Termos de parceria e contratos de gestão e as despesas com pessoal no âmbito do regime colaborativo estatal com o terceiro setor.

1. INTRODUÇÃO.

Foi a partir do começo da década de 1990 que ganhou força a constituição de novas formas de parceria no setor público, em razão da grave crise econômica vivida pelas economias desenvolvidas e em desenvolvimento e da interpretação que, à época, se deu a ela no Brasil.

A versão predominante foi a de que a crise econômica no País era consequência da atuação intervencionista do Estado na economia, por meio de regulamentações excessivas e de sua participação direta nas atividades empresariais. A superação da crise exigiria, assim, a limitação do papel do Estado, mediante a transferência de algumas atividades para a iniciativa privada, incluindo, em especial, as organizações sem fins lucrativos, compreendidas no âmbito do Terceiro Setor.

Acrescente-se a isso, o fato de que a implementação das reclamadas mudanças institucionais e estruturais ganhou impulso, por um lado, pelo novo marco estabelecido pela Constituição Federal de 1988 e, por outro, pelo fenômeno da Globalização.

Dessa forma, ao final da década de 90 e no início dos anos 2000, além da delimitação das funções do Estado, foram adotadas novas formas de relação de trabalho no setor público, que passou a assumir mecanismos gerenciais próprios da iniciativa privada, voltados para a busca da eficácia e da eficiência; prevalecendo-se a ideia, conforme já mencionado, de repassar a terceiros determinadas atividades anteriormente exercidas pelo Estado de forma exclusiva.

Considerando, pois, as várias possibilidades legais que tem o Estado para desincumbir-se das suas atribuições sem valer-se do seu próprio aparato, o presente estudo tem como objetivo analisar os aspectos jurídicos ligados às parcerias no âmbito do setor público com organizações sem fins lucrativos, compreendidas no Terceiro Setor, com foco específico no tema relativo ao cômputo do gasto do administrador público com as despesas de recursos humanos.

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2. TERMOS DE PARCERIA E CONTRATOS DE GESTÃO COM ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS QUALIFICADAS PELO PODER PÚBLICO.

Algumas atividades desenvolvidas pela Administração Pública podem ser delegadas às organizações que compõem o Terceiro Setor, e que exercem atividades de interesse público e não têm fins lucrativos, dentre as quais as OSs – Organizações Sociais e as OSCIPs – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

As entidades sem fins lucrativos qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs devem desempenhar seus objetivos sociais em consonância com o disposto no artigo 3º da Lei Federal n.º 9.790/1999, o que se dará mediante a execução direta de projetos, programas e planos de ações que visem o desenvolvimento de atividades de utilidade e interesse público, nos exatos dizeres do parágrafo único do mencionado artigo.

Essas atividades, quando realizadas e fomentadas com vínculo de cooperação com o Poder Público, devem, necessariamente, atentar para o preceituado nos artigos 9º e 10º da citada Lei, para o que será formalizado termo de parceria, instrumento jurídico que discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. De acordo com o magistério da Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as OSCIP’s:

[...] são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.[1]

Pois bem, na linha do que foi colocado pelo parágrafo único do citado artigo 3º do Diploma das OSCIPs – e não poderia ser diferente – o artigo 10, § 2º prevê, entre as cláusulas essenciais do termo que venha a ser celebrado, o objeto com as especificações do programa de trabalho, a estipulação de metas e resultados, bem como a previsão de critérios de avaliação de desempenho e relatórios comparativos quali-quantitativos, dentre outras.

Além disso, para a escolha da entidade com a qual haverá a celebração do termo de parceria, é imprescindível a realização de concurso de projetos, nos moldes do art. 23 do Decreto Federal n.º 3.100/00, que regulamentou a Lei Federal n.º 9.790/99.

Nessa toada, ou seja, em meio ao programa de trabalho proposto, ou o projeto eleito no concurso realizado, pode haver, e muito provavelmente haverá, o emprego de mão-de-obra durante a parceria para a execução e fomento das atividades governamentais cooperadas, mas desde que, frise-se, a atuação da entidade de Terceiro Setor dê-se exclusivamente em complementaridade às atividades já implementadas e desenvolvidas pelo Estado, seja quando restar comprovado que as disponibilidades estruturais do ente estatal são insuficientes; seja quando estas, por meio da colaboração, puderem ser ampliadas ou amplificadas para garantir uma prestação do serviço ainda mais abrangente e efetiva à população.

Nesses casos, o vínculo laboral (em especial a subordinação e pessoalidade) com os trabalhadores que venham a ser contratados se estabelece exclusivamente com a entidade privada parceira, e não com o ente público. O contrário se dá com a terceirização de mão-de-obra.  Isto porque, o fim primeiro do Poder Público será a utilidade decorrente do projeto a ser desenvolvido pela entidade privada; e não a mão-de-obra. Fita-se um produto pronto e acabado, baseado em metas mínimas de desempenho.

Mesmo porque, estabelece a Lei n.º 9.790/99 que a OSCIP é quem deverá executar diretamente o projeto – e não o Poder Público – fazendo-o por meio da doação de recursos da Administração Pública ou da prestação de serviços de apoio em áreas afins; de forma que não haveria razão de ser que entidades, sobremodo com qualificação pública diferenciada, voltadas a resultados – como as ora tratadas – transmutassem-se em meras intermediárias de mão-de-obra.

Doutro tanto, situação análoga verifica-se quando da celebração dos chamados contratos de gestão com as entidades de relevância pública, qualificadas como Organizações Sociais – OSs, cuja regulamentação federal encontra-se disposta pela Lei n.º 9.637/1998.

Tem-se para as entidades assim qualificadas, ao lado dos termos de parceria –embora com distinções claras, dentre as quais se destacam a necessidade de disciplina específica em cada esfera governamental no caso das OS’s, ao contrário da disciplina quase que exclusivamente nacional no caso das OSCIP’s, esses dois tipos de ajustes com entidades qualificadas publicamente apresentam diversos pontos de conexão entre seus regimes jurídicos –, a previsão da celebração de um ajuste específico, qual seja, o contrato de gestão, que consiste em instrumento mais dinâmico e flexível de parceria entre o poder público e uma organização não governamental qualificada sob certas condições, para prestar atividade de interesse público, mediante variadas formas de fomento pelo Estado.

Uma vez celebrado o contrato de gestão, as OSs assumem a incumbência de prestar serviços de interesse social em áreas como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura ou saúde, em substituição à atuação estatal. Além disso, referidas entidades possuem determinada autonomia gerencial, administrativa e financeira na gestão dos recursos e bens públicos recebidos para a execução do contrato, não obstante a lei estabeleça o dever de prestação de contas e sujeição ao poder de fiscalização estatal.

Para o cumprimento do contrato de gestão, evidentemente serão repassados à Organização Social recursos orçamentários, e, eventualmente, bens ou servidores públicos, desde que assim previamente ajustado e autorizado legalmente, a exemplo do autorizado pelos artigos 12 e 14 da Lei n.º 9.637/1998.

Como ressalta o Prof. Sílvio Luís Ferreira da Rocha, o papel reservado ao contrato de gestão é o de substituir o sistema de controle baseado no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público sobre o privado, pelo controle baseado no princípio da consensualidade, na cooperação, no qual as metas são negociadas e preestabelecidas pelas partes[2].

Contudo, é importante frisar que referida substituição de modo algum retira do contrato de gestão sua natureza de direito público, conforme assevera o Prof. Sílvio Luís Ferreira da Rocha:

O contrato de gestão celebrado entre a Administração e a Organização Social submete-se ao regime de direito público. O art. 37, caput, e o inciso XXI, da Constituição Federal, e o art. 7° da Lei 9.637 de 15.5.1998, determinam a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade na elaboração do contrato de gestão. A observância obrigatória desses princípios, e dos princípios subjacentes da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, torna insustentável o argumento de que o contrato de gestão pode ser classificado como contrato da Administração, submetido ao regime jurídico privado, com ressalvas, e não como contrato administrativo.[3]

Ainda, do mesmo modo que o termo de parceria, o contrato de gestão estabelece as metas a serem cumpridas pela entidade celebrante, sendo um instrumento baseado nos resultados propostos entre as partes contratantes, cabendo ao Poder Público fiscalizar o cumprimento do programa de trabalho proposto no contrato, com suas metas e prazos de execução, verificados segundo critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de qualidade e produtividade.

Enfim, ao se ponderar acerca do regime jurídico a que se submetem tanto o termo de parceria como o contrato de gestão e respectivas entidades do Terceiro Setor, observa-se que, muito embora estas sejam entidades de direito privado, têm por função a prestação de serviços públicos essenciais, e o fazem em substituição ao Poder Público originariamente responsável por tais serviços; desde que – nunca é demais lembrar –, de modo complementar às atividades já implementadas e desenvolvidas pelo Estado, não obstante essa complementaridade detenha ambiência mais quanto à titularidade do que propriamente quanto a prestação do serviço propriamente dito.

Assim sendo, é possível afirmar que a finalidade principal da criação dos mencionados institutos e instrumentos é garantir a adequada prestação dos serviços públicos de ordem social, em especial nas áreas de saúde, educação e assistência social, em substituição ao Estado, sem causar ao orçamento público grande desfalque e proporcionando à população maior eficiência e qualidade nos serviços prestados pela capitação de elementos como executoriedade . Em razão disso e para tanto, as entidades poderão ser agraciadas com uma série de benefícios, tais como recursos e bens públicos, a até mesmo eventual cessão de pessoal para o trabalho a ser desempenhado.

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3. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COLABORATIVOS PRONTOS E ACABADOS.

De início, importante destacar que a técnica da terceirização desenvolveu-se na iniciativa privada como forma de delegação de atividades empresariais não essenciais, concentrando os principais esforços apenas naquelas que constituem o objetivo final da empresa, com vistas a aumentar o desempenho, reduzir custos e aumentar da produtividade.

Atualmente, pois, a terceirização da chamada atividade-meio[4] (abarcando as atividades empresariais não essenciais) é uma estratégia de administração utilizada tanto por empresas privadas quanto no setor público. No âmbito público, contudo, foi adotada como forma de conter o crescimento exasperado da máquina administrativa e também como um instrumento de gestão para fazer frente aos orçamentos reduzidos e em favor da desburocratização, sendo o emprego do termo terceirização mais recente que a sua prática[5].

O fenômeno da terceirização é definido por vários autores e entidades públicas, dentre as quais destaca-se o Tribunal de Contas da União, que, em seu relatório e pareceres prévios sobre as contas do Governo Federal, referentes a 2001, atribuiu ao termo o seguinte conceito:

(...) modo de reorganização administrativa por meio da qual a execução de determinadas atividades de uma pessoa jurídica, pública ou privada, são transferidas a uma pessoa contratada para esse fim. Acrescente-se, ainda, ao conceito a circunstância de serem repassadas atividades acessórias da empresa tomadora do serviço, para execução pelo prestador do serviço. [6]

Nunca é demais relembrar, no entanto, que a Administração Pública é vinculada ao princípio da legalidade, conforme dispõe o art. 37 da Constituição Federal. Assim, para saber quais são as atividades inerentes aos serviços públicos que podem ser atribuídas a terceiros e, neste caso, quais procedimentos devem ser adotados, é imprescindível, além de conhecer a legislação pertinente, analisar a doutrina e a jurisprudência sobre o tema.

Pois bem. É evidente que a terceirização regular diz respeito a serviços a serem contratados com empresas especializadas e não o mero fornecimento de mão-de-obra, face à exigência constitucional do concurso público para preenchimento de cargos e empregos na Administração Pública.

Sobre o assunto, interessante trazer à colação entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no sentido de considerar irregular a contratação de várias empresas para desenvolver tarefas incluídas no rol de atribuições dos cargos permanentes. Em resposta unânime à Consulta n.° 442.370, sessão do dia 22/04/1998, sendo relator o Conselheiro Moura Castro, assim se pronunciou:

[...] além da subcontratação de mão-de-obra para o exercício de funções permanentes constituir burla à exigência de concurso prévio estabelecido no art. 37, II, da Constituição Federal, é indispensável a profissionalização dos servidores públicos, como garantia da prestação de serviços à camada mais desfavorecida da população.

[...] concluo não ser possível ao Município a terceirização de todos os seus serviços, mas apenas daqueles de natureza auxiliar, ligados à atividade-meio. Não pode o Município terceirizar serviços que abrangem sua atividade-fim, traduzindo atribuições típicas de cargos permanentes, que só podem ser preenchidos por concurso público.

Sob uma outra perspectiva, a “terceirização” de serviços em regime de colaboração com o Terceiro Setor não pode ser enquadrada nos vetustos moldes da “terceirização” realizadas por empresas, internamente, ou quando contratam com o Poder Público, para a substituição de mão-de-obra regular,

Assim, se já havia predisposição a considerar terceirização lícita de serviços aquela em que se verificasse uma proposta de um serviço – e não apenas mão-de-obra, no caso das parcerias com entidades do Terceiro Setor, sempre haverá a necessidade de se postular um serviço certo e acabado, que se confunde com o próprio interesse da Administração Pública, que procura exatamente esse resultado final, e não a mão-de-obra que sistematizará esse desiderato. Tanto assim é que, não obstante se preste a implementar novas ações estatais, o regime de colaboração com o Terceiro Setor fomenta a transferência da prestação de serviços estatais para a iniciativa privada, reduzindo a esfera de participação do Estado para funções de preservação da titularidade dos serviços transferidos e do interesse público, mediante controle e fiscalização.

Assim, nos casosde execução de projeto diretamente pela entidade beneficiária, sendo a mão-de-obra empregada apenas um componente do plexo de interações consistente no serviço pronto e acabado ao qual se obrigou junto ao ente público, verifica-se a regularidade do estabelecimento dos vínculos laborais diretamente com a entidade privada parceira, e não com o parceiro público.

Dessa forma, é legal e legítima a celebração de ajustes entre a Administração Pública e entidades do Terceiro Setor, filantrópicas ou sem fins lucrativos, dotadas de qualificação ou titulação peculiar, desde que os mesmos se mostrem restritos às atividades de interesse público e vislumbrem o resultado, seja produto ou serviço final, que é almejado pelo Poder Público.

Contudo, da mesma forma que não se admite para instituições lucrativas, não será possível, a nosso ver, a utilização do ajuste colaborativo para a mera contratação de mão-de-obra, por esta restar deficitária ou qualquer outro motivo, sob pena de desconfigurar a finalidade do acordo de colaboração, que é atingir um fim governamental e público, e não prover-se como um meio de labuta suplementar para que algum desiderato seja alcançado.

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4. SERVIÇOS COLABORATIVOS E REPERCUSSÕES SOBRE OS GASTOS COM PESSOAL E A RECEITA CORRENTE LÍQUIDA.

O art. 169 da Constituição Federal estabelece restrições para a o gasto do administrador com despesas relativas a recursos humanos, que não poderá exceder os limites fixados em lei complementar. Assim, a fim de regulamentar o mencionado dispositivo, foi editada a Lei Complementar n.º 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que fixou limites percentuais para a despesa com pessoal (art. 19).

Tratando especificamente dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos, tem-se que os valores seriam contabilizados como “outras despesas de pessoal”, nos termos do §1º do art. 18 da referida Lei.

Sobre este ponto, contudo, a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro[7] critica o termo empregado pela lei, vez que, considerando uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, é possível inferir que, sendo inadmissível o contrato de fornecimento de mão-de-obra, se eventualmente celebrado, a despesa correspondente seria utilizada para fins de cálculo das despesas com pessoal. Assim, entende-se que o legislador não tratou da licitude da terceirização, mas apenas das consequências de sua prática, ilicitamente, para fins de responsabilidade fiscal e repercussões sobre as vedações fiscais de despesas com pessoal da Adminsitração.

Dessa maneira, havendo terceirização lícita – frisa-se, não da mão-de-obra, mas de serviço, quanto à atividade-meio –, as despesas do contrato não estarão abrangidas no conceito legal fiscal, nem serão abarcadas pelas suas limitações e vedações, sempre que o objeto do pacto for um resultado factível, um serviço pronto e acabado.

Esse entendimento foi assimilado pela União, por exemplo, na redação dada ao art. 82, §3º da Lei nº 12.708/12 (Lei de Diretrizes Orçamentárias da União de 2013):

Art. 82. Para fins de apuração da despesa com pessoal, prevista no art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal, deverão ser incluídas as despesas relativas à contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos da Lei no 8.745, de 1993, bem como as despesas com serviços de terceiros quando caracterizarem substituição de servidores e empregados públicos, observado o disposto no § 3º deste artigo.

(…)

§ 3º Não se consideram como substituição de servidores e empregados públicos, para efeito do caput, os contratos de serviços de terceiros relativos a atividades que, simultaneamente:

 I - sejam acessórias, instrumentais ou complementares às atribuições legais do órgão ou entidade, na forma prevista em regulamento;

 II - não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou seja, relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente; e

III - não caracterizem relação direta de emprego.

     Assim, entendeu o legislador que a substituição de gastos com pessoal próprio pela contratação de terceiros, corresponde a um arranjo orçamentário que não atende à finalidade da norma legal de conduzir o administrador a reduzir os gastos da máquina com pessoal e direcionar os dispêndios para o setor de investimentos.

A União, como se nota do ato legislativo ora reproduzido, buscou claramente restringir o conceito de despesas de pessoal, de modo que restariam fora da equiparação situações que contemplem terceirização de atividades-meio, cumulativamente com a ausência de previsão em quadro de pessoal e de relação direta de emprego.

Tal regramento socorre, se admitido, apenas à esfera federal, posto está a admitir a terceirização de mão-de-obra para atividade-meio, ilegalmente, quando no máximo poderia ocorrer a terceirização de serviços para obtenção de resultados esperados com as atividade-meio – contemplando, assim, de modo global, o fim, ainda que secundário, consistente no resultado de interesse da Administração Pública e não, de per si, a força de trabalho.

Dessa forma, em ambos os casos, seja nos contratos de gestão ou nos termos de parceria, como os trabalhadores contratados pelas entidades qualificadas não integram o quadro de servidores públicos, os recursos repassados serão consignados a título de Despesas de Transferências Correntes, impedindo que se faça o cômputo dessas despesas como Despesas de Custeio de Pessoal ou como Outras Despesas de Pessoal, não devendo se falar em despesas com pessoal da Administração Pública nos termos do artigo 18 da LRF.

 Aliás, esse o entendimento firmado fundamentadamente pelo Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em resposta à Consulta n.º 716.238:

[...] Com relação ao questionamento se o pagamento dos empregados da OSCIP seria computado como despesa total com pessoal para os fins de que trata o art. 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal, responde-se negativamente, seguindo o mesmo entendimento exarado pela Auditoria. Assim, de se ver o que o art. 18 da Lei Complementar n. 101/2000 preceitua, verbis: Art. 18. Para os efeitos desta lei complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. Logo, pelo fato de os empregados da OSCIP não integrarem o quadro de servidores municipais e, ainda, tendo em vista que os recursos repassados serão feitos a título de Despesas de Transferências Correntes, não há que se computarem tais despesas como Despesas de Pessoal, tampouco como Outras Despesas de Pessoal, por não ser o caso de terceirização de mão-de-obra. Ainda, de se assinalar que é vedado aos Municípios e demais órgãos e entes estatais parceiros proceder ao pagamento direto dos funcionários da OSCIP, sob pena de se ver configurada verdadeira burla ao princípio constitucional do concurso público e, mais grave, caracterizar-se de maneira mais evidente verdadeira relação empregatícia. As OSCIPs não devem atuar como meras intermediadoras de mão-de-obra, contratando funcionários terceirizados para desempenho de funções de natureza pública.

Por outro tanto, claro que nessa situação não se inclui a cessão de servidores, permitida para os casos das Organizações Sociais, vez que os funcionários da Administração, ainda que cedidos para a execução colaborativa do projeto da parceria, continuarão a onerar as despesas administrativas com pessoal. A doutrina já se posicionou sobre o tema, como no entendimento de Fernando Borges Mânica, que afirma:

[...] Ora, como a hipótese de participação privada na prestação de serviços públicos é lícita nos casos em que configurada terceirização de serviços e não de mera interposição de mão-de-obra, não incide na hipótese a determinação legal de cálculo dos referidos gastos públicos no limite imposto pela lei. De outra banda, se houver servidores ou empregados públicos cedidos pelo ente federativo à entidade privada, tal gasto deverá ser computado para aferição da observância do limite legal.[8]

Outrossim, o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, na Consulta vertida no processo TC nº 002149/006/02, de Relatoria do eminente Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, entendeu que não se aplica o limite da despesa com pessoal do §1º do Art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal nos casos dos funcionários das entidades que a Administração celebra Termo de Parceria, Contrato de Gestão ou Convênio, pois o vínculo empregatício se verifica apenas com a entidade contratada.

[...] Não serão consideradas como despesa de pessoal as de terceirização que tenha a ver com: contratos em que não se especifique a quantidade e/ou especialização dos funcionários, salvo se necessário à caracterização do objeto, bem como que não esteja caracterizada qualquer subordinação, vinculação ou pessoalidade entre a Administração e os funcionários da contratada.

E prossegue, em respeitável voto:

[...] Conforme o ‘Manual de Perguntas e Respostas’, elaborado pelo grupo de estudos, supervisionado pelo Secretário Diretor Geral, os gastos com pessoal oriundos dos acordos entre a Administração Pública e as mencionadas organizações para atender o Programa de Saúde da família - PSF e o Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS não são computados no limite previsto pelo inciso III, do artigo 19 da LRF, mas como despesas com serviços de terceiros, tendo em conta que o vínculo empregatício se verifica apenas com a entidade contratada. Também não há falar que tais gastos se enquadram no § 1º do artigo 18 do mesmo diploma legal, eis que não há substituição de servidores e empregados públicos. ‘Diante disso, se a terceirização alcançar todo o serviço, processando-se por intermédio de pessoa jurídica organicamente desvinculada da Administração, a despesa continua sendo classificada no elemento Outros Serviços de Terceiros (3132). A Administração contratando todo o serviço, a mão-de-obra fica vinculada tão somente à empresa contratada, ou seja, não diz respeito à Administração Pública contratante.’ [...] Em resposta à outra indagação abordada pelo consulente, pode-se afirmar que os gastos decorrentes dos ajustes não se enquadram nos limites estabelecidos pelo artigo 19 da LRF. É o meu voto.

Por demais acertado tal posicionamento, seguido de perto por outras Cortes de Contas brasileiras, como o Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que, em sessão de 27.11.2008 de seu Tribunal Pleno, assim respondeu à Consulta nº 716.238 que lhe foi formulada:

Município — Organização da sociedade civil de interesse público — Assessoria jurídica à população carente — Exigência de lei municipal para qualificação da OSCIP — Necessidade de licitação para celebração do termo de parceria — Limitações ao exercício da advocacia — Apreciação do estatuto social pela OAB — Fiscalização e controle pelo Tribunal de Contas — Empregados celetistas — Impossibilidade de lançamento em Despesa de Pessoal.

Disso deflui que o pessoal contratado por essas entidades, em sede de regime de colaboração ou de parcerias, não integram o quadro de servidores públicos e os recursos repassados serão feitos a título de Despesas de Transferências Correntes, impedindo que se faça o cômputo dessas despesas como Despesas de Pessoal.

Não foi outro o posicionamento de Fernando Borges Mânica, ao afirmar categoricamente que “os gastos com pessoal das entidades privadas parceiras – fomentadas ou delegatárias – não devem ser incluídos no cálculo para definição dos limites de gastos com pessoal” [9].               

Nesse sentido, tem-se que a reclamada expansão dos serviços públicos necessários a satisfação das demandas sociais, sempre crescentes, e que por sua natureza demandam a alocação expressiva de pessoal, através do modelo de colaboração com o Terceiro Setor, por meio das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e das Organizações Sociais – estas quando não haja a cessão de servidores – acabam por acarretar no não aumento prático  das despesas de pessoal e na teórica ampliação da Receita Corrente Líquida, para fins fiscais.

            A Receita Corrente Líquida, como se tem, é a soma das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, sendo deduzidas, nos Estados: as parcelas entregues aos municípios por determinação constitucional; as contribuições dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social; receitas provenientes da compensação financeira entre os diversos regimes de previdência social, na contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana; e transferências ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica (FUNDEB).

Assim, simultaneamente, há repercussões sobre a despesa e também sobre a receita públicas para fins de responsabilidade fiscal, na medida em que, quanto às despesas, desonera-se a rubrica de pessoal estatal e, quanto às receitas, amplia-se a RCL, dado que, neste caso, as contribuições previdenciárias dos trabalhadores contratados pelas organizações sociais não são computadas na redução do seu cálculo, o que somente ocorreria se os trabalhadores fossem contratados diretamente, ou nos termos da LRF, pelo Poder Público.

Ademais disso, somente se poderia conceber que tais despesas fossem somadas à rubrica de pessoal em se vendo terceirização ilícita de mão-de-obra ou havendo lícita cessão de servidores ou empregados públicos. Por seu turno, nas situações inversas, reitera-se, as despesas com pessoal que a compuserem não serão computadas como gastos com a respectiva folha de pagamento, não estando adstritas ao limite legal, nesse aspecto.

O Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, não poderia ser diferente, em seu Manual Básico “A Lei de Responsabilidade Fiscal”, de Dezembro de 2012, assim consignou ao tratar da temática:

A Lei Camata e, depois, a Lei 96, de 1999, também revogada, serviram para frear os gastos de pessoal no organismo público, regulamentando, por isso, o art. 169 da Carta Magna. Hoje, os limites de despesa de pessoal são previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, que, em seu art. 18, enumera vários gastos entendidos como de pessoal:  Os vencimentos e os salários dos ativos, os proventos dos aposentados, os recebimentos dos pensionistas, embutidos, neles todos, adicionais, gratificações, horas extras e qualquer outro tipo de acréscimo; Os encargos sociais que a Administração seja levada a atender pela sua condição de empregadora (recolhimentos aos regimes de previdência; FGTS); _ Os subsídios dos agentes políticos (Governador, Prefeito, Deputado, Vereador); _ O montante despendido com terceirização de mão de obra que substitui servidores públicos. Todavia, contratos intermediados por empresas não se inserem, às vezes, na despesa de pessoal; é assim porque a relação empregatícia está sob a responsabilidade do particular, inexistindo qualquer vínculo jurídico com a Administração Pública. Nesta situação, o Poder Público contrata um serviço pronto, acabado, fechado, sendo a mão de obra questão afeta, tão somente, ao contratado.

Esse entendimento pedagogicamente enfeixado no retrocitado Manual, não é diferente daquele esposado em diversos julgados da Corte de Contas Bandeirante, sendo complementado pelos fundamentos aviados no Processo TC n.º 002615/026/07, sob relatoria do então Conselheiro Fulvio Julião Biazzi, em sessão de 09.12.2009, pelo Colendo Tribunal Pleno da Corte de Contas Paulista, quando assim se fixou:

Conforme é sabido, a edição da Lei Complementar 101/00 teve o propósito de implantar uma cultura de gestão fiscal responsável na Administração Pública. Isso porque, à época, de um lado, se registravam altos índices de déficit de execução orçamentária, motivada pela ausência de um planejamento que atendesse a realidade da entrada de recursos em contraposição com as despesas, necessárias aos investimentos e às necessidades e interesses correntes da comunidade. E, de outro lado – aqui interessando para solução destes autos, a implantação da Lei Fiscal também considerou o histórico esforço para diminuição dos gastos com pessoal e alcance da eficiência no serviço público, haja vista a edição anterior das Leis Camata I e II (L.C. 82/95 e L.C.96/99), ambas sem o vigor ora visto.” Pois bem, a fim de que não se contornasse os índices impostos pela nova ordem, criou-se o mecanismo para que os gastos com a substituição de mão-de-obra também fossem incluídos nos índices de verificação. Contudo, a Lei Fiscal não definiu precisamente o que seja “substituição de mão-de-obra”, razão pela qual o Manual próprio desta E. Corte, contribuindo para o tema, estabeleceu que “contratos de prestação de serviços, com inclusão de mão-de-obra, não se inserem, via de regra, naquele comando fiscal, uma vez que, no caso, a relação empregatícia é de responsabilidade do prestador de serviços, inexistindo aqui subordinação funcional à Administração”. Portanto, a solução da questão se vale dos conceitos da lei trabalhista para a caracterização da figura do empregado, ou seja: contraprestação, pessoalidade, continuidade e subordinação. Desses pressupostos, o que mais chama atenção nos contratos relacionados pela Auditoria é a falta de subordinação direta à hierarquia estabelecida na Administração. Logo, não havendo qualquer desses elementos, toda contratação de pessoal é regida pela lei civil; e, no caso, não se pode conformar aos limites da lei fiscal. Ademais, a Lei 8666/93, em princípio, também definiu que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não seriam transferidos à Administração Pública[10].

Destarte, não há, de fato, definição legal para a expressão substituição de mão-de-obra, bem como se verifica que a relação trabalhista, empregatícia ou não, processam-se no âmbito da relação prestador de serviços e trabalhador, e não da Administração Pública tomadora, que se forma apenas com aquele primeiro. Em casos excepcionais, onde há omissão na fiscalização da execução das obrigações laborais decorrentes do vínculo contratual administrativo, o Poder Público responderá, no máximo, subsidiariamente pelas despesas.

Daí porque, mostra-se legal e legítimo, na linha dos precedentes citados que, não havendo caso de terceirização ilícita (terceirização apenas da mão-de-obra em atividades instrumentais ao serviço, em substituição a servidores ou empregados públicos; ou terceirização de atividade-fim, seja quando não admitida, seja quando transferida em caráter de exclusividade ao particular, o que é vedado pela norma) nem declaração de nulidade do ajuste administrativo celebrado, não há como, prematuramente, enquadrar como despesas de pessoal aquelas decorrentes de contratos de prestação de serviços colaborativos simplesmente porque envolvam, dentre outros elementos, mão-de-obra.

Entre outros precedentes mais recentes do E. TCE/SP pode-se citar o decidido no Processo TC n.º 000284/026/09, de sessão de 30.08.2011 da Colenda Segunda Câmara, sob a relatoria do eminente Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues; no Processo TC n.º 001071/026/11, de sessão de 22.10.2013, sob a relatoria do eminente Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo; e no Processo TC n.º 001285/026/11, de sessão de 01.10.2013, sob a relatoria da eminente Conselheira Cristiana de Castro Moraes.

Em outras palavras, e resumindo tudo, havendo uma comunhão de esforços entre o Poder Público e uma entidade do Terceiro Setor, com responsabilidades distintas e bem delineadas no respectivo Termo, não há razão alguma para procurar transmutar-se referidas despesas em gastos com pessoal.

Isto porque, o objetivo do regime de parcerias ou de colaboração tem como pedra de remate a necessidade da supressão de atividades estatais, sob o prisma da prestação de serviços públicos de relevância – mantida a sua titularidade e funções indelegáveis, como controle e regulamentação – dado o agigantamento da estrutura administrativa, verificado nos últimos tempos; sendo que perderia toda a importância o modelo cooperativo se agora até mesmo a prestação por particulares não sujeitos a subordinação estatal pudessem obrigar, onerar ou impor restrições à folha de pagamento da Administração Pública.

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5. CONCLUSÃO.

Em razão de tudo quanto foi exposto e das peculiaridades que se nos apresentaram o modelo de colaboração com o Terceiro Setor:

(I) é legal e legítima a celebração de ajustes entre a Administração Pública e entidades do Terceiro Setor, desde que os mesmos mostrem-se restritos às atividades de interesse público e vislumbrem o resultado, seja produto ou serviço final, que é almejado pelo Poder Público;

(II) não será possível a utilização do ajuste colaborativo para a mera contratação de mão-de-obra, sob pena de inconstitucionalidade e de desconfiguração da finalidade do acordo, que é atingir um fim governamental, e não prover-se como um meio de labuta suplementar para algum desiderato público;

(III) a terceirização lícita – frisa-se, não da mão-de-obra, mas de serviço, e quanto às atividades-meio –, as despesas do contrato não estarão abrangidas no conceito legal fiscal de pessoal, nem serão abarcadas pelas suas limitações e vedações, sempre que o objeto do pacto for um resultado factível, um serviço pronto e acabado;

(IV) assim, seja nos contratos de gestão ou nos termos de parceria, como os trabalhadores contratados pelas entidades qualificadas não integram o quadro de servidores públicos, os recursos repassados serão consignados a título de Despesas de Transferências Correntes, impedindo que se faça o cômputo dessas despesas como Despesas de Custeio de Pessoal ou como Outras Despesas de Pessoal, não devendo se falar em despesas com pessoal da Administração Pública nos termos do artigo 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal;

(V) por outro tanto, na cessão de servidores, permitida para os casos das Organizações Sociais, os funcionários cedidos continuam a onerar a folha de pagamento administrativa e a incidir nas despesas com pessoal;

(VI) ainda, o modelo de colaboração com o Terceiro Setor acaba por acarretar a redução das despesas de pessoal e a aparente ampliação da Receita Corrente Líquida para fins fiscais, na medida em que as contribuições previdenciárias dos trabalhadores contratados pelo Terceiro Setor não são computadas na redução do seu cálculo, o que somente ocorreria se os trabalhadores fossem contratados diretamente pelo Poder Público; e

(VII) o modelo cooperativo de parcerias ou de colaboração perderia toda a importância se agora a prestação por particulares não sujeitos à subordinação estatal pudessem obrigar, onerar ou impor restrições à folha de pagamento da Administração Pública.

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6. REFERÊNCIAS.

BRASIL, Tribunal de Contas da União. Relatório e pareceres prévios sobre as contas do governo da República: exercício de 2001, Walton Alencar Rodrigues, Ministro-Relator.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.19.ed. São Paulo: Atlas, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

FERRAZ, Luciano. Lei de Responsabilidade Fiscal e terceirização de mão-de-obra no serviço público. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n° 4, jul. 2001.

MÂNICA, Fernando Borges. Seleção de Pessoal e Regime de Gestão das Entidades Privadas em Parceria com o Setor Público na Saúde, constante da obra Terceiro Setor e Parceria na área da Saúde. Acesso em 10.09.2015 <http://fernandomanica.com.br/wp-content/uploads/2010/08/Sele%C3%A7%C3%A3o-de-pessoal-e-Regime-de-Gest%C3%A3o-na-Sa%C3%BAde.pdf>

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2000.

ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2006.

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Notas

[1] Direito Administrativo.19.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 489.

[2] Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 49.

[3] Ibidem, p. 141.

[4] Sérgio Pinto Martins (A terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2000, p. 13), citado por Luciano Ferraz (Lei de Responsabilidade Fiscal e terceirização de mão-de-obra no serviço público. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n° 4, jul. 2001, p. 6), assim define atividade-meio: “Atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa (e pela Administração), que não coincide com seus fins principais. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância etc.”

[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 219.

[6] Relatório e pareceres prévios sobre as contas do governo da República: exercício de 2001; Walton Alencar Rodrigues, Ministro-Relator.

[7] Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 237.

[8] Seleção de Pessoal e Regime de Gestão das Entidades Privadas em Parceria com o Setor Público na Saúde, constante da obra Terceiro Setor e Parceria na área da Saúde, p. 171.

[9] Seleção de Pessoal e Regime de Gestão das Entidades Privadas em Parceria com o Setor Público na Saúde, constante da obra Terceiro Setor e Parceria na área da Saúde, p. 171.

[10] No mesmo sentido, cite-se também o decidido no Processo TC n.º 002933/026/10, sob a relatoria do eminente Conselheiro Robson Marinho, em sessão de 17.07.2012 da Colenda Segunda Câmara do Sodalício de Contas.