Pressupostos caracterizadores do estado de falência: importância, definição e instrumentos de comprovação

1 Introdução

Nos primórdios da civilização ocidental, o devedor inadimplente respondia por suas dívidas com o próprio corpo, de tal forma que a garantia do credor era a pessoa do devedor. Isso consagrava o que comumente se chama de responsabilidade pessoal do devedor. Hoje, tal situação não é mais admitida. A responsabilidade pessoal foi substituída pela responsabilidade patrimonial. Assim, são os bens do devedor, e não a sua pessoa, que devem servir de garantia aos seus credores. Nesse sentido, para ver satisfeita a obrigação descumprida, o credor, via de regra, deve mover processo de execução individual contra o devedor, e o Judiciário determinará que seja buscado no patrimônio do devedor valor suficiente para a satisfação do crédito.

Mas, ocorre que, quando o patrimônio do devedor é insuficiente para cumprir com a totalidade de suas obrigações, a individualidade da execução torna-se injusta, pois, diante disso, nem todos os credores conseguirão ter acesso ao recebimento de seu crédito. Em razão disso, nesses casos, visando a concretizar o princípio da par condicio creditorum, que estabelece o tratamento paritário dos credores, o ordenamento jurídico atual prevê a hipótese de instauração de uma execução concursal, reunindo a totalidade do ativo e do passivo do devedor em um único processo.

O regime jurídico aplicável à execução concursal varia de acordo com a qualidade do devedor. Os devedores não empresários submetem-se à insolvência civil, mediante concurso de credores disciplinado pelo Código de Processo Civil. Aos devedores empresários, por sua vez, a legislação prevê um processo específico de execução concursal, denominado falência, disciplinado pela Lei 11.101/2005.

Contudo, não é em todo caso de insuficiência patrimonial para pagamento das dívidas que cabe a instauração da falência. De fato, é preciso que se verifique uma efetiva condição de inviabilidade da empresa em crise. Caso contrário, em observância aos princípios da função social e da preservação da empresa, consagrados na legislação falimentar brasileira vigente, a opção deve ser sempre primar pela sua recuperação, seja ela fruto do normal funcionamento das forças do livre mercado (o que se costuma chamar de solução de mercado) ou da intervenção do Poder Judiciário por meio dos mecanismos de recuperação judicial e extrajudicial, quando as estruturas do sistema econômico não funcionam de modo conveniente.

Diante do exposto, a doutrina comercial costuma apontar três pressupostos da falência: o primeiro, considerado como pressuposto material subjetivo, refere-se à qualidade de empresário do devedor; o segundo, dito pressuposto material objetivo, revela-se na insolvência do devedor; e o terceiro, denominado pressuposto formal, consiste na sentença que decreta a falência. Dessa forma, antes do início do processo de execução concursal propriamente dito, há uma fase pré-falimentar, que vai do pedido de falência até a sentença que denega ou decreta o pedido de falência, observando a verificação de tais pressupostos. Analisaremos, nos tópicos que se seguem, cada um dos pressupostos mencionados.

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2 Devedor empresário

No processo falimentar, o devedor empresário ocupa a posição de sujeito passivo. O art. 1º da Lei 11.101/2005 afirma que essa lei “disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”. Percebemos, a partir desta disposição, que somente os empresários podem ser submetidos ao processo falimentar. A importância de ter um regime específico de execução concursal destinado aos empresários se dá em razão das especificidades da atividade empresarial e sua dimensão, notadamente o amplo conjunto de relações jurídicas que são geradas pelo exercício da empresa.

O empresário pode ser tanto uma pessoa física (empresário individual) quanto uma pessoa jurídica (sociedade empresária ou EIRELI). O Código Civil, em seu art. 966, define a figura do empresário como aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Nesse sentido, percebemos que as disposições falimentares não se aplicam aos devedores que não exploram atividade econômica nenhuma, nem àqueles que a exerçam sem empresarialidade. Da mesma forma, não se aplicam às cooperativas – uma vez que estas são sempre classificadas como sociedades simples, conforme dispõe o parágrafo único do art. 982 do Código Civil[1] – nem aos profissionais liberais que não se enquadram na condição de empresário de acordo com o parágrafo único do art. 966 do Código Civil[2].

Podem ser submetidos à falência tanto os empresários regulares quanto os irregulares. Tal conclusão se chega a partir da interpretação do art. 967 do Código Civil[3], do qual inferimos que a condição de empresário pode ser anterior ao registro. Esse entendimento é reforçado pelo inciso VIII do art. 96 da Lei 11.101/2005, que permite a decretação da falência do empresário que cancelou sua inscrição, com extinção da firma individual, quando haja prova de exercício posterior ao ato registrado, isto é, quando, apesar de a empresa ter sido extinta de direito, tenha sido mantida de fato.

Todavia, nem todos os empresários estão abrangidos no âmbito de incidência da Lei 11.101/2005. A própria lei, em seu art. 2º, traz como exceção alguns empresários que são excluídos do seu regime jurídico:

Art. 2º. Essa lei não se aplica a:

I - empresa pública e sociedade de economia mista;

II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

2.1 Hipóteses de exclusão do regime falimentar

Fábio Ulhoa Coelho (2012, p. 312) classifica as hipóteses de exclusão em exclusão total ou absoluta e exclusão parcial ou relativa do regime falimentar. Não obstante tal exclusão, seja ela total ou parcial, em nenhum caso os entes excluídos submetem-se à insolvência civil.

Os excluídos totalmente são sempre submetidos a regime de execução concursal diverso do falimentar, ou seja, em nenhuma hipótese podem submeter-se a ele. De acordo com Ricardo Negrão (2012, p. 62), “são de não incidência absoluta as duas hipóteses previstas no art. 2º, I (empresa pública e sociedade de economia mista) e um caso do art. 2º, II (entidade de previdência complementar) da Lei Falimentar”. Ulhoa (2012, p. 312) acrescenta ainda entre os absolutamente excluídos do regime falimentar as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira.

Os parcialmente excluídos, por sua vez, submetem-se a procedimento extrajudicial que liquidação concursal alternativo ao processo falimentar. Tais agentes possuem leis específicas que disciplinam o tratamento jurídico de sua insolvência, sendo submetidos a um processo especial de liquidação extrajudicial. Não se encontram completamente excluídos do regime em questão porque, em certos casos, as leis específicas que regem seus processos de liquidação preveem a aplicação subsidiária da antiga legislação falimentar (Decreto-lei 7.661/45). Pensando nisso, a Lei 11.101/2005 trouxe a regra do art. 197, que sugere a revisão das leis que relaciona, a fim de que estas se adaptem aos novos paradigmas do regime falimentar, e substitui o Decreto-lei 7.661/45 pela Lei 11.101/2005 sempre que as leis especiais fizerem referência a ele, nos seguintes termos:

Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei n. 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-lei n. 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997.

São de não incidência relativa todas as hipóteses previstas no art. 2º, II, da Lei Falimentar, com exceção das entidades fechadas de previdência complementar. Tratam-se, basicamente, de agentes econômicos que atuam em mercados regulados.

2.1.1 Empresas públicas e sociedades de economia mista

As empresas públicas e sociedades de economia mista são entes da Administração Indireta do Estado e espécies do gênero empresas estatais. O principal ponto de distinção entre elas é composição do capital e a forma de organização – as primeiras são constituídas exclusivamente por capital público e podem adotar qualquer forma admitida pelo direito, ao passo que as segundas têm capital misto (parcialmente público e parcialmente privado) e somente podem adotar a forma de sociedades anônimas.

Desde a época da vigência da antiga legislação falimentar (DL 7.661/45), a submissão, ou não, das empresas estatais ao regime jurídico falimentar era questão controversa na doutrina. O principal motivo da polêmica é o disposto no § 1º do art. 173 da Constituição Federal, que, em seu inciso II, estabelece às empresas estatais exploradoras de atividade econômica “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Na interpretação desse dispositivo, alguns autores defendiam que tais empresas deveriam, portanto, submeter-se ao regime jurídico falimentar aplicável às empresas privadas.

A revogação do art. 242 da Lei de Sociedades Anônimas (Lei 6.404/1976), que expressamente excluía as sociedades de economia mista do procedimento falimentar, contribuiu para reforçar esse entendimento. No entanto, a Lei 11.101/2005, ao dispor sobre a exclusão das empresas públicas e sociedades de economia mista de sua aplicação, não fez qualquer distinção entre as prestadoras de serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica, o que leva outros autores a entender que em nenhum caso tais empresas devem se submeter ao regime falimentar. Nesse sentido, entendem que a tais entidades devem ser aplicadas as normas do Direito Administrativo, que define regramentos específicos sobre o pagamento de dívidas.

Uma das principais justificativas para a exclusão desses entes estatais do regime falimentar tem relação direta com o interesse social e público envolvido, como ressalta Ulhoa (2012, p. 312):

Como são sociedades exercentes de atividade econômica controladas direta ou indiretamente por pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Território ou Municípios), os credores têm sua garantia representada pela disposição dos controladores em mantê-las solventes. Não é o do interesse público a falência de entes integrantes da Administração Indireta, ou seja, de desmembramento do Estado. Caindo elas erm insolvência, os credores podem demandar seus créditos diretamente contra a pessoa jurídica de direito público controladora.

2.1.2 Entidades submetidas a procedimento de liquidação extrajudicial

Como já dito anteriormente, as entidades a que se refere o inciso II do art. 2º da Lei 11.101/2005 são relativamente excluídas do regime falimentar – com exceção das entidades fechadas de previdência complementar – e submetem-se a processos especiais de liquidação extrajudicial, previstos em leis específicas.

Às instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativas de crédito, administradoras de consórcio e entidades de previdência complementar, aplica-se a Lei 6.024/74, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras.  Às operadoras de plano de assistência a saúde, sociedades seguradoras e sociedades de capitalização, é aplicável o Decreto-lei 73/66. Por fim, o inciso II do art. 2º da Lei Falimentar faz referência ainda a “outras entidades legalmente equiparadas às anteriores”, deixando claro que tal lei não tem por pretensão definir taxativamente quais são tais entidades; o alcance das exceções será definido pelas legislações específicas e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.

2.1.3 Câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira

As câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira têm suas obrigações ultimadas e liquidadas de acordo com seus regulamentos, aprovados pelo Banco Central. Dessa forma, em nenhuma hipótese pode ter falência decretada. Nesse sentido, dispõe o art. 193 da Lei 11.101/2005:

Art. 193. O disposto nesta Lei não afeta as obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos.

Além disso, de acordo com o art. 194 da mesma lei, as garantias conferidas pelas câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira destinam-se prioritariamente à satisfação das obrigações assumidas no serviço típico dessas entidades.

Art. 194. O produto da realização das garantias prestadas pelo participante das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação financeira submetidos aos regimes de que trata esta Lei, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros de seus ativos objetos de compensação ou liquidação serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços.

2.2 Casos especiais de incidência

2.3.1 Empresário que registrou cessação de suas atividades

Contra o empresário regular que deixou o exercício de sua atividade há mais de dois anos, a falência não poderá ser decretada. No entanto, se o empresário tem registrada a cessação de sua atividade há mais de dois anos, mas, efetivamente, não deixou de exercê-la, prevalece a situação fática, de tal forma que o devedor será considerado empresário irregular, levando em consideração o entendimento já exposto anteriormente segundo o qual o que de fato qualifica o empresário é o exercício da atividade empresarial, e não o seu registro. Nesse sentido dispõe o inciso VIII do art. 96 da Lei n. 11.101/2005:

Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:

VIII - cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

2.3.2 Sociedade anônima liquidada que teve seu ativo partilhado

A primeira parte do § 1º do art. 96 da Lei 11.101/2005 estabelece que não pode ser requerida a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo.

Sobre essa hipótese, esclarece Ricardo Negrão (2012, p. 70):

A redação leva a entender que todas as outras sociedades – em nome coletivo, em comandita simples, em conta de participação e limitadas – submetem-se ao regime falimentar mesmo se o ativo estiver partilhado no momento da decretação. Não é bem assim. A distinção existia porque, no regime anterior, o art. 218 da LSA previa outra forma de satisfação dos credores da sociedade por ações em liquidação: “Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da soma, por eles recebida, e de propor contra o liquidante, se for o caso, ação de perdas e danos. O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago”. Para as sociedades previstas no Código Comercial não havia regra similar e os credores não satisfeitos podiam requerer a falência da sociedade irregularmente liquidada. Com a entrada em vigor do Código Civil, o tratamento distinto não mais se justifica porque previsto procedimento liquidatório similar (arts. 1.102 – 1.112, CC), inclusive quanto aso créditos remanescentes ao encerramento, reproduzindo, ipsis literris, a regra dos art. 218 da Lei das Sociedades por Ações (art. 1.110, CC). Verifica-se, pois, que, liquidada a sociedade e partilhado seu ativo, os credores têm ação contra os sócios, ex-administradores e liquidante, mas não podem requerer a falência da sociedade. 

2.3.3 Espólio, até um ano após a morte do autor da herança

De acordo com a segunda parte do § 1º do art. 96 da Lei 11.101/2005, poderá ser decretada a falência de espólio de pessoa física e, portanto, do empresário individual ou de sócio ilimitadamente responsável, até um ano após a ocorrência de sua morte, sendo esse prazo decadencial. Isso porque a lei pressupõe que, no momento do falecimento, o devedor se encontrava em estado de falência.

Sobre essa hipótese, Ricardo Negrão (2012, p. 68) faz interessante observação:

Observe-se que a existência da pessoa natural termina com a morte (art. 6º, CC), e a herança – patrimônio do morto denominado espólio – passa a responder pelo pagamento de dívidas do falecido, levando os herdeiros a serem responsáveis por elas, após a partilha, cada qual em proporção da parte que na herança lhes coube (art. 1.997, CC). Assume, pois, o espólio a posição de falido, não se podendo, tecnicamente, falar em falência de pessoa falecida, mas sim de seu espólio, fato que não deixa de ser igualmente curioso, porque o espólio não é uma pessoa, mas o conjunto de bens do falecido. 

Sendo decretada a falência, o processo do inventário é suspenso, nos termos do art. 125 da Lei Falimentar:

Art. 125. Na falência do espólio, ficará suspenso o processo de inventário, cabendo ao administrador judicial a realização de atos pendentes em relaçãos aos direitos e obrigações da massa falida.

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3 Insolvência

Em seu sentido técnico/econômico, “insolvência é o estado patrimonial do devedor caracterizado pela insuficiência do ativo para saldar o passivo” (RAMOS, 2016, p. 203). Em outras palavras, caracteriza o que a doutrina costuma chamar de crise patrimonial.

[...] A crise patrimonial é a insolvência, isto é, a insuficiência de bens no ativo para atender à satisfação do passivo. Trata-se de crise estática, quer dizer, se a sociedade empresária tem menos bens em seu patrimônio do que o total de suas dívidas, ela parece apresentar uma condição temerária, indicativa de grande risco para os credores. (ULHOA, 2012, p. 291, grifos no original)

No entanto, a doutrina e a jurisprudência costumam apontar que, enquanto pressuposto para a decretação da falência, a insolvência deve ser considerada em um sentido jurídico, que vai além do técnico/econômico. Nesse sentido, os casos específicos em que a insolvência se caracteriza são definidos pela própria legislação falimentar, e não propriamente pelo estado patrimonial da empresa.

Isso significa que, demonstrada a ocorrência de quaisquer das situações previstas em lei, a falência poderá ser decretada, ainda que a empresa conte com um ativo superior ao passivo. Em contrapartida, se não verificada a ocorrência de nenhuma situação legal, não cabe decretação de falência, mesmo que exista a insolvência econômica. Em virtude disso, é comum que autores se refiram a essa insolvência como uma insolvência presumida, mas nem sempre real.

De um modo geral, a doutrina aponta que podemos reconhecer a existência de quatro sistemas de determinação de insolvência. São eles: o sistema do estado patrimonial deficitário, o sistema da cessação de pagamentos, o sistema da impontualidade injustificada e o sistema da enumeração legal.

O primeiro sistema – o do estado patrimonial deficitário – exige a demonstração da insolvência econômica do devedor, sendo o único, dentre os quatro sistemas, que se preocupa em averiguar o estado patrimonial real do devedor, enquanto os demais se baseiam tão somente em presunções. Nesse sentido, a constatação da insuficiência do ativo do empresário para saldar o seu passivo seria o fato caracterizador da insolvência.

Contudo, não obstante seja o sistema mais preciso e seguro para aferir o real estado patrimonial do devedor, é bastante criticado pela doutrina em razão da lentidão que traz ao processo por causa da necessidade de adoção de procedimentos contábeis para proceder com a análise do patrimônio do empresário, bem como pelo fato de que, em alguns casos, pode acarretar a decretação da falência de um empresário que tinha condições de se recuperar, ainda que estivesse temporariamente insolvente.

O segundo sistema – cessação de pagamentos – entende que a insolvência se caracteriza quando o devedor ara de efetuar o pagamento de suas dívidas. Aqui se exige uma inadimplência reiterada. Difere do terceiro sistema – impontualidade injustificada -, segundo o qual o devedor é considerado juridicamente insolvente quando deixa de pagar uma determinada obrigação líquida em seu vencimento, de forma injustificada, isto é, sem relevante razão de direito. Nesse caso, basta, então, a inadimplência de uma única dívida.

Por fim, o quarto sistema – enumeração legal – a insolvência se caracteriza pela prática de determinados atos previstos de forma taxativa na legislação falimentar, conhecidos como atos de falência, ainda que o devedor não esteja sequer impontual quanto ao pagamento de suas dívidas.

O Decreto-lei 7.661/1945 – antiga legislação falimentar brasileira – adotava os sistemas da impontualidade e da enumeração legal para a caracterização da insolvência do devedor. A sistemática foi mantida pela Lei 11.101/2005, em seu art. 94, cujas hipóteses trazidas serão analisadas adiante.

3.1 Impontualidade injustificada

A impontualidade injustificada está prevista no inciso I do art. 94 da Lei 11.101/2005. De acordo com Ricardo Negrão (2012, p. 265), nesse sistema

[...] basta a demonstração, por instrumento de protesto, do não pagamento, na data de vencimento, de obrigação líquida constante de um ou de mais de um título executivo, cuja soma ultrapasse, na data do pedido de falência, o equivalente a 40 salários mínimos, sem que exista razão relevante para a inadimplência.

Aqui, chamamos a atenção para duas exigências trazidas pelo dispositivo. A primeira delas diz respeito à necessidade de que a dívida seja superior a 40 salários mínimos, o que constitui novidade em relação à legislação anterior. As dívidas de valor inferior devem, portanto, ser reclamadas por via de execução individual. De acordo com André Luiz Santa Cruz Ramos (2016, p. 708),

Nesse ponto, fica patente a tentativa do legislador de desestimular o uso da ação de falência como meio de cobrança de dívidas de pequeno valor, visto que elas se prestam a presumir, na verdade, uma situação de iliquidez do devedor (crise temporária, passageira), mas não de insolvência (crise mais séria). Segundo o legislador, dívidas menores, de até quarenta salários mínimos, não são, por si sós, suficientes para caracterizar uma situação de inviabilidade da empresa, devendo o credor, nesse caso, tentar o recebimento de seu crédito pela via executiva ordinária. 

Não obstante a lei faça tal exigência, o parágrafo único do art. 94 permite aos credores se reunirem para somar seus créditos, a fim de que a soma ultrapasse tal valor e lhes permita pedir, em litisconsórcio, a falência do devedor.

A segunda exigência trata-se de critério formal: é a necessidade de protesto do título que embasa a dívida. O § 3º do mesmo art. 94 estabelece que, em se tratando de hipótese de pedido de falência com base na impontualidade injustificada, “o pedido deve ser instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica”.

Dessa forma, o pedido com base no inciso I do art. 94 será sempre acompanhado do título de crédito, no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo (tal como determina o parágrafo único do art. 9º da Lei 11.101/2005 citado no dispositivo supratranscrito), da certidão de protesto que indique a impontualidade e, se for o caso, dos documentos necessários para legitimar a ação do autor.

Qualquer dos títulos que legitimem a execução individual (título executivo judicial ou extrajudicial), de acordo com a legislação processual civil, pode servir de base à obrigação a que se refere a impontualidade caracterizadora da falência, desde que mantenha sua liquidez, certeza e exigibilidade e desde que devidamente protestado.

O protesto do título é a única forma de demonstrar a impontualidade injustificada que pode servir de base ao pedido de falência, não sendo admitido nenhum outro meio de prova para comprovação do inadimplemento do devedor. Na definição legal (art. 1º da Lei n. 9.492/97), o ato de protesto “é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em título e outros documentos de dívida”. Se for título de crédito (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, cédula de crédito etc), o protesto cambial basta à caracterização da impontualidade, ainda que ultrapassado o prazo fixado na legislação cambial para a conservação do direito de regresso contra codevedores.

Por outro lado, não se tratando se título sujeito a protesto cambial (sentença judicial, verificação de contas, certidão de dívida ativa etc), o protesto especial falimentar será tirado, obedecendo o instrumento às anotações do tipo e do motivo do protesto, conforme dispõe o art. 23 da Lei n. 9.492/97[4]. Ainda sobre o protesto do título, dispõe a Súmula 361 do STJ que “a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu”.

Ademais, não se pode esquecer que, para que sirva de base ao pedido de falência, a impontualidade deve ser injustificada, isto é, deve inexistir relevante razão para o inadimplemento da obrigação líquida. Se justificável a omissão do devedor em realizar o pagamento, não cabe o requerimento da falência com base nessa hipótese. A própria Lei de Falências, em seu art. 96, sugere um elenco de hipóteses de impontualidade justificada, que podem ser alegadas pelo devedor na fase de contestação ao pedido. Dentre essas hipóteses, encontram-se a falsidade do título (inciso I), prescrição (inciso II), nulidade da obrigação ou de título (inciso III), pagamento da dívida (inciso IV) ou qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título (inciso V).

Vale salientar, por fim, que não se exige que os créditos que dão origem ao pedido falimentar tenham origem mercantil. O pedido falimentar pode decorrer de qualquer causa obrigacional, havendo, contudo, restrições a determinados tipos de credores, no que se refere à iniciativa para o requerimento ou para a habilitação no concurso universal. É o que ocorre com os credores por obrigações a título gratuito, que, não possuindo título exigível na falência (art. 5º, I, Lei 11.101/2005[5]), não podem, por conseguinte, requerê-la (art. 94, § 2, Lei 11.101/2005º[6]).

3.2 Execução frustrada

O inciso II do art. 94 traz a execução frustrada como possível hipótese ensejadora de pedido de falência. Esta se caracteriza pela tríplice omissão do devedor quando citado em processo executivo, o que significa que o devedor executado não paga, não deposita nem nomeia bens à penhora no prazo legal. De acordo com o § 4º do art. 94, nessa hipótese “o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução”. Basta, então, que o credor requeira certidão junta à vara em que a execução tramita na qual conste que o devedor não pagou, não depositou o montante da dívida nem nomeou bens a penhora. De posse dessa certidão, está legitimado a ingressar em juízo com a ação falimentar.

Vale salientar que, nesse caso, a doutrina majoritariamente considera que a ação de falência não constitui mero incidente do processo de execução, mas sim processo autônomo, requerido em ação própria e no foro competente. Nesse sentido, a execução individual deve ser suspensa ou mesmo extinta.

Para esse caso, a lei não exige protesto do título em que se baseia a execução, nem valor mínimo para a dívida, sendo suficiente a comprovação da tríplice omissão.

3.3 Atos de falência

O inciso III do art. 94 traz uma série de condutas que, uma vez praticadas pelo devedor, podem também ensejar o requerimento de sua falência. O § 5º do mesmo artigo assevera que, quando baseado em quaisquer das hipóteses desse inciso, “o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas”.

A alínea “a” traz como ato de falência a liquidação precipitada e o emprego de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos. A primeira hipótese implica na venda, sem observância das regras referentes à dissolução, dos bens do ativo não circulante necessários à exploração da atividade, sem reposição. Já a segunda hipótese envolve atos como, por exemplo, a contratação sucessiva de empréstimos a juros exorbitantes.

A alínea “b” estabelece como ato de falência a realização ou tentativa de realização de negócios simulados ou de alienação total ou parcial de ativo a terceiro, realizados com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores. Nessas hipóteses, o devedor pode estar procurando se livrar de bens que futuramente poderiam ser arrecadados em execução concursal.

Na alínea “c” encontra-se a hipótese de alienação irregular de estabelecimento. O Código Civil é claro ao estabelecer, em seu art. 1.145, que, no trespasse, o alienante deve guardar bens suficientes para solver seu passivo ou, se não, notificar os credores para que estes consintam com a venda, uma vez que o estabelecimento representa, a rigor, a mais importante garantia dos credores.   

A alínea “d” trata da transferência simulada do principal estabelecimento. Se motivado pela racionalidade empresarial, o empresário ou sociedade empresária tem plena liberdade para transferir seu principal estabelecimento. No entanto, transferências não empresarialmente justificáveis, em que é possível verificar o objetivo de fraudar a lei, frustrar a fiscalização ou prejudicar credores, caracterizam-se como atos de falência.

A alínea “e” dispõe sobre a dação ou reforço de garantia real que se opera posteriormente à constituição do crédito. Se a dívida já foi contraída, o ato de dar ou reforçar uma garantia sobre ela, sem qualquer justificativa para tal, perde a sua utilidade prática. Tal ato vai de encontro ao princípio da par condicio creditorum, atribuindo condição mais favorável a quem já é credor, uma vez que, na hipótese de decretação de falência, o titular de garantia real tem preferência sobre os credores não garantidos

A alínea “f” prevê a hipótese de abandono do estabelecimento empresarial. Se o devedor constitui procurador com poderes ou recursos suficientes para responder pelas obrigações sócias, contudo, não caracteriza-se o ato de falência.

Por fim, a alínea “g” fala do descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial. A recuperação judicial dá ao devedor a chance de superar a crise em que se encontra, mediante o estrito cumprimento das obrigações assumidas no plano de recuperação aprovado. Se não o faz, não resta outra alternativa senão a decretação de sua falência.

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4 Sentença

4.1 Denegação da falência

Basicamente, são dois os motivos que podem levar a denegação da falência: a improcedência do pedido ou a realização do depósito elisivo.

Na hipótese de denegação por improcedência do pedido, é o autor deste que arca com os ônus da sucumbência (custas e honorários advocatícios). Além disso, o autor ainda pode ser condenado a pagar indenização ao devedor, caso o juiz entenda que a ação falimentar foi requerida por aquele com a intenção de causar constrangimento ao réu. Nesse caso, dispõe o art. 101 da Lei 11.101/2005 que “quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença”.

Essa regra tem o objetivo de evitar a litigância de má-fé, visando tão somente prejudicar o devedor. Acrescenta o § 1º que “havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo”. Por fim, diz ainda o § 2º que “por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis”. O requerimento de terceiro deve ser feito em ação própria porque, não sendo o terceiro parte no processo, o juiz não pode condenar o autor na própria sentença que denega a falência.

Já no caso da realização de depósito elisivo, o pedido do autor foi julgado procedente, e, por isso, é o devedor quem deve arcar com o ônus da sucumbência e levantar a quantia depositada, de acordo com o determinado pelo juiz na sentença. Contudo, não obstante a procedência do pedido, a falência será denegada. Feito o depósito, o devedor ainda tem a possibilidade de contestar. Se o juiz acolher seus argumentos, ele terá sua falência denegada não em razão do depósito elisivo, mas sim da improcedência do pedido do autor.

4.2 Sentença declaratória da falência

Caso o pedido de falência seja julgado procedente e não tinha sido realizado o depósito elisivo, o juiz proferirá sentença que decreta a falência o devedor, instaurando, com isso, o processo de execução concursal do falido.

De acordo com o art. 203, § 1º, do Código de Processo Civil, “sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”. Diante disso, há discussões na doutrina acerca de se a decisão que decreta a falência de fato se encaixa na categoria de “sentença”, uma vez que ela não põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, nem extingue a execução. Ela, na verdade, dá início ao processo falimentar. Embora possamos considerar que a decisão que decreta a falência não seja, tecnicamente, uma sentença, ela possui a forma de sentença, com relatório, fundamentação e dispositivo (art. 489, CPC)[7].

É possível também questionar sua natureza jurídica. Não obstante boa parte da doutrina comercial refira-se a ela como sentença declaratória, a consideração majoritária é de que, tecnicamente, sua natureza é constitutiva. Isso porque as sentenças declaratórias apenas declaram a existência de determinada relação jurídica, com efeitos retroativos. As sentenças constitutivas, por outro lado, criam, modificam ou extinguem certa relação jurídica – justamente o que ocorre na decretação da falência, que constitui o devedor em estado falimentar e instaura o regime de execução concursal de seu patrimônio.

O conteúdo específico da decisão que decreta a falência está disposto no art. 99 da Lei 11.101/2005:

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1.º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência.

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1.º do art. 7º desta Lei;

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1.º e 2.º do art. 6º desta Lei;

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que consta a expressão “Falido”, a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Acerca dos efeitos da decretação da falência, afirma André Luiz Santa Cruz Ramos (2016, p. 728) que, sendo decretada a falência, “instaura-se um novo regime jurídico aplicável ao devedor, que repercutirá em toda a sua esfera jurídica e patrimonial. A falência produz efeitos, pois, quanto à pessoa do falido, quanto aos seus bens, quanto aos seus contratos, quanto aos seus credores etc”.

4.3 Recurso contra a sentença que julga o pedido de falência

Nos recursos estabelecidos na legislação falimentar, o procedimento é o do Processo Civil, conforme dispõe o art. 189 da referida lei:

Art. 189. Aplica-se a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973[8] – Código de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei.

A previsão expressa da Lei 11.101/2005, em seu artigo 100, é de que “da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação”. O agravo aqui referido é o agravo de instrumento.

Considera-se ainda que tanto contra a sentença que decreta quanto a que denega a falência são oponíveis embargos de declaração, ainda que a Lei 11.101/2005 não traga expressamente essa previsão, pois este recurso é cabível contra qualquer decisão eu contenha omissão, obscuridade ou contração, conforme dispõe o caput do art. 1.022 do Código de Processo Civil.

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5 Conclusão

Essencialmente, levando em conta seus objetivos e fundamentos, a falência não deve ser vista como um mal. Há certos casos em que o encerramento das atividades de uma empresa é, de fato, a melhor alternativa para a economia como um todo, tendo em vista o seu baixo grau de rendimento e produtividade. Procedendo desse modo, os recursos empregados em tal atividade podem ser realocados, de modo a otimizar a capacidade de produção de riqueza.

No entanto, como anteriormente asseverado, a falência somente deve ser aplicada aos casos em que não se enxerga perspectivas na viabilidade de recuperação da empresa em crise, pois, se de modo contrário se verificar, deve-se priorizar a recuperação, em atendimento aos princípios da função social e da preservação da empresa, os quais se mostram como princípios basilares na nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101/2005).

Nesse contexto, do exposto no presente trabalho, podemos concluir que a delimitação de pressupostos necessários à caracterização do estado de falência é fundamental para que se evite o recurso excessivo, indiscriminado e desnecessário a esse instrumento. Além disso, podemos perceber que as informações trazidas a cabo no momento pré-falimentar de verificação dos pressupostos mostram-se essenciais para o bom andamento do processo de falência que pode vir a se seguir.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa: de acordo com a Lei n. 11.101/2005. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL, Lei nº 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005. Lei de Recuperação e Falências. Diário Oficial da União. Brasília, 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em: 06 de maio de 2017.

_____. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília, 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 06 de maio de 2017.

_____. Lei nº 13.105, de 16 de Março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União. Brasília, 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 06 de maio de 2017.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de Falência e Recuperação de Empresas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2006.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação de Empresas e Falência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Grupo Editora Nacional, 2016.

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Notas

[1] Art. 982. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

[2] Art. 966, parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

[3] Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário do Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

[4] Art. 23. Os termos dos protestos lavrados, inclusive para fins especiais, por falta de pagamento, de aceite ou de devolução serão registrados em um único livro e conterão as anotações do tipo e do motivo do protesto, além dos requisitos previstos no artigo anterior.

[5] Art. 5º. Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I – as obrigações a título gratuito;

[6] Art. 94, § 2º. Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.

[7] Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

[8] A Lei n. 5.869, de 11-1-1973, foi revogada pela Lei n. 13.105, de 16-3-2015.