Poder geral de efetivação: em defesa da constitucionalidade da técnica de execução dos direitos do art. 139, IV, do Código de Processo Civil

Resumo:  O direito fundamental à tutela executiva, corolário do devido processo legal e do direito de acesso à justiça, autoriza o legislador infraconstitucional a criar a cláusula geral de efetividade de que trata o art. 139, IV do CPC, instrumento voltado à pronta e integral efetivação das decisões judiciais. Trata-se de técnica legislativa constitucional, que gera uma “revolução silenciosa”, na medida em que efetiva o direito fundamental à execução.

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INTRODUÇÃO

O art. 139, IV do Código de Processo Civil estabeleceu a possibilidade de o juiz determinar todas as medidas necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, trazendo como grande novidade a aplicação dessas medidas executórias atípicas também nas obrigações de pagar dinheiro. Ao interpretar o dispositivo, autores renomados como Lênio Streck e Guilherme Pupe da Nóbrega entenderam que o magistrado não poderia restringir unilateralmente direitos individuais para obter a satisfação de obrigações pecuniárias, sob pena de se lhe atribuir sentido incompatível com a Constituição.

Há, por parte desses autores, clara preocupação com o exercício ilimitado dos poderes atribuídos aos magistrados pelo código de processo. Olvida-se, contudo, que o processo não tem sido apto a produzir os efeitos que dele são esperados na vida das pessoas envolvidas. De nada adianta ganhar e não levar, inútil um judiciário sem autoridade, que declara, mas não torna real e efetivo o direito da parte, o direito fundamental à tutela jurisdicional[1].

Não se nega a existência de conflito entre, de um lado, o direito fundamental à tutela jurisdicional, e de outro, os direitos individuais – nos casos mais polêmicos, discute-se o direito de participar de licitações, de dirigir automóvel, de ir e vir para e de outros países. Todavia, qualquer direito do devedor só será afetado de forma excepcional, mediante um ônus argumentativo diferenciado, observados mecanismos de controle internos e externos do Poder Judiciário e com base no princípio da proporcionalidade, o que, por certo, mitigará eventuais arbitrariedades.

O presente ensaio objetiva demonstrar a constitucionalidade da técnica de execução dos direitos previstos no art. 139, IV do CPC. O tema foi pensado a partir das reações às medidas mais polêmicas de generalização da atipicidade dos meios executivos. Dialogar com autores reacionistas é também o objetivo desse texto.

Primeiramente, busca-se demonstrar que a falta de eficácia das decisões condenatórias é o “calcanhar de Aquiles” do Processo Judicial e o modelo de execução instituído pelo CPC de 1973 era ineficiente, tendendo a inconstitucionalidade por omissão. O propósito é demonstrar, portanto, que o art. 139, IV do CPC gera uma “revolução silenciosa”, na medida em que efetiva o direito fundamental à execução, mas, como todo exercício de poder, deve observar certos limites.  Defende-se a necessidade de se confiar na prudente atuação dos juízes, demonstrando para tanto como tem sido cuidadosa as primeiras manifestações dos Tribunais de Justiça sobre o poder geral de efetivação.

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O PROBLEMA DA FALTA DE EFICÁCIA DAS DECISÕES CONDENATÓRIAS: O “CALCANHAR” DE AQUILES DO PROCESSO JUDICIAL

O processo de execução desde há muito carrega consigo a pecha de “calcanhar de Aquiles” do processo[2] ante a dificuldade de se trazer para o mundo dos fatos aquilo que foi determinado e reconhecido no mundo do direito[3].

O processo é voltado à descoberta do direito afirmado, mas importa mesmo a prestação da tutela jurisdicional à parte que tem razão, pois a tutela do direito deve prevalecer em detrimento de questões meramente teóricas[4]. A implementação de decisões, sobretudo aquelas complexas em demandas envolvendo medicamentos, coletividades, tem sido o grande desafio do magistrado a exigir, muitas vezes, uma postura mais rígida de interferência na esfera pessoal de devedores, pessoas físicas e jurídicas, e até de servidores públicos, para tutelar o direito da parte, quando verificada a crise de cooperação.

Essa dificuldade é vista não apenas no Brasil como em diversos países[5]. Não se trata de um problema de mera técnica processual típico de determinado ordenamento, mas representa, desde há muito, uma prova de fogo da capacidade dos instrumentos jurisdicionais[6]. Atribui-se esse fato a duas causas: a superproteção do devedor e a demora nos procedimentos de defesa do executado[7], este último solucionado em parte no código de 2015 que estabeleceu, na execução de título judicial, o prazo de 15 dias para apresentação da impugnação, contado do prazo para pagamento, não estando mais atrelado o prazo de impugnação à penhora de bens[8].

Uma breve análise da história legislativa pode contribuir à compreensão do problema.

As formas de execução de sentença condenatória variam segundo os valores da época. O sistema executivo originariamente concebido pelo Código de Processo Civil de 1973 outorgou o mínimo de poder ao juiz, preocupado, por influência dos valores liberais da época, com a proteção de esfera jurídica de liberdade do cidadão contra a possibilidade de arbítrio do Estado e uso indevido do Poder jurisdicional. A esfera jurídica do devedor somente poderia ser invadida através dos meios de execução previamente estabelecidas pelo legislador[9]. As formas eram as garantias das liberdades individuais contra o arbítrio do juiz. Vigia uma verdadeira intangibilidade da esfera de autonomia do devedor e o princípio da tipicidade dos meios executivos.

O princípio da tipicidade estabelece que os meios de execução devem estar previstos na lei e, por isso, não podem se dar através de modalidades executivas não tipificadas. O devedor sabe previamente que sua esfera jurídica somente será invadida por meio de determinadas modalidades executivas

A concepção de Estado como inimigo do cidadão se transformou, passando ele a ser tido como protetor dos direitos fundamentais. Disso decorreu, no final de 1994, a flexibilização dos poderes executórios do juiz no código de processo, para que ele pudesse prestar uma tutela efetiva aos direitos, ficando autorizado a determinar a modalidade de execução adequada a cada hipótese, nas obrigações de fazer e não fazer (art. 461, §5º do CPC de 1973)[10]. Em 2002, essa autorização para adoção da medida adequada foi estendida para as obrigações de entrega de coisa (art. 461-A, caput e §3º do CPC de 1973)[11] [12].

Em 2005, a Lei nº 11.232/05 unificou o processo de conhecimento e o processo de execução de sentença, fundado no art. 461 e 461-A para as obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa e art. 475-J no que concerne à sentença que condena ao pagamento de quantia. 

As alterações realizadas no Código de 1973 inauguraram a atipicidade dos meios executivos no direito processual civil brasileiro nas obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa, sem que houvesse a superação integral do princípio da tipicidade ante a manutenção – assim como no CPC/2015 – do itinerário típico que deve ser observado para a execução das decisões judiciais, cabendo, segundo alguns autores, às medidas atípicas papel subsidiário[13].

Quanto ao cumprimento de sentença das obrigações de pagar quantia, contudo, remanescia apenas a possibilidade de se valer da incidência da multa do antigo art. 475-J do CPC/1973 – implementada mediante reforma perpetrada pela Lei nº 11.232, de 2005, em atendimento a doutrina processualista preocupada com a efetividade das decisões –, e de atos executivos como a penhora de bens e dinheiro.

Mesmo com os avanços inseridos pelas leis posteriores a 1994, o modelo de execução do CPC de 1973 continuava insuficiente, não sendo possível visualizar a atipicidade dos meios executivos enquanto um instituto de aplicação genérica. A lentidão dos atos executivos e a burocracia do procedimento rigidamente definido permitia que o devedor escondesse seu patrimônio penhorável, tornando infrutífera e excessivamente onerosa a execução, levando alguns autores a qualificar de inconstitucional por omissão o modelo adotado pelo Código de 1973[14].

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3.O ART. 139, IV: “A REVOLUÇÃO SILENCIOSA”[15] DO CPC

O artigo 139, IV, do Código de Processo Civil de 2015 apresentou roupagem inovadora à atipicidade dos atos executivos ao dispor que incumbe ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Com isso, o Código de Processo Civil confirma que a efetividade é um dos valores centrais do novo direito processual civil brasileiro[16].

A grande novidade está na possibilidade expressa de utilização de meios atípicos para assegurar o cumprimento de decisões que impõem obrigações pecuniárias, sendo possível o emprego de outros meios até na execução de título judicial de prestação pecuniária, além da multa de 10% (a que se refere o antigo art. 475-J e o atual art. 523, § 1º, do novo CPC), para compelir o devedor a cumprir obrigações pecuniárias[17].

A medida é considerada, nas palavras de Fernando da Fonseca Gajardoni, como a “revolução silenciosa” da execução por quantia certa; silenciosa por que não foi percebida por grande parte da doutrina e sequer está inserida nos capítulo e livros atinentes ao cumprimento de sentença e ao processo de execução; revolucionária, por que pode implicar verdadeira “revolução (positiva ou negativa)” na sistemática executiva brasileira[18]. Para Ricardo Alexandre da Silva, a atipicidade dos meios executivos é a inovação mais importante trazida pelo NCPC no âmbito da tutela jurisdicional pecuniária[19].

Algumas observações são importantes.

A aplicação do art. 139, IV às execuções de título judicial cujo objeto é o pagamento de quantia não é questão pacífica.  Há quem entenda que a multa do art. 523, §1º do CPC (antigo 475-J) funciona como limitadora da cláusula geral do art. 139, IV do CPC, de modo que na hipótese de obrigação de pagar certificada em decisão judicial, o juiz não pode, enquanto medida coercitiva, fixar outra multa cominatória que não aquela prevista expressamente no Código de Processo Civil, ressalvando a possibilidade de aplicação de multa na execução de título executivo extrajudicial[20].

Para alguns autores, como Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, a atipicidade dos meios executivos não se aplica aos títulos executivos extrajudiciais, pois os documentos que baseiam a execução não tem origem na atividade judicial do estado, sendo razoável a limitação a fim de evitar injustas incursões na esfera do executado[21]. É preciso, contudo, refletir sobre esse entendimento haja vista que o legislador não fez nenhuma distinção e que o magistrado poderá sopesar, diante das circunstâncias específicas, o fato de o título extrajudicial não ter sido formado em juízo, atribuindo-lhe o peso devido e adotando as medidas adequadas mediante fundamentação.

No exercício do poder geral de efetivação – assim como o poder geral de cautela – o juiz não está vinculado às medidas eventualmente pleiteadas pelo autor[22]. A atuação de ofício não está disposta de forma expressa no inciso IV do art. 139, mas decorre de interpretação do “caput” do dispositivo em conjunção com os demais incisos, pois os poderes e deveres previstos em tais incisos – “velar pela duração razoável do processo” e “reprimir atos contrários à dignidade da justiça”, por exemplo – são aplicados pelo juiz independentemente de provocação[23].

Exemplos são imprescindíveis à compreensão do tema.

Com base no poder geral de efetivação, seria possível a inscrição do devedor/executado em cadastros de inadimplentes como SPC e SERASA até que a sentença seja cumprida[24]; a expedição de ofício ao órgão mantenedor do cadastro para que proceda ao imediato cancelamento da inscrição; a divulgação diária em veículos de comunicação de notas emitida pelo órgão jurisdicional, tornando público que o réu está inadimplente e descumprindo ordem judicial; a aplicação de multa para evitar a renitência dos maus gestores, diretamente ao agente público (pessoa física), responsável por tomar a providência necessária ao cumprimento da prestação judicial pela pessoa jurídica de direito público[25].

Há ainda outros exemplos mais polêmicos.

Imagine-se que o executado não tem patrimônio algum registrado em seu nome, mas é de conhecimento público que transita em automóvel de luxo e faz diversas viagens internacionais. Seria possível que o juiz determinasse, como medida coercitiva, o depósito em juízo de sua carteira de habilitação ou determinar o depósito judicial de seu passaporte para compelir o devedor ao cumprimento da obrigação?

Autor de diversas infrações de trânsito não efetua qualquer pagamento e superado o itinerário típico de execução, não foi possível a penhora de bens. Seria admissível o estabelecimento pelo juiz de medida coercitiva de suspensão do direito de dirigir veículo automotor até o pagamento do débito?

Não efetuado o pagamento de financiamento bancário na forma e prazo fixados, seria possível, até que haja a quitação do débito reconhecido por sentença, que se obstem novos financiamentos ou a participação do devedor em licitações?

A resposta aos questionamentos anteriores pode ser positiva, excepcionalmente e desde que observados os limites, inclusive constitucionais, que serão brevemente analisados adiante.

Sob a ótica da proporcionalidade, a cláusula geral de atipicidade pode apontar para uma melhor efetivação das tutelas. Trata-se de avanço que não deve ser coibido por receios infundados[26], sobretudo da atuação dos magistrados, sujeitos investidos pelo estado para o exercício do poder estatal de solucionar os conflitos e promover a pacificação social.

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4.A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 139, IV DO NCPC: O DIREITO FUNDAMENTAL À EXECUÇÃO

A atividade satisfativa integra o direito fundamental à tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, inciso XXXV do NCPC[27]. O direito de acesso à justiça não é uma garantia formal de bater as portas do judiciário, mas a garantia de acesso à ordem jurídica justa, adequada e eficaz[28]. A mera certificação de uma situação jurídica de vantagem é inútil se não é efetivada em tempo razoável.

Como reflexo do direito fundamental à tutela executiva decorre que “os dispositivos devem ser interpretados de modo que se garanta a maior efetividade possível a execução, desde que respeitados outros direitos fundamentais”[29] [30] e que o magistrado poderá afastar, aplicada a regra da proporcionalidade, qualquer obstáculo irrazoável à efetivação desse direito.[31] O direito de ação constitucionalmente tutelado tem como corolário o direito aos meios executivos adequados.

Na visão clássica, o direito de ação é visto como o direito a uma sentença de mérito, posição adotada por grande parte dos processualistas brasileiros, seguidores da doutrina de Liebman, no sentido de que a ação, para existir, depende de condições. Esse conceito, entretanto, mostrou-se insuficiente a partir do momento em que o direito de ação foi pensado como direito fundamental de influir sobre o convencimento judicial e o direito à utilização das técnicas processuais idôneas à obtenção da tutela do direito material[32].

O direito de ação não pode ser considerado o mero direito a um julgamento de mérito. Acreditar que a condenação é tutela jurisdicional, como se bastasse para satisfazer o que se busca com o ajuizamento da ação, é uma visão romântica ou distorcida da tutela jurisdicional. Sob o ponto de vista do direito material, a condenação, por si só, é incapaz de prestar a tutela do direito[33]. Sob a ótica dos direitos fundamentais, “o direito de ação é o direito de utilizar o processo para obter a tutela do direito material, desde que, obviamente, o direito seja reconhecido em juízo.”[34].

A nova técnica processual da atipicidade dos meios executivos inserida inadvertidamente dentre os poderes do juiz pode autorizar uma releitura completa do sistema de execução, sendo “uma luz no fim do túnel”[35]. Essa abertura do sistema significa nova ruptura paradigmática no modelo processual brasileiro, valorizando a autoridade contida na decisão judicial, conferindo novos mecanismos de proteção efetiva, adequada e tempestiva dos direitos. 

Mesmo antes do Novo Código de Processo Civil, Marcelo Lima Guerra já defendia, em 2003, na obra “Os Direitos fundamentais e o credor na execução” que, na ausência de uma norma constitucional que explicite o poder-dever do juiz adotar meios não previstos em lei, este poder existia como corolário do direito fundamental à tutela executiva. O autor defendia que mesmo na vigência do CPC de 1973, em qualquer caso de prestação de tutela executiva, o juiz já estava autorizado pela Constituição a adotar os meios executivos que se revelassem necessários, ainda que não previstos em lei, para proporcionar uma integral satisfação da tutela executiva[36]. 

O Código de Processo Civil de 1973, em verdade, revelou, por muitos anos, uma inconstitucionalidade por omissão ao não prever meios para viabilizar a tutela ressarcitória, inibitória e de remoção do ilícito[37], o que foi sendo sanado gradativamente. Agora, a norma existe, prevendo expressamente a atipicidade dos meios executivos qualquer que seja a espécie de obrigação, nos termos do art. 139, IV, CPC, e não pode ser considerada inconstitucional, ainda que sem redução de texto. Ao revés, a novidade dá substância a Constituição, cumpre seus ditames[38].

O processo civil não é mecanismo neutro, isento de opções valorativas, imune às influências idológicas.[39] O modelo de processo adotado pelo Brasil traz em si os valores previstos na Constituição, tais como o devido processo legal do qual decorre o direito a tutela efetiva, e é com base nessa ideologia que o processo civil brasileiro deve ser interpretado[40].

A Constituição Federal traz uma série de princípios jurídicos, “vindo a retratar um cenário propício para a coexistência de estados ideais antagônicos entre si” [41], o que se revela em sede de execução quando se confrontam interesses do exequente e do executado. Há uma tensão entre o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de um lado, e o direito fundamental a ampla defesa e à segurança jurídica, de outro. Esses direitos devem ser sopesados, caso a caso, para que a solução mais justa e proporcional seja encontrada sob a premissa de que, de ambos os lados, há direitos constitucionais em jogo.

Admitir, excepcionalmente, a adoção pelo juiz de medidas restritivas de direitos individuais – inclusive as mais polêmicas como depósito em juízo de carteira de habilitação e passaporte e a proibição de participar de licitações – não implica, de forma peremptória, o aniquilamento de direitos individuais. Esses direitos deverão dialogar no caso concreto com o direito igualmente fundamental à tutela executiva, devendo o afastamento de um ou outro ser sopesado pelo juiz, observados certos limites, sem que isso implique na inconstitucionalidade, ainda que sem redução de texto do art. 139, IV do CPC.

Na lida diária do magistrado, a tarefa mais árdua é tornar realidade a sentença proferida; é entregar a parte o bem material pretendido. São diversas intimações e ameaças para cumprimento de decisões de concessão de medicamento, exclusão do nome da parte de cadastro de inadimplentes, decisões completamente ignoradas, demonstrando a ausência dos instrumentos necessários ao exercício – não abusivo ou autoritário, mas o mero exercício – do poder judicial.

Marcelo Abelha, na obra Manual da Execução Civil, traz a tona a “crise no Judiciário” e elenca como algumas de suas causas “a crise de confiança” e “a inadequação do método utilizado para a resolução dos conflitos”, por conta da defasagem das técnicas processuais criadas sob uma perspectiva de ultravalorização do formalismo, positivista e liberal, ultrapassado e inconveniente para o modelo sociopolítico econômico e cultural da atual sociedade e a crise de confiança[42]. Ambas as questões buscaram ser solucionadas pela criação – ou expansão - da “cláusula geral de efetivação”[43].  

No Direito comparado, há uma preocupação com a falta efetividade do direito.

Fredie Didier Jr. cita estudo de Michele Taruffo para revelar uma tendência de ampliação dos poderes executivos do magistrado, antevendo, já em 2004, a criação de um poder geral de efetivação que permitiria ao magistrado valer-se dos meios executivos que reputar mais adequados. O autor italiano apontava que o direito americano já passou a autorizar o juiz a adotar as medidas efetivas ao caso para sanar o problema da “inefetividade” dos meios executivos, o que decorreria do princípio da adequação[44].

A Constituição espanhola também consagrou expressamente no art. 24 o direito a uma tutela efetiva, estabelecendo que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.[45]

No direito alemão, por exemplo, há um regime misto que prevê a condenação do executado ao pagamento de multa pelo inadimplemento e até ameaça de prisão. Nos países de tradição “common law”, atos de teimosia contra decisão judicial são considerados atos atentatórios a dignidade da justiça (“contempt court”).[46]

Em outros ordenamentos, a tendência é dotar o juiz de poderes mais flexíveis na condução do processo possibilitando a adoção de soluções adequadas às especificidades dos problemas surgidos durante o desenvolvimento da relação processual. A concepção de que os atos processuais devem atender rigorosamente determinada forma – tipicidade dos atos – está defasada. O formalismo exagerado é incompatível com a visão social do processo e com os princípios constitucionais a ele atrelados[47].

Uma última observação sobre o direito fundamental à tutela executiva: a potencialidade comparticipativa do art. 139, IV do CPC.

Outra forma de interpretação constitucional do art. 139, IV do CPC está na possibilidade de negociações executivas de cumprimento de sentença, bem analisada por Lênio Streck que considera o dispositivo “fonte de uma satisfação processual-jurisdicional sofisticada e comparticipativa dos direitos” [48]. Trata-se de técnica útil à execução de direitos sociais, de demandas de reintegração de posse em caso de ocupações sociais, de tutela de concessão de medicamento, de gradual reestruturação do sistema público de saúde, de imposição de medidas de fazer e não fazer no campo ambiental e consumerista. Busca a melhor forma de cumprimento com a participação ativa de todas as partes, realizando, também por este caminho, o direito fundamental à tutela executiva.

O problema é que esse método pressupõe o intuito de cooperação das partes, o qual nem sempre se apresenta, sendo a possibilidade de adoção de medidas mais severas pelo juiz um estímulo à conciliação. Se a parte pode sofrer o peso de uma decisão mais severa, como aplicação de multa e restrição de outros direitos, melhor ceder e apresentar proposta de execução da sentença cuja forma de cumprimento, de algum modo, atenda melhor seus interesses. Logo, a ampliação do espectro de atuação dos poderes do juiz contribui também para o processo executivo comparticipativo.

Dito isto, não se pode reputar inconstitucional sob qualquer ótica o poder geral de efetivação do juiz, generalizado pelo NCPC com a finalidade de materializar o direito fundamental de acesso à justiça e do devido processo legal. Se de um lado há direitos fundamentais e individuais do devedor a serem tutelados, de outra há o direito igualmente fundamental do credor à tutela executiva, também carente de proteção, devendo o conflito ser solucionado no caso concreto. Quando uma ordem judicial não é efetivada, o Poder Judiciário se enfraquece[49], deixando de contribuir para a formação, dentro da cultura social, do primado do Direito e o respeito às instituições jurídicas, fundamentais no Estado Democrático de Direito[50].

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5.MECANISMOS DE CONTROLE AO PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO DO JUIZ

A cláusula geral de efetivação aumenta os poderes do juiz, mas, como todo exercício de poder, deve observar limites para não se tonar carta branca ao arbítrio. São eles a: i) necessidade de fundamentação substancial; ii) observância do contraditório; iii) existência de indícios de que o devedor tem condições de cumprir a obrigação, omitindo seu patrimônio; iv) aplicação do princípio da proporcionalidade; v) incidência “apenas caso o itinerário típico se mostre frustrado”[51]. 

Por implicar restrição de direitos do devedor, seja de propriedade, seja de liberdades, a cláusula geral de efetivação impõe um ônus argumentativo diferenciado para o juiz, com fiel observância ao artigo 489, §1º, II do CPC e demonstração de quais circunstâncias do caso sugerem a adequação, efetividade e eficiência da medida imposta[52]. Os meios executivos devem ser indicados de forma precisa, com delimitação do objeto da execução, início, fim e forma para evitar um desbordamento ilegítimo do exercício da tutela executiva[53] Quanto mais grave a medida, maior o ônus argumentativo[54].

Nas obrigações de pagar quantia, é indispensável que haja indícios de que o devedor está se esquivando do pagamento da dívida para que lhe sejam aplicadas medidas restritivas de seus direitos como meio executivo atípico[55]. Caso contrário, a medida se revestirá de caráter punitivo – e não coercitivo –, não tendo eficácia e violando desarrazoadamente direitos sem contrapartida para o direito fundamental à tutela executiva. A cláusula geral de efetividade não autoriza a adoção de medidas meramente punitivas, mas de medidas de efetividade.

Imagine-se a hipótese em que determinada pessoa jurídica é condenada a pagar quantia em dinheiro a um fornecedor pequeno, pessoa física, e não tem bens passíveis de execução registrados em seu nome, mas se vê em blogs e aplicativos de internet (como “instagram”) que está em pleno funcionamento, promovendo diversos eventos. Valendo-se do poder geral de efetivação, poderá o magistrado requerer que o devedor justifique tais sinais de riqueza[56]. Mantendo-se o devedor inerte, caberá aplicação da medida restritiva, se os demais requisitos foram preenchidos e a medida se mostrar adequada e eficaz ao caso.

É imprescindível ainda que o devedor seja ouvido antes de se aplicar a medida restritiva como forma de coerção, é imprescindível que, garantindo-se, por meio do exercício do direito fundamental ao contraditório, que todos os argumentos venham à tona para a realização do juízo de proporcionalidade e sopesamento de direitos fundamentais e escolha da medida mais adequada[57].

O juiz deve também avaliar a técnica mais adequada a ser aplicada, utilizando-se do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios: i) da adequação, para que haja concreta possibilidade de que o uso da medida leve ao cumprimento da determinação judicial; ii) da exigibilidade, pelo qual a medida adotada resulte no menor prejuízo possível ao devedor e não excedam o estritamente necessário para a tutela do direito a ser efetivado ; iii) proporcionalidade em sentido estrito, de modo que o juiz, antes de eleger a medida sopese as vantagens e desvantagens de sua aplicação[58]. A restrição de direitos do devedor apenas será adequada se idônea a obtenção da tutela satisfativa.

Segundo Rafael Oliveira, é requisito à aplicação dos meios atípicos de execução, que “as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto indiquem a possibilidade de uso das medidas, pois são vocacionadas à efetividade da tutela – sob pena de se implicar onerosidade excessiva e inútil ao executado”[59].

Também no juízo de proporcionalidade, deve-se atentar que a maior importância do bem jurídico protegido (tutela de crédito alimentar, destinado à saúde e educação, por exemplo) poderá justificar maior gravidade da medida executiva empregada.”[60].

Por fim, parte da doutrina defende ser indispensável que as medidas coercitivas atípicas sejam vistas como exceção e lançadas apenas caso o itinerário típico se mostre frustrado[61]. Nesse sentido, o enunciado número 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis prevê que elas “serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)”.

Há, em sentido diverso, o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni, segundo o qual, na lógica do sistema processual, não há vantagem no pagamento imediato da condenação. Tendo o condenado ciência de que a satisfação do crédito declarado na sentença demorará para ser efetivada, preferível esperar que o lesado suporte o tempo e o custo da execução por expropriação. Além disso, lembra que o simples fato de o infrator poder trabalhar com o dinheiro durante o tempo de demora pode lhe trazer benefício, com igual prejuízo ao lesado. Com base nessa premissa, defende a desnecessidade de esgotamento dos meios executivos típicos para aplicação de multa na execução de pagamento de quantia.”[62].

Parece mais correto, contudo, o posicionamento ponderado de M. Y. Minami, para quem as medidas de efetivação devem ser vistas como exceção, mas podem ser aplicadas tanto na hipótese de o itinerário típico ser ineficiente, quanto no caso de o devedor se valer de ardis para não realizar a prestação devida[63]. Não é razoável, diante do uso manifesto e inquestionável de artifícios fraudulentos para se eximir da obrigação, a espera do credor pelo demorado procedimento de penhora e alienação pública de bens para adoção de medidas mais efetivas. “Decidir sem tutelar, ou conhecer sem executar, não é o que se espera do processo civil no Estado Constitucional”.[64]

Há ainda outros limites naturalmente impostos à aplicação das medidas atípicas: a observância da jurisprudência que irá se formar em torno delas, dando concretude à cláusula geral, e devendo ser seguida pelos juízes e tribunais, nos termos do art. 926 do CPC[65]; e a possibilidade de interposição de recursos contra a decisão que fixar as medidas, mecanismo interno próprio de controle da atuação do poder judiciário.

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6.DIALOGANDO COM OS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 139, IV, NCPC: A POSIÇÃO DE LÊNIO STRECK E GUILHERME PUPE DA NOBREGA E A PREOCUPAÇÃO COM OS PODERES DO MAGISTRADO

Diante do espectro de aplicação da cláusula geral de efetividade prevista no art. 139, IV do CPC, alguns renomados autores sustentam que o art. 139, IV do CPC de 2015 está a merecer declaração de inconstitucionalidade, ainda que sem redução de texto, para afastar a possibilidade de afetação de direitos individuais do executado pelo juiz, sob pena de vulneração aos artigos 1º, IV, 5º, XV e LIV, 37, I, 173, § 3º, III, e 175, todos da Constituição. Dialogar – ou refletir sobre contrapontos a essas posições – é o objetivo desse tópico.

Em texto cujo título é bastante sugestivo – “Como interpretar o artigo 139, iv do CPC? Carta branca para o arbítrio” – Lênio Streck e Dierle Nunes sustentam que a interpretação do art. 139, IV precisará se limitar às possibilidades de implementação de direitos (cumprimento) que não sejam discricionárias ou autoritárias e não ultrapassem os limites constitucionais, por objetivos que consideram ser meramente pragmáticos, de restrição de direitos individuais em detrimento do devido processo constitucional[66].

Não se trata, contudo, de “objetivos meramente pragmáticos”, mas da própria autoridade do poder judiciário para impor suas decisões e efetivar a tutela do direito fundamental à execução da sentença, quando, por exemplo, constatado o uso de meios fraudulento para se evadir do cumprimento das decisões.

Os autores defendem que não há liberdade de julgar e a interpretação da cláusula geral pode levar a entendimentos utilitaristas e análise superficial de busca de resultados que desprezem a necessária leitura constitucional. “As decisões públicas precisam prestar contas em relação aos princípios fundamentais da comunidade em que vivemos”[67], alegam. Apesar das dificuldades em torno da execução, isso não autoriza, segundo eles, resultados desconectados das balizas constitucionais. Concluem os autores que o CPC jamais daria carta branca para o juiz determinar quaisquer medidas aptas para que a obrigação fosse cumprida e nem poderia dar[68].

Mas o código deu. Carta branca que deve ser devidamente fundamentada e cuidadosamente utilizada, mas carta branca a ser preenchida e aplicada como técnica de efetivação de direitos. Não se defende aqui a aplicação irrestrita e infundada do art. 139, IV do CPC e o alcance de resultados a todo custo, o que é óbvio, sob risco de se retomar a lei do talião “do olho no olho e dente no dente” – só que executada pelo juiz – para se alcançar o resultado almejado. Não é isso, de modo algum, pois essas decisões serão devidamente fundamentadas, com respaldo no ordenamento jurídico, sobretudo no princípio da proporcionalidade, e prestarão contas à sociedade, como já acontece e prevê a própria Constituição.

Como bem pontua Marcelo Abelha, os meios executivos estão entregues a “escolha do magistrado”, mas não há nisso nenhum ponto de discricionariedade judicial, tendo em vista que a hipótese, além de ser adequada, deve ser fundamentada, aliás, como toda e qualquer decisão[69].

Sustentam ainda os autores que haveria similitude entre as medidas que foram pontualmente adotadas por alguns magistrados de apreensão de passaporte e carteira de habilitação e a disposição do art. 48 da Lei de Segurança Nacional, pelo qual o simples recebimento da denúncia ou a prisão em flagrante importava a suspensão do exercício de profissão[70].

A comparação soa estranha já que a restrição de direitos, no caso da Lei de Segurança Nacional, decorria automaticamente do ajuizamento da ação penal, diferente da aplicação do poder geral de efetivação que demanda decisão e exige justificativa, caso a caso, para aplicação de cada medida.

Perfeita a conclusão, por outro lado, de que “a melhor interpretação do preceito normativo não é a de buscar um juízo criativo ilimitado e despreocupado com as restrições normativo-constitucionais com fins utilitalistas”, o que se coaduna com o que se defendeu da utilização da cláusula geral de efetivação anteriormente. Sensata também a assertiva de que o magistrado não pode mais se preocupar tão só com a declaração da parte vencedora, mas também com o cumprimento (efetivação) da sentença por meio de uma estrutura processual comparticipada, havendo, contudo, restrições práticas.

A primeira técnica a ser utilizada pelo magistrado deve ser sempre a cooperação – se a solução vier por acordo, perfeito –, mas nem sempre as partes estão dispostas a cooperar e a possibilidade de se acobertar por meios fraudulentos que omitem seu patrimônio pode colocá-la numa zona de conforto. Nessa hipótese, destaca-se a importância prática da execução por coerção: através da pressão de cunho psicológico e pecuniário o devedor pode entender ser melhor cumprir a obrigação do título a ter de se submeter aos atos coercitivos impostos pelo Estado-juiz[71]. Essa pressão pode contribuir para o interesse da parte executada, inclusive, em celebrar um acordo.

Guilherme Pupe da Nóbrega defende que o artigo 139, IV, do CPC de 2015, está a merecer declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto. Sustenta que a adoção de técnica de execução indireta para incursão radical na esfera de direitos do executado — notadamente direitos fundamentais —, quando carente de respaldo constitucional, sob pena de violação ao devido processo legal; direitos fundamentais apenas devem ceder em ponderação quando houver, do lado oposto, outros direitos fundamentais[72].

Ocorre que o direito a efetividade da tutela executiva é corolário do devido processo legal, do direito ao acesso a justiça, direitos de igual envergadura constitucional aos direitos individuais e que devem ser sopesados, com observância ao postulado da proporcionalidade. Não há que se falar em carência de respaldo constitucional quando temos direitos igualmente fundamentais de ambos os lados. A Constituição será respeitada, sim, quando o dever de fundamentar a decisão for observado justificando-se no caso concreto a razão pela qual o direito à tutela efetiva deve prevalecer e o direito individual do executado está sendo afastado. 

Guilherme Pupe da Nóbrega invoca para sustentar a impossibilidade de restrição a direitos individuais o entendimento consagrado pela jurisprudência que relativiza a autoexecutoriedade no exercício do poder de polícia para reconhecer como ilegal a imposição de pagamento como condição para a prática de ato administrativo[73] [74].

A comparação não parece adequada, pois autoexecutoriedade não se confunde com a atuação por meio de um processo judicial, procedimento em contratório com respeito a todas as garantias constitucionais do devido processo legal[75]. A autoexecutoriedade da administração pública não podem observar os mesmos limites dos poderes de efetivação do magistrado. 

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AS PRIMEIRAS MANIFESTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS SOBRE O ART. 139, IV DO CPC

Para ratificar o posicionamento exposto nesse texto, imprescindível conhecer, em breve termos, como os tribunais vêm aplicando a cláusula geral de efetivação.

Analisando os julgados mais recentes do STJ, posteriores ao CPC de 2015, observa-se que o poder geral de efetivação ainda está atrelado as obrigações de fazer e não fazer, não havendo ainda manifestações sobre a ampliação do poder geral de efetivação para as obrigações pecuniárias[76]. Chamou atenção que se tem admitido, por força da atipicidade dos meios executivos e como já mencionado, a aplicação de multa a servidores públicos como forma coerção ao cumprimento de decisões pelas pessoas jurídicas de direito público[77].

Nos tribunais de justiça estaduais, já se assiste às primeiras manifestações sobre o art. 139, IV do CPC.

O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento a recurso de agravo no qual se pleiteava a aplicação de medida atípica de execução relativa ao bloqueio de cartões de crédito de devedora que, apesar de não possuir veículo registrado em seu nome, postava na rede social facebook fotos indicativas de alto padrão de vida e realização de diversas viagens internacionais.

A leitura do inteiro teor do acórdão permite inferir que, não obstante tenha reconhecido a existência de uma cláusula geral de efetivação ampliada para todas as obrigações, os julgadores negaram a concessão da medida atípica sob o argumento de que a medida não seria proporcional. Argumentou-se, nos seguintes termos:

(...) não se pode afirmar, com a segurança necessária, que as viagens e gastos realizados pela devedora estejam vinculados à utilização de cartões de crédito ou débito emitidos em seu nome ou de terceiros dos quais figure como dependente, ressalvando-se, desde logo, a impossibilidade da medida atingir aquele que não participou da demanda na qual formado o título executivo. Não é razoável, por outro lado, privar o devedor da utilização dos cartões de débito e crédito de sua titularidade, sabido que é somente através do respectivo cartão que se pode movimentar os valores porventura recebidos em conta salário, imprescindíveis, portanto, para garantia de seu sustento e para a satisfação de outras necessidades básicas[78].

Entendeu-se ser demasiadamente gravosa a medida pleiteada pela agravante, ante a não correspondente relevância do bem jurídico (crédito de R$488.332,92 decorrente de royalts e direitos de publicidade) que se pretendia tutelar com a satisfação da execução. Admitiu-se, por outro lado, o bloqueio dos créditos das operações comerciais realizadas pela autora[79].

Como se observa, a decisão do tribunal é acertada, razoável e bem fundamentada. Reconhece o poder geral de efetivação, mas não o aplica considerando o princípio da proporcionalidade, a subsidiariedade, o dever de fundamentação acentuado ante o caráter da medida e o contraditório.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Território também já manifestou seu posicionamento, em recurso de agravo cujo pedido era a suspensão de carteira de habilitação, apreensão de passaporte e bloqueio de cartões de crédito, entendendo que as medidas não são aplicáveis quando inexiste nos autos evidência de que o executado oculta seu patrimônio. Para os julgadores, a medida deve se relacionar com o óbice do credor em alcançar o crédito almejado, não agrega efetividade à determinação judicial, passando ao largo do fim pretendido pela norma[80]. Asseveram que o novo dever do magistrado deve ser exercido com “proporcionalidade, cuidado e consciência”.

Mais uma vez é cauteloso e merecedor de aplauso o posicionamento adotado sobre o tema.

A terceira turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, contudo, não tem admitido a adoção de medidas limitadoras de direitos individuais como suspensão do direito de dirigir ou apreensão de passaporte, em nenhuma hipótese. Seus integrantes entendem serem essas medidas desconexas e excessivas, interferindo na liberdade do indivíduo, cuja limitação somente pode ocorrer por meio de norma expressa que discipline a matéria e com a garantia do devido processo[81].

Não parece acertada a opção por restrições de medidas em abstrato, salvo aquelas expressamente proibidas no ordenamento, como a prisão por dívida, mas a posição é respeitável e tem ao seu lado doutrina de referência como Lênio Streck, Dierle Nunes e Guilherme Pupe da Nóbrega.

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CONCLUSÃO

O direito fundamental à tutela executiva, corolário do devido processo legal e do direito de acesso à justiça, autoriza o legislador infraconstitucional a criar a cláusula geral de efetividade de que trata o art. 139, IV do CPC, instrumento voltado à pronta e integral efetivação das decisões judiciais. Não há que se falar, portanto, em qualquer mácula de inconstitucionalidade a inquinar a nova técnica legislativa.

Ainda não é possível dimensionar a relevância desse dispositivo para o direito brasileiro, mesmo que os magistrados, sobretudo dos tribunais superiores, lhe atribuam máxima efetividade. Passado mais de um ano de vigência do código, não se assistiu ainda na prática a disseminação dessa nova técnica e a fixação de posicionamentos definitivos pelos tribunais, sendo sua aplicação pontual e sempre circundada de muita discussão e alarme, inclusive nos meios de comunicação. Nas poucas aplicações que já se realizaram, o que se assistiu foi um judiciário cuidadoso e preocupado com os direitos fundamentais das partes. Não há, portanto, o que temer.

É fato, contudo, que a alteração legal não tem, por si só, o condão de resolver o problema da crise de confiança e efetividade das decisões do Judiciário, ainda mais diante da inércia dos operadores do direito em utilizar as novas técnicas processuais, seja por falta de conhecimento, seja por falta da cultura processual. Mas, se for bem aplicada, já implicará em uma resignificação da estrutura de efetivação dos direitos fundados em decisão judicial no cenário jurídico brasileiro e aí, sim, haverá “uma luz no fim do túnel”[82].

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Notas

[1] Art. 5º, XXXV, da CF/88.

[2] NUNES, Dierle; STRECK, Lênio Luiz. Como interpretar o art. 139, IV, do CPC? Carta branca para o arbítrio? 2016. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2016-ago-25/senso-incomuminterpretar-art-139-iv-cpc-carta-branca-arbitrio>. Acesso em: 15 de maio. 2017. Não paginado.

[3] ASSIS, Araken de. Manual da execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 105.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Volume 2. Tutela dos Direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 693

[5] Alexandre Freitas Câmara ressalta que houve reforma em diversas leis de outros países por essa razão: Espanha, 2000, Portugal, em 2003, Itália em 2005. Segundo o autor: “Há grande complexidade naquilo que concerne ao papel dos órgãos jurisdicionais, variando o âmbito das escolhas que o legislador reserva a si mesmo ou faz caber ao juiz quanto ao emprego do remédio executivo, no caso concreto”. (A eficácia da execução e a eficiência dos meios executivos: em defesa dos meios executivos atípicos e da penhora de bens impenhoráveis. ALVIM, Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda; BRUSCHI, Gilberto Gomes; CHECHI, Mara Larsen; COUTO, Mônica Bonetti (Coords.). Execução civil e temas afins do CPC/1973 ao Novo CPC: estudos em homenagem ao professor Araken de Assis. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 13/14). 

[6] Essa questão foi perfeitamente abordada por Michele Taruffo já no ano de 1990. (TARUFFO, Michele. A atuação executiva dos direitos: perfis comparatísticos. São Paulo: Revista de Processo, v. 15, n. 59, p. 72-97, 1990 p. 72).

[7] CAMÂRA, Alexandre Freitas. Op. Cit. p. 13/18.

[8] Na execução de título extrajudicial já era assim desde a reforma implementada pela Lei nº 11.382, de 2006. Vide arts. 736 e 738 do CPC de 1973. Quanto ao cumprimento de sentença, a alteração foi implementada pelo novo CPC.

[9] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. p. 681.

[10] Em 1994, a Lei nº 8.972 inseriu no CPC a atipicidade dos meios executivos no tocante às ações que tivessem por objeto obrigações de fazer e não fazer (art. 461, §5º, CPC/1973). Em 2002, a Lei nº 10.444  ampliou a aplicação do regime de execução da atipicidade dos meios executivos à tutela das obrigações de entrega de coisa (art. 461-A, caput e §3º, CPC/1973).

[11] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. p. 691/692.

[12] RODRIGUES, Daniel Colnago. RIBEIRO, Sérgio Luz de Almeida. “Tutela específica e a cláusula geral de atipicidade dos meios executivos: alguns parâmetros”. ALVIM, Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda; BRUSCHI, Gilberto Gomes; CHECHI, Mara Larsen; COUTO, Mônica Bonetti (Coords.). Execução civil e temas afins do CPC/1973 ao Novo CPC: estudos em homenagem ao professor Araken de Assis. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 20.

[13] Nesse sentido, Ibidem, p. 40 e Enunciado 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. A questão será melhor tratada adiante. 

[14] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. p 696.

[15] Expressão utilizada por Fernando da Fonseca Gajardoni (A revolução silenciosa da execução por quantia. 2015. Disponível em: https://jota.info/artigos/a-revolucao-silenciosa-da-execucao-por-quantia-24082015. Acesso em: 05 jun. 2017).

[16] ALMEIDA, Roberto Sampaio Contreiras. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Didier Júnior, Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno (Coordenadores). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.  p. 451.

[17] Nesse sentido: CAMARA, Alexandre. Novo CPC ampliou sobremaneira os poderes do juiz. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-jun-23/alexandre-freitas-camara-cpc-ampliou-poderes-juiz. Acesso em 16 mai. 2017. Não paginado; Marcelo Abelha chama atenção que a regra matriz da atipicidade foi incluída na parte geral do código relativo aos poderes do juiz e repetida apenas quando trata da satisfação das obrigações específicas, seja no cumprimento de sentença, o que, ressalta, não exclui a possibilidade de que o juiz utilize dos meios atípicos na execução de pagar quantia (ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 40).

[18] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Op. Cit. Não paginado.

[19] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Didier Júnior, Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno. Op. Cit. p. 451.

[20] MEIRELES, Edilton. Medidas sub-rogatórias, coercitivas, mandamentais e indutivas no código de processo civil de 2015. Revista de Processo, vol. 247/2015, p. 231 - 246, Set/2015. p. 237.

[21] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. p. 711.

[22] GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 105.

[23] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Didier Júnior, Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno.Op. Cit. p. 451.

[24] Essa possibilidade de negativação do nome da parte executada já era aplicável aos juizados especiais estando sumulado nos enunciados de Coordenadores de Juizados Especiais. (DIDIER JR., Fredie. Esboço de uma teoria da execução civil. Revista de Processo. Ano 29. Nº 118. Novembro-dezembro de 2004. p. 26).

[25] REsp 1638453, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de julgamento 13/12/2016.

[26] RODRIGUES, Daniel Colnago. RIBEIRO, Sérgio Luz de Almeida. Op. cit. p. 174.

[27] Assim como o poder geral de cautela é inerente à função jurisdicional, também o poder de efetivar as decisões é inerente a tal função estatal. O poder de executar é inerente ao próprio conceito de jurisdição, podendo o juiz para tanto se valer de meios executivos típicos e atípicos, seja por que o legislador não pode prever todos os meios necessários a execução dos julgados, seja por que os meios típicos podem se revelar inadequados ou insuficientes (CAMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit. p. 17).

[28] O direito fundamental à tutela executiva insere-se no campo semântico do direito fundamental ao processo devido e falar em direito fundamental ao processo devido significa reconhecer sua força normativa, própria dos direitos fundamentais, dotando-a de aplicabilidade imediata. (GUERRA, Marcelo Lima. Op. Cit. p. 103).

[29] MACEDO, Lucas Buril de. As eficácias das decisões judiciais e o cumprimento de sentença no CPC/15. Novo CPC Doutrina selecionada, v. 5: Execução. Coordenador geral, Fredie Didier Jr.; organizadores, Lucas Buril de Macedo, Ravi Peixoto, Alexandre Freire. – Salvador: Jus Podivm, 2015. p. 360/361.

[30] Eros Roberto Grau esclarece: a norma que define direito ou garantia fundamental: a) é, evidentemente dotada de vigência e de eficácia jurídica; b) pode ser aplicada imediatamente; c) aos particulares incumbe cumpri-las e ao estado torná-las exequíveis (A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2012. p. 317).

[31] DIDIER, Jr. Fredie. Op. Cit. p. 11/12.

[32] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. p. 697.

[33] Ibidem. p. 673.

[34] Os autores explicam que a ação existe para a tutela do direito material, sendo a condenação apenas uma das técnicas processuais instituídas para que seja possível a obtenção da tutela do direito, existindo ainda outras técnicas como a liquidação e as modalidades executivas, razão por que não é correto falar-se em ação condenatória e sim em ressarcitória, pois o que se almeja é tutela ressarcitória pelo equivalente (Ibidem. p. 697/698).

[35] Ibidem. p 702/703.

[36] Segundo Marcelo Lima Guerra, sempre que o meio executivo previsto em lei não for capaz de proporcionar uma pronta e integral satisfação do credor, tem-se uma denegação da tutela executiva, o que é uma verdadeira violação desse direito fundamental (GUERRA, Marcelo Lima. Op. cit. p. 104).

[37] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. p. 686/687.

[38]“Um Código de Processo Civil que se omite em fornecer ao jurisdicionado e ao juiz as técnicas processuais executivas indispensáveis às tutelas prometidas pelo direito material, além de desconsiderar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, nega ao juiz o uso dos instrumentos necessários ao exercício do seu poder”[38] (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit.  p. 687).

[39] TARUFFO, Michele. Ideologie e teorie dela giustizia civile. Revista de Processo. Ano 40. Vol. 247. Setembro/2015. p 49.

[40] “O processo conforma-se hoje pelo que corretamente começamos a denominar de  paradigma do “formalismo valorativo”. Trata-se do resgate da dimensão tópico-problematica para o direito e a compreensão do processo como direito fundamentsl, ou seja, ver na forma sua capacidade emancipatória e sua vinculação aos valores constitucionais como garantia da liberdade” (ZANETI JUNIOR, Hermes. A constitucionalização do processo. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014. p. 42/43).

[41] Rodrigues, Daniel Colnago. RIBEIRO, Sérgio Luis de Almeida. Op. Cit. p. 165.

[42]ABELHA, Marcelo. Op. Cit. p. 29.

[43] Não cabe aqui a ilusão falaciosa de que um novo Código seja a solução da crise do Judiciário; quiça amenizará o problema vivido substancialmente estrutural e de gestão.

[44] DIDIER JR., Fredie. Op. Cit. p. 11 e 12.

[45] Interessante o comentário do dispositivo constitucional feito pelo sítio eletrônico do congresso nacional espanhol, realçando a preocupação com o direito à tutela judicial efetiva: “El derecho a la tutela judicial es el equivalente, en el Derecho anglosajón, a la obligación de respetar el due process of law, que también aparece contemplado en las Enmiendas VI y XIV de la Constitución de los Estados Unidos de América. Es el derecho a la tutela judicial efectiva un auténtico derecho fundamental de carácter autónomo y con contenido propio (STC 89/1985), pero igualmente el Tribunal Constitucional precisa, en relación con su naturaleza, que "no es la de un derecho de libertad ejercitable sin más, directamente a partir de la Constitución, sino la de un derecho de prestación, que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal" (STC 99/1985).(...) En tercer término el derecho al cumplimiento de la sentencia (artículos 117.3 y 118 CE y SSTC 224/2004, 282/2006, 20/2010). Disponível em: :http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=24&tipo=2

[46] ASSIS, Araken de. Op. Cit. p. 105.

[47] José Roberto dos Santos Bedaque afirma que “quanto mais o legislador valer-se de formas abertas, sem conteúdo jurídico definido, maior será a possibilidade de o juiz adaptá-la ao caso concreto.” (Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 110).

[48] “Essa perspectiva institucionaliza um processo de constante aprendizado e aprimoramento das decisões. A regulação por meio do experimentalismo é característica de uma administração governamental diversificada e multidisciplinar, tornando o processo decisório muito menos hierarquizado (pelo poder do juiz) e mais aberto, permitindo a colaboração mesmo de pessoas que não compõem diretamente a lide, a fim de se buscar uma solução mais ajustada e legítima ao problema de efetivação de direitos”. (NUNES, Dierle; STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit. Não paginado.)

[49] “Quando uma ordem judicial deixa de ser efetivada, o prejuízo é sentido não apenas pela parte vencedora, mas pela sociedade com um Poder Judiciário enfraquecido, que, além de levar o cidadão a descrer da Justiça, estimula a vingança privada e principalmente o próprio receio dos magistrados em geral de prolatarem suas decisões”.  (SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. STF, o mérito era o menos importante e a preocupação consiste no reiterado descumprimento de decisões em todas as instâncias. Disponívelem:http://joseherval.jusbrasil.com.br/artigos/413858628/stf‐o‐merito‐era‐o‐menos‐importante‐e‐a‐preocupacao‐consisteno‐reiterado‐descumprimento‐de‐decisoes‐em‐todas‐as‐instancias. Acesso em: 16 mai. 2017.  Não paginado).

[50] FAVER, Marcus Antônio de Souza. O judiciário e a credibilidade da Justiça. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista13/revista13_11.pdf. Acesso em: 16.05.2017. Não paginado.

[51] OLIVEIRA, Rafael. A atipicidade dos meios executivos no código de processo civil brasileiro de 2015. Revista de Processo, Jurisdição e Efetividade da Justiça. DOI: 10.21902/ Organização Comitê Científico Double Blind Review pelo SEER/OJS Recebido em: 06.07.2016 Aprovado em: 13.12.2016. p. 13.

[52] Nesse sentido, Rafael Oliveira também traz como limite a aplicação da cláusula geral de efetividade que “(iii) o magistrado fundamente de forma devida, com observância ao art. 489, §1º, CPC/2015, o porquê da aplicação da medida atípica pinçada por ele”. (Idem).

[53] ABELHA, Marcelo. Op. Cit. p. 39.

[54] MINAMI, M.Y. Breves apontamentos sobre a generalização das medidas de efetivação no CPC/2015 – do processo para além da decisão. DIDIER JUNIOR, Fredie; FREIRE, Alexandre; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi Medeiros (coord.). Coleção Novo CPC – Doutrina selecionada. v. 5. Bahia: JusPODIVM, 2015. p. 226.

[55] Nesse sentido, ressalta Marinoni: “Lembre-se, embora não devesse ser necessário (pois é óbvio), que a multa não deve ser utilizada contra quem não possui patrimônio, pois logicamente não serve para obrigar a quem não tem dinheiro a pagar”. MARINONI, Luíz Guilherme. Op. Cit.  p. 4.

[56] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit. p. 10.

[57] RODRIGUES, Daniel Colnago. RIBEIRO, Sérgio Luis de Almeida. Op. Cit. p. 174; Enunciado n 12 do Fórum permanente de processualistas civis.

[58] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Didier Júnior, Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno. Op. Cit.  Coordenadores: São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 452.

[59] OLIVEIRA, Rafael. Op. Cit. p. 19.

[60]MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. 2ª ed. São Paul: Revista dos Tribunais, 2016. p. 997/998.

[61] OLIVEIRA, Rafael Oliveira. Op. Cit. p. 19.

[62] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit. p. 03.

[63] MINAMI, M. Y. Op. Cit. p. 225.

[64] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. p. 696.

[65] Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

[66] NUNES, Dierle; STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit. Não paginado.

[67] Idem.

[68] Idem.

[69] ABELHA, Marcelo. Op. Cit. p. 40.

[70] NUNES, Dierle; STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit. Não paginado.

[71] RIBEIRO, Sérgio Almeida. Op Cit. p.25.

[72] “De nossa parte, entendemos que a liberdade de locomoção, inserta no inciso XV do artigo 5º, que abrange o direito de deixar o território nacional, sofre embaraço indevido pela apreensão de passaporte ou pela suspensão da carteira nacional de habilitação”. NOBREGA, Guilherme Pupe da. Reflexões sobre a atipicidade das técnicas executivas e o artigo 139, IV, do CPC de 2015. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI243746,21048-Reflexoes+sobre+a+atipicidade+das+tecnicas+executivas+e+o+artigo+139. Acesso em: 18 mai 2017.

[73] Idem.

[74] Vide súmulas 127 e 312 do STJ e súmula vinculante 21 do STF.

[75] De acordo com Paula Sarno, a noção apropriada para explicação do fenômeno processual em países democráticos exige para sua validade o contraditório, pois a atuação estatal deve se aperfeiçoar com a participação das partes. (BRAGA, Paula Sarno. Normas de Processo e Normas de procedimento. O problema da repartição de competência legislativa no Direito constitucional brasileiro. Integridade e coerência na jurisprudencia do STF. Salvador: Jus podivm, 2015. p. 161).

[76] A fixação de multa insere-se no poder geral de efetivação do juiz, na concessão de tutela, cujo objeto seja obrigação de fazer/não fazer, estando devidamente preconizada no artigo 461, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil. (AREsp 1009352, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de julgamento 09/02/2017); PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO DO JULGADOR. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE E ILEGALIDADE NA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS À ALTERAR A DECISÃO MONOCRÁTICA. 1. A "astreinte" visa garantir a efetividade da determinação para cumprimento/execução de obrigação de fazer. Diante de sua expressa previsão legal (artigo 461, §§ 4o e 5o do CPC), não há que se falar em abusividade ou ilegalidade da decisão que a comina (AREsp 949502, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 07/11/2016).

[77] Cita-se, no julgado, obra de Fredie Didier Jr., Paula Sarno e Rafael Oliveira nesse sentido (REsp 1638453, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de julgamento 13/12/2016).

[78] Inteiro teor do julgado TJ-SP - AI: 20161970620178260000 SP 2016197-06.2017.8.26.0000, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 20/03/2017, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 20/03/2017.

[79] AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DO CUMPRIMENTO DE COMANDO JUDICIAL. ART. 139, IV, NCPC. 1. Atento à efetividade que se espera do processo judicial, o legislador do Novo Código de Processo Civil, no art. 139, IV, do referido diploma, dilatou os poderes do juiz, na medida em que, na condução do processo, deverá "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. 2. Muito embora as cláusulas gerais como aquela trazida pelo art. 139, IV, do Código de Processo Civil de 2015 sejam abstratas e genéricas, porque se utilizam propositalmente de conceitos indeterminados para lhes permitir maior alcance, sua concretude deve ser extraída do próprio litígio enfrentando pelo Juiz, que, dessa forma, não está autorizado a implementar toda e qualquer providência porventura requerida pela parte interessada no cumprimento da obrigação. 3. Não há como afastar a conclusão de o bloqueio dos cartões de crédito e de débito da devedora afigura-se demasiadamente gravoso, pois à sua intensidade não correspondente a relevância do bem jurídico que se pretende tutelar com a satisfação da execução. 4. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 20161970620178260000 SP 2016197-06.2017.8.26.0000, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 20/03/2017, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 20/03/2017).

[80] Nesse sentido, cita-se os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS. ART. 139, IV, DO CPC. (...) 1. Não se revela razoável e adequada a adoção de excepcionais medidas coercitivas como a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação, a apreensão do passaporte e o bloqueio de cartões de crédito do executado, pois, a despeito do amplo poder-dever outorgado ao julgador na aplicação de técnicas executivas atípicas para assegurar o cumprimento de ordem judicial (art. 139, IV, do CPC), cediço que o juiz deve atuar com parcimônia, sopesando as peculiaridades do caso concreto com a necessidade/utilidade das medidas. (...)” (TJDFT, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0700672-05.2017.8.07.0000, Desembargadora SANDRA REVES VASQUES TONUSSI);  AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. FRUSTRAÇÃO DE MEDIDAS SATISFATIVAS. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA CNH E APREENSÃO DO PASSAPORTE. ART. 139, IV DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA E EFETIVIDADE DA MEDIDA. A fim de que seja devidamente aplicada a norma preceituada no art. 139, IV, do CPC/2015, que autoriza a determinação de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, para assegurar o cumprimento de ordem judicial, devem ser cotejadas, simultaneamente, o grau de efetividade e a pertinência temática. A determinação de medida genérica, que em nada se relaciona com à óbice do credor em alcançar o crédito almejado, não agrega efetividade a determinação judicial, passando ao largo do fim pretendido pela norma. (TJ-DF 07012422520168070000 0701242-25.2016.8.07.0000, Relator: CARMELITA BRASIL, Data de Julgamento: 23/02/2017, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/03/2017 . Pág.: Sem Página Cadastrada).

[81] AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. APLICAÇÃO DO ART. 139, inc. IV, do CPC. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E EFICIÊNCIA NÃO OBSERVADOS. DECISÃO REFORMADA. 1. O artigo 139, inc. IV, do Código de Processo Civil outorga ao Juiz o dever de determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniárias. 2. Na aplicação do art. 139, inc. IV, do CPC, o julgador deve proceder como um legislador cuidadoso e consciencioso, procurando sempre observar, na aplicação das regras processuais, os princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência. 3. A suspensão do direito de dirigir não se harmoniza ao comando contido no art. 139, inc. IV, do CPC, tratando-se de medida desconexa e excessiva que não pode ser determinada como meio de coercer o devedor, pois interfere na liberdade do indivíduo, que só pode ser limitada diante de norma expressa que discipline a matéria, com a garantia do devido processo (TJDFT, Processo 20160020403562AGI (0042806-25.2016.8.07.0000), Relator Desembargador Alvário Ciarline, 3ª turma cível).

[82] Expressão já citada no texto e utilizada por Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Op. Cit. p. 702).