Compliance: a busca pela efetividade das políticas preventivas no combate à criminalidade econômica

RESUMO: O presente artigo tem como finalidade realizar uma análise crítica acerca dos principais desafios enfrentados pelos programas de Compliance, no que se refere a sua implantação no cenário empresarial brasileiro, bem como a busca por sua efetividade no combate aos crimes econômicos. Para tanto, estabeleceu-se um corte metodológico junto a esta espécie de crime, buscando enfatizar a influência da adoção de procedimentos preventivos na conjuntura da criminalidade econômica empresarial. Incialmente, realizou-se uma breve abordagem a respeito do conceito e abrangência do denominado Compliance, importante instrumento de prevenção e detecção de desvios de conduta. Em paralelo, expuseram-se elementos essenciais para a estruturação de um programa efetivo. Por fim, dentre os objetivos desses sistemas de prevenção, o artigo centrou-se na análise de seu propósito em evitar a imputação penal aos administradores e à própria empresa. Evidenciou-se, assim, que impor “deveres de Compliance” representa um grande avanço na legislação pátria. No entanto, ainda há percalços a serem enfrentados. Existem pontos falhos nas Leis Extravagantes que precisam ser sanados a fim de se proporcionar um maior estímulo à adoção de medidas preventivas de controle interno, e, desse modo, favorecer uma cultura de Compliance no Brasil.

PALAVRAS-CHAVE: Compliance; Efetividade do Compliance; Crimes econômicos; Instrumento de prevenção.

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1 Introdução

É sabedouro que hodiernamente tornou-se corriqueiro – para não dizer banal – a prática e divulgação dos denominados “Crimes Econômicos”. Paralelamente a esse contexto, a amplitude e abrangência dessa modalidade criminal, juntamente com seus reflexos no cenário socioeconômico, tem ensejado a busca por uma persecução penal mais efetiva. É nesse diapasão que se visualiza a crescente edição de Leis Especiais no ordenamento jurídico brasileiro visando à tipificação de condutas contrárias à ordem econômica, bem como à implementação de mecanismos e procedimentos de prevenção, detecção e remediação dessas condutas ilícitas.

Cabe ressaltar, preliminarmente, que não há uma definição legal sobre o que seriam “Crimes Econômicos”, tornando-se necessário se valer da doutrina e da jurisprudência para construir a sua conceituação. Nesse sentido, seguindo as lições Luciano Feldens,[1] citando Francisco Muñoz Conde, “o delito econômico em sentido estrito é a infração jurídico-penal que lesiona ou coloca em perigo a ordem econômica, assim entendida como regulação jurídica do intervencionismo estatal na economia de um país”. 

Trazendo uma abordagem mais ampla dessa modalidade criminal, entende-se que esta engloba delitos de caráter “supraindividual”, isto é, que atingem não somente a esfera do particular, mas refletem negativamente sobre toda a sociedade. Nesse sentido, compreende-se que os crimes econômicos possuem caráter difuso, múltiplo e indeterminado quanto às vítimas, acarretando, ainda, ampla danosidade material e social à coletividade.[2]

Vale recordar que a ordem econômica é um bem jurídico fundamental, estando prevista constitucionalmente nos artigos 170 e 173, §4º da Constituição da República Federativa do Brasil[3]. Assim, tendo em vista o caráter fundamental da ordem econômica, bem como os reflexos danosos dos delitos econômicos a esta esfera e, sobretudo, para a sociedade de um modo geral, verifica-se o aumento gradativo de legislações extravagantes voltadas ao Direito Penal Econômico. Estas objetivam, a primeiro plano, desestimular e prevenir a prática de crimes dessa natureza e, conjuntamente, assegurar a efetiva repressão de condutas lesivas à ordem econômica.

Neste ínterim, cabe aqui estabelecer um corte metodológico junto aos crimes econômicos, buscando enfatizar a conjuntura da criminalidade econômica empresarial. É, sobretudo, dentro desse contexto que se vislumbra o incentivo à adoção de mecanismos de prevenção a essa espécie de delitos.

Dentro das políticas preventivas que o ordenamento jurídico brasileiro tem incentivado e exigido por meio de Lei Especiais, tem-se a ideia de deveres de cuidados e de colaboração com investigações impostos aos agentes do mercado financeiro. Tais encargos são evidenciados, especificamente no Brasil, com o advento da Lei n.º 9.613, de 1998 (“Lei de Lavagem de Dinheiro”) hoje com a redação da Lei nº 12.683, de 2012, bem como pela Lei n.º 12.846, de 2013 (“Lei de Anticorrupção”).

Diante dessa concepção de deveres de cuidados e de colaboração a serem observados pelos agentes do mercado financeiro, vem ganhando maior notoriedade e implantação no cenário econômico do Brasil os programas de “Compliance” e seus procedimentos de cunho preventivo, figura esta a que é reservada abordagem específica no decorrer deste artigo.

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3 Conceito e Abrangência do Compliance

A expressão “Compliance” possui origem no verbo da língua inglesa “to comply”, o qual deriva da noção de “conformação”, “adequação”, “cumprimento”.[4] No campo dos negócios, essa terminologia vem sendo adotada, em um aspecto genérico, para se referir  ao dever de estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da empresa. Relaciona-se à elaboração de mecanismos destinados à implementação de práticas de cunho preventivo por meio da adoção de procedimentos de controle interno.

A título de localização histórica, vale ressaltar que o movimento de adesão aos programas de “Compliance” somente ganhou forças nas últimas décadas. Em primeiro plano, foi impulsionado no cenário global por meio da aplicação de legislações anticorrupção de modo mais rigoroso. Exemplos de destaques que caracterizam tal cenário foram: a promulgação do Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”), nos Estados Unidos (1977), e a edição do UK Bribery Act, no Reino Unido (2011). A partir dessas medidas de endurecimento em nível internacional é que se passou a visualizar a gradativa criação de novas legislações em diversos países visando combater a criminalidade econômica, como é o caso do Brasil.

Em decorrência desse contexto, as consequências trazidas às pessoas físicas e jurídicas pelo descumprimento de exigências legais na seara econômica têm sido cada vez mais expressivas, de modo a tornar o Compliance “uma necessidade praticamente inevitável”.[5] Desta feita, há um crescente investimento por parte das empresas “no desenvolvimento de estruturas e programas de Compliance voltados à prevenção e à detecção de desvios de conduta, bem como na remediação de eventuais problemas identificados”.[6]

Tal postura objetiva “diminuir riscos de infrações, mediante a estrita obediência aos padrões legais e regulamentos aplicáveis a cada atividade desenvolvida no âmbito empresarial”.[7] Nos termos de Bruno Carneiro Maeda, Compliance se associa aos “esforços adotados pela iniciativa privada para garantir o cumprimento de exigências legais e regulamentares relacionadas às suas atividades e observar princípios de ética e integridade corporativa”.[8]

Em um aspecto mais específico, o programa de Compliance tem como um de suas finalidades evitar a imputação penal aos administradores e à própria empresa. Para isto, lança-se mão de uma variada gama de condutas objetivando reduzir os riscos da atividade empresarial, por meio de um sistema de controle e fiscalização internos.

Conforme Giovani Agostini Saavedra, compreende-se o Compliance como o “estudo dos controles internos e de outras medidas que podem ser adotadas em empresas e instituições financeiras com o fim de prevenção de crimes”.[9] Ainda na esteira de Saavedra, a estrita observância aos deveres de Compliance favorece uma efetiva atuação preventiva em face à prática de delitos.

Ao lado desse caráter preventivo, considera-se o Compliance como um instrumento que favorece significativamente a repressão de condutas ilícitas no âmbito empresarial. Sendo assim, naqueles casos em que a prevenção não tenha sido suficiente, possibilita-se a devida responsabilização da pessoa jurídica.

Restou evidente que a função preventiva é a característica central do Compliance. No entanto, é preciso frisar que essa prevenção se distingue daquela que se enquadra como fundamento da pena. Quando se trata de Compliance, objetiva-se a prevenção anterior ao crime, de modo a evitar a sua ocorrência e, por conseguinte, que as penas sejam aplicadas.

Em contrapartida, quando se trata de prevenção como fundamento da pena, no Direito Penal tradicional, faz-se alusão a algo “post delictum”, ou seja, após a prática delitiva, na medida em que, nesse âmbito, não há pena sem um crime anterior. Vale registrar as lições de Saavedra:

“Diferentemente do Direito Penal tradicional, que está habituado a trabalhar na análise ex post de crimes, ou seja, na análise de condutas comissivas ou omissivas que já violaram, de forma direta ou indireta algum bem jurídico digno da tutela penal, o Criminal Compliance trata o mesmo fenômeno a partir de uma análise ex ante, ou seja, de uma análise de controles internos e da medidas que podem prevenir uma persecução penal da empresa ou instituição financeira”.[10]

Na conjuntura do Compliance, “trabalha-se com a prevenção da infração em si mesma”.[11] Sendo assim, “foge à tradicional abordagem punitiva pós-delitual, com foco em intimidação e neutralização para migrar para um modelo que se sustenta em fórmulas de dissuasão e contramotivação”.[12]

Como se pôde observar, o Compliance ergue-se no cenário mundial diante do crescente aparato penal repressivo aos ilícitos na esfera econômica. Em outras palavras, irrompe-se no “seio do temor quanto à incidência em infrações e as respectivas consequências para a empresa e seus administradores ou funcionários”,[13] sendo, por isso, cada vez mais adotado como instrumento preventivo nos modelos empresariais contemporâneos.

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4 Estrutura Essencial para um Compliance efetivo

É preciso ter em mente que, assim como qualquer instrumento criminal de caráter preventivo, o Compliance não tem capacidade de impedir de forma absoluta a ocorrência de delitos. O que se busca é que as empresas que adotem programas deste cunho partam de uma perspectiva realista, não esperando promover um “risco zero” de violações, mas sim que se esforcem ao máximo para diminuir a probabilidade de seus acontecimentos. Isto porque a finalidade alcançável de um programa de Compliance engloba, na realidade, a clara demonstração de que a empresa “incentiva as condutas adequadas ao Direito e repudia as práticas ilícitas, visando sempre sua apuração no âmbito interno a fim de extirpá-las tão logo detectadas”.[14]

Em paralelo, há que se ressaltar que o Compliance não pode se reduzir a um “programa de papel”,[15] isto é, não deve funcionar como uma manobra objetivando transmitir uma falsa preocupação da empresa com a legalidade empresarial.[16] Não pode, ainda, representar “cortina de fumaça” a fim de ofuscar práticas ilícitas na realidade incentivadas na empresa,[17] o que o transformaria em um instrumento de institucionalização da impunidade criando mecanismos que impeçam a detecção pelos órgãos estatais de investigação.

 É preciso que haja um real comprometimento da empresa, pautando-se por uma postura comprovadamente diligente e vigilante. A empresa ou instituição financeira deve buscar seriamente implantar um sistema efetivo de Compliance e, com isso, possibilitar a prevenção de uma eventual persecução penal. Mas é dentro desse contexto que se questiona: como tornar o Compliance um programa de prevenção efetivo objetivando impedir a manutenção da criminalidade econômica no âmbito empresarial?

Do ponto de vista técnico-estrutural, apesar de não existir fórmula única, salienta-se que para alcançar tal escopo, o programa de Compliance deve ser dotado de certos elementos que, concatenados, sejam capazes de fundar um sistema eficiente para a prevenção da prática de crimes econômicos. Quanto a isto, destacamos a sistemática adotada por Bruno Carneiro Maeda,[18] a qual indica cinco aspectos centrais e seus elementos para a implantação de um Compliance efetivo. São eles: (1) Suporte da Administração e Liderança; (2) Mapeamento e Análise de Riscos; (3) Políticas, Controles e Procedimentos; (4) Comunicação e Treinamento; e (5) Monitoramento, Auditoria e Remediação.

O primeiro aspecto – (1) Suporte da Administração e Liderança – pode ser considerado principal fator para o sucesso do programa de Compliance, principalmente quando relacionado ao combate aos crimes econômicos. Consiste ele na:

“necessidade de uma mensagem clara e inequívoca constantemente transmitida pelos mais altos níveis de organização [...], no sentido de que a empresa está plenamente comprometida com o desenvolvimento de negócios pautados por princípios sólidos de integridade corporativa”.[19]

Em outras palavras, a administração da empresa deve, reiteradamente, expor e reforçar seu compromisso com o cumprimento de normas legais e éticas em suas atividades, difundindo a mensagem de não aceitação de práticas contrárias a estes valores, nem mesmo quando benéficas aos negócios da empresa. Neste ponto, pertinente a observação de que devem também as lideranças locais estar alinhadas ao programa de Compliance. Isso porque a essas lideranças cabe o papel de reafirmar a mensagem da alta administração, de modo que esta “não seja percebida como mero discurso ou formalidade, distante ou não aplicável à realidade local”.[20]

Além disso, o “suporte” a que nos referimos não se limita à disseminação da supracitada mensagem, mas sim deve consistir na promoção de auxílio concreto para a formação do programa de Compliance. A administração da empresa deve promover a manutenção deste programa, sendo responsável pela disponibilização dos recursos necessários, entre eles profissionais devidamente treinados para sua execução. Quanto a estes, Maeda afirma:

“Não necessariamente tais profissionais terão que ser dedicados exclusivamente a essa função, sendo importante, contudo, que tenham condições de contribuir de modo efetivo com a função do Compliance, recebendo treinamento adequado, tendo independência com relação às funções mais significativamente expostas a riscos, dispondo de recursos apropriados (inclusive tempo) e tendo comunicação direta com a função central de Compliance, seja nas matrizes ou em escritórios nacionais ou regionais”.[21]

O segundo aspecto, denominado (2) Mapeamento e Análise de Riscos, está intrinsecamente ligado ao caráter preventivo do Compliance no combate aos crimes econômicos. Em síntese, guarda relação com o dever deste tipo de programa em adotar medidas no sentido de mapear os setores de atividade da empresa, bem como avaliar os riscos dessas respectivas áreas, de modo a antever aquelas mais vulneráveis à ocorrência de práticas antiéticas ou ilícitas. Estes procedimentos são imprescindíveis para a efetividade da prevenção de atos antijurídicos no âmbito interno da empresa, afinal, permitem que o programa de Compliance concentre maior investimento e atuação voltados para as áreas de alto risco, enquanto mantém postura mais amena para as áreas cujo risco do cometimento de ilícitos seja menor.

Cumpre ressaltar, no entanto, que esta análise de risco deve ser promovida regularmente e periodicamente, conduzida por profissionais qualificados em investigação e prevenção, levando em conta riscos tanto internos quanto externos à empresa. Maeda afirma que a empresa deve contar com um “processo claramente estabelecido, regular e sistemático, e não apenas ocasional e eventual”.[22]

O terceiro aspecto estrutural – (3) Políticas, Controles e Procedimentos – guarda relação com o fato de que, para implantação de um Compliance efetivo, deve haver o estabelecimento de regras, controles e procedimentos que tenham como objetivo minimizar a possibilidade da ocorrência de práticas ilícitas. Ressalta-se aqui que estes programas preventivos não podem se contentar com a criação dos chamados códigos de condutas, já amplamente utilizados no âmbito empresarial. Maeda pondera da seguinte maneira:

“Ao passo que códigos de conduta devem estabelecer, de forma simples, clara e inequívoca, os valores e princípios éticos da empresa, incluindo a não tolerância a qualquer forma de corrupção, programas de Compliance efetivos demandam um conjunto mais amplo de políticas e, principalmente, de controles e procedimentos para a mitigação de riscos”.[23]

A postura essencial para garantia da efetividade do Compliance envolve políticas de incentivos e medidas disciplinares concretas, bem como “manutenção de controles internos eficazes e registros contábeis precisos e a possibilidade de serem realizadas denúncias de violações de forma confidencial, sem retaliação”.[24]

Aliás, observação pertinente ao presente aspecto reside no fato de que os procedimentos devem ser específicos, suscetíveis a revisões periódicas, não podendo resultar em meras obrigações burocráticas. Nesse sentido entende Maeda, in verbis:

“[...] programas de Compliance efetivos devem contemplar procedimentos específicos que permitam à empresa analisar e avaliar tais riscos de modo adequado. É importante que tais procedimentos sejam claramente estabelecidos e formalmente implementados, de modo a destacar sua aplicação sistemática e estruturada.”[25]

Observar-se-á que o presente aspecto tem grande relevância na discussão quanto à possibilidade de mitigação da responsabilidade da pessoa jurídica nor crimes de corrupção.  A adoção de políticas, controles e procedimentos adequados representa um dos requisitos já previstos em legislações estrangeiras para consideração da conduta da empresa como diligente, o que em certos casos pode chegar a isentá-la de eventual responsabilidade penal.

O quarto aspecto, (4) Comunicação e Treinamento, constitui o penúltimo elemento que entendemos ser essencial para um programa de Compliance efetivo. Tal componente relaciona-se à necessidade da existência de uma efetiva comunicação das políticas e procedimentos, de modo a garantir um amplo entendimento por parte de todos os destinatários deste tipo de programa.

Quanto à comunicação, Maeda afirma que esta deve ser “clara e inequívoca dos princípios e valores éticos da empresa”.[26] É imprescindível que a cultura de Compliance seja difundida entre empregados e terceiros, atingindo todos os níveis da empresa, de modo a reforçar a exposição do “Compromisso e Suporte da Administração” (primeiro aspecto tratado no presente tópico).

Os treinamentos, por sua vez, são de grande valia para “suprir quaisquer lacunas de entendimento a respeito de normas legais aplicáveis ou das políticas internas da empresa”.[27] O programa de Compliance efetivo é aquele que, cumprindo todos os aspectos anteriores, oferece treinamentos relacionados à prevenção da corrupção e dos crimes econômicos em geral, sem deixar de se basear nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade quanto aos riscos específicos de cada empresa. Aliás, o ideal é que os treinamentos adotem o idioma local, sendo “preferencialmente ministrados por profissionais especializados e levando em consideração aspectos legais e culturais de cada localidade”.[28] 

Finalmente, o aspecto (5) Monitoramento, Auditoria e Remediação consubstancia-se em medidas de fiscalização, de modo a verificar se os destinatários do programa de Compliance estão cumprindo-o, bem como da adoção de respostas adequadas nos casos de violações ou falhas. Este programa deve prever procedimentos disciplinares adequados aos empregados que venham a cometer atos antiéticos ou ilícitos, bem como medidas para modificação dos procedimentos e controles que falharam na prevenção desta eventual violação.

Bruno Maeda, autor que embasou a sistemática aqui proposta, sintetiza este último aspecto da seguinte maneira:

“Por um lado, o monitoramento se refere, essencialmente, ao esforço de supervisão para identificar e detectar problemas de Compliance o mais cedo possível, agindo rapidamente para corrigí-los. Por outro lado, a auditoria constitui uma revisão mais específica sobre determinados componentes do programa ou sobre regiões ou mercados específicos.”[29]

Partindo disso, destaca-se como principal medida a ser tomada a implantação de um canal de comunicação de denúncias e suspeitas, de forma confidencial. Tal canal, tendo compromisso na preservação da confidencialidade do denunciante, acaba por incentivar os empregados a levarem a ocorrência de infrações ao conhecimento da administração da empresa. Isto representa um grande auxílio no monitoramento de práticas ilícitas dentro do âmbito empresarial. Aliás, outra medida de destaque seria a realização de entrevistas de desligamento dos empregados, com o intuito de detectar possíveis crimes econômicos cometidos internamente na empresa, uma vez que se presume que o ex-funcionário tende a cooperar com denúncias ante a impossibilidade de eventuais prejuízos dado o término de seu vínculo empregatício com a empresa.  

Por derradeiro, ante a exposição dos elementos essenciais para a estruturação de um Compliance efetivo, cumpre ressalvar que a adoção dos procedimentos e medidas englobados pelos supracitados aspectos não deve resultar em excessiva burocratização e onerosidade à pessoa jurídica, mas sim observar também regras de razoabilidade e proporcionalidade.  Como se verá adiante, os maiores óbices à adoção das políticas de Compliance no âmbito empresarial brasileiro estão intrinsicamente relacionados ao custo e à falta de incentivos legalmente previstos. Logo, o que deve se buscar é a implementação de programas que sejam simultaneamente efetivos, economicamente eficientes e viáveis.[30]

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5 Os desafios do Compliance na busca por sua efetividade

É notório que a incidência da lei penal em face da pessoa jurídica pode implicar um gasto tão grande - quiçá maior – quanto àquele destinado ao investimento e à estruturação do programa de Compliance. Ao mesmo tempo, não há como deixar de se considerar que o alto custo, ainda assim, representa um entrave à efetiva implantação desse sistema. Tal aspecto, aliado aos procedimentos excessivamente burocráticos e à insuficiência de incentivos legislativos, consistem em grandes óbices à concretização do Compliance no âmbito empresarial brasileiro.

No que se refere à insuficiência de incentivos legislativos, entende-se que apesar de toda a noção de prevenção da responsabilidade da pessoa jurídica trazida pelo Compliance, e aqui explanada, o que se vê, na prática, é que somente ocorrerá um maior estímulo das empresas, e a consequente veiculação efetiva do programa, se estiverem claros os benefícios que a elas serão concedidos. Nesse sentido, seguem-se as brilhantes palavras de Maeda:

“Deve-se especificar objetivamente o benefício conferido às empresas que tiverem um programa de compliance efetivo. Na medida em que a implementação de um programa de compliance acarreta custos, a indicação objetiva dos benefícios para as empresas que possuírem programas efetivos proporcionaria maior segurança jurídica e potencializaria os incentivos para que um maior número de empresas venha a implementá-los.”[31]

Dentro desse contexto, tomando como parâmetro as legislações estrangeiras, não há como deixar de considerar que a opção legislativa brasileira, no que tange ao combate aos crimes econômicos, não prevê incentivos claros à adoção do referido programa preventivo. Considera-se que esta deficiente conjuntura configura um entrave à instauração de uma cultura de utilização do “Criminal Compliance” dentro do território pátrio.

No que tange ao cenário internacional, destaca-se, brevemente, alguns aspectos relevantes de legislações estrangeiras referentes ao Compliance, sem intenção de esgotar a análise destas. Primeiramente, cabe expor o exemplo americano caracterizado pelo Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, instrumento voltado para o combate à corrupção internacional.

Neste ínterim, a constatação da existência do sistema de Compliance configura um fator a ser considerado no momento de aplicação das sanções, sendo previsto de modo expresso nas diretrizes conhecidas como Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, em sua versão revisada e publicada no ano de 2006. Nessa senda, considera-se o reconhecimento da utilização de programas de Compliance pela empresa como um importante fator de mitigação e, em determinados casos, até mesmo de completa exclusão da responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Trata-se de concessão de “crédito” às empresas que possuíam o programa anteriormente à ocorrência das violações, mediante a análise da efetividade do mesmo, isto é, se “está estruturado de forma adequada para alcançar a máxima eficiência na prevenção e detecção de condutas indevidas [...], bem como se a administração da empresa está, de fato, implementando tal programa”.[32] Assim, estabeleceu-se, no documento denominado U.S. Sentencing Guidelines, fatores para a mitigação da responsabilidade da pessoa jurídica, como a existência de programas de Compliance efetivos, e a cooperação com as autoridades. Observa-se que o referido diploma não só prevê elementos mínimos para que programas de Compliance sejam considerados efetivos, como também estabelece montantes de redução da sanção penal imputada à empresa.

Muito embora o exemplo americano já represente um importante avanço em termos de estímulo à implantação efetiva do Compliance, vale destacar a recente e pertinente legislação instaurada no Reino Unido, em 2011: o UK Bribery Act, também voltado para o combate à corrupção. De acordo com Maeda, tal diploma reconhece de modo expresso a existência de “procedimentos adequados”, os quais devem ser utilizados antes da prática do ato ilícito, dotados da finalidade de prevenir a violação, como uma defesa absoluta, sendo capaz de isentar a responsabilidade da empresa.[33] Assim,

“caso a empresa demonstre que possuía ‘procedimentos adequados’ para prevenir a prática das condutas ilícitas tratadas no UK Bribery Act [...] por seus empregados ou por qualquer outro terceiro a ela associado, a empresa pode se isentar integralmente de responsabilidade pela ‘falha em prevenir a corrupção’.”[34]

Evidencia-se, nesse sentido, que os exemplos práticos apresentados no âmbito internacional constatam que a objetiva especificação de benefícios conferidos às empresas com Compliance efetivo serviu para “incentivar de modo substancial que mais empresas adotassem posturas proativas na implementação de programas de Compliance em suas organizações”.[35]

Ocorre que, no Brasil, como já mencionado, há um cenário de insuficiência de objetividade dos incentivos legislativos à implantação do Compliance. Em um aspecto mais específico, o que se vê é a estruturação de legislações em que não se verifica o estabelecimento de diretrizes indicando quais elementos devem existir nos referidos programas, a fim de que estes sejam capazes de proporcionar benefícios para as empresas. Além disso, não se constata a existência de disposição clara sobre a extensão do benefício que poderá ser obtido. Demonstrar-se-á tais afirmações expondo pontos específicos da Lei n.º 9.613, de 1998, hoje com a redação da Lei n.º 12.683, de 2012 (“Lei de Lavagem de Dinheiro”), bem como da Lei n.º 12.846, de 2013 (“Lei de Anticorrupção”).

A Lei nº 9.613/98, com nova redação dada pela Lei n.º 12.683/12, “dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências”.[36] Tal legislação impõe aos obrigados aludidos em seu artigo 9º (em geral instituições responsáveis pela administração de recursos ou que lidam com um grande volume de quantias de valores) uma série de deveres de atenção e cooperação.[37] Dentre eles, está a obrigatoriedade da adoção de “políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações”, previsto em seu artigo 10,[38] o qual remete à ideia de Compliance.

Tal dever deve ser seguido sob pena de responsabilização administrativa, conforme dispõe o artigo 12[39] da referida lei. Contudo, analisando-se de modo integral esta legislação, verifica-se que nada dispõe sobre a possibilidade de se levar em consideração o cumprimento desses procedimentos e controles internos na aplicação das sanções. Desta forma, não há previsão de eventual concessão de benefícios pela implantação efetiva dos programas de Compliance.

Apesar de não terem sido explanados aqui cada dever imposto pela Lei nº 9.613/98, com nova redação dada pela Lei n.º 12.683/12, em seu artigo 10, vale destacar, brevemente, o descompasso entre a realidade econômica e empresarial brasileira, bem como a grande abrangência e rigor dos deveres impostos por essa legislação. Entende-se que representam uma desfavorável burocratização dos procedimentos a serem realizados pelas empresas. Nesses termos, registra-se que

“inúmeras empresas não teriam condições de se aparelhar suficientemente para obediências das disposições legais, fato que, além de inviabilizar sua sobrevivência empresarial, ainda imputaria responsabilidade à pessoa jurídica e aos seus diretores e gestores.”[40]

Em paralelo, a Lei n.º 12.846, de 2013 (“Lei de Anticorrupção”),  “dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências”.[41] Nesse contexto, prevê como fator a ser levado em consideração na aplicação das sanções, dentre outros, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.[42] No entanto, apesar de haver essa previsão de que será levado em consideração na aplicação das sanções a existência de sistema de controle interno – o que para nós compreende o programa de Compliance – nota-se novamente que não há especificação de modo objetivo do benefício a ser conferido às empresas.

Diante disso, postula-se que, primeiramente, deve haver o estabelecimento de diretrizes indicando quais elementos devem existir nos programas de Compliance, a fim de que estes possibilitem benefícios para as empresas. A existência de tal parâmetro visa conferir maior segurança jurídica para as instituições empresariais, visto que se permitirá ter conhecimento do que delas se espera. Ao mesmo tempo, favorecerá a redução do risco de que programas não efetivos sejam indevidamente beneficiados, não permitindo que empresas que não estejam de fato comprometidas com a prevenção gozem de eventual mitigação ou isenção de responsabilidade.

Paralelamente, é também importante que existam disposições claras a respeito da extensão do benefício que poderá ser obtido com a implantação do Compliance. A indicação objetiva aqui visada, na esteira das legislações estrangeiras, é a determinação do benefício, ou seja, se ele chegará a isentar integralmente a responsabilidade da empresa, ou se consistirá em um fator de mitigação. Neste último caso, especificamente, julga-se necessário o pré-estabelecimento de um limite de redução da penalidade aplicada.

Por todo o exposto, entende-se que as deficiências aqui tratadas enquadram-se como um grande desafio para a solidificação da cultura de Compliance no âmbito empresarial brasileiro. Desafio este que, ao nosso ver, deve ser superado. Entende-se, assim, que, por meio da indicação de quais elementos devem existir nos programas de Compliance, aliado à existência de disposição clara sobre a extensão do benefício que poderá ser obtido, proporcionar-se-ia um grande estímulo para as empresas implantarem os referidos procedimentos, favorecendo-se, ao mesmo tempo, a efetividade dessas políticas preventivas.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se que embora crescente a importância dos chamados programas de Compliance no cenário empresarial global, há ainda desafios para que estes sistemas preventivos firmem-se no “front” de combate aos crimes econômicos, principalmente quando se trata do âmbito brasileiro.

Em primeiro lugar, quanto ao frequente questionamento a respeito de critérios para identificação de um programa efetivo de Compliance, merecem destaque os cinco aspectos considerados por nós como essenciais para sua estruturação de modo mais eficaz. No entanto, leviano seria deixar de considerar que a adoção integral dos elementos aqui destacados importa alto custo às empresas, por isso cumpre afirmar que a estrutura proposta não consiste em molde obrigatório a ser seguido, mas sim um parâmetro do qual podem derivar os questionados critérios. Aliás, conforme já ponderado, considera-se crucial a observância de critérios de razoabilidade e proporcionalidade por parte da empresa na implementação do programa aqui tratado.

Em segundo, restou evidente que, no Brasil, o grande obstáculo à busca pela eficiência das políticas preventivas, especificamente o Compliance, permeia questões legislativas. A ausência de especificação dos benefícios concedidos às empresas que adotam o programa de Compliance, somados à falta de objetividade do alcance desses benefícios, demonstra o atraso da legislação brasileira frente a normas estrangeiras de combate à corrupção, como o FCPA e o Uk Bribery Act.

 Desta forma, cientes do potencial preventivo que um programa de Compliance efetivo pode alcançar – e já alcança dentro de grandes empresas instaladas no Brasil– reconhece-se a relevância da introdução de uma cultura de Compliance no âmbito empresarial brasileiro, em seus mais variados níveis. A introdução dessa cultura será possibilitada por intermédio de maiores incentivos legalmente previstos, bem como através do tratamento objetivo, nas leis pátrias de anticorrupção, da possibilidade de mitigação ou até isenção da responsabilidade da pessoa jurídica que adote este programa de modo efetivo. Os exemplos internacionais evidenciam que o combate aos crimes econômicos não deve mais ser promovido apenas por parte estatal, mas também pelas próprias empresas, por meios de mecanismos destinados à implementação de práticas de cunho preventivo e adoção de procedimentos de controle interno – os programas de Compliance.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: Por uma relegitimação da atuação do Ministério Público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

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PINTO, Emerson de Lima. A Criminalidade Econômico-tributária: A (des) ordem da lei e a lei da (des) ordem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 29.

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Reflexões iniciais sobre o controle penal dos deveres de compliance In: Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, 2011.

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Notas

[1] FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: Por uma relegitimação da atuação do Ministério Público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.  123.

[2]  PINTO, Emerson de Lima. A Criminalidade Econômico-tributária: A (des) ordem da lei e a lei da (des) ordem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 29.

[3] BRASIL, Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988.

[4] CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. “Criminal Compliance” e Ética Empresarial: Novos desafios do Direito Penal Econômico. Porto Alegre: Editora Núria Fabris, 2013. p. 16.

[5] MAEDA, Bruno Carneiro Maeda. Programas de Compliance Anticorrupção: importância e elementos essenciais. In: Temas de Anticorrupção & Compliance. São Paulo: Editora Elsevier, 2012. p.170.

[6] Ibidem, p. 168.

[7] Ibidem, p.15.

[8] MAEDA, Bruno Carneiro Maeda. Programas de Compliance Anticorrupção: importância e elementos essenciais. In: Temas de Anticorrupção & Compliance. São Paulo: Editora Elsevier, 2012. p.167.

[9] SAAVEDRA, Giovani Agostini. Reflexões iniciais sobre o controle penal dos deveres de compliance In: Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, 2011.p. 11.

[10] Idem.

[11] CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. “Criminal Compliance” e Ética Empresarial: Novos desafios do Direito Penal Econômico. Porto Alegre: Editora Núria Fabris, 2013. p. 29.

[12] Ibidem, p. 30-31.

[13] CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. “Criminal Compliance” e Ética Empresarial: Novos desafios do Direito Penal Econômico. Porto Alegre: Editora Núria Fabris, 2013. p. 17.

[14] Ibidem, p. 25.

[15] MAEDA, Bruno Carneiro. Programas de Compliance Anticorrupção: importância e elementos essenciais. In: Temas de Anticorrupção & Compliance. São Paulo: Editora Elsevier, 2012. p.178.

[16] CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. “Criminal Compliance” e Ética Empresarial: Novos desafios do Direito Penal Econômico. Porto Alegre: Editora Núria Fabris, 2013. p. 27.

[17] Ibidem, p. 24.

[18] MAEDA, Bruno Carneiro. Programas de Compliance Anticorrupção: importância e elementos essenciais. In: Temas de Anticorrupção & Compliance. São Paulo: Editora Elsevier, 2012. p.181.

[19] Ibidem, p.182.

[20] Ibidem, p.183.

[21] Ibidem, p.184.

[22] Ibidem, p.190.

[23] Ibidem, p. 191.

[24] Idem.

[25] Ibidem, p.194.

[26] Ibidem, p.196.

[27] Idem.

[28] Ibidem, p.197.

[29] Ibidem, p.198.

[30] Ibidem, p.181.

[31] Ibidem, p.177.

[32] Ibidem, p. 173.

[33] Ibidem, p. 175.

[34] Idem.

[35] Ibidem, p. 172.

[36] Lei nº 9.613, de 3 de Março de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9613.htm>. Acesso em: 7 nov. 2015.

[37] Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:

I - identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes;

II - manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas;

III - deverão atender, no prazo fixado pelo órgão judicial competente, as requisições formuladas pelo Conselho criado pelo art. 14, que se processarão em segredo de justiça.

III - deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

IV - deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas; (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

V - deverão atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

[39] Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa pecuniária variável, de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação, ou, ainda, multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

II - multa pecuniária variável não superior:   (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

a) ao dobro do valor da operação; (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)

b) ao dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou  (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)

c) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)

III - inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º;

IV - cassação da autorização para operação ou funcionamento.

IV - cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento.  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 1º A pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas nos incisos I e II do art. 10.

§ 2º A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9º, por negligência ou dolo:

§ 2^o  A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9^o, por culpa ou dolo:  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

I – deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade competente;

II – não realizarem a identificação ou o registro previstos nos incisos I e II do art. 10;

II - não cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art. 10;  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

III - deixarem de atender, no prazo, a requisição formulada nos termos do inciso III do art. 10;

III - deixarem de atender, no prazo estabelecido, a requisição formulada nos termos do inciso V do art. 10;  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

IV - descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11.

§ 3º A inabilitação temporária será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidência específica, devidamente caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa.

§ 4º A cassação da autorização será aplicada nos casos de reincidência específica de infrações anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo.

[40] BERTONI, Felipe Faoro; CARVALHO, Diogo. In: Criminal Compliance e Lavagem de Dinheiro. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/IV/08.pdf>. Acesso em: 08 nov. 2015.

[41]Lei n.º 12.846, de 1º de Agosto de 2013. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm >. Acesso em: 7 nov. 2015.

[42] Art. 7^o  Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

(...)

VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

(...)

Parágrafo único.  Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal.