história da educação sexual no Brasil, Mary Figueró mostra que a iniciativa pioneira de incluí-la "num currículo escolar data de 1930, no Colégio Batista do Rio de Janeiro, cuja experiência prosseguiu por vários anos, até que em 1954, o professor responsável foi processado e demitido do cargo" ^[13]. Depois disso, somente na década de 1960 surgiriam novas empreitadas nessa área. No entanto, a irrupção do golpe de Estado de 1964 faria retroceder sua consolidação nas escolas; os projetos em andamento foram proibidos pelas Secretarias de Educação, pois estas lhes atribuía a pecha de "imoralidade, irresponsabilidade e inutilidade" ^[14]. Mais recentemente, a controvérsia sobre a inclusão do tema nas escolas de formação básica veio à tona. Em 1995 o Ministério da Educação já estudava a introdução de "um currículo mínimo básico para as escolas de primeira a quarta série de primeiro grau" ^[15]. Desse currículo deveriam constar, embora não concentrados em cadeiras específicas, os chamados temas transversais, dentre eles a orientação sexual. Reagindo a esta proposta, os dirigentes da Igreja Católica no Brasil acabaram por recusá-la com fins preventivos. Assim, quando a discussão marcava forte presença na sociedade, D. Lucas Moreira Neves, então presidente da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), afirmou que a Igreja só concebe "a inclusão do sexo nos currículos das escolas se for tratado como educação para o amor e não como estímulo à atividade sexual" ^[16]. Pouco tempo depois, chegou a cogitar a possibilidade de pedir ao Ministro da Educação, Paulo Renato de Souza, que desistisse "da idéia de incluir no currículo escolar do próximo ano ensinamentos que ''incitem o uso do sexo sem amor''". ^[17] A polêmica acerca das posições da Igreja não se esgota aí e, no tocante ao escopo deste estudo, não nos cabe exauri-la. Antes, interessa-nos evidenciar que a educação sexual no Brasil teve uma história repleta de percalços e desventuras. Conquanto se diga que uma tal educação não se faz necessária, em razão das orientações que os adolescentes recebem de seus pais, especialistas na área de sexologia argumentam ser insuficiente a orientação sexual dada pela família, ainda que realizada de forma liberal. A escola poderia cumprir, de modo eficiente e sistemático, o verdadeiro papel rumo à conscientização das matérias referentes ao sexo. Sobre este ponto, pondera Marta Suplicy: "o adolescente pode ter pais liberados, existirem no lar muitos livros sobre sexo, pais que conversam com seus filhos e tudo o mais. Mas não tem jeito. Em casa não se dá aula. (...) Em casa vai se respondendo uma coisa aqui outra ali; às vezes até se deixa de responder. (...) Assim, a informação que se recebe no lar é muito parcial, tem mais o sentido de formação" ^[18]. Também a esse respeito, haveria de se notar que a própria estrutura familiar da sociedade enseja uma postura passiva diante da questão, como observa Regis de Morais: "... se introduzirmos em nossas considerações o desenvolvimento dos meios de comunicação de massas (a mídia) e sua subserviência aos princípios da sociedade de consumo logo constataremos os efeitos corrosivos dessa mídia – em nosso século XX imensamente potencializada pela televisão – sobre a estrutura familial. Isto ao ponto de as famílias já não se sentirem capazes de educar as crianças, pubertários e adolescentes, demitindo-se de suas atribuições pedagógicas, muitas vezes" ^[19]. Atentemos para o desempenho da mídia, já que, como vimos, ela é constantemente mencionada na jurisprudência citada.

Também nesta perspectiva, ao avaliar o elevado índice de gravidez precoce, entre meninas de dez a quatorze anos, constatado pelo Sistema Único de Saúde, em 1999, o então ministro da Saúde, José Serra, estabelecera sua relação para com a programação televisiva. De acordo com suas palavras: "esse é o ponto em que o drama da gravidez precoce e a responsabilidade da mídia se entrelaçam. Não há dúvida de que os meios de comunicação exercem enorme influência sobre o comportamento nessa delicada fase da vida" ^[20]. Sua observação expõe um dado bastante conhecido da população brasileira: o de que a mídia exerce forte influência sobre o comportamento sexual dos adolescentes. Novelas, filmes e minisséries com cenas eróticas são veiculados em horários impróprios, de sorte a sujeitar o telespectador adolescente a assisti-los. Como se não bastasse isso, há ainda programas de auditórios nos quais são freqüentemente aceitas danças e coreografias que insinuam o sexo de forma irrefletida, motivo pelo qual a programação televisiva dos últimos anos tem sofrido inúmeras acusações de vulgaridade. Por isso, "as campanhas de educação sexual não têm sido capazes de neutralizar a influência causada pela onda de hipersexualização que tomou conta de boa parte da programação da TV" ^[21]. Tirante um número reduzido de programas televisivos com proposta educativa, a mídia passou a assumir um papel de incontestável divulgador da sexualidade. Embora os recursos de que lança mão para obter altos índices de ibope sejam questionáveis, cumprem a função de expor o assunto abertamente. Não restam dúvidas de que isso seja feito de modo descabido, invertido e consoante a deturpações sexuais que incutem práticas perniciosas na personalidade dos adolescentes. Contudo, a simples exposição de temas sexuais propicia à população a possibilidade de discussão do que vai ao ar. Com efeito, a despeito de seu caráter, muitas vezes tido como libidinoso e imoral, os veículos de comunicação de massa "podem fornecer informações úteis, mas ao mesmo tempo estimular atitudes e comportamentos descolados da realidade dos mais de 34 milhões de adolescentes brasileiros" ^[22].

Ainda que de forma ambígua, a ação da televisão propicia deliberadamente o contato com os temas sexuais – fato que corrobora as inúmeras colocações encontradas na jurisprudência sobre os crimes de sedução. Não é de estranhar, pois, que muitos relatores insistam na função da programação televisiva como maneira de informar os jovens. Veja-se um exemplo:

"Inexperiência sexual exigida pela lei penal, tornou-se de difícil configuração, nos dias atuais. Mulher, ou qualquer pessoa, ingênua, quase insciente das coisas do sexo, são casos raros, já que se vive em plena era das comunicações, onde quantidades quase que excessivas de informações a respeito são jogadas ao ar pelos meios de comunicação de massa. Apenas, como exemplo, cita-se o programa de prevenção e controle de grave moléstia transmitida por contágio sexual. Ora, mesmo com catorze anos à época do fato, a ofendida já havia tido breves namoros, cursou a 5ª série da escola, assistia televisão com freqüência, ia esporadicamente ao cinema e disse que o pouco que sabia sobre sexo havia aprendido com sua mãe e com uma amiga. É evidente que os requisitos da inexperiência não se caracterizaram" (TJSP – AC – Rel. Márcio Bártoli – RJTJSP 128/491).

Temos aqui um claro exemplo do quão complicado é a definição do termo "inexperiente" em razão das características da vida moderna. A freqüência excessiva a bailes, cinemas, casas de espetáculos e o contato com os veículos de comunicação, entre tantos outros hábitos, exemplificam como a vida dos adolescentes é permeada por costumes estranhos à realidade conjuntural na qual foi concebido o artigo do crime de sedução. A questão do tempo e da alteração dos costumes, insistimos, não pode ser negligenciada se pretendemos compreender o teor de algumas decisões jurídicas.

Mas dizer apenas que a sociedade mudou e que passou por inúmeras alterações no campo da moral não constitui argumento suficiente para entendermos a ineficácia do artigo 217. Salvo engano, o que sofreu radical transformação foi toda uma mentalidade moral afeita à década de 1940. À época, era patente a ausência de condições capazes de irromper um movimento de liberação sexual, colocando em xeque as concepções até então havidas e disseminadas. Tal movimento, como se sabe, só lograria acontecer por volta de 1960, com a chamada revolução sexual. Com ela, houve não apenas uma mudança de hábitos sexuais, mas também o surgimento de uma nova concepção sobre o comportamento sexual. Neste sentido, ao aludir às mudanças relativas à década de 1960, Míriam Scavone observa: "Duas foram, na verdade, as mudanças ocorridas. A primeira é que o que antes era velado tornou-se, por assim dizer, oficial. O sexo deixou de ser conversa de banheiro ou de livro proibido para virar assunto de publicações sérias e programas de televisão. Deixou de ser feito às escondidas nas garçonières e no banco de trás dos carros para ganhar os espaços ''institucionais'' dos motéis e até da casa dos pais. Estes últimos perderam a função de guardiães da virgindade das filhas" ^[23]. Deste modo, a geração que primava pela liberdade sexual como valor universal apostava suas fichas na idéia de que era imprescindível a fruição de uma vida hedonista. Aos olhos de muitos indivíduos, isso assumia claros matizes da banalização da sexualidade, porquanto consideravam as relações sexuais vulgarizadas e inconseqüentes. Já na década de 1980 houve quem acreditasse na possibilidade de redefinição dessa situação de extrema permissividade sexual, em razão surgimento da Aids. O aparecimento do primeiro caso no Brasil, datado de 1982, ocasionou novamente uma profunda transformação nos hábitos sexuais da população. Diante da ameaça iminente de disseminação generalizada da doença, houve inúmeras campanhas de prevenção nas quais o objetivo precípuo consistia em educar o povo para a prática do sexo seguro. Tanto autoridades competentes quanto a sociedade civil se viram na obrigação de esclarecer em larga escala os riscos impostos pela epidemia ^[24]. Se as iniciativas de orientação sexual até aquela década eram contestadas e criticadas, passaram a ser um imperativo, em que pesem as fortes resistências da Igreja Católica, reinantes ainda hoje. Observe-se, ademais, que a presença da Aids na sociedade brasileira, além de dar novo impulso à prática da educação sexual, acabou por colocar na ordem do dia a questão da sexualidade, fazendo com que o assunto viesse a público destituído de seus tabus e com forte conotação moral. Nesta perspectiva, Richard Parker pondera que "a Aids marcou a discussão da vida sexual no Brasil contemporâneo, fornecendo interesse não só para pesquisas médicas mas também para um discurso moral" ^[25].

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5. A inexperiência no espaço

Como seria possível equacionar a problemática da inexperiência no espaço? Em tempos atuais, em razão do processo de globalização, o meio social parece ter assumido novos contornos, alterando a relação entre o tempo e o espaço. Neste sentido, argumenta-se, por exemplo, que "a velocidade das técnicas leva a uma unificação do espaço, fazendo com que os lugares se globalizem" ^[26]. Em que pese sua pertinência, é evidente que uma tal ponderação não leva em conta uma gama de locais que não foram ainda atingidos pela dominação da tecnologia e tampouco contempla os laços de ordem moral estabelecidos em lugares de culturas díspares. Desta forma, não seria conveniente desconsiderar que em países situados na periferia do capitalismo mundial as clivagens regionais são facilmente perceptíveis. A partir disso, a inexperiência pode ser analisada com base na realidade da zona rural. Vejamos um exemplo:

"A zona rural de hoje não se reveste mais das características de 20 anos passados, o homem do campo, e isto é fato notório, também é sacudido por todos os meios de comunicação e informações. Quando não é a televisão, com seu poder sedutor nas classes menos favorecidas, é o rádio de pilha que não falta na mais modesta residência. Esta é uma realidade que aí está a desafiar até o observador menos arguto. Vale dizer, pois, que a dissolução dos costumes invade os lares 24 horas por dia, sem respeitar distâncias. O homem do campo já não é diferente daquele que vive nos subúrbios da cidade" (RT 468/308).

Esta decisão, datada de 1974, está calcada na suposição de que os meios de comunicação de massa tiveram impacto no comportamento sexual dos habitantes da área em pauta, oferecendo informações sobre a matéria – motivo pelo qual alegar ignorância relativa ao assunto não seria pertinente ^[27]. Contudo, ainda assim há que se reconhecer que existem locais não sujeitos à influência da mídia e em cuja vivência até mesmo o "observador menos arguto" poderia detectar a inexperiência de uma jovem.

Notemos também que iniciativas de sucesso como o "Programa de Orientação Sexual nas Escolas", empreendido pela prefeitura de São Paulo no início da década de 1990, e as atividades do Grupo de Trabalho e Pesquisa em Orientação Sexual, foram realizadas em capitais de Estado (São Paulo, Recife, Belo Horizonte, Florianópolis, Campo Grande e Goiânia) e em cidades grandes do interior paulista (Campinas e Santos) ^[28]. No que concerne à zona rural de cidades pequenas ou de médio porte não temos notícias de implementação nesse ramo. O que dizer, então, dos crimes de sedução que ocorrem em regiões nas quais o acesso aos meios de comunicação de massa e às informações sobre o sexo é exíguo? De que modo poderíamos avaliar a inexperiência de uma moça cuja faixa etária se localiza entre os quatorze e dezoito anos e que reside em áreas não afetadas pela modernização vivenciada nos grandes centros urbanos? De que maneira seria pertinente aferir o nível de experiência dessas adolescentes diante do fato que a dinâmica da vida cotidiana não lhes reserva o contato com bailes, boates e tantas outras atividades citadas pelos relatores em suas decisões?

Analisemos a questão também sob o ponto de vista do aspecto moral. É forçoso reconhecer que o padrão de moralidade existente na zona rural se difere em muito daquele constatado nas urbes. Em estudo clássico de Sociologia Rural, Henri Mendras observa com acuidade a relação entre os habitantes do campo e os da cidade. Segundo ele: "O fato dos habitantes do campo buscarem nas cidades grande número de seus modelos sociais – o fato de procurarem de certo modo copiar os citadinos – não significa que imitem e admirem estes sob todos os aspectos. Todos os camponeses do mundo têm a convicção de que certas qualidades essenciais são muito mais o apanágio do homem do campo, que as possui em mais alto grau do que os citadinos: resistência física, amor ao trabalho, honestidade, moral sexual" ^[29]. E mais adiante, prossegue: "No entanto, parece que um conhecimento profundo da vida urbana muitas vezes tende a despertar ou reforçar o sentimento do valor da vida no campo" ^[30]. Ao enfatizar a moral sexual do campo e contrapô-la à da cidade, sua intenção consiste em nos fazer ver que há uma tensão entre ambos. Tensão cuja resolução parece inexistir, já que alguns atributos são exacerbados somente quando arrostados ao modelo oposto ^[31]. As reflexões do sociólogo suscitam uma questão importante que não pode ser negligenciada: a necessidade de focalizar a problemática tendo-se em vista o meio social. Deste modo, no plano jurídico, a inexperiência deve ser avaliada não somente em relação ao espaço físico, mas, sobretudo, ao ambiente no qual transcorre a ação ^[32]. Vejamos um acórdão elucidativo a esse respeito:

"Nas zonas rurais, a virgindade é patrimônio moral importante. Não estando comprovado comportamento leviano da ofendida e reconhecido o namoro no interior da residência pelo próprio acusado e em circunstâncias capazes de possibilitar o defloramento, a responsabilidade penal não poderá ser recusada" (Relator: Osny Duarte Pereira. Comarca de Campos – Rio de Janeiro – apelação criminal n. 7.060 – 29.05.1980).

Não pairam dúvidas de que a virgindade constitui valor caro à mulher do campo. Isso não significa, entretanto, que em áreas urbanas, nas quais a moralidade é distinta, o mesmo não ocorra. É que em termos relativos, nas áreas rurais há ainda a permanência de um comportamento tido por muitos como imaculado, não suscetível a alterações do espírito moderno imperante nas cidades.

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6. A justificável confiança como condição imutável no tempo e no espaço

A segunda condição caracterizadora do delito do artigo 217 refere-se à "justificável confiança" que pode a vítima creditar àquele que a seduziu. Desde já, deixemos claro que não se trata de um complemento da primeira – "inexperiência" –, mas condição independente, segundo a qual há razões para condenação ^[33]. Tomar o significado de "inexperiência" como "justificável confiança" seria como pretender aceitar que a índole ou o temperamento seja um dado construído socialmente, consoante a vivência do ser na comunidade. Desta maneira, a despeito das possibilidades de ampla informação, mesmo em zonas distantes do centro urbano, as características psicológicas do indivíduo e seu modo de vida, em uma palavra seu modus faciendi, incluem a confiança em seu semelhante. Tomemos, para fins argumentativos, as acepções da palavra confiança: "segurança íntima de procedimento", "crédito", "fé" e "esperança firme" ^[34]. Fé, crença e esperança firme não são substantivos que emergem da esfera social e tampouco são construídos mediante a vivência gregária. Com efeito, a inexperiência prevista no artigo nada tem a ver com o temperamento, com o caráter mesmo do ser humano.

O que seria a "justificável confiança"? Nelson Hungria nos explica: "Mais cauteloso que o seu modelo, o nosso Código, exige que a confiança seja justificável, querendo significar, com isso, que o elemento ''confiança'' deve ser apreciado principalmente, de um ponto de vista objetivo, isto é, a confiança deve ser obtida por meios que, segundo a experiência comum, eram idôneos a iludir uma moça normal. Já aqui, se apresenta a sedução com emprego de engano: a vítima, embora não seja uma inexperiente, é iludida na sua fé, na fundada esperança de próximas núpcias" ^[35].

Como é possível notar pelas considerações do eminente jurista, a justificável confiança é condição suficiente para configuração do crime, ainda que se trate de vítima experiente ^[36]. Ela não pode ser aceita se não houver meios que permitam concluir ter sido a vítima ludibriada em face da promessa de matrimônio futuro. Como proceder para lograr essa conclusão? Tomemos de empréstimo novamente as palavras de Hungria: "A justificável confiança resultará do noivado oficial, da promessa de casamento, do namoro indissimulado, das freqüentes e significativas visitas do agente à casa da ofendida, dos não encobertos encontros ou passeios com esta, deixando o agente perceber a todos as suas intenções sérias, etc. Passível de crítica seria o Código, se tivesse omitido a cláusula ''justificável confiança'', pois teria dado ensejo à distensibilidade de significação do verbo ''seduzir'', ampliando a proteção legal até mesmo às raparigas que, por mero apetite sexual, não resistem a dois dedos de conversa fiada de vulpinos Lovelaces" ^[37]. De acordo com suas observações, a justificável confiança só se configura na medida em que haja deliberadamente a promessa de casamento e que esta, em alguns casos, não seja do conhecimento apenas da vítima, mas também de pessoas de seu círculo de relações. Fica evidente, portanto, que deve haver, por parte do agente, uma intenção declarada. É o que podemos notar da leitura do acórdão citado abaixo.

"O namoro, para infundir no espírito da menor confiança de um próximo casamento, há de ser sério, um quase noivado, com aprestos de um enlace próximo, com plena ciência dos familiares. Simples namoro, interrompido, e reatado, com conversas avulsas, aqui e acolá, longe dos familiares, não é capaz de levar a moça a crer no namorado, entregando-se sexualmente a ele". (RT 515/350).

Em que pese a exigência de um relacionamento duradouro entre agente e vítima, há casos em que alguns relatores não o consideram como dado imprescindível para caracterização do delito. Senão vejamos:

"Não há padrão ''de tempo'' para que a sedução se concretize. Atualmente, época de costumes liberais e aceitos pela sociedade, a convivência dos namorados, embora relativamente curta, pode perfeitamente significar que a entrega não foi fruto de leviandade, mas da convicção segura de que o casamento futuro era realmente a causa do consentimento. Justificável confiança decorre dessas circunstâncias e envolve a certeza de que o ato sexual está sendo apenas antecipado e justificado pelo casamento próximo e acreditando sinceramente" (TJSP – AC – Voto vencido: Dalmo Nogueira – RJTJSP 24/424).

Vemos aqui que, para conquistar a confiança da vítima não é necessário, como sugere Hungria, o longo tempo de namoro. Basta apenas que a confiança não seja "fruto de leviandade" e possa ser comprovada. Mesmo assim, torna-se difícil entender de que modo aquilatar se se trata de promessa séria ^[38].

Isto posto, observemos que a justificável confiança, ao contrário da "inexperiência" não está indissoluvelmente ligada às vicissitudes do tempo e do espaço. Ao que tudo indica, ela pode ser lograda por diferentes indivíduos, em diversas regiões e períodos de tempo. Não depende, vale reiterar, do nível de informações sobre a sexualidade e tampouco do lastro cultural da vítima. Os acórdãos acima citados datam de época recente, mas se tivermos oportunidade de passar os olhos em alguns mais antigos, veremos que o descompasso entre a normatividade jurídica e a realidade social não se impõe. Vejamos o exemplo de um acórdão datado de 1932:

"Fora, portanto, no dizer da ofendida, a promessa de casamento que a induzira a consentir em que o acusado a deflorasse. Essa promessa se não tem como formal e séria, por isso que não eram noivos. Nenhuma referência a esse noivado, ou mesmo a qualquer namoro, faz a progenitora da ofendida. Também sua irmã não alude a qualquer perspectiva de casamento entre eles, posto esclareça que C. e sua irmã A. saíam a passeio, à noite, passando-a fora de casa, situação típica de amantes que se buscam e se aproximam para os prazeres genesíacos. Ainda outra irmã da vítima ignorava essas relações com promessa de casamento. Por conseguinte, somente a ofendida é quem dá notícia do noivado existente, ou quem alude a esse namoro que tinha por objetivo o casamento (Sent. do Juiz da 3ª Vara Criminal do antigo Distrito Federal, de 23 de abril de 1932) ^[39].

Embora a decisão acima citada não corresponda ao período de vigência do Código Penal, é notória que a "justificável confiança" tenha sido examinada nos mesmos termos deste. Não é preciso recorrer a outros exemplos para inferir que, mesmo dispondo de informações sobre sexualidade, a moça seduzida possa ter consentido seu defloramento com base na firme convicção de que num futuro próximo casar-se-ia com o agente. Eis porque há, de modo claro, a possibilidade de imputação penal quando a justificável confiança puder ser comprovada, em quaisquer que sejam os meios sociais e o contexto nos quais o delito da sedução possa acontecer.

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7. Artigo revogado ou em desuso?

Embora a Constituição de 1988 tenha estabelecido a igualdade de gênero, ou seja, a isonomia entre os sexos ^[40], seria correto dizer que o artigo 217 do Código Penal fora revogado? Essa discussão suscita uma polêmica interessante entre os estudiosos do tema. Alguns autores não hesitariam em responder afirmativamente. É o caso de Luiza Nagib Eluf que pondera: "tanto com base nas alterações culturais quanto nas alterações legais, o crime de sedução, previsto no art. 217 do CP, encontra-se revogado. A igualdade de gêneros não permite a existência de um dispositivo como este. As publicações do Código Penal feitas depois da Constituição de 1988 poderiam ter suprimido a reprodução do art. 217, que não foi recepcionado pela nova Lei Maior. Da mesma forma, os códigos comentados deveriam ter alertado para a revogação do crime do art. 217, isto é, a sedução. Como não o fizeram, resta aos profissionais do Direito alertar para essa importante inovação" ^[41]. Notemos que a autora alude não apenas às alterações culturais, fazendo questão de mencionar que se trata de uma incompatibilidade entre o preceito constitucional e o artigo do Código Penal. Salvo engano, em seu entender, não há mais que se falar em crime de sedução a partir da promulgação da nova Carta Magna. Ao atentarmos para o significado da Constituição, como a lei máxima do ordenamento jurídico, vemos que nenhuma outra lei, seja qual for, jamais poderia com ela concorrer em eficácia e vigência. Propondo uma reflexão extremamente fecunda sobre a supremacia da Constituição quando comparada às demais leis, Dalmo Dallari faz as seguintes observações: "Não está, portanto, superada a necessidade de se preservar a supremacia da Constituição, como padrão jurídico fundamental e que não pode ser contrariado por qualquer norma integrante do mesmo sistema jurídico. As normas constitucionais, em qualquer sistema regular, são as que têm o máximo de eficácia, não sendo admissível a existência, no mesmo Estado, de normas que com elas concorram em eficácia ou que lhes sejam superiores. Atuando como padrão jurídico fundamental, que se impõe ao Estado, aos governantes e aos governados, as normas constitucionais condicionam todo o sistema jurídico, daí resultando a exigência absoluta de que lhes sejam conformes todos os atos que pretendam produzir efeitos jurídicos dentro do sistema" ^[42]. Deste ponto de vista, a interpretação de Eluf parece assumir plena legitimidade. Em seu entender, o que assume relevo na discussão é a incompatibilidade entre as normas infraconstitucionais e aquelas constantes da nova Constituição. A razão de tal incompatibilidade está assentada no fato de haver um novo fundamento de validade das normas infraconstitucionais que, diante da instauração de uma ordem constitucional inédita, devem se submeter a um padrão jurídico diverso do que aquele até então havido.

Neste sentido, o problema da eficácia se relaciona com a noção de validade. Para Kelsen a primeira é condição da segunda. Senão vejamos: "uma norma é considerada válida apenas com a condição de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo, é eficaz. Assim, a eficácia é uma condição de validade; uma condição, não a razão da validade. Uma norma não é válida porque é ineficaz; ela é válida se a ordem à qual pertence é, como um todo, eficaz" ^[43]. Com efeito, se adotássemos o postulado kelseniano, teríamos de admitir ser o artigo 217 uma norma não válida, porquanto a própria noção de eficácia não possa a ele ser aplicada. No entanto, consoante a necessidade de exame de um sistema de normas, em detrimento de normas isoladas, o crime de sedução não perderia sua validade, a menos que toda a normatividade fosse também dela destituída. Em vista disso, como equacionar a problemática de todos os demais que não foram recepcionados pela Constituição cidadã? Estaria toda a ordem jurídica comprometida em sua validade?

Destarte, seria correto dizer que o referido artigo fora revogado? Aqui valeria uma reflexão técnica sobre o problema. O artigo 2º da LICC diz claramente que "não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue". Caberia, então, a interrogação: a isonomia entre sexos, prevista na Constituição de 1988, é suficiente para revogar o artigo 217 do Código Penal? Não seria melhor falar em desuso ou ineficácia?

Reiteremos que uma lei poderá viger sem, entretanto, ter eficácia. Eis o pressuposto básico que orienta este trabalho. É fato que o artigo sobre o crime de sedução ainda se encontra em vigência, pois, salvo engano, não houve lei específica que o substituísse e tampouco o revogasse. Com efeito, a postura acima consignada parece não estar em consonância com a Lei de Introdução ao Código Civil. Por se tratar de norma que regula todo o ordenamento jurídico, não estaria seu valor sendo preterido em razão de um princípio constitucional? ^[44] Aceitar a tese da revogação significa entender que o artigo 217 não dispõe mais de validade. E, se assim fosse, por quais motivos seria necessário que os profissionais do Direito alertassem "para esta importante inovação", como sugere Luiza Nagib Eluf? O ponto nevrálgico dessa controvérsia consiste em saber se houve revogação formal ou se a questão pode ser resumida a uma mera convicção daqueles que propugnam sua não-receptividade pela nova Constituição ^[45].

É claro que, ao se adotar a segunda posição, não pairam dúvidas de que o crime de sedução se nos apresenta como destituído de validade, tornando-se, portanto, obsoleto. E isso poderá ser compreendido no que respeita às duas condições de configuração delitiva: tanto a inexperiência quanto a justificável confiança deixam de ser quesitos suficientes para a imputação penal. Mas, diante de denúncia e apuração do delito não é dado à justiça desconsiderá-lo, ainda que seja entendido como ineficaz. O enunciado legal não poderá ser negligenciado pelo juiz, sob pena de não levar a termo a incumbência a que se destina em sua profissão. Este é, ademais, o enfoque dogmático, cuja tarefa, a ser empreendida pelo jurista, é a de "conhecer, interpretar e aplicar a norma jurídica, com exatidão aos casos concretos" ^[46]. Salvo engano, o artigo 217, em que pesem seus fatores de ineficácia, permanece vigente e válido no ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual preteri-lo configuraria desprezo aos preceitos jurídicos regentes de nossa sociedade.

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8. Considerações finais

A discussão sobre o crime de sedução suscita inúmeras questões que mereceriam mais atenção. Sua realização, ainda que tomada de grande extensão, não seria capaz de exaurir o assunto. Nossa intenção ao abordar o tema consistiu apenas em levantar alguns questionamentos e propor um debate acerca da eficácia do artigo referente a esse crime. Seria altamente profícua uma pesquisa que se dispusesse a avaliar, com base em dados estatísticos, as circunstâncias, os locais e os períodos nos quais o desuso do mencionado artigo vem ocorrendo. Com tal expediente, acreditamos que essa análise poderia revestir-se de um lastro empírico suficientemente palpável para chancelar as observações que intentamos empreender. Não dispondo dessa possibilidade passamos a fazer considerações finais, mas nem por isso conclusivas.

A ineficácia do artigo 217 deve ser ponderada tomando-se por base as duas condições de configuração delitiva. No que diz respeito à inexperiência, vimos de que modo as informações disseminadas entre jovens são suficientes para solapar, em expressiva medida, a idéia de que há ainda algo de ingênuo a figurar na personalidade delas. Conforme procuramos deixar evidente, as políticas de educação sexual e a forte influência da mídia em muito contribuíram para que isso acontecesse. No entanto, existem outros fatores a serem considerados. Sabemos existir, por exemplo, uma amostragem que não se enquadra nos pressupostos aqui apresentados. Talvez seja possível detectarmos regiões brasileiras ainda não afetadas pela mídia e tampouco pela implementação da educação sexual. Também é preciso levar em conta haver certos preceitos cultivados entre adeptos de determinadas religiões que não facultam aos seus fiéis o acesso aos meios de comunicação, mormente à televisão. A prática de recriminação a esse acesso é extremamente delicada na formação cultural de um indivíduo, tornando sua concepção de mundo alheia ao espírito moderno. À manutenção dessa postura seria perfeitamente desejável a inatualidade dos crimes contra os costumes.

Mas a questão não pode ser cifrada a um aspecto meramente religioso. Há setores da sociedade, assentes em um conservadorismo acentuado, que não anseiam pela compatibilidade entre a normatividade jurídica e o movimento da própria sociedade. A esse respeito, seria conveniente observar que várias decisões de tribunais, quando vêm a lume, irrompem uma diversidade de posições da opinião pública ^[47]. É fato que mesmo os leigos, desprovidos de conhecimentos técnicos sobre os ramos do Direito, acabam por apreciar e valorar as decisões tomadas e, com tal procedimento, concorrem por influir na dinâmica relativa ao mundo jurídico. Esta relação entre a opinião pública e o Direito é repleta de ambivalências e ambigüidades. Contudo, é por meio delas que muitas vezes se pode realizar a análise dos fatores ligados ao descompasso anteriormente referido. Este é, entretanto, assunto que demanda estudo alheio às nossas intenções no momento.

No que respeita à justificável confiança, ainda nutrimos dúvidas que seja possível falar em ineficácia, já que tanto o tempo quanto o espaço – leia-se, neste caso, o meio social – não interferem em sua configuração. Consoante a argumentação anteriormente exposta, a justificável confiança independe das condições de informação sobre a matéria sexual. Eis porque é inexoravelmente atrelada à personalidade individual, não estando, portanto, sujeita às vicissitudes da engrenagem social. Desta forma, sejam quais forem os fatores sociais predominantes em cada época, terá ela a possibilidade de ampla verificação. Com efeito, trata-se de condição senão contraditória, ao menos dissonante em relação à inexperiência.

Esta afirmação leva-nos a refletir sobre a coexistência de duas condições de imputação penal prescritas em uma mesma norma. Se apenas uma delas não é dotada de ineficácia, não seria pertinente sua preservação quando de eventual promulgação de um novo Código Penal? A indagação, assim colocada, poderia ensejar uma série de objeções, induzindo-nos a crer que já não se justifica sua existência em razão da alteração dos costumes. Mas, se essa alteração não é, per se, condição suficiente para revogar uma norma jurídica ^[48], como equacionar a inadequação do artigo 217 no contexto atual? Embora não tenha sido ele revogado formalmente pela Constituição de 1988, não seria razoável estatuir nova norma mantendo a discriminação sexual. Isso, certamente, entraria em contradição com o princípio da isonomia entre os sexos, proclamado pela Carta Magna. Além do mais, esse procedimento repousaria num largo retrocesso das concepções modernas sobre a sexualidade feminina, enquadradas agora em patamar diverso daquele havido na década de 1940. Essas considerações não devem ser negligenciadas por aqueles dispostos a realizar a reforma da legislação penal brasileira ^[49].

A perspectiva norteadora das reflexões aqui apresentadas está assentada na forma pela qual se estabelecem as ligações entre o universo jurídico e a realidade social. Essa interação se faz necessária para que se possa mediar os modos de vida característicos de certos grupos sociais para com o instrumental regulador da coletividade. Ao ter em vista os costumes – categoria na qual se insere o crime de sedução – como centro desse debate, não se pode elidir o fluxo da história como fundamento necessário à transformação do Direito.

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Notas

¹ Art. 217 do Código Penal: "Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior que 14 (quatorze) anos, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança: Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos".

² CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Sociologia Jurídica (Você conhece?). 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pág. 48. A esse respeito, consultar também ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Sociologia do direito: o fenômeno jurídico como fato social. 13. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1996, p. 132.

³ REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 610. Grifos nossos.

⁴ Idem, Ibidem, p. 609. Assinalemos que há normas elaboradas já com previsão de baixa eficácia, mas cuja importância social não poderá ser negligenciada, posto que cumprem uma "função pedagógica". Consultar SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. São Paulo: RT, 2000, p. 59.

⁵ SUPLICY, Marta. "Mulher honesta". Disponível em: <http://www.intelecto.net/cidadania/marta2.htm>.

⁶ A problemática dos crimes contra os costumes também já fora objeto de projeto de lei do Deputado Fernando Gabeira que, em 1995, argumentava: "Nos tempos que correm, com a globalização dos costumes proporcionada através dos meios de comunicação – especialmente a TV, que alcança hoje todos os pontos do País –, já não se justifica manter no Código Penal, tipificadas como crime, condutas que já não são mais reprovadas socialmente. Por isso, o presente projeto destina-se a suprimir os crimes de sedução e de corrupção de menores. (...) Mesmo no interior do País não se pode supor que se preservem a ''inexperiência'' ou ''justificável confiança'' que, dribladas pelos ardis dos amantes, arrastem donzelas à prática de atos que de outro modo elas não realizariam. A linguagem era eventualmente apropriada em 1940, antes do final da 2ª Grande Guerra; mas atualmente a manutenção destes crimes no Código só serve para chantagear pessoas e atulhar ainda mais o Judiciário". Consultar Projeto de lei nº 1.069, de 1995, de autoria do Sr. Fernando Gabeira. Disponível em: <http://www.gabeira.com.br/gabeira/politico/projetodelei/6.html>.

⁷ ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Sociologia do direito. op. cit., p. 67.

⁸ Talvez seja esse o caso do Novo Código Civil, sancionado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso em janeiro de 2002. Por ocasião de sua promulgação, as críticas veiculadas na mídia brasileira, feitas por juristas e advogados, pareciam gozar de um consenso quanto à sua inatualidade. Consultar a esse respeito: "Código Civil já nasce velho e deixa de fora questões atuais". Época. Rio de Janeiro, 17.08.2001.

⁹ CAMPOS, Francisco. "Exposição de motivos da parte especial do Código Penal". In: GOMES, Luiz Flávio. (org.). Código Penal. 4. ed. São Paulo: RT (RT-mini-códigos), 2002, p. 249. Grifos nossos.

¹⁰ Referimo-nos ao termo tradicionalista tal como entendido por Mannheim: "uma atitude psicológica geral que se expressa em diferentes indivíduos como uma tendência a se apegarem ao passado e como temor às inovações". Consultar MANNHEIM, Karl. "O Pensamento Conservador". In: MARTINS, José de Souza. (org.). Introdução crítica à sociologia rural. São Paulo: Hucitec, 1981, p. 102.

¹¹ MEDEIROS, Darcy Campos de. & MOREIRA, Aroldo. Do crime de sedução. Rio de Janeiro; São Paulo: Biblioteca Universitária Freitas Bastos, 1968, p. 29.

¹² Idem, Ibidem, p. 29.

¹³ FIGUERÓ, Mary Neide Damico. Educação Sexual: retomando uma proposta, um desafio. Londrina: UEL, 1996, p. 89.

¹⁴ RIBEIRO, Paulo Rennes Marçal. Educação Sexual além da informação. São Paulo: EPU, 1990, p. 12.

¹⁵ "MEC propõe currículo mínimo para 1º grau". O Estado de São Paulo, 13.12.1996.

¹⁶ "Igreja quer indicar professores para aulas sobre sexo". O Estado de São Paulo, 30.10.1996.

¹⁷ "CNBB critica cartilha sobre educação sexual". O Estado de São Paulo, 26.09.1996.

¹⁸ SUPLICY, Marta. "Educação e Orientação Sexual". In: RIBEIRO, Marcos (org.). Educação sexual: novas idéias, novas conquistas. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1993. p 29.

¹⁹ MORAIS, Regis de. Sociologia jurídica contemporânea. Campinas: Edicamp, 2002, p. 51-52.

²⁰ SERRA, José. "Gravidez precoce: drama sem final feliz". Folha de São Paulo, 25.08.1999.

²¹ "TV e patologia infanto-juvenil". O Estado de São Paulo, 08.09.1999.

²² SERRA, José. "Gravidez precoce: drama sem final feliz", op. cit.

²³ SCAVONE, Míriam. "À luz do dia". Veja. São Paulo, n. 1.629, 22.12.1999.

²⁴ Contudo, seria conveniente notar que, relativamente à programação televisiva, especialistas "acham que as emissoras brasileiras ainda não possuem uma política responsável de prevenção à doença". Cf. "Especialistas em Aids criticam a programação". Folha de São Paulo, 01.12.2002.

²⁵ PARKER, Richard. Corpos, prazeres e paixões: a cultura sexual no Brasil contemporâneo. Trad. Maria Therezinha M. Cavallari. São Paulo: Best Seller, s/data, p. 147. Ainda sobre esse ponto, o ator nos fala sobre irrupção de uma nova postura que visava discutir publicamente a sexualidade. Vejamos: "Em livros e revistas, no rádio e na televisão, em anfiteatros de conferências em universidades e em cafés chiques, um repensamento da vida sexual tornou-se parte de um discurso mais amplo da vida social no Brasil contemporâneo e os preconceitos e estereótipos do passado têm sido cada vez mais confrontados com as mudanças do padrão da vida moderna. Problemas complicados que antes eram discutidos apenas no isolamento do confessionário católico ou, mais tarde, nas anotações dos médicos, foram abordados não apenas nos debates dos sexologistas ou dos educadores sexuais profissionais, mas também na conversa de um público muito maior". Idem, Ibidem, p. 148.

²⁶ Cf. ORTIZ, Renato. Mundialização e cultura. São Paulo: Brasiliense, 1994, p. 106.

²⁷ A esse respeito, também poderíamos notar, a título de ilustração, a forte influência dos meios de comunicação sobre a informação política de analfabetos. Dalmo de Abreu Dallari assinala que as restrições ao exercício de voto para os analfabetos já não fazem sentido, contra elas, alega-se "que atualmente, sobretudo como largo uso de rádios de pilha, que levam a informação mesmo durante o período de trabalho e até onde não existe energia elétrica, ficou superado o problema das informações. Em muitos lugares demonstrou-se que os veículos escritos de divulgação não são os de maior penetração, mesmo entre as camadas de maior nível de instrução. O largo uso da televisão como veículo de divulgação de informações políticas ampliou consideravelmente a possibilidade de comunicação com os eleitores sem recurso à leitura". Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 186.

²⁸ SUPLICY, Marta. "Educação sexual nas escolas". O Estado de São Paulo, 22.10.1996.

²⁹ MENDRAS, Henri. A cidade e o campo. In: QUEIROZ, Maria Isaura Pereira de. (org.). Sociologia rural. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1969, p. 35. Grifos nossos.

³⁰ Idem, Ibidem, p. 39.

³¹ O aspecto sobejamente relativo das culturas é ponto basilar da questão de que ora nos ocupamos. A despeito da oposição mencionada, sabemos que em certas condições há uma subsunção da cultura rural pela urbana. Contudo, nem sempre isso significa que haja uma supressão dos valores morais. Uma tal interpretação indicaria, de modo inequívoco, a confusão entre cultura e moral.

³² Nelson Hungria exemplifica bem este ponto: "A conduta da ofendida deve ser apreciada em relação ao meio social em que vive. Assim, a donzela que se exibe seminua nas praias de banho de Copacabana não é uma impudica, do mesmo modo que não o é a rapariga de condição inferior que, por exemplo, freqüenta as chamadas ''gafieiras'' (clubes de dança do troisième dessous), pois que, num e noutro caso, não ofendem a moral do grupo social a que pertencem". Cf. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume III. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 163.

³³ Nelson Hungria faz, sobre esse ponto, os seguintes apontamentos: "Para evitar uma sofística amplitude do conceito de sedução, o legislador de 40 entendeu de bom aviso acrescentar limitativamente à frase ''seduzir mulher virgem, etc.'' a cláusula ''aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança''. Inspirou-se a tal respeito no art. 196 do Código suíço (texto francês): (...). Enquanto o texto francês do Código helvético coincide, na essência, com o texto italiano, inexplicavelmente, o texto alemão coloca entre as palavras ''inexperiência'' (Unerfahrenheit) e ''confiança'' (Vertrauen) a copulativa ''e'', ao invés da disjuntiva ''ou''. (...) Costa e Silva, em crítica ao texto que veio a constituir o art. 217, ora comentado, impugnou a fórmula em questão, porque, além de incompleta, era dispensável (...) Assim, em face do Código, a sedução como meio moral do crime que dela recebe o nome, além do subentendido pressuposto da honestidade da menor, fica expressamente condicionada à inexperiência ou justificável confiança desta". Cf. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. op. cit., p. 161-162.

³⁴ "Confiança". Verbete do Dicionário Aurélio Eletrônico. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998.

³⁵ Cf. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. op. cit., p. 163.

³⁶ Tal afirmativa vem a corroborar a idéia de que ambas as condições impostas pelo artigo para a condenação do agente não têm relação de interdependência. Veja-se, a título de ilustração, o seguinte acórdão: "Ainda que a vítima possa ser considerada experiente, desde que se observem condições objetivas para criar uma justificável confiança no acusado, se em face disso a ele se entrega sexualmente, caracterizada estará a sedução. É que nos termos do art. 217 do CP, basta um dos requisitos – inexperiência ou justificável confiança – para que se verifique o elemento moral do delito" (RT 490/311).

³⁷ HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. op. cit., p. 163-164.

³⁸ Beni Carvalho faz argutas observações sobre o assunto: "Quanto à justificável confiança, encerra a expressão uma fórmula vaga, maleável, capaz de servir a critérios opostos. Além disso, cumpre indagar: quem decidirá sobre essa justificável confiança? O julgador? Mas a ninguém é lícito decidir sobre se dado indivíduo pode, ou não, inspirar confiança a um terceiro. Seria invadir o foro íntimo, penetrar, discricionariamente, no campo psicológico alheio, submetê-lo a uma análise impossível". CARVALHO, Beni. Apud. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. op. cit., p. 163.

³⁹ Apud. GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais; estupro, atentado violento ao pudor, sedução, e corrupção de menores. 5. ed. Com notas do Desembargador Paulo Dourado de Gusmão e jurisprudência com base no Código Penal de 1940. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981, p. 223.

⁴⁰ Referimo-nos ao art. 5º, inc. I, que prevê: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição".

⁴¹ ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assédio sexual. Edição condensada. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 59.

⁴² DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. op. cit., p. 202-203.

⁴³ KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 58.

⁴⁴ Embora o título da lei diga respeito ao Código Civil, sabemos que seu escopo é muito mais amplo. É o que nos mostra Maria Helena Diniz: "Na verdade, é uma lei de introdução às leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação. Trata-se de uma norma preliminar à totalidade do ordenamento jurídico". Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 01. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 57-58. Grifos nossos.

⁴⁵ Ao expor a problemática da revogação do artigo 217 do Código Penal, Luiza Nagib Eluf deixa claro tratar-se de convicção. Cf. ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assédio sexual, op. cit., p. 63.

⁴⁶ MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 519. Grifos nossos.

⁴⁷ Citemos, como exemplo, o polêmico habeas corpus redigido por Marco Aurélio de Mello, Ministro do STF, acerca de um caso de estupro, julgado em 1996. Por ocasião da publicação da notícia no jornal O Estado de São Paulo, vários foram os leitores que não se furtaram a manifestar insatisfação. Via de regra, suas opiniões não levavam em consideração a interpretação do caso conforme o contexto social no qual ocorreu.

⁴⁸ Neste sentido, "os costumes têm, na evolução social, um acentuado caráter de variabilidade decorrente ora dos vícios e imperfeições humanas, ora de invencíveis realidades econômico-sociais, que podem conflitar com a lei, sem se traduzir em revogação desta por aqueles". Cf. MEDEIROS, Darcy Campos de. & MOREIRA, Aroldo. Do crime de sedução. op. cit., p. 29.

⁴⁹ Acerca de considerações gerais relativas ao assunto, consultar PIOVESAN, Flavia e PIMENTEL, Silvia. "A necessidade de reformar o Código Penal". Folha de São Paulo, 06.02.2003.