Fraude à execução e os negócios jurídicos imobiliários: a prova da boa-fé do terceiro adquirente no Código de Processo Civil de 2015

Resumo: O texto propõe interpretação sistemática das novas regras sobre fraude à execução no Código de Processo Civil de 2015, conciliando-as com as normas relativas à teoria geral da prova e a boa-fé processual. Com base nessa interpretação, conclui-se ser do terceiro adquirente, e não do credor, o ônus da prova da boa-fé, podendo dele se desincumbir aquele que comprove a adoção das cautelas mínimas à negociação imobiliária. Trata-se de entendimento que atende ao direito fundamental à tutela executiva e resguarda a autoridade das decisões do Poder Judiciário.

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INTRODUÇÃO

“Resgatar a crença no judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere”. Esta frase, escrita pelo Ministro Luiz Fux, em mensagem endereçada ao presidente do senado e aos integrantes da comissão de Juristas no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, representa bem o móvel da criação do Código de Processo Civil de 2015. O cenário de estigma do Poder Judiciário, que conduziu o seu desprestígio a índices alarmantes de insatisfação, desafiou a comissão e vale como bússola ao interprete da lei[1].

O presente artigo se propõe a tratar da alienação de bens imóveis em fraude à execução, no contexto do Código de Processo Civil de 2015. O enfoque está na prova da boa fé do terceiro adquirente, propondo-se interpretação das novas regras de forma sistemática e com os olhos voltados aos desafios que a comissão de juristas buscou enfrentar.  

Primeiramente, busca-se analisar as duas principais práticas contrárias a boa-fé na execução - a fraude contra credores e a fraude à execução -, passando, em breves linhas, por seus conceitos, características e pressupostos. Quer-se, em seguida, adentrar o tema da fraude à execução no Código de Processo Civil de 2015, perpassando as hipóteses previstas em lei e suas novidades.

O propósito é interpretar, a partir das regras de distribuição do ônus da prova, a quem incumbe provar a boa-fé do terceiro adquirente de bem em fraude à execução. A alienação de bens em fraude à execução é tema antigo, mas a definição dos requisitos necessários a sua caracterização ainda é controversa[2] e desperta interesse não apenas da área jurídica, mas da sociedade de um modo geral. Por essa razão, demanda enfrentamento, sobretudo diante do advento do Código de Processo Civil de 2015.

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FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE À EXECUÇÃO

O princípio da atuação conforme a boa-fé fundamenta a proibição do exercício de posições jurídicas processuais inadmissíveis, as quais configuram “abuso do direito” processual, tornando ilícitas condutas movidas pela má-fé[3]. Na execução, é comum se assistir a prática de atos contrários à boa-fé, sendo necessário um rígido sistema de combate às ações fraudulentas.

O legislador brasileiro criou um sistema de controle da disponibilidade de bens do devedor, sem lhe privar da livre administração e circulação deles. Limitou o âmbito de negociação de bens do devedor, reprimindo atos que causem prejuízo a seus credores quando o devedor se torna insolvente, qualificando tais atos como fraudulentos[4]. É difícil, contudo, definir com precisão as fronteiras do negócio idôneo do fraudulento, o que demanda uma incursão no pensamento e desejo do devedor[5].

O ordenamento coíbe a alteração artificial do patrimônio, tipificando duas modalidades de fraude: i) a fraude contra credores, prevista nos artigos 158 a 165 da lei civil; e ii) a fraude contra a execução, tratada no art. 792 do Código de Processo Civil de 2015.

A FRAUDE CONTRA CREDORES

A fraude contra credores é instituto de direito material, regulamentado pelo Código Civil, revelando grande interesse para o direito processual, pois pode gerar efeitos na execução.

Consiste em um ato de disposição do bem ou direito que agrava o estado de insolvência do devedor na pendência de uma obrigação ainda insatisfeita. É uma manobra do devedor para se esquivar de suas dívidas, por meio da redução de seu patrimônio, tornando-se insolvente. Ocorre, a título exemplificativo, por meio de alienação de bens de pais para filhos; com a venda a preço irrisório e fictamente para um terceiro – “laranja”; com a renúncia à herança. Pode ser unilateral ou bilateral, oneroso ou gratuito.

Exige para sua configuração dois pressupostos: um, objetivo, a exigência de redução patrimonial que conduza a insolvência – eventus damni; outro, subjetivo, a ciência do devedor de causar dano (consilium fraudis), sendo dispensada a presença da intenção direta de prejudicar credores[6]. Marcos Bernardes de Mello dispensa o consilium fraudis, exigindo apenas a scientia fraudis pelo terceiro, a existência de elementos que demonstrem ter o terceiro conhecimento da fraude[7].

Quem contrai uma obrigação tem o dever de saber que não pode reduzir seu patrimônio de modo a tornar-se insolvente, motivo pelo qual a má fé do alienante devedor é presumida, cabendo ser examinada apenas em relação ao terceiro adquirente[8]. A leitura do art. 159 do Código Civil também indica bastar o conhecimento pelo terceiro, sendo prescindível apurar sua intenção[9]. O ônus da prova da fraude incumbe, a princípio, ao credor por força da norma que atribui, como regra, ao autor da demanda o dever de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, podendo o juiz, no caso concreto, imputar o ônus da prova a quem tiver mais facilidade para dele se desincumbir. Mas, se o ato fraudulento for gratuito, haverá presunção absoluta de fraude e má fé, nos termos do art. 158 do Código Civil em prol do credor, não tendo ele mais o ônus de provar a má-fé.  

Para invalidar o negócio jurídico fraudulento, é preciso ajuizar ação própria, a chamada ação pauliana, cuja legitimidade ativa é do credor prejudicado de crédito exigível e com tal condição desde a época da alienação fraudulenta.

Quanto à natureza do ato fraudulento e seu plano de incidência, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira e Leonardo da Cunha defendem tratar-se de ineficácia e não de invalidade, invocando para tanto, a teoria do fato jurídico[10]. É o entendimento mais coerente, já que o ato é válido, preenche a todos os requisitos de validade quanto à licitude do objeto, capacidade das partes e a forma prescrita ou não defesa em lei, não produzindo efeitos, contudo, no que toca ao credor prejudicado.

Os atos jurídicos fraudulentos consistem em atos de disposição que, mesmo intrinsecamente perfeitos e válidos, não terão a eficácia de impedir que o bem seja executado pelo credor prejudicado[11]. Adotado esse raciocínio, o resultado obtido com a ação pauliana só aproveitaria aquele credor que a promoveu, por que a sentença não anularia o ato, mas apenas reconheceria sua ineficácia perante o autor[12]. A posição adotada pelo legislador, contudo, é de invalidade por vício social.

FRAUDE À EXECUÇÃO

A fraude de execução consiste na alienação fraudulenta de bens do devedor na pendência de um processo capaz de reduzi-lo à insolvência, sem manter a propriedade de bens suficientes para adimplir o débito que possui com o credor[13]. Trata-se de especialização da fraude contra credores, instituto típico do direito brasileiro, pois no direito comparado não há normas especiais referentes à fraude à execução como instituto autônomo, reservando o assunto ao direito material[14].

A fraude a execução não compromete apenas a esfera de interesses particulares do credor, mas atenta contra o estado ao interferir diretamente na efetividade da prestação jurisdicional. O tema assume importância institucional de preservação da eficácia e autoridade das decisões do Poder Judiciário.[15] Logo, é enfrentado com mais rigor pelo ordenamento que considera a alienação fraudulenta ineficaz em relação ao credor independentemente de ação própria e a caracteriza como ato atentatório a dignidade da justiça e conduta tipificada como crime no art. 179 do Código Penal. O “comtemp of court” é instrumento coercitivo mais eficaz e atípico da execução, segundo Michele Taruffo[16].

Os atos de disposição jurídica realizados em fraude à execução opera o efeito desejado de retirar o bem do patrimônio do devedor e passá-lo ao terceiro adquirente, que se torna efetivamente seu proprietário, não havendo qualquer nulidade. Não se opera, contudo, o efeito de subtrair o bem da responsabilidade patrimonial pelas obrigações daquele que o vendeu, com a consequência de que o adquirente deve arcar com o ônus da execução a ser realizada[17]. O juiz declarará a fraude nos autos da execução, limitando-se a analisar se já havia processo em curso na data da transação e a inexistência de outros bens penhoráveis[18].

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PRESSUPOSTOS DA FRAUDE À EXECUÇÃO

Em doutrina, costuma-se afirmar que a caracterização da fraude à execução exige três requisitos: a pendência de demanda contra o devedor, a frustração do meio executório e a ciência do terceiro adquirente[19]. Questionava-se a necessidade, como quarto pressuposto, do registro da penhora, mas a partir da Lei 10.444/02 – que alterou o CPC de 1973, acrescentando, dentre outros dispositivos, o §4º do art. 659 – ficou claro que o registro serve apenas para estabelecer presunção absoluta do conhecimento por terceiros da execução, não sendo condição para o ato fraudulento[20].

A fraude contra a execução somente se cogitará se houver litispendência, pendência de uma ação em juízo[21]. Não é necessária a litispendência de uma demanda propriamente executiva, bastando a existência de qualquer demanda, até mesmo um processo de conhecimento, capaz de reduzir o devedor à insolvência[22].

É controverso na doutrina e jurisprudência o momento caracterizador da fraude a execução, se da data da distribuição da ação ou da citação do réu. A Ministra Fátima Nancy Andrighi defende que seja da distribuição, suficiente para identificação da existência do processo. Segundo a ministra, a exigência de citação contraria a própria finalidade da fraude de execução na medida em que tutela o adquirente desidioso e aquele que ciente do ajuizamento de uma ação contra si, oculta-se para evitar o ato citatório em prejuízo do credor e do estado[23].

Para Araken de Assis, o ato praticado pelo devedor antes da citação e depois do ajuizamento não constitui fraude contra execução, defendendo que, nesta hipótese, somente há fraude contra credores, vedado ao credor penhorar o bem alienado independentemente do desfazimento da transmissão através de ação anulatória, prevista no art. 171, II do CC. Ressalta, contudo, que averbada a pendência da execução deferida pelo juiz nos termos do art. 828 do CPC de 1973, a citação se torna dispensável, pois a averbação tem eficácia contra todos.[24]

Cabe registrar que, em 2010, o Superior Tribunal de Justiça afastou a necessidade de citação em um caso específico, argumentando que o devedor já tinha pleno conhecimento da execução e esquivou-se da citação de modo a evitar a caracterização da litispendência e, inclusive, adquiriu no período imóvel em nome dos filhos[25]. Mas, o posicionamento dominante no âmbito Tribunal ainda privilegia a fraude a execução, imputando ao credor ônus praticamente impossível de comprovar a ciencia da ação pelo devedor e pelo terceiro[26].

Interpretar que a citação válida é determinante para comprovar a ciência da demanda pelo terceiro e pelo devedor mitiga demasiadamente seu ônus de obter certidões que atestam a inexistência de ações contra o devedor antes mesmo de sua citação. Trata-se de entendimento que privilegia o devedor furtivo e sua finalidade de alienar o patrimônio e se esquivar da responsabilidade pela dívida[27].  

O segundo requisito para caracterizar a fraude à execução é a frustração da execução. Só cabe a penhora do bem do adquirente se houver insolvência do executado. Deverá o credor provar o conhecimento da insolvência pelo adquirente, salvo se pública, notória ou tiver havido má-fé[28]. Não é preciso auferir o estado de insolvência do alienante executado, bastando a inexistência de bens penhoráveis.

O terceiro requisito é a ciência do terceiro adquirente da pendência de processo contra o alienante e de sua insolvência. Pela letra fria da lei (artigo 593 do CPC/73 e art. 792, IV do CPC/15), toda venda seria considerada em fraude à execução se, em relação ao vendedor, pendia demanda ("processo") que o pudesse tornar insolvente, isto para qualquer processo em andamento no Brasil inteiro[29].

Distintamente do que se dá na fraude contra credores – campo em que a questão ainda é controversa –, na fraude à execução existe a presunção do concilium fraudis. Para a desconsideração do ato é dispensável a prova de que foi fraudulento, sendo imprescindível, contudo, a ciência do terceiro adquirente da demanda fundada em direito real ou capaz de reduzir o devedor a insolvência[30]. 

A questão que se põe e será enfrentada nesse artigo está em saber se a má fé do terceiro adquirente é presumida ou deve ser comprovada pelo credor. Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado de súmula de sua jurisprudência nº 375, segundo o qual o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má fé do terceiro adquirente. A interpretação literal do dispositivo é no sentido de que a má-fé do terceiro adquirente não é presumida, salvo se houver registro da penhora.

A interpretação da súmula suscitou discussões, pois os tribunais entenderam, em um primeiro momento, que a dispensa das certidões de distribuidor em nome do vendedor do imóvel seria suficiente para demonstrar a má-fé do adquirente, sobretudo diante do fato de a antiga redação da Lei nº 6.015/75 exigir as certidões para a lavratura da escritura de compra e venda do imóvel[31].

Em dezembro de 2014, ao julgar o REsp 956.943/PR sob a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no artigo 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que: (i) a boa-fé do adquirente se presume se não há registro da penhora; (ii) o terceiro não precisa obter as certidões de distribuidor; (iii) cabe ao credor prejudicado comprovar a má-fé do terceiro adquirente.

O posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, contudo, merece nova reflexão, a luz do Código de Processo Civil de 2015, como se fará adiante.

É preciso, ainda, fazer a distinção entre o reconhecimento da fraude à execução em relação ao devedor e em relação ao terceiro. O devedor tem a obrigação de saber do prejuízo de seu credor quando alienou o bem, já se configurando, desde logo, a fraude em relação a ele. Se essa fraude vai repercutir ou não na esfera do terceiro que adquiriu o bem, é o que deverá ser analisado em cada caso. São, portanto, fenômenos distintos a configuração da fraude contra credores e a repercussão dessa fraude na esfera jurídica do terceiro adquirente[32].

Por fim, um exemplo prático para a compreensão do tema.

Em uma ação civil pública ajuizada para apurar ato de improbidade administrativa, os bens de determinado réu, ex-prefeito de uma pequena cidade, foram tornados indisponíveis por determinação judicial que buscou resguardar o resultado útil do processo no que toca ao eventual pagamento de multa e ressarcimento ao erário. Antes mesmo do ajuizamento da ação civil pública, um dos bens foi alienado a um terceiro, que era um conhecido vereador na cidade, mas a alienação não havia sido registrada no cartório de imóveis.

A ação civil pública era conexa e foi reunida a uma ação popular, ajuizada anteriormente, contra parte dos réus da ação civil pública. O réu cujo imóvel foi objeto de indisponibilidade não era réu da ação popular, mas apenas da ação civil pública. O réu/alienante era réu em outras execuções mais antigas e nas quais ele já havia sido citado, antes mesmo da alienação do bem. Ante a constrição do bem ainda registrado em nome do réu, o terceiro adquirente ajuizou embargos de terceiro contra o Ministério Público Federal[33] requerendo que fosse reconhecida a transferência do bem a terceiro, isentando-o da responsabilidade patrimonial.

O caso suscita algumas dúvidas: se houve fraude à execução; de quem seria o ônus de comprovar o conhecimento da ação de improbidade contra o ex prefeito pelo terceiro adquirente, vereador; se o MPF pode se aproveitar da pré existência de execuções contra o devedor e requerer a ineficácia do negócio de compra e venda na ação de improbidade com a respectiva manutenção da indisponibilidade do bem; se o fato de não ter sido registrada a compra e venda do imóvel afasta a eficácia do negócio jurídico em face do credor.

A solução do caso é simples.

Primeiro, a ausência do registro da escritura de compra e venda não impede a procedência dos embargos de terceiro, de acordo com o disposto no art. 1.046 do CPC e na Súmula 84/STJ, porquanto oriundo do direito possessório decorrente de negócio jurídico anterior ao ajuizamento da execução[34]. Segundo, para reconhecimento da fraude a execução é necessário que o negócio jurídico fraudulento seja contemporâneo ao processo, haja litispendência que aproveita apenas o credor da ação pendente ao tempo do ato negocial. Terceiro, é possível configurar a fraude em relação ao devedor e não caracterizar em relação ao terceiro.

Assim, no caso analisado, a conclusão é de que a transação entre o devedor e o terceiro é válida e eficaz em relação ao credor, pois a compra e venda foi devidamente comprovada independentemente do registro na escritura do imóvel e, ao tempo da alienação, não havia litispendência em relação ao Ministério Público, não estando presentes os pressupostos para extensão da fraude à execução ao terceiro.

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FRAUDE À EXECUÇÃO NO CPC DE 2015

O Código de Processo Civil de 1973 trazia previsão enxuta acerca da fraude à execução, tendo como preocupação principal a identificação da fraude. O Código de 2015, com as mudanças realizadas no tratamento do tema, mostrou uma mudança no foco das preocupações. Esta passou a ser com o terceiro – que deve ser alertado de eventuais litispendências processuais – e com o credor diligente, a quem deve ser garantida a possibilidade de atingir o patrimônio daquele que adquiriu o bem mesmo após ter ciência ou devendo tê-la da existência de uma demanda contra o alienante.[35]

AÇÃO FUNDADA EM PRETENSÃO REIPERSECUTÓRIA

O art. 792, inciso I do CPC de 2015 considera fraudulenta a alienação de bens quando sobre ele pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória.

O CPC de 1973, no art. 593, inciso I, trazia semelhante previsão, porém mais restrita, ao estabelecer a fraude à execução apenas na venda de bens “quando sobre eles pender ação fundada em direito real”. A primeira modificação é a exigência de averbação no registro público da pendência de ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória como condição para caracterizar a fraude, o que gera presunção absoluta – e não mais relativa – de fraude[36].

A caracterização da fraude nessa hipótese independe da saúde financeira do devedor-alienante, da sua insolvência. Na hipótese do art. 792, inciso I, o credor não fica refém no tocante a insolvência do devedor, bastando apenas que promova o registro da restrição[37]. A alteração também confere mais segurança ao adquirente, pois, diante da inércia do credor, que não promove a averbação, a alienação ou oneração somente será considerada fraude se dela advier a insolvência do devedor[38].

A segunda inovação é a abrangência de demandas que visam à entrega de coisa, sejam as fundadas em direito real ou em direito pessoal[39], tornando a redação do dispositivo mais aperfeiçoada. Não havia previsão quanto à ação com pretensão reipersecutória.

REGISTRO DA PENDÊNCIA DA EXECUÇÃO

O art. 792, II do CPC de 2015 considera fraude contra a execução os negócios jurídicos dispositivos ulteriores à averbação, sendo necessário o elemento da insolvência do devedor[40].

O art. 828, caput do CPC de 2015 autoriza o exequente, após deferida a execução pelo juiz[41],  a obter certidão que identificará as partes e o valor da causa para averbar no registro de imóveis, veículos e outros bens sujeitos a registro, devendo o exequente se responsabilizar objetivamente por averbação manifestamente indevida.

O CPC de 73 já trazia no art. 615-A, §3º previsão expressa de presunção da fraude à execução quando a alienação do bem ocorria após a averbação, a partir da redação incluída pela Lei 11.382 de 2006. A questão, contudo, não era tratada no art. 593, dedicado a elencar as hipóteses de fraude a execução, havendo, pois, um aperfeiçoamento quanto à organização e sistematização da matéria.

A previsão do art. 792, inciso II do CPC de 2015 torna desnecessária, em parte, a redação da súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.                                                        

REGISTRO DA HIPOTECA JUDICIÁRIA OU DE CONSTRIÇÃO JUDICIAL

De acordo com o art. 792, III do CPC, são fraudulentos os negócios jurídicos dispositivos quando tiver sido averbada no registro do imóvel hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário de processo onde foi arguida a fraude. Após o registro, há presunção absoluta de má-fé, sendo os negócios jurídicos posteriores ineficazes em relação ao credor hipotecário.

Não havia previsão semelhante no CPC de 1973 que não tratava das hipóteses em que o devedor aliena ou grava o bem penhorado, arrestado ou sequestrado. Mesmo assim, era inquestionável a caracterização da fraude à execução nessa hipótese, pois o marco da ineficácia da alienação do bem pelo devedor situa-se bem antes da penhora, na citação da pretérita ação condenatória. Nesse caso, a fraude é superlativa e independe da configuração da insolvência.

Algumas observações são importantes.

A ineficácia beneficia apenas o exequente, e não, aos credores comuns do executado[42].

Subordina-se a alegação de fraude a iniciativa do credor, diretamente interessado na realização do crédito[43].

O art. 495 do CPC de 2015 previu, assim como no CPC de 1973, a possibilidade de sentença condenatória constituir hipoteca judiciária ao vencedor, sendo efeito anexo processual da sentença de procedência, não dependendo de previsão expressa como se extrai da interpretação literal do dispositivo[44]. 

Um último apuramento conceitual. A redação do art. 792 do CPC de 2015 faz referência em três de seus incisos ao registro de informações na matrícula do imóvel, mas não deve ser interpretado literalmente, no sentido de que a averbação seja condição necessária e imprescindível à configuração da fraude[45]. O registro é importante e amplia a caracterização da fraude, mas não pode ser considerado essencial[46]. O Código buscou apenas, com a referência expressa ao registro e à averbação, conferir mais objetividade à solução da problemática relativa à existência ou não de fraude, exigindo do credor mais zelo na busca pela satisfação da dívida[47].

PENDÊNCIA DE AÇÃO CAPAZ DE REDUZIR O DEVEDOR AO ESTADO DE INSOLVÊNCIA.

O art. 792, IV do CPC de 2015 prevê ser fraudulenta a oneração de bens ou alienação quando ao seu tempo já tramitava contra o credor ação capaz de reduzi-lo a insolvência.

A insolvência não precisa ser comprovada formalmente por meio, por exemplo, de balanços patrimoniais ou por meio de execução coletiva, o que imporia ao credor ônus bastante árduo, sendo necessária apenas a inexistência de bens penhoráveis[48].  O negócio fraudulento deve ser contemporâneo ao processo, razão por que a escritura pública de compra e venda anterior ao ajuizamento da demanda contra o devedor, ainda que não averbada no registro do imóvel, descaracteriza a fraude à execução. 

A situação de solvabilidade do devedor deve ser restituída, tornando ineficazes os negócios celebrados pelo devedor, em ordem cronológica regressiva, retirando-se a eficácia translativa dos negócios celebrados pelos devedores com terceiros para que seu patrimônio seja recomposto até tornar-se suficiente para responder pelo débito exequendo[49].

A lei 13.097 de 19 de janeiro de 2015 pretendeu instituir o “princípio de concentração da matrícula”, segundo o qual os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel informações relativas à ação judicial[50]. O parágrafo único do art. 54 considerou inoponíveis as situações jurídicas não constantes da matrícula, inclusive para fins de evicção, atingindo as promessas de compra e venda de imóveis, permitindo a sub-rogação do credor no preço.

A previsão do art. 54, II da Lei n. 13.097/15 é inconstitucional e foi revogada, a meu ver, pelo art. 792, IV do CPC de 2015. O Código de Processo Civil de 2015 se sobrepõe à previsão do art. 54, inciso IV da Lei n. 13.097/15, tornando insensata qualquer discussão acerca da necessidade do registro da constrição do bem do devedor na matrícula do imóvel ou no registro do veículo para caracterização da fraude a execução ante a superveniência do inciso IV do art. 792[51].

Ademais, a lei é resultante da conversão de medida provisória criada para reduzir a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP, COFINS, PIS/PASEP – Importação, e da COFINS-importação incidente sobre a venda e na importação de partes utilizadas em aerogeradores, tema totalmente estranho à questão processual inserida ali discretamente para passar desapercebida. E, ao tratar de direito processual, a medida provisória, convertida em lei, apresentou também vício formal por violar o disposto no art. 62, §1º, b da Constituição Federal[52]. Trata-se de lei que mais atende aos interesses dos registradores de imóveis do que a segurança do comércio jurídico e à comodidade das partes[53]. 

OUTRAS NOVIDADES

A grande novidade explícita do código de processo civil de 2015 está no art. 792, §2º que transfere para o terceiro adquirente o ônus de demonstrar que agiu com a cautela devida na aquisição do bem móvel, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do devedor e no local aonde se encontra o bem.

O Código de Processo Civil traz ainda como novidade a determinação de intimação do terceiro adquirente para tomar conhecimento da discussão acerca da fraude à execução. Não foi criado um procedimento próprio, com todas as garantias processuais e constitucionais. A previsão foi elogiada, por alguns, por prever a garantia do contraditório e da ampla defesa[54], e criticada por outros, para os quais intimar alguém para propor ação seria “andar na contramão da evolução processual”, argumentando-se que o processo só deve ser deflagrado por iniciativa da parte, podendo o juiz apenas intervir em seu desenvolvimento[55].

O posicionamento contrário à inovação legal parece partir de análise meramente teórica e superficial do dispositivo. Criou-se mais um instrumento de tutela da boa-fé do terceiro adquirente que, tomando conhecimento da discussão acerca de fraude envolvendo imóvel de sua propriedade, poderá de logo tomar as providências necessárias à comprovação de sua boa-fé na aquisição do bem, resguardando-se contra os efeitos do reconhecimento da fraude à execução[56].

O Código de Processo Civil de 2015 procurou conferir medidas mais eficazes para alertar terceiros acerca da litispendência processual, bem como facilitar a extensão ao terceiro da fraude à execução quando adquira patrimônio com a averbação da litispendência processual em seu registro[57]. A leitura desse dispositivo não pode ser literal devendo ser interpretado sistematicamente e em conjunto com os demais dispositivos do código. É o que será proposto adiante.

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A FRAUDE À EXECUÇÃO SOB A ÓTICA DO STJ

Em 20 de agosto de 2014, a Corte especial do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, sob a relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, decidiu que o reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, confirmando o enunciado da súmula n. 375 do tribunal. Entendeu ainda que, caso haja registro da penhora ou averbação da existência da demanda, deve-se presumir em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação; caso inexista registro, será ônus do credor a prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência. Argumentou-se que a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, de modo que “a boa-fé se presume; a má-fé se prova”[58].

O precedente é vinculante e foi seguido em diversos julgados posteriores da corte superior[59]. Mas, já há sinalização pela terceira turma do tribunal da possibilidade de adoção de posicionamento diverso no futuro. Em 16 de maio de 2017, a terceira turma, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi[60], registrou que o prévio registro da penhora do bem constrito gera presunção absoluta de conhecimento para terceiros e sua ausência implica presunção relativa de má-fé do terceiro adquirente. Apesar de afirmar haver “presunção relativa de má-fé”, sustentou que a caracterização da má-fé dependeria de comprovação – provavelmente para não superar o precedente vinculante, o que somente poderia pela corte especial, mesmo órgão que fixou o precedente. A fundamentação do julgado é suscita e a ministra antecipa o posicionamento contrário ao precedente vinculante já manifestado em artigo doutrinário de sua autoria[61] e em voto anteriormente proferido.

Ainda nesse sentido, seis meses antes do julgamento do recurso sob o rito dos recursos repetitivos pela Corte Especial, a segunda seção tinha se posicionado na linha de que “a presunção de fraude estabelecida pelo inciso II do art. 593 do CPC beneficia o autor ou exequente, transferindo à parte contrária o ônus da prova da não ocorrência dos pressupostos caracterizadores da fraude à execução”[62]. Esse quadro demonstra que o posicionamento ainda poderá ser alterado no âmbito da corte. 

Quanto ao momento em que se configura a fraude à execução, o entendimento adotado pelo STJ é de que a alienação ou desfazimento do bem deva ocorrer após a citação válida do devedor. Todavia, já decidiu, diante de um caso concreto, que o só ajuizamento da ação seria suficiente para configurar o intuito da devedora de desfazer-se de todo o patrimônio com nítido propósito de fugir de cobrança que já era esperada, seja por que, a parte autora, na qualidade de advogada antiga e militante na comarca, tinha plenas condições de ter conhecimento da demanda – já tendo ciência da insatisfação dos clientes –, seja por que não havia terceiros de boa-fé a serem protegidos, pois a devedora doou intencionalmente e de má-fé todo o patrimônio ao próprio filho[63].

Na mesma linha, quanto à celebração de compromisso de compra e venda de imóvel anterior à citação, o STJ posicionou-se pela impossibilidade de caracterização da fraude à execução nos moldes do art. 593, II, do Código de Processo Civil/1973, ainda que desprovido de registro[64]. A intenção nessa hipótese é a proteção do terceiro de boa-fé que comprova ter celebrado o compromisso de compra e venda não registrado em cartório.

Cabe ainda analisar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à fraude à execução fiscal.

A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que não se aplica à execução fiscal o enunciado da súmula nº 375 do STJ, não sendo necessária a caracterização da má-fé do terceiro adquirente ou a prova do conluio para a caracterização da fraude à execução. Fundamenta-se no fato de a execução fiscal ter regras próprias que afastam a aplicação do regime geral de execução.

Esse entendimento é adotado mesmo no caso da existência de alienações sucessivas. Para tanto, alega-se que a natureza do crédito tributário conduz a que a simples alienação de bens pelo sujeito passivo com débito inscrito em dívida ativa sem reserva de bens necessários para a quitação do débito gere a presunção absoluta de fraude à execução[65]. Esse entendimento, contudo, não é aplicável às hipóteses de alienação de bens imóveis em hasta pública, a qual extingue o ônus do imóvel arrematado, que passa ao arrematante livre e desembaraçado de qualquer responsabilidade, sendo considerada uma forma de aquisição originária[66].

Não se mostra razoável a distinção de tratamento pois a preocupação do sistema jurídico deve ser com a postura cautelosa exigível do terceiro adquirente e, uma vez adotada essa postura, independentemente de quem seja o credor, deve haver a proteção da sua boa-fé.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.141.990/PR, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, também firmou o entendimento de que alienação efetivada antes de 09.06.2005, data da entrada em vigor da LC n.º 118/2005, só será presumidamente fraudulenta se o negócio jurídico sucedeu a citação válida do devedor; se efetivada depois de 09.06.2005, será considerada fraudulenta se a alienação for efetuada pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa"[67].

Em outro julgamento, contrariando a linha de pensamento anteriormente apresentada, a segunda turma do STJ manteve decisão do Tribunal de origem pela validade de doação, não registrada, realizada antes da inscrição do executado na dívida ativa da União, afastando a hipótese de fraude à execução. A Corte Superior argumentou que a penhora não deve recair sobre imóvel objeto de doação pelo devedor, independentemente da ausência de registro no respectivo cartório[68].

Trata-se, contudo, de entendimento que não tutela a efetividade do processo executivo. Como já manifestado em outros julgados, a preocupação da corte superior no tema da fraude à execução está voltada à tutela dos terceiros de boa-fé. No caso, o terceiro recebeu o bem em doação sem qualquer contrapartida – não há, portanto, terceiros de boa-fé a serem protegidos[69] - e já existia contra o devedor uma dívida fiscal da qual ele foi notificado e pode, inclusive, ter apresentado impugnação no processo administrativo fiscal, tendo ele ciência da dívida.

Não há razão para no julgamento do AgInt no REsp 887139/RS no Agravo Interno no Recurso Especial 2006/0203432-6, em que houve doação de mãe para filho antes da citação, o negócio ter sido considerado em fraude à execução e no caso julgado pela segunda turma no AgInt no REsp 1564469/PR, não se entender pela existência de fraude. É clara a fraude contra a execução por parte do devedor, no caso concreto, independentemente da inscrição do débito em dívida ativa sendo notório o propósito de fugir de cobrança fiscal que já era esperada.

A análise dos julgados do Superior Tribunal de Justiça demonstra que os conceitos teóricos e as premissas adotadas são desestruturados com certa facilidade e variam a cada voto e a até a cada julgamento[70]. Com isso, os atores políticos e sociais – e as pessoas que, de um modo geral, lidam com negócios jurídicos em seu cotidiano – são colocados em ambiente de insegurança jurídica e insuficiência legislativa[71], o que realça a importância do tema e a necessidade de se firmar uma diretriz minimamente segura para o mercado imobiliário.  

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A PROVA DA BOA-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS IMOBILIÁRIOS

O Código de Processo Civil de 2015 autorizou o juiz a, presentes determinados pressupostos, redistribuir o ônus da prova[72], diante das peculiaridades de cada caso, adotando a chamada teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova[73]. Seu fundamento está na impossibilidade de se atribuir o ônus da prova a quem não poderá dele se desincumbir, por ser a sua produção de difícil ou impossível realização[74]. O onus probandi deve recair sobre quem tem melhor acesso ao acervo fático probatório, estando mais apta a participar da instrução, sem onerar a parte adversa[75].

A inovação é positiva, pois a possibilidade genérica de inversão do ônus da prova em consonância com as particularidades do caso concreto potencializa o descobrimento dos fatos evitando decisões com base em critérios meramente formais de julgamento[76]. Ao se atribuir o ônus da prova sobre aquele que tem melhores condições econômicas, técnicas e jurídicas para dele se desincumbir, realiza-se os valores da igualdade entre as partes, do dever de cooperação (art. 6º do CPC de 2015) e da proibição do abuso de direitos processuais[77].

O ônus da prova, sob o aspecto objetivo, é regra de julgamento aplicável subsidiariamente quando as provas constantes dos autos são insuficientes para o esclarecimento das questões de fato[78]. Orientam as partes quanto à sua atividade probatória e o juiz quanto ao julgamento quando não há provas suficientes[79].

A redistribuição do ônus da prova prevista no Código de 2015 depende de três requisitos formais: decisão motivada; existência de decisão anterior à decisão final estabelecendo a redistribuição da carga probatória[80] e que não implique prova diabólica reversa[81]. Há ainda dois pressupostos materiais: impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo; e maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário[82].

Para se enfrentar a questão proposta nesse artigo, é preciso averiguar se estes pressupostos estão presentes quando se está diante de um caso de fraude à execução.

É impossível ou excessivamente difícil para o credor comprovar a ciência pelo terceiro adquirente da existência de litispendência processual em face do alienante devedor. Adentrar o foro íntimo do terceiro é missão árdua e as provas em sua maioria dependeriam da colaboração do terceiro ou seriam intuídas pela sua omissão em apresentar documentos eventualmente requisitados pelo juiz ou pelo credor.

O credor poderia comprovar, sim, a má-fé do terceiro adquirente demonstrando que não retirou as certidões negativas nos distribuidores do local aonde localizado o imóvel, que ele pagou valor irrisório pelo bem ou que o pagamento não foi efetivamente transferido. Mas, observe que a comprovação de todos esses fatos dependeria de prova a ser trazida a juízo pelo terceiro ou decorreriam da sua omissão a qual se imputaria a penalidade de reputar que o fato ocorreu como alegado pelo credor.

Por outro lado, o terceiro adquirente tem plena condição de comprovar que tomou todas as cautelas cabíveis para a compra do imóvel obtendo as certidões dos cartórios de protestos e dos distribuidores dos fóruns do local do bem e do domicílio do vendedor, que efetivamente pagou pelo imóvel e o fez a preço condizente com os valores de mercado, que manteve tratativas com o vendedor para discutir preço e condições de pagamento por mensagens através do correio eletrônico ou pelo celular. A prova – que se mostra extremamente difícil ou impossível para o credor – é assaz viável para o adquirente, não se defendendo aqui, de modo algum, o afastamento do requisito da ciência do terceiro ou a adoção de uma prova absoluta.

A experiência cotidiana tem demonstrado, portanto, que a prática de atos processuais e materiais para elucidação dos fatos que denotem a boa ou má-fé do adquirente de bem imóvel competirão invariavelmente a ele, pois a má-fé só se prova com a demonstração de que o adquirente não se cercou dos cuidados mínimos necessários à realização do negócio[83]. Se nenhuma das partes produzir provas, se o adquirente não comprovar minimamente a adoção de qualquer cautela para aquisição do bem, as consequências pela não produção da prova devem lhe ser imputadas.

Exatamente nessa linha, a Ministra Fátima Nancy Andrighi defende a interpretação dos dispositivos que tratam da fraude à execução no sentido de se imputar ao terceiro adquirente o ônus da prova da não ocorrência dos pressupostos da fraude de execução. Segundo a Ministra, cabe ao terceiro adquirente o ônus de comprovar que: i) com a alienação, o devedor não ficou reduzido à insolvência; ou ii) demonstrar qualquer outra causa  passível de ilidir a presunção de fraude, inclusive a impossibilidade de ter conhecimento da demanda.[84] Para fundamentar a tese, socorria a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova antes mesmo de ter sido adotada pelo CPC.

A Ministra aponta ainda outras razões pelas quais reputa ser mais fácil para o terceiro adquirente produzir a prova de que agiu de boa-fé do que para o credor provar que o terceiro tinha conhecimento da fraude[85]. Primeiro, o processo torna-se público a partir do registro e distribuição da petição inicial, podendo-se obter tais informações, em sua maioria, pela internet. Segundo, a modalidade de negócio imobiliário encontra-se sujeito a averbação do cartório de Registro de Imóveis[86], nos termos do art. 167 da Lei 6.015/73, que envolve a apresentação de uma série de documentos, inclusive documentos pessoais do devedor[87] [88].

Ademais, diante do valor envolvido na transação, é dever do adquirente de bem imóvel acautelar-se obtendo certidões dos cartórios distribuidores judiciais para constatar a existência de ações contra o comprador, bem como certidão negativa de dívida tributária junto à receita federal.  Seu descumprimento viola a boa-fé objetiva, a qual se impõe em toda relação negocial nos termos do art. 422 do CC/2002[89].

A boa fé objetiva, longe de perquirir o desejo íntimo e adentrar o pensamento das partes, impõe um padrão ético de conduta a ser adotado na relação negocial. Apurar a convicção de agir do ser humano é um desafio para o juiz já que a verdade fica restrita ao domínio do pensamento da parte[90]. Adotar posicionamento contrário, como fez o Superior Tribunal de Justiça na súmula 375 e ao julgar o Recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos sobre o tema[91], legitima a conduta irresponsável e até fraudulenta daquele que compra imóvel sem adotar as cautelas necessárias para sua aquisição, não pesquisando a situação do vendedor[92].

Em sentido contrário, Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira sustentam que, se a pendência da ação real imobiliária não tiver sido averbada na matrícula do imóvel, é preciso proteger a boa-fé do terceiro adquirente, sob pena de ser ignorada a necessária proteção da confiança no comércio jurídico.[93].  Para os autores, a demonstração do conhecimento pelo terceiro é corolário da aplicação do princípio da boa-fé, cabendo ao credor o ônus da prova da fraude.

Não se nega que a boa-fé do terceiro adquirente deva ser protegida, mas cabe a ele adotar as cautelas impostas igualmente pelos ditames da boa-fé. Apesar de a confiança no comércio jurídico merecer tutela, os deveres de cautela exigíveis do terceiro também não podem ser ignorados, sobretudo diante de uma cultura que já se estabeleceu de consulta às certidões do imóvel e a facilidade de acesso a informações por meio da internet[94].

A interpretação sistemática do art. 792 do Código de Processo Civil de 2015 concilia as normas relativas à teoria geral da prova com aquelas concernentes à fraude a execução[95]. Com base nessa interpretação, atribui-se ao art. 792 sentido de que, na alienação de imóveis em fraude de execução, recai sobre o terceiro adquirente o ônus da prova da sua boa-fé, do qual poderá se desincumbir comprovando a adoção das cautelas mínimas à negociação imobiliária[96]. Trata-se de entendimento que observa a proteção da boa-fé do terceiro adquirente e o direito fundamental à tutela executiva.

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CONCLUSÃO

A fraude a execução não compromete apenas a esfera de interesses particulares do credor, mas atenta contra o Estado, interferindo diretamente na efetividade da prestação jurisdicional. O tema assume importância institucional de preservação da eficácia e autoridade das decisões do Poder Judiciário[97].

Para ser atingido pelo reconhecimento da fraude à execução, o terceiro adquirente deve ter – ou, pelas circunstâncias, poderia ter – ciência da propositura da demanda contra o alienante e do seu estado de insolvência. Há presunção absoluta desse conhecimento quando a demanda ou a penhora são averbadas nas repartições registrais competentes. Caso não haja averbação ou registro, a interpretação proposta é de que caberá ao terceiro adquirente o ônus de comprovar sua boa-fé, apresentando as certidões do local do bem e do domicílio do devedor para demonstrar que adotou as cautelas necessárias à aquisição do imóvel. 

A opção do Código de Processo Civil de 2015, quando interpretado sistematicamente com as normas acerca da teoria geral da prova e da boa-fé objetiva, é pela proteção do direito fundamental à tutela executiva e atribuição do ônus da prova ao terceiro adquirente, quem pode – sem muita dificuldade - dele se desincumbir.

A previsão no Código de Processo Civil de 2015 da averbação de informações no registro de imóveis visou apenas auxiliar o exequente na empreitada de garantir que o bem não seja alienado em prejuízo a execução. O registro não é uma condição imprescindível à configuração da fraude. Trata-se de mecanismo criado para facilitar ao credor a comprovação da má-fé do terceiro adquirente, se valendo de presunção absoluta de conhecimento da existência da litispendência.

A própria exposição de motivos do projeto de lei que resultou no Código de Processo Civil ratifica a conclusão alcançada: um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito[98]. É para a realização do direito e da autoridade das decisões do Poder Judiciário que este artigo volta o seu olhar.

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Notas

[1] Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Disponível em: https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em 05 de agosto de 2017. p. 7.

[2] Como se demonstrará, apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter decidido a questão em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp773643), há posicionamento divergente entre ministros do próprio tribunal.

[3] DIDIER JR. Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Execução. Volume 5. Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 295.

[4] Ibidem. p. 296.

[5] ASSIS, Araken de. Manual da execução.  18ª ed. Ver. atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 380.

[6] DIDIER JR. Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. Cit. p. 299.

[7] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. Plano da validade. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 130.

[8] MINAMI, M. Y. Fraude de execução in re ipsa. Novo CPC doutrina selecionada, v. 5: execução/coordenador geral, Fredie Didier Jr.; organizadores, Lucas Buril de Macêdo, Ravi Peixoto, Alexandre Freire. – Salvador: Juspodivm, 2016. p. 134.

[9] Art. 159 do CC. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

[10] DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael.  Op. Cit. p. 302

[11] RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida. Execução civil no Novo CPC. 1ª Edição. São Paulo: Lualri Editora, 2016. p. 92.

[12] Ibidem. p. 93

[13]ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Fraude à execução: o Enunciado 375 da Súmula/STJ e o projeto do novo Código de Processo Civil. ALVIM, Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda; BRUSCHI, Gilberto Gomes; CHECHI, Mara Larsen; COUTO, Mônica Bonetti (Coords.). Execução civil e temas afins do CPC/1973 ao Novo CPC: estudos em homenagem ao professor Araken de Assis. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 354.

[14] SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução. Direitos do credor e do adquirente de boa-fé. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 138.

[15] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op. Cit. p. 355.

[16] TARUFFO, Michele. A atuação executiva dos direitos: perfis comparatísticos. São Paulo: Revista de Processo, v. 15, n. 59, p. 72-97, 1990. p. 75.

[17] RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida. Op. Cit. p. 93.

[18] ASSIS, Araken de. Op. Cit. p. 381.

[19] SALAMACHA, José Eli. Op. Cit. p. 23/28.

[20] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil. Volume 2. Execução e Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 74.

[21] ASSIS, Op. Cit. p. 384.

[22] SALAMACHA, José Eli. Op. Cit. p. 138.

[23] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op. Cit. p. 360.

[24]ASSIS, Araken de. Op. Cit. p. 385.

[25] Resp 799.440/DF, 4ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Dje 02.02.2010.

[26] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op. Cit. p. 355.

[27] CÂMARA JÚNIOR, José Maria. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Didier Júnior, Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno (Coordenadores). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1815.

[28] ASSIS, Araken de. Op. Cit. p. 388.

[29] Negrão Neto, Theotônio. MATARASSO FILHO, Henri. Qual a importância do entendimento do STJ sobre fraude à execução para você? Disponível em: http://www.direitoprocessual.org.br/download.php?f=77acb2426fdb08275819341ec2e8d804. Acesso em: 08.08.2017. p. 01.

[30] SALAMACHA, José Eli. Op. Cit.. p. 1340.

[31] NEGRÃO NETO, Theotônio. MATARASSO FILHO, Henri. Op. Cit. p. 02.

[32] MINAMI, M. Y. Op. Cit. p. 135.

[33] Caso baseado em fatos reais extraído de processo que tramita sob sigilo na subseção judiciária de Barreiras na Bahia.

[34] TRF-1 - AGRAC: 20270 BA 2001.33.00.020270-9, Relator: JUIZ FEDERAL MARCIO BARBOSA MAIA, Data de Julgamento: 11/06/2013, 4ª TURMA SUPLEMENTAR.

[35] MINAMI, M. Y. Op. Cit. p. 140.

[36] ASSIS, Araken de. Op. Cit. p. 390/391.

[37] RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida. Op. Cit. p. 96.

[38] CÂMARA JÚNIOR, José Maria. Op. Cit. p. 1814.

[39] BASTOS, Antônio Adonias Aguiar. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coordenadores: Antônio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer. São Paulo: Forense, 2016. p. 1141.

[40] Apesar de a redação do art. 792, II do CPC não fazer referência ao estado de insolvabilidade do executado, Araken de Assis ressalta ser óbvio que há de concorrer o elemento da insolvência, requisito indispensável a configuração da própria fraude; afinal, se o devedor tem outros bens para responder  pela dívida, não há prejuízo ou fraude para o credor. (Op. Cit. p. 392).

[41] O deferimento da ação de execução de títulos extrajudiciais se materializa na ordem de execução. A execução de título judicial é o cumprimento de sentença, decorrência lógica de uma ação de conhecimento, não demandando, por isso, deferimento do juiz.

[42] ASSIS, Araken de. Manual da execução.  18ª ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 392.

[43] Ibid. p. 404.

[44] Art. 495 do CPC.  A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária.

§ 1^o A decisão produz a hipoteca judiciária:

I - embora a condenação seja genérica;

II - ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor;

III - mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo.

[45] A questão agora está na lei e não há mais dúvida de que o registro da penhora não é condição necessária e imprescindível para o reconhecimento da fraude a execução, exatamente como consta na redação do enunciado, sobretudo em razão do inciso IV do art. 792 do CPC.

[46] ASSIS, Araken de. Op. Cit. p. 389.

[47] CÂMARA JÚNIOR, José Maria. Op. Cit. p. 1815.

[48] ASSIS, Araken de Op. Cit. p. 400.

[49] BASTOS, Antonio Adonias Aguiar. Op. Cit. p. 1141.

[50] Art. 54 da Lei 13.097/15.

[51] ASSIS, Araken de. Op. Cit. p. 393.

[52] BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 487.

[53] ASSIS, Araken de. Op. Cit. p. 390.

[54] BUENO, Cássio Scarpinella. Op. Cit. p. 488. O autor esclarece que o prazo para embargos de terceiro nesse caso é de 15 dias, prevalecendo sobre a regra genérica do art. 675 do CPC.

[55] SOUZA, Gelson Amaro. O CPC/2015 – Procedimento na fraude à execução. Novo CPC doutrina selecionada, v. 5: execução/coordenador geral, Fredie Didier Jr.; organizadores, Lucas Buril de Macêdo, Ravi Peixoto, Alexandre Freire. – Salvador: Juspodivm, 2016. p. 147.

[56] Art. 792. (...) § 4^o Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.

[57] MINAMI, M. Y. Op. Cit. p. 144.

[58] REsp 956.943/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/08/2014, DJe 01/12/2014.

[59] AgRg no AREsp 147.879/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 22/10/2015. EREsp 655.000/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 23/06/2015. AgRg no AREsp 556.189/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 21/10/2014.

[60]AgRg no AREsp 7771 / SP Agravo Regimental No Agravo Em Recurso Especial 2011/0058964-5, Ministra Nancy Andrighi (1118), T3 - Terceira Turma, 16/05/2017, DJe 25/05/2017.

[61] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Fraude à execução: o Enunciado 375 da Súmula/STJ e o projeto do novo Código de Processo Civil. ALVIM, Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda; BRUSCHI, Gilberto Gomes; CHECHI, Mara Larsen; COUTO, Mônica Bonetti (Coords.). Execução civil e temas afins do CPC/1973 ao Novo CPC: estudos em homenagem ao professor Araken de Assis. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[62] AR3785/RJ Ação rescisória 2007/0140776-3, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Revisor Ministro Sidnei Beneti, 2ª Seção, Data do julgamento: 12/02/2014, DJe 10/03/2014.

[63]AgInt no Resp 887139/RS AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2006/0203432-6, Ministro RAUL ARAÚJO 1143, T4 - QUARTA TURMA, 13/06/2017, DJe 27/06/2017.

[64] AgInt no AREsp 639.438/MT, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 22/04/2016

[65] STJ, AgRg no AREsp 135539/SP Agravo regimental no Agravo em Recurso Especial 2012/0003674-7

[66] AgRg no AgRg no AREsp 301959/RN Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2013/0049192-7, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 04/02/2014, DJe 10/02/2014.

[67] AgRg no AREsp 510970 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0102828-1, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151), T2 - SEGUNDA TURMA, 18/04/2017, DJe 26/04/2017

[68] AgInt no REsp 1564469/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 25/04/2017.

[69] Nesse sentido, entendendo pela existência de conluio quando o bem é doado para terceiro, quando já há ciência do débito, cita-se também entendimento proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: (...) No caso dos autos, resta demonstrado o conluio ou atitude de má-fé do executado quando da formalização da escritura pública de cessão gratuita de direitos hereditários realizada em grau de parentesco, em relação aos bens que lhe tocariam a título de herança DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70065491177, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 27/08/2015). (TJ-RS - AI: 70065491177 RS, Relator: Ergio Roque Menine, Data de Julgamento: 27/08/2015, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/09/2015)

[70] Nos tribunais de justiça as questões que circundam a caracterização da fraude à execução também são controversas. A título ilustrativo, cita-se os diferentes entendimentos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre quem tem o ônus da prova da insolvência do devedor alienante: a sexta câmara cível entendeu que recai sobre os adquirentes para apresentarem prova da inexistência de risco de insolvência do alienante (TJ-RS - AC: 70065463242 RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Data de Julgamento: 16/07/2015, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/07/2015); já a décima oitava câmara cível entendeu que cabe ao credor a comprovação de que a alienação era capaz de reduzir à insolvência o devedor à época da sua realização (Agravo de Instrumento Nº 70067094532, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 15/12/2015).

[71] BRAGA, Paula Sarno. Normas de Processo e Normas de procedimento. O problema da repartição de competência legislativa no Direito constitucional brasileiro. Integridade e coerência na jurisprudência do STF. Salvador: Jus podivm, 2015. p. 452-453.

[72] Ônus é o encargo do qual o sujeito deve se desincumbir sob pena de se colocar em situação de desvantagem, não se caracterizando propriamente como um dever, uma obrigação. Ônus da prova é o encargo que se atribui a um sujeito para que comprove certas alegações de fato. Suas regras devem ser examinadas sob duas perspectivas: a subjetiva, estabelecendo prévia e abstratamente a quem cabe provar as alegações de fato; e a objetiva, regra dirigida ao juiz que indica quais das partes deve suportar as consequências negativas quando as provas produzidas, após a instrução probatória forem insuficientes, o que só se aplica subsidiariamente (DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Jus Podivm, 2015. p. 107).

[73] Eduardo Henrique de Oliveira alerta que o responsável pela origem da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, o inglês Jeremy Bentham, em sua obra, tratado das provas judiciais propunha a adoção, como regra geral – e não como mecanismo de correção – a atribuição do ônus da prova à parte que pudesse produzi-la com menor dificuldade (YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. A distribuição dinâmica do ônus da prova  e seus fundamentos. Novo CPC doutrina selecionada, v. 5: execução/coordenador geral, Fredie Didier Jr.; organizadores, Lucas Buril de Macêdo, Ravi Peixoto, Alexandre Freire. – Salvador: Juspodivm, 2016. p. 469).

[74]RODRIGUES, Daniel Colnago. MONTEIRO NETO, João Pereira. Reflexões sobre a distribuição dinâmica do ônus probatório. Novo CPC doutrina selecionada, v. 5: execução/coordenador geral, Fredie Didier Jr.; organizadores, Lucas Buril de Macêdo, Ravi Peixoto, Alexandre Freire. – Salvador: Juspodivm, 2016. p. 428.

[75] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op. Cit. p. 356.

[76]A regra é a distribuição legal do ônus da prova que para ser dinamizada depende de decisão expressa do magistrado, a pedido ou de ofício, presentes os pressupostos[76]. A teoria não busca extinguir a distribuição apriorística pautada na concepção clássica de distribuição do ônus probatório (MACÊDO, Lucas Buril de. PEIXOTO, Ravi. O CPC/2015  e a dinamização do ônus da prova: aspectos essenciais para a compreensão das mudanças. Novo CPC doutrina selecionada, v. 5: execução/coordenador geral, Fredie Didier Jr.; organizadores, Lucas Buril de Macêdo, Ravi Peixoto, Alexandre Freire. – Salvador: Juspodivm, 2016. p. 498.).

[77] O Código de Processo Civil de 1973 previa no art. 333 uma distribuição estática do ônus da prova, com base na posição da parte em juízo e a espécie de fato a ser provada. Tornando muitas vezes a prova diabólica para a parte, a distribuição estática do ônus poderia inviabilizar a tutela dos direitos, especialmente aqueles de natureza extrapatrimonial, os quais não foram adequadamente pensados pelo modelo liberal que orientou o legislador processual de 1973 (MACÊDO, Lucas Buril de. PEIXOTO, Ravi. O CPC/2015  e a dinamização do ônus da prova: aspectos essenciais para a compreensão das mudanças. Novo CPC doutrina selecionada, v. 5: execução/coordenador geral, Fredie Didier Jr.; organizadores, Lucas Buril de Macêdo, Ravi Peixoto, Alexandre Freire. – Salvador: Juspodivm, 2016. P. 498).

[78] O ônus probatório é o instituto processual detentor da regra de juízo que indica ao magistrado como deve sentenciar, sempre que não houver no processo provas que forneçam a necessária certeza sobre os fatos delimitadores de sua decisão.

[79] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op. Cit. p. 358.

[80] Como as regras de ônus da prova criam nas partes expectativa sobre a forma como a ação será julgada, a redistribuição desse ônus deve ser feito em momento anterior a decisão.

[81] Trata-se da prova diabólica, aquela considerada impossível ou muito difícil de ser realizada. A prova pode se revelar diabólica para a parte a quem o ônus foi atribuído, mas ser apta a realização por outra parte, cabendo ao juiz distribuí-la dinamicamente caso a caso, de modo a que o onerado dela possa se desincumbir (DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Jus Podivm, 2015. P. 114/115.

[82] Ibid., p. 127/128.

[83] CÂMARA JÚNIOR, José Maria. Op. Cit. Op. Cit. p. 1815.

[84] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op. Cit. p. 355.

[85] Ibid. p. 356.

[86] Nesse ponto, importante registrar que a Lei 7.433/1985, com modificações realizadas pela Lei nº 13.097/15, em seu art. 1º, deixou de exigir a certidão de feitos ajuizados. A despeito disso, a cultura de consulta aos processos ajuizados já implantada pela redação legal anterior e a facilidade de se ter acesso a tais informações por meio da internet colocam em cheque a razoabilidade da redação literal do enunciado 375 da súmula do STJ. É preciso questionar qual a forma mais equânime de distribuição do ônus da prova da ciência, pelo terceiro, da pendência de ação apta a reduzir o alienante (executado) a insolvência.

[87] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op. Cit. p. 356/357.

[88] Nesse ponto, importante registrar que a Lei 7.433/1985, com modificações realizadas pela Lei nº 13.097/15, em seu art. 1º, deixou de exigir a certidão de feitos ajuizados. A despeito disso, a cultura de consulta aos processos ajuizados já implantada pela redação legal anterior e a facilidade de se ter acesso a tais informações por meio da internet colocam em cheque a razoabilidade da redação literal do enunciado 375 da súmula do STJ. É preciso questionar qual a forma mais equânime de distribuição do ônus da prova da ciência, pelo terceiro, da pendência de ação apta a reduzir o alienante (executado) a insolvência.

[89] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op. Cit. p. 357.

[90]ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op Cit. p. 361.

[91] REsp 956.943/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/08/2014, DJe 01/12/2014

[92] Há, todavia, limites a presunção de má-fé do terceiro adquirente.  A pesquisa acerca da existência de ações contra o alienante é exigível apenas nos distribuidores da comarca de localização do bem e de residência do alienante. A multiplicidade de comarcas no Brasil torna inviável a identificação de todas as ações ajuizadas contra o devedor. Apenas é razoável impor ao terceiro adquirente o ônus de demonstrar a existência de um cenário fático no qual não seria possível conhecer o estado de insolvência do alienante ou a existência de ações contra ele ajuizadas. É patente a boa-fé do adquirente quando o processo tramita em comarca diversa do lugar da situação da coisa ou o nome do executado é indicado de forma errônea na inicial, comprometendo o registro da ação contra o réu pelos distribuidores dos fóruns do Pode Judiciário. Não é razoável exigir do adquirente a ciência acerca do ajuizamento de ações em outras comarcas (SALAMACHA, José Eli. Op. Cit. p. 147/148).

[93] Para os autores, a exigência de inscrição no registro imobiliário de que trata o art. 167 da Lei 6.015/73, Lei de Registros Públicos, não é, indispensável para a configuração da fraude: se há inscrição, incide a presunção absoluta da má fé do terceiro; se não há, recairá sobre o exequente o ônus de provar que o adquirente tinha conhecimento da pendência do processo, reconhecendo tratar-se de prova bastante difícil. Reconhecem ainda o dever do terceiro de diligenciar a obtenção de certidões negativas junto aos cartórios de distribuição, sem contudo, transferir-lhe o ônus da prova (DIDIER JR. Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. Cit. p. 310)

[94] Araken de Assis reconhece as naturais dificuldades de se produzir prova hábil da intenção ou conhecimento da fraude pelo adquirente obriga o emprego de indícios para formar o convencimento do juiz, citando como exemplo a transmissão de bens a quem não tem condições de adquiri-lo, a coincidência temporal entre o negócio fraudulento e o processo. Defende que a aquisição de imóvel situado na mesma comarca em que tramita a execução, dispensando o comprador da extração de certidões na escritura, contra os usos do comércio jurídico, principalmente a do distribuidor, constitui indício seguro da má fé, pois não adotou as cautelas usuais para não prejudicar terceiros, cabendo ao adquirente arcar com as consequências da sua imprudência. (Op. Cit. p. 382).

[95] M. Y. Minami se posiciona nesse sentido e cita, com igual entendimento, Rita Dias Nolasco, R.C.M.R. Amadeu, Gilberto Gomes Bruschi na obra fraude a execução no novo CPC de 2014 (MINAMI, M. Y. Op. Cit. p. 141).

[96] O parágrafo 2º do art. 792 do CPC de 2015 dispôs expressamente nesse sentido apenas em relação aos bens móveis, deixando de adotar redação condizente com a tutela ao direito fundamental à tutela executiva e com os ditames da boa fé objetiva. Os mecanismos previstos no código de 2015 foram criados para facilitar ao credor a prova da má-fé do terceiro adquirente e nessa linha devem ser interpretados. Há, inclusive, críticas na doutrina acerca da redação do código – o que seria, para alguns autores, opção – no que trata do ônus da prova pelo terceiro apenas no caso de bens não sujeitos ao registro. Mesmo nos bens sujeitos a registro, defendem, o terceiro deve provar que agiu com alguma cautela quando da aquisição do patrimônio.

[97] ANDRIGHI, Fátima Nancy. GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Op. Cit. p. 355.

[98] Exposição de motivos do anteprojeto do Novo Código de Processo civil. Extraído do site: https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em: 05 de agosto de 2017.