A fundamentação das decisões jurisprudenciais e o sistema de precedentes.

Uma abordagem crítica sobre os artigos 926 e 927 do CPC/2015 e as súmulas na justiça brasileira

A fundamentação das decisões jurisprudenciais e o sistema de precedentes. Uma abordagem crítica sobre os artigos 926 e 927 do CPC/2015 e as súmulas na justiça brasileira

Publicado em 05/2017. Elaborado em 12/2016.

Trata-se de uma abordagem crítica ao estabelecimento de precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, evidenciando algumas inconformidades do seu modo de aplicação.

INTRODUÇÃO

A realidade sociopolítica brasileira decorre da interação entre o Estado Democrático e o Estado de Direito, resultando no Estado Constitucional, no qual o poder estatal e o poder político devem ser organizados com fundamentos democráticos que reflitam a vontade e poder dos cidadãos. O Estado é uma criação humana, um instrumento que visa, através do bem comum, permitir ao homem atingir seu fim como pessoa humana; portanto, a razão de ser do Estado é a satisfação das necessidades do ser humano.

Cabe memorar que a Constituição Federal de 1988 representou um divisor de águas entre o Estado Liberal, no qual imperava o direito negativo que impedia interferências do Estado na autonomia pessoal, e o Estado Social, caracterizado pelo direito positivo, objetivando a garantia e promoção dos direitos.

Nesse contexto, J. J. Canotilho aponta que o Estado Democrático de Direito pauta-se em alguns pressupostos, dentre os quais merece destaque a imposição aos órgãos estatais da atuação conforme estabelecida na Constituição, em especial quanto à interpretação do Direito, que deve ser realizada à luz do texto constitucional.[1]

Nesse prisma da hermenêutica jurídica, temos que, embora o Brasil tenha forte influência da tradição romano-germânica, é nítida a aproximação entre o civil law e os institutos do common law. O Código de Processo Civil de 2015, em seus artigos 926 e 927, inclui a teoria dos precedentes judiciais como instituto do ordenamento pátrio. No entanto, o sistema jurídico brasileiro, inspirado no civil law, em muito diverge do common law, de modo que a compreensão dos sistemas jurídicos torna-se fundamental para a incorporação da teoria, colocando o Brasil, um país considerado herdeiro da tradição do civil law e que tem cada vez mais incorporado noções inerentes ao common law, resultando em uma nítida miscigenação de culturas jurídicas.

O CPC/2015 consagra o sistema de precedentes no ordenamento jurídico nacional como valioso instrumento de efetivação dos direitos fundamentais, portanto, importa que sejam observados os valores e regramentos inerentes aos precedentes, ou seja, em sua origem no common law.

Pretende-se, portando, realizar uma abordagem crítica dos valores e diretrizes inseridos ao ordenamento jurídico pelo novel CPC e a prática das decisões do Poder Judiciário na prestação jurisdicional.

CIVIL LAW E common LAW

O civil law, da família romano-germânica, abarca os direitos construídos com fundamento no direito romano, destaca as normas escritas e legisladas e defende a completude do direito codificado, baseado na ideia de que todas as situações devem estar previstas na lei, por consequência, coloca em segundo plano as demais fontes do direito, tais como os precedentes, a jurisprudência e os costumes.

Por sua vez, o common law foi criado pelos juízes a partir da resolução de determinados casos, influenciando, inclusive, a formação dos juristas que ocorre com base na atividade prática a partir das decisões dos tribunais, visto que as leis não se preocupam em possuir regras para solucionar todos os conflitos, cabendo ao juiz a sua interpretação. A obrigação de atenção ao posicionamento anteriormente estabelecido pelos juízes é conhecida como stare decisis.

Observa-se, contudo, a tendência de aproximação dos dois sistemas jurídicos, resultando em uma aplicação híbrida que contempla instrumentos e técnicas de ambos os sistemas.

A common LAW - Origem

Por volta dos anos de 1066, ocasião da invasão da Inglaterra pelos normandos, foi estabelecido na Inglaterra um poder forte, centralizado e com grande experiência administrativa.[2] Neste momento histórico é que se verificam os primeiros registros da expressão common law, visto que Guilherme I (1066-1087), considerava-se herdeiro dos reis saxões e, portanto, acolheu os seus costumes e seu modo de conceber o direito.[3]

Em meados do século XI, enquanto a porção continental da Europa incorporava a cultura jurídica desenvolvida pelo Império Romano, berço do civil law, a Inglaterra passou incólume à influência do direito romano. Algum tempo depois, o direito romano acabou por alcançar a Inglaterra, no entanto, a existência de uma classe de jurisconsultos capazes de desenvolver uma jurisprudência criativa, similar a prática romana clássica, tornou a técnica britânica autossuficiente.

Durante o reinado de Henrique II (1154-1189), um dos sucessores de Guilherme I, época em que vigia um direito composto por normas consuetudinárias, anglo-saxônicas e normandas, houve relevante expansão dos limites da jurisdição inglesa, robustecendo-se, assim, essa tradição jurídica.

Os primeiros juízes da common law aplicavam regras de origem germânica, visto que os princípios do direito germânico eram o que fundamentava o sistema jurídico anglo-americano. Ainda, aos mesmos magistrados cabia a tarefa de identificar a ratio decidendi para adaptá-la ao caso concreto. As decisões judiciais que continham comandos a serem seguidos em determinados casos eram catalogadas nos statute books. A guarda e seleção das atas de julgamento, a partir de um writ real, de 1292, passam a ser utilizadas como meio auxiliar no aprendizado do ensino jurídico.

Em meados do século XVI, a prática de compilação dos precedentes evoluiu, passando-se a adotar os Law Reports, semelhante ao modelo dos repertórios modernos, incluindo a transcrição textual do caso e do respectivo julgamento, propiciando maior precisão na análise e operação dos precedentes. Assim, se estabeleceu o costume de realizar citações de precedentes semelhantes com o objetivo de ilustrar os direitos requeridos. Por consequência desse costume, foram incluídas, na praxis jurisdicional, publicações periódicas para a divulgação das petições de advogados e decisões das cortes, culminando na prática denominada case law.

A Common Law corresponde a um sistema de princípios e de costumes observados desde tempos imemoriais e aceitos pelo poder legislativo. Sua fonte primeira do direito é a jurisprudência, editados pelos juízes ao julgarem casos concretos, resultando na declaração do direito comum que lhes é aplicável, nascendo, deste modo, o direito com base na experiência. Os julgados proferidos são registrados nos arquivos das cortes, publicados em coletâneas e passam a ter força obrigatória de regras de precedentes sobre casos futuros. Como pode ser observado, na common law, as decisões judiciais possuem um papel transcendental ao caso concreto apreciado pelo magistrado.

Importa destacar a influência que o sistema do common law desempenha no mundo ocidental, inclusive, no direito brasileiro. Embora não seja a família jurídica adotada pelo ordenamento pátrio, não se pode negar a aplicação de soluções e propostas entre a família romano-germânica, da qual faz parte o direito brasileiro, e a família da common law. A influência entre a civil law e a common law foi muito intensificada por conta da globalização e o aperfeiçoamento da Tecnologia da Informação e Comunicação, revelado pela facilidade de comunicação e pesquisas disponibilizadas à comunidade jurídica.

Formação e a aplicação dos precedentes da common law

A principal distinção entre o common law e o civil law é o valor conferido às decisões como fonte do Direito. Quando relevantes, as decisões passam a ser denominadas precedentes, alicerçadas nos critérios de previsibilidade e estabilidade, apresentando efeito vinculante para os casos futuros, cujo objetivo é evitar decisões divergentes em casos semelhantes. Para tanto, exige-se um modo racional de avaliação de qual parte do precedente deve ser extraída a parte vinculante.

O conteúdo da fundamentação das decisões judiciais é composto por dois elementos: ratio decidendi (Inglaterra) ou holding (EUA) e o obiter dictum, o qual presta-se como suporte argumentativo, elementos que merecem distinção e veremos a seguir.

A ratio decidendi, razão jurídica da decisão, trata-se da essência da tese jurídica acolhida pelo órgão julgador no caso concreto, os fundamentos jurídicos que dão suporte à decisão. Em outras palavras, é o núcleo responsável pela formação do precedente, a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão tomaria outro sentido.

A esse respeito, esclarece José Rogério Cruz e Tucci:

“Para a correta inferência da ratio decidendi, propõe-se uma operação mental, mediante a qual, invertendo-se o teor do núcleo decisório, se indaga se a conclusão permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida. Se a decisão ficar mantida, então a tese originária não pode ser considerada ratio decidendi; caso contrário, a resposta será positiva”.[4]

Ainda sobre a definição de ratio decidendi, o jurísta italiano Pierluigi Chiassoni tem importante posicionamento, de modo que Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira e José Rogério Cruz e Tucci, adotam como premissas e fazem relevantes apontamentos ao concluírem que a ratio decidendi são os fundamentos jurídicos, a opção hermenêutica ou a tese jurídica que sustentam a solução de determinado caso concreto, sem os quais a norma individual não teria sido formulada daquela maneira. Salientam ainda o entendimento no sentido de ser a ratio decidendi norma jurídica geral, que construída por um órgão jurisdicional, a partir de um caso concreto, pode servir como diretriz no julgamento de demandas semelhantes[5].

Delimitado o significado da ratio decidendi, passamos a analisar o obiter dictum. Também chamado de dictum, trata-se dos argumentos jurídicos expostos na motivação da decisão, os quais revelam, entre outras, as interpretações normativas acessórias ou secundárias; elementos jurídico-hermenêutico irrelevantes para a decisão; opiniões jurídicas a respeito de determinado instituto jurídico desnecessárias para a fundamentação e para a conclusão da decisão. Em síntese, é obiter dictum abrange todos os argumentos acessórios que, retirados da fundamentação da decisão judicial, não modificam a norma jurídica.

Nesse contexto, acrescenta Luiz Guilherme Marinoni que os pronunciamentos que dizem respeito a pedido não formulado e a causa de pedir não invocada também são considerados obiter dicta[6].

No entanto, ainda que a doutrina busque a apontar quais seriam os elementos considerados obiter dicta, tal definição somente é materializada com a análise do caso concreto, de forma negativa, ou seja, por exclusão, de modo que tudo aquilo que não for razão de decidir, por consequência, é obiter dictum.

Embora o obiter dictum seja elemento secundário do precedente judicial, ela pode desempenhar funções relevantes, pois, serve de sustentação na construção da motivação e do raciocínio exposto na decisão; pode sinalizar orientação ou entendimento do Tribunal para casos futuros, e; incorpora elementos necessários para a condução da superação de um precedente judicial[7].

Podemos mencionar a eficácia persuasiva do obiter dictum, visto que, embora não se preste como precedente em caso análogo, pode ser fundamental como argumento de persuasão. É o que ocorre no direito brasileiro nos casos em que o obiter dictum serve de instrumento para a elaboração de recurso fundado em controvérsia, ou seja, o voto vencido num julgamento colegiado trata-se de típico obiter dictum, tese jurídica que não conduziu à norma jurídica individual.

Feitas as necessárias distinções entre ratio decidendi e obtier dictum, em breve síntese, veremos como esses elementos são identificados nas decisões judiciais.

Não é pacífico o entendimento quanto ao melhor método para se identificar a ratio decidendi, contudo, a doutrina estrangeira afeita à tradição jurídica do Common Law destaca três teorias destinadas à solução da questão, quais sejam: a Teoria de Wambaugh, a Teoria de Goodhart e a Teoria de Oliphant[8].

A teoria de Wambaugh, considerada como clássica, afirma que a ratio decidendi de um caso é a proposição sem a qual o caso seria decidido de forma diversa; se a decisão fosse modificada, tem-se que a premissa era necessária, portanto, se constituía ratio decidendi; por outro lado, se a decisão não se modificasse, estar-se-ia frente ao obiter dictum.

No entanto, a teoria clássica deixou de ser adotada pela atual doutrina, pois, mostrou-se incompleta para a análise de precedentes que contenham mais de uma ratio decidendi, casos em que qualquer ratio suscitada seria suficiente para conclusão do órgão julgador, ainda que tais fossem alternadas, não ocorreria distinção na forma de decidir. Portanto, nessa hipótese, a teoria de Wambaugh levaria o jurista a uma conclusão equivocada de que duas ou mais rationes decidendi seriam obiter dicta.

Por seu turno, a teoria de Goodhart é a mais adotada, pois seu método propõe que a ratio decidendi seja extraída a partir do exame dos fatos concretos considerados pelo julgador, bem como da conclusão jurídica decorrente da análise dos referidos fatos. Segundo aponta Goodhart, para que a a ratio decidendi seja identificada, é necessário destacar e analisar a tese jurídica que decorre dos principais fatos analisados pelo magistrado, o que deve ser feito por meio da determinação da ratio com base na consideração dos fatos fundamentais destacados pelo julgador e a decisão baseada nesses fatos.

Por fim, a Teoria de Oliphant rejeita a busca da ratio decidendi com base no raciocínio do juiz para se chegar à decisão, pois entende que a opinião do tribunal nada mais é que uma racionalização preparada após a decisão, mas que, na realizada, não são as razões reais. Assim, sugere que os fatos levados ao tribunal sejam considerados como estímulos a uma resposta. No seu entendimento, a combinação dos estímulos e a resposta são a ratio decidendi.

Didaticamente, podemos apontar dois requisitos para a formação do precedente: i) obrigatoriedade de análise criteriosa para determinar a existência de similaridades de fato e de direito entre o caso sob judice e a posição atual da Corte com relação ao caso anterior; ii) valorização da sabedoria do passado, excluindo, no entanto, precedentes cujas decisões apresentam-se desarrazoadas ou errôneas; visto que a doutrina do stare decisis não exige aplicação automática ou obediência cega a decisões passadas.

Segundo aponta Ugo Mattei, deve ser aplicado o precedente quando, inequivocamente, há identidade de fato; quando o paradigma já tenha sido adotado em Corte da mesma jurisdição; quando o precedente não tenha sido superado ou modificado e, por fim, quando a matéria jurídica se apresenta idêntica.[9]

Por fim, a teoria do Stare Decisis representa uma tendência em seguir casos análogos já decididos, sem que seja uma regra inflexível. Assim, quando necessário superar a aplicação de um precedente, lança-se mão dos métodos de distinção (distinguishing) e a revogação (overruling), fundamentais nas hipóteses em que o caso em análise apresentar relevante distinção com o precedente.

Objetivos do precedente na Common Law

Como visto acima, o objetivo do elevado prestígio das decisões jurisdicionais é da essência da common law, visto que nesta família jurídica o direito se forma não apenas na lógica abstrata antecedente ao fato, mas fundamentalmente com base na experiência adquirida pelo precedente jurisdicional, de modo que seja autorizada a vinculação deste a casos futuros. Em outras palavras, os efeitos da coisa julgada ultrapassam as partes e o objeto discutido em determinada lide e passam a ser aplicados aos casos idênticos ou semelhantes.

Deste modo, foi estabelecida a idéia do precedente vinculante (rectius: stare decisis), que representa a possibilidade jurídica de que o juízo futuro declare-se vinculado à decisão anterior por conta da identidade de casos, encerrado na idéia stare decisis et non quieta movere, abreviação do brocardo latino que significa "deixe-se a decisão firmada e não altere-se as coisas que foram assim dispostas, ou, ainda, mantenha o que foi decidido e não mova o que está em repouso.

No sistema do stare decisis, uma corte deve apresentar decisões semelhantes às decididas no passado. A vinculação ao precedente por força do stare decisis ocorre em relação ao próprio órgão prolator da decisão paradigma e àqueles inferiores a ele, de maneira que, havendo identidade de causas, há vínculo a ser seguido e respeitado, como garantia de isonomia de tratamento jurisdicional.

o stare decisis é da essência da common law e sua idéia matriz é a de dar estabilidade ao direito, provendo que a jurisprudência nas mesmas questões legais será, em regra, seguida pela mesma corte e por qualquer outra de hierarquia inferior, em qualquer caso futuro que apresente fatos e direito idênticos.

Neste contexto, Edward D. Ré faz importante ressalva ao afirmar que "os precedentes não se devem aplicar de forma automática. O precedente deve ser analisado cuidadosamente para determinar se existem similaridades de fato e de direito e para estabelecer a posição atual da Corte com relação ao caso anterior”. Prossegue, dizendo que: “Logo, a força vinculativa de um caso anterior limita-se ao princípio ou regra indispensável à solução das questões de fato e de direito efetivamente suscitadas e decididas”. Por fim, enfatiza a possibilidade de demonstração que o caso paradigma foi decidido de forma errônea ou contrária à razão, de modo que, embora tenha força de precedente, seu valor vinculativo pode diferir radicalmente; concluindo que a doutrina do stare decisis não exige obediência cega às decisões passadas. [10]

Dentre seus propósitos da stare decisis encontram-se o estímulo aos juízes para serem cuidadosos e diligentes na formação das decisões precursoras, a aplicação do princípio do julgamento impessoal e distanciamento dos próprios pré-conceitos, considerando que a decisão jurisdicional tem a função de, além de dirimir a controvérsia, estabelecer um precedente com força vinculante, de modo que a futura apreciação de casos idênticos sejam decididos no mesmo sentido e assim, desencorajar que os litigantes retornem ao Judiciário na tentativa de uma resposta diferente para o seu caso.

Por fim, tal propósito é princípio e não garantia absoluta e insuperável, não se exigindo dos juízes a obediência cega dos precedentes, visto que é possível decisão diversa se verificada a ausência de razoabilidade ou erro na decisão paradigma.

Técnicas de aplicação de precedentes: Distinguishing e Overruling

Nos sistemas de precedentes, existem técnicas de aplicação e superação que visam a estabilidade e uniformidade do direito, bem como possibilitar seu desenvolvimento. Não se pretende aqui, esgotar o assunto, no entanto, importa o conhecimento do sistema para a elaboração da conclusão almejada neste estudo. Vejamos, portanto:

Distinguishing

Conforme visto acima, só há sentido falar em precedente quando a ratio decidendi puder ser efetivamente aplicada aos futuros casos semelhantes. Deste modo, é necessário que seja realizada uma confrontação entre os fatos materiais do precedente e o fatos do caso sob judice, para então determinar se a ratio decidendi do precedente é adequada como fundamento determinante para a decisão dos fatos do caso em julgamento.

Trata-se de técnica de confronto, interpretação e aplicação dos precedentes, utilizado pelo julgador quando identifica distinção entre as teses do precedente e do caso em julgamento, circunstância em que o magistrado poderá, alternativamente, aplicar o precedente ou interpretá-lo de modo ampliativo ou restritivo, conforme o caso.

Se for verificado que a tese jurídica não abarca todos pontos do caso em análise, o magistrado pode ampliar os limites da ratio decidendi da decisão paradigma (leading case), resultando em uma aplicação ampliativa do precedente (ampliative distinguishing). Quando o precedente for muito amplo e o magistrado entender que peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da tese paradigma, a interpretação poderá ser restritiva (restrictive distinguishing), afastando a vinculação da tese anterior, hipótese em que o processo será julgado sem vinculação ao precedente.

Com o emprego da técnica do distinguishing busca-se demonstrar que o caso em julgamento não possui semelhança fática com o precedente, afastando, assim, a aplicação da respectiva ratio decidendi.

É possível também invocar o distinguishing nas hipóteses em que o caso em julgamento possua fatos semelhantes ao do paradigma, no entanto, há peculiaridades que o diferencia e afasta a aplicação da ratio do julgamento.

A esse respeito, esclarece Marinoni:

O distinguishing expressa a distinção entre casos para o efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento a um precedente. A necessidade de distinguishing exige, como antecedente lógico, a identificação da ratio decidendi do precedente. Como a ratio espelha o precedente que deriva do caso, trata-se de opor o caso sob julgamento à ratio do precedente decorrente do primeiro caso[11].

Esta técnica de confronto e diferenciação tem como objetivo revelar a diversidade fática existente entre a ratio decidendi do precedente e do caso em julgamento, evidenciando a inadequação de sua aplicação. Deste modo, busca-se a uniformização do direito, evitando a aplicação cega e automática dos precedentes, possibilitando a justiça no caso concreto.

Importa destacar que a aplicação do distinguishing não significa que o precedente esteja equivocado ou superado, apenas não é adequado para a aplicação no caso concreto em julgamento.

Overruling

A incoerência da aplicação de precedentes socialmente ultrapassados, juridicamente equivocados ou que estejam condenados ao esquecimento por conta da evolução doutrinária, fez com que a doutrina e os próprios tribunais criassem técnicas jurídicas que permitissem a inaplicação de precedentes que, embora se amoldassem à situação fática do caso em julgamento, não apresentariam a melhor solução[12].

Técnica responsável pela maioria dos casos de superação, funda-se na ideia de que os precedentes judiciais estão sujeitos à modificação ou revogação, quando presentes determinadas circunstâncias que a permitam. O overruling pode ocorrer tanto no plano horizontal, em que um órgão revoga seu próprio precedente, ou também no plano vertical, hipótese em que um tribunal superior revoga um precedente de um inferior hierárquico. Trata-se, basicamente, da revogação de um precedente por outro mais adequado ao direito.

O overruling pode ser expresso (express overruling), quando o tribunal declara expressamente a adoção de outro precedente, ou; tácito ou implícito (implied overruling), quando um novo entendimento é adotado sem que haja a substituição expressa. O precedente substituído perde sua força vinculativa, deixando de ser fonte do direito, no entanto, mantém-se válido como precedente persuasivo.

Os efeitos da revogação podem ter eficácia ex tunc (retrospective overruling), hipótese em que o precedente substituído não poderá ser invocado no julgamento de casos ocorridos antes da substituição e que ainda estejam pendentes de apreciação e julgamento. Poderá ter, ainda, eficácia ex nunc (prospective overruling), instituto do direito estadunidense que comporta duas classificações, a saber:

Revogação retrospectiva pura, com eficácia retroativa plena (full retroactive application)[13], pela qual o novo precedente se aplica aos fatos ocorridos antes e depois de sua publicação, incluindo os que já foram objeto de sentença transitada em julgado e também aos fatos do caso que o gerou, e;

Revogação retrospectiva clássica, com eficácia retroativa parcial (partial retroactive application), em que o novo precedente se aplica aos fatos ocorridos antes e depois de sua publicação, excluindo aqueles que já foram objeto de sentença transitada em julgado e também aos fatos do caso que o gerou.

Serão alvos de superação precedentes que apresentarem perda de congruência social, ou seja, passarem a contrariar proposições morais, políticas e de experiência, tornando-se inexequíveis ou obsoletos; da mesma forma, os precedentes que apresentarem inconsistência sistêmica, deixando de guardar coerência com outras decisões ou, ainda, quando surgir nova concepção teórica ou dogmática jurídica, alterando-se o entendimento a respeito de determinada questão ou instituto jurídico, situações também conhecidas como bad law.

A superação de um precedente deve ser justificada por larga e profunda argumentação, visto seu potencial impacto na estabilidade, isonomia, confiança e redução na possibilidade de previsão.

Superação de precedentes judiciais: Technique of Signaling, Transformation e Overriding

As relações sociais são dinâmicas e adaptar a jurisprudência a essas mudanças é fundamental para mantê-la estável. Considerando que o objetivo do precedente é garantir estabilidade e segurança jurídica, a revogação de uma tese jurídica anterior somente será considerada se for constatado que o entendimento está equivocado ou se o Poder Judiciário, por meio de suas decisões, acrescentar valores ou circunstâncias que tornam o precedente obsoleto e inaplicável.

Assim, quando é identificado que um precedente esteja passível de superação, alguns critérios devem ser seguidos para que seja garantida a estabilidade, a segurança jurídica, a igualdade e a confiança.

Veremos, a seguir, as características de cada uma delas.

Signaling

A técnica da sinalização (technique of signaling) consiste na indicação da desatualização de um precedente, que embora não esteja superada, será futuramente. É utilizada nas hipóteses em que o tribunal, ao analisar um caso concreto, identifica que o conteúdo do precedente está equivocado ou não deve ser observado mais, contudo, para que não haja impacto à segurança jurídica ou cause surpresa ao jurisdicionado, o juiz decide apontar a perda de consistência do precedente e sinaliza a sua futura revogação.

Neste diapasão, Luiz Guilherme Marinoni esclarece:

Objetiva-se comunicar que o precedente, que até então orientava a atividade dos jurisdicionados e a estratégia dos advogados, será revogado, evitando-se, com isso, que alguém atue em conformidade com a ordem estatal e, ainda assim ou por isso mesmo, seja prejudicado em seus negócios ou afazeres ou, em suma, em sua esfera jurídica. Frise-se que os litigantes, no caso concreto em que se faz a sinalização, não são pegos de surpresa, já que a decisão é orientada pela ratio decidendi em vias de revogação, tudo em respeito à confiança na autoridade dos precedentes judiciais[14].

O signaling é, em síntese, um sinal da iminência do overruling, cujo objetivo é conceder segurança jurídica aos jurisdicionados, evitando a superação repentina do precedente, ou seja, em vez de simplesmente proceder a revogação do precedente, sinaliza-se que para casos vindouros novo entendimento será adotado.

Transformation

A técnica da transformação (transformation) é utilizada para adequar uma decisão proferida de modo incompatível com a ratio decidendi do precedente, bem como quando a corte, tacitamente, revoga uma doutrina pré-estabelecida em decorrência de uma doutrina anterior a ela, formulada em julgamento anterior. Busca-se, portanto, a compatibilização da solução do caso com o precedente transformado ou reconstruído, conferindo relevância aos fatos considerados como obiter dicta.

Em outras palavras, conclui-se que houve erro na argumentação, com fundamento equivocado na tese do precedente, no entanto, o resultado está correto.

Overriding

Técnica utilizada para limitar ou restringir a incidência de determinado precedente, pela existência de um precedente posterior, ou seja, a superação parcial do precedente anterior.

Ocorre o overriding quando o órgão jurisdicional limita o âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal. Assim, o magistrado deixa de adotar um precedente, em tese, aplicável, livrando-se do seu poder vinculativo e possibilitando a compatibilização do precedente com um entendimento posteriormente formado.

Embora a dinâmica dos institutos se assemelhem, o overriding se diferencia da transformação porque a primeira é uma superação parcial, enquanto na segunda é total. No entanto, o overriding se aproxima mais do distinghishing do que com a revogação parcial, pois, apesar do resultado do caso em julgamento ser incompatível com a integralidade do precedente, a restrição se funda em situação relevante que não estava envolvida no precedente.

A INFLUÊNCIA DA common LAW NA CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA

Por razões histórico-culturais, o Brasil herdou do reino português a tradição do civil law, modelo que predominou por muito tempo no país, com a nítida característica da rígida submissão do magistrado à lei.

Nos atuais dias, essa percepção deve ser mitigada, pois o Direito brasileiro tem revelado que temos incorporado uma série de diretrizes e institutos próprios do Direito anglo-saxão.

A título de exemplo da incorporação de institutos diversos, podemos citar que temos um direito constitucional inspirado no modelo norte-americano, um direito infraconstitucional inspirado na família romano-germânica, controle de constitucionalidade difuso baseado no judicial review estadunidense e o concentrado com base no modelo austríaco, amplas codificações legislativas decorrente do civil law e, por fim, um novo sistema de valorização dos precedentes judiciais espelhados no common law.

Deste modo, é evidente que o Brasil vem adotando a teoria do stare decisis, embora esteja imerso à tradição jurídica do civil law, é inegável o caminhar ao encontro da sistemática de precedentes própria da tradição jurídica anglo-saxã, fato que nos coloca entre os dois extremos, por outro lado, possibilitando o aperfeiçoamento de nossa experiência ao incorporar institutos das duas tradições jurídicas.

Contudo, merece atenção o fato de que o precedente representa um ponto de partida para a análise e julgamento do caso concreto e não uma restrição ao poder de julgar, fato que representa fundamental distinção entre o stare decisis e a súmula vinculante aplicada no direito nacional (art. 489, II, CPC/2015).

Deste modo, importa destacar que a ratio decidendi do stare decisis não tem correspondência no processo civil adotado no Brasil, visto que não se confunde com a fundamentação e com o dispositivo.

Por fim, revela-se como importante ressalva que no direito brasileiro, nem sempre a ratio decidendi é estabelecida a partir dos fatos, pois, há decisões que se destinam a interpretar questões relativas à lei federal, à Constituição Federal e outras a oferecer as razões pelas quais determinada norma é inconstitucional ou constitucional[15], diversamente do que ocorre nos Estados Unidos e na Inglaterra.

Quando se estuda a força vinculativa dos precedentes judiciais, é preciso investigar a ratio decidendi existente na fundamentação dos julgados anteriores. Assim, as razões de decidir do precedente é que operam a vinculação, que por indução, podem ser aplicadas aos casos semelhantes.

Destaca-se, portanto, independente da exigência constitucional para que a decisão judicial seja devidamente fundamentada, é preciso que o órgão jurisdicional tenha cautela na elaboração da fundamentação dos julgados, pois, determinada a ratio decidendi, dela será possível extrair uma norma jurídica a ser observada em outras situações.

Como já mencionado alhures, o sistema de precedentes possui como núcleo a ratio decidendi. Logo, um ordenamento jurídico que adote esse sistema, deve levar em consideração a necessidade de que as decisões judiciais precisam demonstrar, de modo claro e inequívoco, a razão pela qual o julgador decidiu de determinada forma.

Ao interpretar a lei conforme à Constituição ou a reputa inconstitucional, o juiz cria uma norma jurídica para justificar a sua decisão. Essa norma contida na fundamentação do julgado compõe o que se chama de ratio decidendi, a qual trata-se de uma norma jurídica criada diante do caso concreto, mas não uma norma individual que regula o caso concreto, e que, no entanto, pode se tornar regra geral ao ser invocada como paradigma para outros casos.

Considerando que o convencimento do magistrado normalmente está fundado em um juízo de verossimilhança ou na ideia da verdade possível, impõe-se ao magistrado o dever de dar legitimidade à sua tarefa, ou seja, de justificar a formação da sua convicção para cada decisão. Em outras palavras, fundamentar é explicar a convicção e a decisão dela decorrente.

Importa destacar a essência trazida pelo CPC/2015, visto que procura combater a prática comum observada na prestação jurisdicional as decisões em que se invocam, na análise das questões jurídicas, somente precedentes jurisprudenciais, transcrevendo-se, muitas das vezes, apenas as respectivas ementas no corpo do julgado.

Com o intuito de evidenciar o regramento a respeito da obrigatoriedade da fundamentação das decisões judicias, importa trazer à baila o princípio que rege tal instituto, é o que veremos a seguir.

O princípio da fundamentação das decisões judiciais

A Constituição Federal de 1988, bem como o Código de Processo Civil Brasileiro, prevê a fundamentação das decisões como uma garantia a qual relaciona-se diretamente com outras garantias constitucionais, como o princípio do contraditório e da ampla defesa; do devido processo legal e da publicidade, dentre outras.

Com redação incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, assim expressa o artigo 93, IX da Constituição Federal:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Grifo nosso

O referido dispositivo impõe que toda decisão judicial deve ser explicada, fundamentada e justificada pelo Magistrado que a proferiu. Temos assim que o dever de fundamentação visa assegurar a transparência da atividade judiciária, possibilitando que, por meio da decisão judicial, seja possível o exercício do controle da qualidade da prestação jurisdicional.

Nesse sentido, no entendimento de Bueno[16], a fundamentação é uma forma do Magistrado prestar contas do exercício de sua função aos jurisdicionados e a toda sociedade.

Pedro Lenza[17] destaca que o dever de motivar as decisões não representa somente uma garantia às partes, mas qualquer do povo, com a finalidade de aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade de justiça das decisões.

Por seu turno, Tereza Arruda Alvim Wambier, aponta que o dever de motivação está ligado à uma manifestação do princípio do contraditório, uma garantia de constatação de que as partes foram ouvidas.[18]

Por fim, assevera Nelson Nery Junior que as decisões sem motivações não servem como fundamentação. O julgador tem que “ingressar no exame da situação concreta posta à sua decisão, e não limitar-se a repetir os termos da lei, sem dar as razões do seu convencimento”.[19]

Neste contexto, vale destacar o conteúdo trazido pelo artigo 489 do CPC/2015, o qual estabelece que:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

Grifo nosso.

Insta destacar que a Constituição Federal deve prevalecer sobre as demais legislações, devendo seus mandamentos serem criteriosamente observados. Além disso, a fundamentação da decisão é quem dará corpo para determinada ratio decidendi e, portanto, poderá operar efeitos em processos outros, e até mesmo orientar a conduta do indivíduo em sociedade.

Nesse sentido, aponta Didier que a fundamentação:

[...] não serve apenas à justificação, para as partes envolvidas naquele processo específico, da solução alcançada pelo órgão jurisdicional. Num sistema em que se valorizam os precedentes judiciais, a fundamentação serve também como modelo de conduta para aqueles indivíduos que não participam, nem nunca participaram, daquele processo específico, haja vista que poderá ser por eles invocado para justificar e legitimar sua conduta presente[20].

Discorrendo sobre a importância, Misael Montenegro Filho[21] afirma que toda a decisão judicial deve ser fundamentada, visto que deste modo, dá-se às partes envolvidas a oportunidade de compreender os motivos da decisão e, se for o caso, impugná-la por meio de recurso. Desta feita, temos que a obrigatoriedade da fundamentação das decisões judiciais tem por objetivo a imposição ao juiz de demonstrar de maneira clara e objetiva os motivos que o convenceram para a adoção de determinada conclusão.

Para Luiz Guilherme Marinoni[22], a motivação é a explicação da origem, das razões e da convicção da decisão do Juiz, de modo a esclarecer se ela é suficiente ou não para a procedência do pedido.

Seguindo este trilho, importante contribuição nos traz Nelson Nery Júnior ao apontar que:

Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão. Não se consideram “substancialmente” fundamentadas as decisões que afirmam “segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgou procedente o pedido”. Essa decisão é nula porque lhe faltou fundamentação.[23]

Existem diversas razões para a existência da obrigatoriedade da fundamentação das decisões, dentre as quais destaca-se a proteção contra decisão arbitrária. Defendem esse entendimento Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina.[24]

Isso posto, podemos inferir que a falta de clareza ou a ausência da fundamentação da decisão negativa proferida pelo juiz ofende o princípio do contraditório, visto que dificulta à parte derrotada a elaboração de recurso para instância superior.

Como bem argumentam os juristas Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

A exigência da motivação das decisões judiciais tem dupla função.

Primeiramente, fala-se numa função endoprocessual, segundo a qual a fundamentação permite, que as partes, conhecendo as razões que formaram o convencimento do magistrado, possam saber se foi feita uma análise apurada da causa, a fim de controlar a decisão por meio dos recursos cabíveis, bem como para que os juízes de hierarquia superior tenham subsídios para reformar ou manter essa decisão.

Fala-se ainda numa função exoprocessual ou extraprocessual, pela qual a fundamentação viabiliza o controle da decisão do magistrado pela via difusa da democracia participativa, exercida pelo povo em cujo o nome a sentença é pronunciada. Não se pode esquecer que o magistrado exerce parcela de poder que lhe é atribuído (o poder jurisdicional), mas que pertence, por força do parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal, ao povo.[25]

Como visto, é imprescindível a fundamentação das decisões, visto que sua confere especial importância para as decisões. Assim, temos que a fundamentação das decisões possui caráter multifuncional e sua ausência em uma sentença acarreta em nulidade da decisão.

Há, contudo, entendimentos no sentido de que a falta de motivação atuaria, meramente, como elemento autorizador do ajuizamento de ação rescisória. Nesse sentido, Sérgio Nojiri defende que a falta de fundamentação implica em decisão anulável por recurso ou rescindível no prazo de dois anos por meio do ajuizamento da ação rescisória, fundamentando sua conclusão no princípio da segurança jurídica[26].

Conforme aponta Rogério Lauria Tucci[27], em uma perspectiva mais radical, à falta da fundamentação, relatório ou do dispositivo de uma sentença, acarretaria em sua inexistência.

A respeito da imprescindibilidade da fundamentação das decisões judiciais, importa destacar o apontamento de Nelson Nery Júnior sobre os efeitos da violação do princípio:

Caso não sejam obedecidas as normas do art. 93, n. IX e X, da CF, a falta de motivação das decisões jurisdicionais e administrativas do Poder Judiciário acarreta a pena de nulidade a essas decisões, cominação que vem expressamente designada no texto constitucional. Interessante observar que normalmente a Constituição Federal não contém norma sancionadora, sendo simplesmente descritiva e principiológica, afirmando direitos e impondo deveres. Mas a falta de motivação é vício de tamanha gravidade, que o legislador constituinte, abandonando a técnica de elaboração da Constituição, cominou no próprio texto constitucional a pena de nulidade.[28]

A previsão constitucional de pena de nulidade para fundamentação decisória defeituosa decorre do abuso de fundamentações superficiais e desprendidas do caso em julgamento, bem como ao desprezo dos argumentos suscitados pelas partes. Esse comportamento não cooperativo dos julgadores revela flagrante violação do princípio da motivação ou fundamentação, disposto no artigo 93, IX, da Carta Magna, de maneira que, em busca de corrigir esse desvio, o Constituinte decidiu por inserir no próprio texto constitucional a pena de nulidade das decisões não fundamentadas.

Inovações trazidas pelo art. 489 do Código de Processo Civil de 2015.

No mesmo caminho da previsão contido no artigo 93, IX, da CF/88, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe mudanças substanciais no mundo jurídico, sendo uma das mais relevantes a ratificação do dever de fundamentação das decisões pelo Magistrado.

O artigo 489, do Código de Processo Civil, em seu parágrafo primeiro e incisos seguintes, estabelece uma criteriologia decisional. O dispositivo enumera algumas hipóteses de decisões não fundamentadas, consolidando situações de flagrante violação ao dever constitucional de fundamentar, vejamos:

Art. 489. [...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Embora não seja novidade para a doutrina e para jurisprudência, o dispositivo em comento demonstra a intenção do legislador em despertar no julgador a necessidade de aprimoramento da fundamentação das decisões judiciais, especialmente quando se deparar com enunciados normativos abertos e princípios jurídicos[29], bem como possibilitar o exercício do controle sobre a correta aplicação da jurisprudência.

De outra sorte, o enunciado do art. 489, CPC, obriga o julgador a, sempre que invocar ou afastar algum precedente ou enunciado de súmula na decisão, extrair previamente a ratio decidendi deles, ou seja, os motivos necessários e imprescindíveis que deram amparo ao precedente ou enunciado de súmula utilizado. Deverá também, o juiz, demonstrar em sua fundamentação a aplicabilidade, no caso concreto, da ratio decidendi analisada.

Embora muito criticado pelos magistrados, sob a argumentação de que os requisitos exigidos pelo dispositivo em comento impactariam negativamente a gestão e decisão dos processos. No entanto, acertadamente procedeu o Legislativo ao impedir a emissão de fundamentações vazias, insuficientes, defensivas e, portanto, incompatíveis com o Estado Democrático de Direito.

Por fim, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece que fundamentações padronizadas e sem o enfrentamento dos argumentos das partes, não serão válidas. Da mesma forma, não se deve admitir meras reproduções de textos da lei ou enunciados de súmulas da jurisprudência dos Tribunais. O que o dispositivo exige é a completa e suficiente discussão da tese jurídica a incidir sobre as especificidades do caso.[30]

Precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro à luz do CPC/2015

Analisados os conceitos fundamentais da teoria do precedente judicial, é momento de se demonstrar que seus institutos foram incorporados pelo CPC/2015, que também tratou de atribuir eficácia vinculante a determinadas decisões judiciais.

Segundo o artigo 926, do CPC/2015, a jurisprudência deve ser estável, íntegra e coerente. Nota-se que o legislador brasileiro preocupou-se em dar aos precedentes o escopo que possuem no common law: respeito à igualdade, à segurança e à coerência da ordem jurídica.

Por sua vez, o artigo seguinte, 927, do mesmo CPC, adotou um critério impositivo de quais decisões terão força normativa na sistemática processual, assim dispondo: Os juízes e os tribunais observarão os seguintes pronunciamentos: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

O dispositivo acima representa a efetiva adoção da teoria do precedente judicial no Brasil. Por meio dele, estabelece-se no direito pátrio, mutatis mutandis, o instituto do stare decisis e, consequentemente, um escalonamento dos precedentes no país.

Nos termos do art. 927, §1°, do CPC/2015, a formação do precedente judicial deve observar os artigos 10 e 489, §1°, do mesmo diploma legal, referência esta que nos leva à conclusão de que toda decisão judicial nele elencada constitui um precedente judicial. Isso porque, de um lado, o art. 10 impõe a observância do contraditório na formação do precedente judicial e, de outro lado, o art. 489, §1º, determina que o precedente judicial, entendido como decisão judicial seja, obrigatoriamente, fundamentada.

Como observado, os precedentes no CPC/2015 já surgem como precedentes, recaindo na problemática das respostas às perguntas ainda não feitas, com amplas possibilidades de determinação de sentido.

Proferidos, os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores (art. 927, §5°, do CPC/2015), passando, então, os precedentes judiciais, a produzir seus efeitos.

Cabe ressaltar que o dever de "observar", atribuído pelo texto legal ao juiz, traz o significado de que toda decisão prolatada deve ter justificada a aplicação ou não dos pronunciamentos constantes no art. 927, CPC/2015.

Nesse sentido, conclui-se que a interpretação de enunciado ou súmula que se afastada dos julgados que a deram origem não pode ser considerada como parte de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente.

O CPC/2015 atribui eficácia aos precedentes judiciais, fato que permite classificá-los em três espécies: obrigatórios, impeditivos ou permissivos e persuasivos, cada qual com características próprias.

Precedentes obrigatórios ou vinculantes

O caput do art. 926, do CPC, expressamente, determina aos tribunais a uniformização da sua jurisprudência e a manutenção da estabilidade, integralidade e coerência de suas decisões, na busca pela isonomia e da segurança do ordenamento jurídico. Para que esses deveres sejam cumpridos, os parágrafos do referido artigo estabelecem que os tribunais deverão editar enunciados de súmula correspondentes à sua jurisprudência dominante, vedando ao tribunal a edição de enunciado de súmula que não tenha por base os fatos concretos dos precedentes que motivaram sua criação.

Os precedentes obrigatórios são aqueles cuja autoridade vinculante independe da opinião do juiz do caso em julgamento, que deve segui-lo, independente da opinião pessoal. Aqui se vê com clareza a máxima do stare decisis et non quieta movere (mantenha a decisão e não mova no que está quieto), regra nos países do common law.

A tão esperada uniformização, estabilidade, isonomia e segurança jurídica só serão alcançadas se forem observados o disposto nos incisos I ao V, do art. 927, do CPC, o qual elenca os precedentes judiciais que devem ser obrigatoriamente observados pelos juízes e tribunais.

Nos termos do CPC, são de observância obrigatória: a) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; b) os enunciado de súmula vinculante; c) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; d) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; e) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Esses precedentes judiciais obrigatórios projetam seus efeitos para além das partes de um caso concreto, gerando uma norma jurídica aplicável a todos os futuros casos semelhantes, portanto, gozam de eficácia vertical, vinculando os juízes e tribunais, bem como a eficácia horizontal, vinculando o órgão prolator do precedente, que poderá deixar de aplicá-lo, preenchido algum dos pressupostos para a superação ou revogação da tese jurídica assentada, conforme previsto no art. 927, §2.º ao 4.º, do CPC.

Precedentes judiciais impeditivos ou permissivos

Os precedentes judiciais impeditivos são espécies de precedentes judiciais vinculantes que possuem a finalidade específica de impedir a apreciação de determinada demanda, a revisão de decisões ou a remessa necessária. Por outro lado, os precedentes judiciais permissivos são espécies de precedentes judiciais vinculantes que visam garantir a apreciação de demanda, a revisão de decisão judicial ou a remessa necessária.

São alguns dos dispositivos do CPC/2015 preveem a função impeditiva ou permissiva dos precedentes judiciais vinculantes: a) o art. 311, II, que prevê que a tutela de evidência será concedida quando: i) houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos; ii) súmula vinculante; b) o art. 332, do CPC/2015, que dispõe que, nas causas que dispensam a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: i) súmula do STF ou do STJ; ii) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; iv) enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local; c) o art. 1035, §3°, o qual dispõe que haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: i) contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; ii) tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal; d) o art. 976, §4º, que prevê que “é incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva”.

Precedentes persuasivos

Os precedentes persuasivos são todos aqueles que não forem obrigatórios, ou seja, que juiz não está obrigado a seguir. Via de regra, toda decisão que não constitua precedente judicial vinculante, deve ser considerada precedente judicial persuasivo.

Nesse sentido, são persuasivos os precedentes judiciais proferidos pelos juízes de primeiro grau e pelos tribunais estaduais ou regionais federais, excetuando as hipóteses em que os referidos tribunais produzem precedentes judiciais vinculantes.

Apesar de ser regra no direito brasileiro, os precedentes persuasivos não têm sido observados conforme deveriam, isso porque os juízes e tribunais, muitas vezes, não se julgam obrigados a respeitar os precedentes dos Tribunais Superiores e também não levam em consideração os precedentes demonstrados pelos advogados. Situação extremada ocorre quando o juiz ou tribunal não respeita as suas próprias decisões, provocando o tratamento desigual para casos semelhantes.

Entretanto, alguns dos atuais institutos do sistema jurídico brasileiro possuem eficácia obrigatória, como é o caso da decisão do STF proferida no controle difuso de constitucionalidade, da questão da repercussão geral no recurso extraordinário, das súmulas vinculantes, entre outros. Tal fato demonstra que os sistemas não são mais puros, ou seja, estão se tornando híbridos, com nítido diálogo entre institutos do civil law e common law.

Por fim, conclui-se que a eficácia vinculante é restrita aos precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927.

Nas hipóteses em que os casos sob julgamento não encontrarem identidade com os precedentes vinculantes, a técnica do distinguishing, normatizada no art. 927, §4°, do CPC, deverá ser utilizada para evidenciar a inaplicabilidade do precedente, permitindo ao órgão jurisdicional vinculado ao precedente judicial afastá-lo, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou questão jurídica não examinada no paradigma, a impor solução jurídica diversa.

O CPC/2015, em seu artigo 927, §2.º ao 4.º, também prevê a possibilidade de modificação do precedente judicial e da jurisprudência, por meio da técnica de superação, conhecida no common law como overruling, conforme visto anteriormente.

Distinção obrigatória entre precedente e o caso em julgamento

Como não poderia ser diferente, a adoção do instituto de precedentes exige que o aplicador da ratio decidendi em um precedente a um caso concreto consiga distinguir os elementos fáticos que distanciam ou aproximam a primeira do segundo.

Deste modo, o legislador, acertadamente, incluiu no CPC/2015 o disposto no art. 489, § 1º, incisos V e VI, que a decisão que aplicar ou deixar de aplicar precedente deve demonstrar, de forma expressa, os elementos fáticos que autorizam tal aplicação, em outras palavras, em se tratando de precedente, o órgão jurisdicional sempre estará obrigado a realizar o distinguishing.

Embora o CPC/2015 autorize a superação de precedentes, é imperativo que este seja fundamentado, nos termos do art. 927, § 4º, em outras palavras, a decisão que apontar a superação deverá conter argumentos até então não suscitados, bem como a justificativa da necessidade de superação.

Por força do art. 927, § 4º, do CPC/2015, impõe-se ao julgador a obrigação de fundamentar, expressamente, a superação de precedentes, que pode ser difusa, quando realizada por meio da apreciação de um processo, ou concentrada, quando realizada por meio da instauração de um procedimento autônomo para a revisão ou cancelamento do precedente.

Há ainda a figura a transformação, em que ocorre uma superação implícita, contudo o tribunal busca a compatibilização do precedente superado com o substituto.

A violação ou inobservância de precedente judicial possibilita a ação rescisória contra decisão de mérito, transitada em julgado, que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento, bem como situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, conforme prevê o art. 966, V, parágrafos 5º e 6º.

Como visto, pode-se concluir que o CPC/2015 incorporou os conceitos fundamentais da teoria do precedente judicial, ou seja, consta em seus dispositivos o precedente judicial, ratio decidendi, obiter dictum, distinguishing e o overruling.

Competência para declarar a superação

A competência para declarar a superação só pode ser feita pelo tribunal criador do precedente ou hierarquicamente superior.

No caso de precedente não declarado superado, tribunais inferiores só deixarão de aplicar o precedente quando comprovado caso de distinghishing, superveniência de texto legislativo que altere a base do precedente ou superação antecipada.

DIFICULDADES CULTURAIS A SEREM SUPERADAS NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Insisto em destacar que o art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 considera como não fundamentada a decisão que não siga enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente, a não ser que demonstre distinção entre casos ou superação do entendimento.

A inobservância de tal regramento resulta em nulidade da decisão, característica que encontra-se abundantemente na jurisprudência pátria e que esperamos superar com a adoção do stare decisis.

Contudo, nem só da falta de fundamentação padecem as decisões judiciais brasileiras, outros fatores influenciam e prejudicam a justa prestação jurisdicional, é o que veremos a seguir.

Precedente, jurisprudência e súmula

Embora intimamente ligados, são termos distintos, porém com aplicação similar. Sinteticamente, como um processo evolutivo precedente é uma decisão judicial da qual se extraí a ratio decidendi, que reiteradamente aplicada forma a jurisprudência e esta, sendo predominante em um tribunal, poderá se constituir em uma súmula.

Conceitualmente, tem-se o precedente como um evento passado que serve de guia para a ação presente, ou seja, uma decisão judicial da qual o elemento normativo serve de parâmetro para decisão de futuros caos semelhantes.

Ocorre que na prática jurídica pátria precedente, jurisprudência e súmula[31] são utilizados em descompasso com suas respectivas origens e finalidades, fato que acarreta graves problemas de aplicação e de interpretação do direito quando da análise de um caso concreto.

A fundamentação de decisões com base em outras decisões

O objetivo da utilização de precedentes ou súmulas é a proteção da isonomia judicial, ou seja, conferir ao ordenamento instrumentos que possibilitem a uniformização do entendimento jurisprudencial. No entanto, esses instrumentos, quando mal utilizados, podem conduzir a uma prática de formulação de decisão fixada no conteúdo das ementas, desprezando as peculiaridades do caso concreto.

Infelizmente, observa-se que muitas decisões foram formuladas com simples menção de súmulas ou acórdãos, o que afirma essa prática mecânica de fundamentação, muitas vezes rasa, das decisões judiciais.

A esse respeito, importante assertiva faz Streck:

[...] é prática recorrente a mera menção de ementas de acórdãos, utilizados como pautas gerais nas decisões. Tal circunstancia acarreta um enfraquecimento da força persuasiva da doutrina, deixando-se a tarefa de atribuição do sentido das leis aos tribunais, fenômeno que é pouco retroalimentado por uma verdadeira indústria de manuais jurídicos, que colacionam ementários para servirem de pautas gerais.[32]

A afirmação acima colabora com o entendimento que a pretendida eficácia da prática do uso de precedentes, que traria a uniformização de entendimentos e a celeridade processual, foi reduzido a uma prática de utilização de ementas - em informática, o famoso copia e cola (Ctrl-C, Ctrl -V) - evidenciando uma exagerada simplificação desse valioso instrumento jurídico. Consequentemente, aparenta ficar a interpretação do Direito, quase que unicamente, ao encargo dos tribunais superiores, com efeitos irradiantes para além dos tribunais à medida que influencia os círculos acadêmicos, anestesiando a prática hermenêutica.

Neste aspecto, cabe ressaltar que o método de utilização dos precedentes e a adoção das decisões paradigmas podem acarretar problemas de discricionariedade ao julgador. Outro ponto que não se deve perder de vista é que em equívocos na utilização de precedentes podem resultar relevantes perdas qualitativas da prestação jurisdicional.

Súmula Vinculante (Precedente à brasileira)

Trata-se a súmula de um catálogo de resumos de julgamentos, com menção ao entendimento e o consequente posicionamento de um tribunal a respeito de determinado tema jurídico.

Vale memorar o objetivo e contexto em que se deu a criação da Súmula. O então Ministro Victor Nunes propôs a adoção, pelo Supremo Tribunal Federal, do mecanismo da Súmula, instituída regimentalmente em 1963.

Encontramos nas palavras do próprio idealizador, Victor Nunes, a fundamentação para a adoção de Súmulas:

Por falta de técnicas mais sofisticadas, a Súmula nasceu — e colateralmente adquiriu efeitos de natureza processual — da dificuldade, para os Ministros, de identificar as matérias que já não convinha discutir de novo, salvo se sobreviesse algum motivo relevante. O hábito, então, era reportar-se cada qual a sua memória, testemunhando, para os colegas mais modernos, que era tal ou qual a jurisprudência assente na Corte. Juiz calouro, com o agravante da falta de memória, tive que tomar, nos primeiros anos, numerosas notas e bem assim sistematizá-las, para pronta consulta durante as sessões de julgamento.

Daí surgiu a ideia da Súmula, que os colegas mais experientes — em especial os companheiros da Comissão de Jurisprudência, Ministros Gonçalves de Oliveira e Pedro Chaves — tanto estimularam. E se logrou, rápido, o assentamento da Presidência e dos demais Ministros. Por isso, mais de uma vez, tenho mencionado que a Súmula é subproduto de minha falta de memória, pois fui eu afinal o Relator não só da respectiva emenda regimental como dos seus primeiros 370 enunciados. Esse trabalho estendeu-se até as minúcias da apresentação gráfica da edição oficial, sempre com o apoio dos colegas da Comissão, já que nos reuníamos, facilmente, pelo telefone.[33]

Não se exige muito esforço para concluir que o motivo da criação das súmulas foi a dificuldade encontrada, à época, para se realizar a pesquisa dos julgados no STF, motivo pelo qual adotou-se a elaboração de uma indexação manual de resumos, o que, diga-se de passagem, na atual era da tecnologia da informação e comunicação é inimaginável.

Por fim, serve a Súmula como memória das decisões passadas, cuja compilação resulta em um repertório de posicionamentos do tribunal. Imperioso salientar que a força normativa não se encerra na Súmula, propriamente dita, mas sim no entendimento firmado por meio do raciocínio argumentativo no conjunto de decisões que a originaram.

Por força da Emenda Constitucional 45/2004, a súmula vinculante foi inserida no ordenamento jurídico por meio do artigo 103-A, à CF/88. Decorre de reiteradas decisões sobre uma determinada questão jurídica. Essa figura jurídica pretende estabelecer obediência obrigatória a todos os órgãos da Administração pública direta e indireta. Seu poder vinculante encontra destaque no § 3º, do art. 103-A, onde é previsto sanção pelo descumprimento do enunciado de súmula vinculante.

A simples tentativa de proposição de um texto com um único sentido é suficiente para esbarrar na barreira da discricionariedade. Temos, então, desde o mais elementar texto normativo a necessidade de interpretação, assim se estendendo às leis e demais normas as quais se impõe ao julgador a análise de sua aplicabilidade.

No caso da súmula, ocorre justamente o contrário, pois essa interpretação, de certo modo, é tida como proibida.

Nesse trilho, partindo-se da premissa que um texto não é possível concentrar em um texto uma ideia fundamental que abranja várias teses jurídicas, por mais clara e precisa que seja sua redação, deve-se reforçar o importante papel de intérprete do julgador. Uma decisão desprovida de interpretação da lei ou da súmula conduz, inevitavelmente, ao afastamento das peculiaridades do caso concreto e, por conseguinte, da preocupação com o resultado.

A ideia posta de que ao juiz seria facultado não fundamentar decisão quando fizer menção à súmula vinculante, relaciona-se a equivocada compreensão de que não se interpreta a interpretação, isso equivale a dizer que súmula vinculante editada pelo STF dispensa interpretação, sob a falsa ideia de que o texto sumulado abrange todos os sentidos necessários para a fundamentação das decisões dos casos sob judice.

Sucede, no entanto, que súmula não possui a natureza jurídica de precedente judicial. O processo de formação das súmulas pressupõe, em seu início, a prolação de uma decisão, surgindo, assim, um precedente. Esse precedente, se seguido reiteradamente pelo tribunal, forma sua jurisprudência. Em um terceiro momento apenas é que essa jurisprudência, então consolidada, passará a compor o enunciado da súmula da corte. Quando a reiteração de precedentes ganha robustez tal a dar azo à criação de súmula, terá esta natureza normativa geral e abstrata. Eis o maior ponto de distinção entre súmula e precedente.

O precedente oriundo de decisão interlocutória, sentença ou acórdão, como decisão judicial que é, veiculará norma individual e concreta que, dando solução à questão incidente ou ao litígio em si, obrigará as partes. A súmula, de outra parte, veicula norma geral e abstrata, possuindo características mais semelhantes às de lei em sentido material do que às de decisão judicial.

De outra parte, súmula e precedente se assentam em fundamentos teóricos distintos. A teoria dos precedentes foi concebida com vistas à coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança e da isonomia, ao passo em que as súmulas, notadamente as vinculantes, surgiram a partir do pragmático intuito de “desafogar” o Judiciário, impedindo que a atividade jurisdicional seja desperdiçada com a resolução de casos repetitivos em que é possível a aplicação de norma editada pelo próprio tribunal.

As súmulas, no direito brasileiro foram compreendidas como mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem. Certamente não tiveram preocupação em garantir a coerência da ordem jurídica ou a igualdade e a previsibilidade.

A esse respeito, nos traz relevante apontamento Luiz Guilherme Marinoni:

[...] afora o grave e principal problema de o instituto da súmula não ter sido atrelado à afirmação da coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança jurídica e da igualdade, as súmulas foram vistas como normas gerais e abstratas, tentando-se compreendê-las como se fossem autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados com os precedentes que as inspiraram.[34]

É bem verdade que os precedentes que deram origem ao enunciado da súmula permanecerão revestidos dessa natureza. As súmulas, entretanto, divergem dessa origem e portanto, não devem ser tratadas como precedentes. O fato que mais distancia o precedente judicial da súmula é o de o primeiro ser indissociável do caso concreto que lhe fez surgir, ao passo que a segunda não está adstrita a nenhum caso concreto, aproximando-se sobremaneira da lei em sentido material.

O intento legislativo, conforme se observa, é reduzir essa lacuna, possibilitando que sejam aplicados às súmulas o mesmo regramento do precedente. No entanto, estando ambos vinculados a um caso concreto, na forma proposta pelo CPC/2015, é claro que possuirão a mesma natureza jurídica.

Jurisdição e legitimidade na aplicação do Direito

Por conta da exigência constitucional, o Estado passou por uma redefinição de sua postura de atuação, abrangendo, por óbvio, o Poder Judiciário, fazendo com que os instrumentos processuais passassem a exercer a promoção dos direitos sociais.

Ocorre, no entanto, que por conta desse modelo adotado, voltado a suprir a necessidade de efetivação de direitos fundamentais e aos anseios da sociedade moderna, acrescentou-se poderes, que na verdade, representam maiores responsabilidades e não liberdade ao juiz. Assim, a prestação jurisdicional, decorrente da decisão judicial, exige uma fundamentação mais complexa do que a existente na estrutura do positivismo jurídico, de maneira que a estrutura normativa voltada ao judiciário tenha por objetivo evitar a discricionariedade, exigindo do juiz um esforço argumentativo para suas decisões.

Equívocos teóricos podem resultar atos de discricionariedade, afastando a legítima prestação judicial, motivo pelo qual se torna imperativo o conhecimento dos limites estabelecidos para o exercício da jurisdição. Nesse sentido, temos que a atuação no Estado Democrático de Direito é legítimo quando exercido em conformidade do devido processo legal, ou seja, quando estritamente observados os preceitos constitucionais. Assim, os atos dos entes públicos devem estar pautados, dentre outros princípios, pela publicidade e motivação.

Nesse diapasão, afirma Calmon de Passos:

Decidir sem fundamentar é incidir no mais grave crime que se pode consumar num Estado de Direito Democrático. Se a fundamentação é que permite acompanhar e controlar a fidelidade do julgador tanto à prova dos autos como às expectativas colocadas pelo sistema jurídico, sua ausência equivale à prática de um ilícito e sua insuficiência ou inadequação causa de invalidade[35].

Em breve síntese, temos que a fundamentação das decisões é a materialização do devido processo legal e a observância dos princípios constitucionais, por meio das quais se alcança a legitimação da atividade jurisdicional, bem como a segurança jurídica e de estabilidade do direito tutelado.

A instrumentalidade do processo

A Teoria Geral do Processo tem a jurisdição como foco principal da atividade processual em que o juiz é o responsável por atender os objetivos da jurisdição em busca da efetivação de uma decisão justa. No entanto, conforme defende Dinamarco, a jurisdição é a expressão do exercício de poder pelo magistrado, por meio do qual o Estado, sob a ótica da instrumentalidade, é visto como único detentor de poder, em detrimento da importância da participação dos demais sujeitos do processo.

Merece atenção o fato de que o juiz é um sujeito individualista que muito embora busque respeitar os valores sociais, por vezes, acaba admitindo como justiça e equidade sua própria percepção sobre determinados valores. Neste contexto, aponta-se como riscos decorrentes da teoria da instrumentalidade a aceitação de hipóteses de sentimento de justiça do julgador ou mesmo a função criativa da jurisdição, na qual a ideia do texto da lei diverge dos fins tidos como justos pelo intérprete, resultando em uma atuação discricionária em que a vontade do julgador se sobrepõe ao conteúdo da norma, o qual foi conferido legitimamente pelo Poder Legislativo.

Não se pode olvidar que o devido processo legal é o meio pelo qual o Poder Judiciário atua para resolver as lides e aplicar o direito, decorrendo daí o reconhecimento de que o direito processual não tem uma finalidade em si mesmo, mas presta-se como instrumento para a concretização da jurisdição.

O ativismo judicial

Devido à complexidade das relações existentes na sociedade moderna, as lides apresentadas ao Poder Judiciário exigiram dos magistrados uma postura mais apurada do senso de justiça, de modo a garantir a efetivação dos direitos fundamentais.

Assim, surge o entendimento de parte da doutrina e jurisprudência que a leitura da lei e da Constituição não sejam suficientes para solucionar os casos concretos. É neste aspecto que surge a atribuição de discricionariedade no ato de julgar, fundamentando tal atividade em uma possível descrição incompleta por parte da lei a respeito de determinada conduta em caso concreto, em outras palavras, diz-se que o ativismo judicial se impõe para "preencher o vácuo deixado pela renúncia do legislador."

Somando-se aos argumentos decorrentes da complexidade social e jurídico moderno, manifesta-se o jurista argentino Jorge Walter Peyrano:

a) El triunfo del neoliberalismo que importo uma retirada del poder administrador de muchos sectores que han quedado sin control gubernamental y sólo sujetos a la tutela jurisciccional; b) el inmovilismo del legislador ibero-americano que, de originario, llega tarde, y a veces nunca, a regular problemáticas que deben ser resueltas merced al ingenio pretoriano; c) el habitual uso de conceptos indeterminados em la redacción de las leyes, que, de propósito, otorgan a los magistrados un amplio margen de interpretación e argumentación; d) la aparición de nuevos sectores tutelablas (intereses difusos, derechos de la tercera generación, etc.) que reclaman uma intervención más acentuada del órgano jurisdiccional.[36]

Em síntese, o que se mostra é que há ocasiões em que a vontade do julgador, como critério de definição de justiça, se sobrepõe ao direito, prática que aparenta estar se incorporando nos tribunais brasileiros.

Encontra-se no ativismo judicial um problema profundo, a vontade do intérprete quando assumida como único meio de produção do direito, emergindo, deste modo, uma ruptura no modelo de Estado Democrático de Direito decorrente do relativismo axiológico na decisão do julgador.

O ativismo tem sido equivocamente compreendido como processo que agiliza a prestação jurisdicional de maneira democrática, no entanto, em verdade ocorre uma prática antidemocrática na medida em que a solução dos conflitos se mostra desprovida de fundamentos democráticos, ou seja, as decisões são motivadas com argumentos externos do sistema normativo.

Ressalta-se que o conteúdo da Constituição Federal é, por si só, um conjunto de opções ideológicas construídas democraticamente, por consequência, qualquer interpretação das leis sob a luz da Constituição revela um comprometimento valorativo democrático.

A fundamentação das decisões como obstáculo ao ativismo judicial

Os limites do exercício da jurisdição no Estado Constitucional podem ser verificados quando da aplicação da lei em sintonia com a Constituição, podendo a eles serem acrescentados, como auxílio, a doutrina e os precedentes. Tem-se aqui, com igual importância, a fundamentação apresentada na decisão, que possibilita verificar se os limites constitucionais foram observados pelo juiz ao aplicar a lei.

Merece destaque o uso de uma técnica denominada de uso estratégico da jurisdição, por meio da qual os magistrados lançam mão de subterfúgios argumentativos buscando qualificar, segundo convicções pessoais, a relevância de determinados elementos normativos e sua aplicação na solução de um caso concreto. Tal técnica se mostra pelo uso da discricionariedade, por meio da interpretação clara ou vaga de uma norma, contudo, observa-se que ocorre o uso de uma técnica que visa mascarar convicções pessoais do julgador quando este pretende realizar determinada fundamentação. Deste modo, o magistrado que busca fazer prevalecer seu próprio senso de justiça, consegue apresentar argumentos suficientes para convencer os jurisdicionados, muito embora seja, esta decisão, desprovida de legitimidade.

Conclui-se, portanto, que a limitação e o controle do exercício de poder por meio do dever de fundamentar são essenciais para que a decisão judicial esteja dentro da legalidade, assim como possibilitar um modo de controle da motivação usada pelo julgador.

A má utilização do precedente, jurisprudência e súmula.

É notória a menção de ementas de julgados como prática para a justificativa de decisões, como se no curto resumo contivesse toda a contextualização da tese jurídica aplicável ao caso concreto. O problema, contudo, tem origem em uma prática judicial comprometida com a vazão dos processos acumulados nos tribunais. Assim, a elaboração das ementas é feita com o propósito de facilitar sua transcrição, como se uma resposta a um problema jurídico pudesse comportar outras hipóteses de aplicação a casos futuros.

Como observado, a prática forense brasileira, por sí só, se contrapõe ao common law, visto que neste sistema, antes de serem estabelecidos os precedentes, as decisões proferidas são profundamente analisadas e contextualizadas com os casos concretos, não bastando, portanto, a simples menção de julgados passados como fundamentação.

O sistema de precedentes verificado no Brasil, ao contrário do common law, não privilegia o papel criativo do julgador. Antes, mostra-se focado na atividade uniformizadora dos tribunais superiores. A dinâmica do stare decisis, decorrente da argumentação entre a fundamentação e a distinção, é substituída pela imposição da aplicação dos entendimentos consolidados, com a nítida intenção de evitar os recursos e desafogar as instâncias superiores.

Esse desejo de tentar livrar-se do elevado volume de recursos acumulados, gera um apego desmedido ao formalismo, em que a intenção de demonstrar respeito às ordens emanadas das cortes superiores prejudica a análise do caso concreto em relação do texto legal, divergindo abruptamente da essência atividade judicante do civil law. Observa-se, deste modo, que no Brasil os precedentes além dos efeitos obrigatório e persuasivo, em alguns casos eles apresentam efeito impeditivo, impossibilitando a revisão judicial das decisões, seja para não admitir a demanda, o recurso ou o reexame necessário, seja para negar de plano o postulado.

Neste ponto cabe esclarecer alguns equívocos teóricos sobre os precedentes. No common law o precedente surge de modo retrospectivo, enquanto no Brasil seu surgimento ocorre de maneira prospectiva, constituindo uma imposição legal ou do juízo anterior. A natureza jurídica de precedente não é conferida pelo corte que a proferiu, antes, esse status é o resultado de uma aplicação histórica do conteúdo da argumentação e fundamentação passada em novas decisões judiciais.

Merece destaque o fato de que o sistema de precedentes conduz os julgadores a decidir o caso concreto de modo amplo, alcançando questões além do colocado em análise e com consciência de que a tese jurídica firmada no pronunciamento servirá de paradigma para casos futuros.

Objetivos da fundamentação

A doutrina clássica apresenta dois objetivos da fundamentação da decisão judicial. A primeira como um obstáculo às arbitrariedades e, segundo, de deixar claro ao sucumbente o que recorrer da decisão. Exigir a publicidade das motivações do juiz revela-se como um modo de evitar decisões arbitrárias, assim como possibilitar, por via recursal, a apreciação e o controle das decisões por órgãos de instâncias superiores.

A fundamentação encontra valor pela expressão do Estado Constitucional, servindo como mecanismo de controle da prestação jurisdicional à sociedade.

Fundamentação como accountability

Nesta perspectiva, entende-se que a decisão judicial tem como destinatários não apenas as partes diretamente envolvidas no processo, mas a sociedade como um todo. Assim, reforça-se a ideia de que no Estado Democrático de Direito é o Estado quem se justifica por seus atos, de modo que a fundamentação da decisão é dirigida mas a toda sociedade.

Fundamentação e método

A fundamentação das decisões judiciais não pode ser resumida a uma atividade dependente de um método esquemático lógico-dedutivo. Parte da doutrina que defende o positivismo entende ser este o único meio de controle do raciocínio do magistrado.

Ocorre, neste caso, que a decisão hipoteticamente reduzida a uma subsunção gera uma lacuna de interpretação, de modo que falsos argumentos sejam facilmente inseridos no discurso jurídico, mascarando a fundamentação da decisão.

A aplicação do direito não se limita à dedução ou subsunção decorrente do silogismo, visto que é uma atividade prática de interpretação que exige prudência.

Abuso de linguagem jurídica

O uso abusivo de linguagem arcaica ou estrangeira, assim como o uso excessivo de motivação pode causar a prolixidade e ocultar a falta de fundamentos válidos para a justificação da decisão. Segue no mesmo trilho o uso de linguagem excessivamente rebuscada, que prejudica a clareza necessária para a compreensão dos argumentos justificantes da sentença.

Argumentos sem conteúdo

Outro fato complicador da interpretação do raciocínio é o uso de excertos doutrinários sem a devida correlação de seu conteúdo com a prática, de tal modo que a citação não exerça nenhum papel em relação a justificativa dada, esvaziando o que seria o raciocínio da motivação e dificultando a verificação do que necessita ser decidido.

Apelo estético dos argumentos

Apelos meramente dogmáticos podem ser chamados de enunciados performáticos, utilizados para robustecer o discurso jurídico, mas que não acrescentam valor à argumentação da decisão. A mera utilização de textos de autores de renome, teorias ou mesmo precedentes de cortes superiores não encerram, por si só, legitimidade à fundamentação.

Vale destacar que a real fundamentação somente é alcançada com o esforço hermenêutico, racionalidade e discursividade do magistrado.

APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO ÂMBITO DO PROCESSO TRABALHISTA

A principal modificação trazida pelo CPC encontra-se em seu artigo 15, dispondo sobre o tratamento dado aos artigos 769 e 889, da CLT, os quais passaram a ter aplicação subsidiária e supletiva ao processo do trabalho, sendo exigido para sua incidência apenas a omissão da CLT, bem como autorizando a aplicação supletivamente.

A integração entre o CPC e a CLT está relacionada à ideia de suprimento das lacunas existentes no ordenamento jurídico, permitindo que um determinado caso seja julgado mesmo que não exista norma aplicável. Assim, a subsidiariedade e a supletividade representam formas de preenchimento das lacunas, no intuito de garantir a completude do ordenamento. Temos a aplicação subsidiária quando a legislação trabalhista não disciplina determinado instituto ou caso; ocorre a supletividade quando, embora seja previsto determinado instituto, este não é disciplinado por completo.

A Lei n.º 13.015/14 atraiu para o processo do trabalho o julgamento por amostragem, assim como incluiu nos artigos 896-B e 896-C da CLT o Recurso de Revista Repetitivo e implementou a imposição de uniformização de jurisprudência nos TRT, de modo que somente a súmula regional ou tese prevalente servirá para a viabilização do Recurso de Revista.

As alterações introduzidas pela Lei n.º 13.015/14 tiveram por objetivo destacar a aplicação dos precedentes judiciais, seja para a uniformização dos casos repetitivos, para impor o dever de uniformização aos TRT ou para sintetizar a jurisprudência por meio de súmulas. Contudo, observa-se que não há mecanismo que impeça que o tribunal regional julgue contrariamente as suas próprias súmulas. Por sua vez, o CPC/2015 prevê o dever de coerência (art. 926), impondo ao tribunal que seja compreendido com órgão único e coeso em suas decisões.

Por fim, temos que a estrutura de precedentes já é utilizada pela Justiça do Trabalho, por meio de suas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, fato que evidenciam compatibilidade com as diretrizes do atual CPC. Resta, no entanto, a necessidade do alinhamento dos entendimentos entre os tribunais e destes com o posicionamento do TST, a fim de que seja alcançada a devida estabilidade, integridade e coerência das decisões judiciais.

RECLAMAÇÃO

Não há na teoria dos precedentes um mecanismo que vincule a obrigatoriedade de aplicação, mesmo porque a falta de aplicação de um precedente em uma hipótese em que seria devida, provoca um julgamento com error in judicando ou error in procedendo e, consequente, a modificação ou anulação da decisão em grau recursal.

Nesse diapasão, a CF/88 dispõe da reclamação como direito de petição. Por sua vez, os artigos 988 a 993, do CPC/2015, tratam da reclamação como mecanismo garantidor da aplicação dos precedentes, de maneira que não há impedimento a respeito do meio utilizado, se recurso, com fundamento constitucional, ou reclamação, com base no CPC. Resumidamente, é um meio de impugnação de decisão judicial.

Prevista no CF/88, destina-se à preservação da competência ou da autoridade das decisões do STJ e STF (arts. 102, I, l e 105, I, f), assim como para anular ou cassar decisão contrária à súmula vinculante aplicável ao caso. O CPC/2015, em seu art. 988, § 1º, ampliou o cabimento da reclamação, autorizando seu ajuizamento em qualquer tribunal, desde que esgotadas as instâncias ordinárias, mantendo-se, contudo, a competência para o julgamento do órgão jurisdicional cuja competência ou autoridade se procura preservar.

Nos termos do artigo 988, do CPC/2015, a parte interessada ou o Ministério Público são competentes para propor a reclamação que visa preservar a competência do tribunal, garantir a autoridade das decisões do tribunal, a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade, bem como a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.

CONCLUSÃO

Conforme visto, há uma aproximação entre o civil law e o common law, resultando em um sistema híbrido, em que lei e precedentes são compartilhados como fontes do direito, fenômeno especialmente motivado pelo constitucionalismo.

A adoção do sistema de precedentes, originário do stare decisis, pode contribuir de maneira significativa para a evolução do nosso sistema jurídico, visto que o emprego de seus institutos favorece a garantia da segurança jurídica, a previsibilidade, a estabilidade, a igualdade, a coerência da ordem jurídica, a garantia de imparcialidade do juiz, a definição de expectativas, a desestímulo à litigância, o favorecimento de acordos, a racionalização do duplo grau de jurisdição, a duração razoável do processo, a economia processual e a maior eficiência do judiciário.

Vimos que o precedente não pode ser utilizado como simples menção ou transcrição de ementas selecionadas livremente, segundo o interesse do juiz, pois, assim o fazendo, a decisão se transforma em uma adequação da vontade pessoal do julgador; em outras palavras, a decisão judicial passa a trilhar pelo caminho da arbitrariedade por conta da distorção argumentativa, assim como a aplicação mecanizada de jurisprudências ou súmulas, por meio da mera transcrição, fato que pode resultar em uma interpretação diversa do real significado da súmula, ou sejam, aplicação de um texto desconexo que pode ser invocado para encobrir com uma falsa legitimidade de um argumento inadequado.

A fim de tentar corrigir alguns dos problemas citados neste estudo, o art. 489, § 1º, do CPC/15, passou a não considerar como fundamentada a sentença que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem que sejam identificados seus fundamentos determinantes ou deixar de demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta aos fundamentos apontados. A elaboração da decisão com motivação, contextualização, interpretação e fundamentação é essencial para o controle do processo hermenêutico, bem como evidenciar que a solução dada é a mais adequada à luz da Constituição.

Salienta-se, portanto, que o sistema de precedentes exige que todos os envolvidos no processo estejam preparados para levar a efeito novas técnicas e assimilar novos conceitos. Interpretar e aplicar corretamente precedentes judiciais não se consegue apenas com mudanças nos códigos e nas leis processuais. A adaptação normativa é necessária, mas não suficiente, para garantir a estabilidade, previsibilidade e isonomia, tão almejadas com a adoção de uma política de precedentes judiciais.

Faz-se necessário uma readequação na postura dos advogados, para uma correta administração da justiça, bem como dos magistrados, para que se faça uma correta aplicação dos precedentes, em especial no caso do julgamento do Incidente de Demandas Repetitivas e dos Recursos Especiais e Extraordinários Repetitivos, de maneira a evitar que uma tese seja definida sem que o assunto seja amplamente discutido e, consequentemente, resultando em dissensos e novas argumentações.

Segundo estabelecido pelo CPC/2015, os precedentes somente deixarão de ser aplicados pelas instâncias inferiores nos casos de distinção, superveniência de texto legislativo que altere a base do precedente, súmula ou OJ, ou, por fim, superação.

No âmbito do Processo do Trabalho, verificou-se que o sistema de precedentes já é utilizado, no entanto, para que as premissas insculpidas no CPC/2015 sejam efetivas, é necessária a adequação dos magistrados ao sistema de precedentes como um todo, ou seja, adotando-se todos os institutos originados no stare decisis, quais sejam: ratio decidendi, obiter dictum, distinguishing e overruling.

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Notas

[1] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e a teoria da Constituição, 2003, p. 125.

[2] MARINONI, Luiz Guilherme – Coordenador. BARBOSA, Adriano et al. A força dos Precedentes. 2ª ed., revisada, ampliada e atualizada. Salvador: Juspodvm, 2012, p. 49.

[3] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 153.

[4] TUCCI, José Rogério Cruz e. Op cit., p. 177.

[5] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JudPodivm, 2013, v. 2., p.427-428.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.280.

[7] Nesse sentido, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JudPodivm, 2013, v. 2., p.430-431; REDONDO, Bruno Garcia. Aspectos essenciais da teoria geral do precedente judicial: identificação, interpretação, aplicação, afastamento e superação. Revista de Processo. Ano 38, vol. 217, mar. 2013, p.408.

[8] LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judicias civis no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 178.

[9] Doutrina do precedent in all fours, desenvolvida por COEHN-BERRING na obra How to find the law e apresentada por UGO MATTEI, na íntegra: "Questa natura di regola quotidiana per cui un precedente: (a) il più possibile vicino ai fatti rilevanti; (b) reso nel più alto grado possibile all'interno della medesima giurisdizione; (c) che non sia stato né 'overruled' né 'modified'; (d) che riguardi lo stesso punto didiritto, è vincolante per il fatto stesso di essere stato deciso (bene o male), non può essere assolutamente trascurata". MATTEI, Ugo. Stare decisis: il valore del precedente giudiziario negli Stati Uniti d'America. Milano: Giuffrè, 1988, p. 3.

[10] RE, Edward D. Stare Decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de informação legislativa, v. 31, n. 122, p. 283-285.

[11] MARINONI, Luiz Guilherme. Op cit., p. 326.

[12] MARINONI, Luiz Guilherme – Coordenador. BARBOSA, Adriano et al. A força dos Precedentes. 2ª ed., revisada, ampliada e atualizada. Salvador: Juspodvm, 2012, p. 190.

[13] MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.261; ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais Superiores e sua Eficácia Temporal. Curitiba: Juruá, 2012, p.167.

[14] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit., p. 162.

[15] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais 2011, p.257-259; ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais Superiores e sua Eficácia Temporal. Curitiba: Juruá, 2012, p.78.

[16] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 48.

[17] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 631.

[18] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005. p. 335 e 389.

[19] NERY JR., Nelson, citado por DIDER JR, Fredie. Sobre a fundamentação da decisão judicial. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/sobre-a-fundamentacao-da-decisao-judicial.pdf>. Acesso em: 05 out 2016.

[20] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. V. 2. 6ª ed. Salvador: Juspodvm, 2011, p. 398.

[21] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.1. p.64-67.

[22] MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento. Volume 2. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 467.

[23] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 175-6.

[24] WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à Nova Sistemática do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.35.

[25] DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 8.ed. Salvador: Podivm, 2013, p. 290.

[26] NOJIRI, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: RT, 1998, p. 109. Neste mesmo sentido: PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 128-129; TUCCI, José Rogério Cruz e. “Ainda sobre a nulidade da sentença imotivada”. Revista de Processo. São Paulo: RT, 1989, n. 56, p. 230.

[27] TUCCI, Rogério Lauria. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Conhecimento. São Paulo: Saraiva, 1989. v.III. p. 47.

[28] NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit.; p. 176.

[29] ROQUE, André Vasconcelos. Dever de motivação das decisões judiciais e controle da jurisprudência no novo CPC. Disponível em: http://www.giselewelsch.com.br/blog/artigo-dever-de-motivacao-das-decisoes-judiciais-e-controle-dajurisprudencia-no-novo-cpc-de-andre-vasconcelos-roque/16. Acesso em: 01/10/2016.

[30] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 353.

[31] SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais. A crise na construção de respostas no processo civil. São Paulo: LTr, 2015.

[32] STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – O precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do advogado, 2013.

[33] ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Memória Jurisprudencial: Ministro Victor Nunes. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2006

[34] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit., p. 480-482.

[35] PASSOS, José Joaquim Calmon de. O Magistrado, protagonista do processo jurisdicional? In: Revista brasileira de direito público, vol. 24. Belo Horizonte: Forum, jan/mar 2009.

[36] PEYRANO, Jorge Walter. Nuevas tácticas procesales. Rosario: Nova Tesis, 2010

Autor

Jefferson Alexandre da Costa

Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP; Pós Graduado em Ciências Jurídicas, Pós-Graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil, Pós-Graduado em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho; Graduado em Análise e Desenvolvimento de Sistemas pela Unicsul. Consultor Jurídico. Oficial da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

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Informações sobre o texto

Artigo desenvolvido para apresentação em seminário no Mestrado em Direito do Trabalho na PUC/SP.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

COSTA, Jefferson Alexandre da. A fundamentação das decisões jurisprudenciais e o sistema de precedentes. Uma abordagem crítica sobre os artigos 926 e 927 do CPC/2015 e as súmulas na justiça brasileira. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5085, 3 jun. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/58102. Acesso em: 30 abr. 2024.

A fundamentação das decisões jurisprudenciais e o sistema de precedentes.

Uma abordagem crítica sobre os artigos 926 e 927 do CPC/2015 e as súmulas na justiça brasileira