Os novos horizontes da contratação de serviços na Administração federal (Instrução Normativa nº 5/2017)

Jessé Torres Pereira Junior|Marinês Restelatto Dotti

Publicado em 09/2017. Elaborado em 08/2017.

A Instrução Normativa nº 5, de 2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, traça novas regras regulamentadoras de licitações e contratações de serviços pela administração federal.

Sumário: 1. Introdução. 2. Critérios de aceitabilidade de propostas. 3. O critério de aceitabilidade da IN nº 5/2017. 4. Requisitos de habilitação exigíveis de sociedades cooperativas. 5. Declaração de elaboração independente de proposta. 6. Vedação ao trabalho de menores. 7. Instrumentos formalizadores de contratos. 8. Teor das propostas e juízo de sua aceitabilidade. 9. Sociedades empresárias em recuperação judicial ou extrajudicial. 10. Requisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira. 11. Cronograma físico-financeiro. 12. Aplicação de sanções da Lei nº 8.666/93 em contratos decorrentes da modalidade pregão. 13. Publicidade de termos de contrato e instrumentos equivalentes. 14. Incidentes de execução contratual e penalidades. 15. Contratação de OSCIP e de organizações sociais. 16. Autenticação de documentos. 17. Penalidades impeditivas da participação em licitações e de contratar. 18. Formalização de alterações contratuais. 19. Termo de cooperação técnica. 20. Credenciamento para a contratação de instituição financeira. 21. Conclusão.

1. Introdução

A Instrução Normativa nº 5, de 2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, vem de traçar novas regras regulamentadoras dos procedimentos pertinentes às licitações e contratações de serviços, contínuos ou não, pela administração federal. Aglutina a experiência dos quase dez anos de vigência da Instrução Normativa nº 2/2008, cujo texto revogou, embora mantendo algumas de suas diretrizes.

A cogência da nova IN limita-se aos órgãos e entidades da administração federal - nem poderia ser diferente, dada a natureza regulamentar de suas normas, exigente da pre-existência de lei federal a ser regulamentada em matéria de procedimentos, tal a função das regras de mero regulamento, insuscetíveis de criar direito novo, este privativo das leis -, mas a década de vigência da IN nº 2 evidenciou que as administrações estaduais e municipais não raro fazem uso dos regulamentos federais na orientação da atividade contratual local, seja por comodidade ou para prevenir condutas de gestão que possam vir a ser glosadas pelas instituições de controle. Daí a relevância de analisarem-se a inovações trazidas pela IN nº 5/2017, compulsórias para a gestão das licitações e da contratação de serviços no âmbito da administração federal, porém decerto que influenciarão fortemente as licitações e contratações de serviços pelas administrações estaduais e municipais.

Este estudo esquadrinhará o sentido e seus possíveis efeitos jurídicos, entre outros pontos dos procedimentos licitatórios para a contratação de serviços: (a) a fixação de critério único de aceitabilidade de propostas na contratação de serviços; (b) os requisitos exigíveis de sociedades cooperativas que não constam no taxativo elenco de requisitos de habilitação alinhados nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993; (c) a declaração de elaboração independente de proposta; (d) a exigência de declaração que veda a contratação de menor em situação irregular; (e) a ausência de diretrizes abrangentes acerca da formalização de ajustes entre a administração pública e o particular contratado; (f) a fixação do prazo de validade das propostas pela lei e pelo edital; (g) o dever de a administração pública facultar ao licitante a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, antes de desclassificar as propostas tidas por inexequíveis; (h) o momento adequado ao cumprimento de diligências; (i) a viabilidade de comprovação de experiência em índice superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar; (j) a exigência de número mínimo de atestados de qualificação técnico-operacional; (k) a apresentação de atestados de qualificação técnica-operacional acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos que comprovem a prestação do serviço; (l) a possibilidade de sociedades empresárias em recuperação judicial ou extrajudicial participarem de licitações; (m) a interpretação de dispositivos atinentes a “requisitos diferenciados” de qualificação técnica e econômico-financeira; (n) a comprovação da qualificação econômico-financeira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra; (o) a competência para a elaboração de cronograma físico-financeiro; (p) a aplicação de sanções da Lei nº 8.666/1993 em contratos decorrentes da modalidade pregão; (q) a publicação de termos de contratos e instrumentos equivalentes na imprensa oficial; (r) a exigência de regularidade com as Fazendas estadual, distrital e municipal; (s) a contratação de organizações sociais civis de interesse público e organizações sociais; (t) a autenticação de documentos; (u) as penalidades impeditivas da participação em licitação ou contratação com a administração pública; (v) o alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração; (w) a possibilidade de prorrogação contratual em vista de impedimento decorrente de sanção; (x) a formalização de alterações contratuais; (y) os termos de cooperação técnica; e (z) o credenciamento para a contratação de instituição financeira.

2. Critérios de aceitabilidade de propostas

De acordo com o art. 40, VII, da Lei nº 8.666/1993, constitui cláusula obrigatória nos editais de licitação a que estabeleça o critério para o julgamento de propostas, mediante disposições claras e parâmetros objetivos.

No âmbito da modalidade, dispõe o art. 3º, I, da Lei nº 10.520/2002 que, na fase preparatória da licitação, a autoridade competente definirá os critérios de aceitação de propostas, devendo adotar o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.

O critério de julgamento, previamente assente no edital, fixa o parâmetro de escolha da melhor proposta, sendo vedado à comissão de licitação ou ao pregoeiro, arbitrariamente, indicá-lo durante o procedimento licitatório. A ausência desse critério no edital inviabiliza a formulação das propostas pelos licitantes, não confere segurança à comissão de licitação ou ao pregoeiro para a identificação da proposta mais vantajosa, restringe a competição e fere o princípio do julgamento objetivo. Daí que tal ausência ou imprecisão é causa de invalidação do certame e do contrato decorrente.

Quando adotado o critério (tipo) de licitação baseado no menor preço, podem ser utilizados os seguintes parâmetros para a identificação da melhor proposta: o de compatibilidade com o preço estimado; baseado no preço máximo a ser admitido; o de maior percentual de desconto ou maior desconto; e o baseado na menor taxa de administração. Examinem-se as implicações de cada um desses critérios.

2.1 compatibilidade com o preço estimado

O art. 43, IV, da Lei nº 8.666/1993 permite que a licitação seja processada e julgada mediante a verificação da exata correspondência de cada proposta aos requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente lançados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis.

O critério de aceitabilidade das propostas, com base no exame da compatibilidade dos valores ofertados com aqueles estimados pela administração na fase interna do procedimento licitatório, admite aquelas (propostas) superiores ao valor estimado, exigindo-se, neste caso, por parte da comissão de licitação ou do pregoeiro, a explicitação dos motivos da aceitação do preço.

Não há parâmetro legal definido acerca da margem de superação aceitável de propostas, haja vista a infinidade de circunstâncias conjunturais e/ou sazonais a serem consideradas. Imprescindível é a instrução do processo licitatório com a obrigatória pesquisa de preços do objeto que a administração pretende adquirir, demonstrativa dos preços praticados pelo mercado, com eficaz repercussão na margem de variação admitida para aceitação de propostas.

2.2 fixação de preço máximo

O art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993 admite a fixação de preço máximo como critério de aceitabilidade das propostas. Significa que, dispondo a administração de meios para conhecer os preços praticados no mercado e dependendo do objeto da licitação, poderá optar pela limitação de preço, desclassificando propostas que sejam superiores ao máximo fixado no edital. Referido dispositivo faculta à administração pública a fixação de preço máximo nas licitações, o qual propicia a todos os interessados o conhecimento antecipado do limite máximo que a administração pretende pagar pelo objeto.

2.2.1 contratação de obras e serviços de engenharia

O verbete 259, da Súmula do Tribunal de Contas da União, determina a obrigatoriedade de fixarem-se preços máximos, unitários e global, como critério de aceitabilidade da proposta, em licitação para obras e serviços de engenharia: “Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor”.

O propósito do enunciado sumulado, ao determinar a adoção obrigatória nas contratações de obras e serviços de engenharia de critério de aceitabilidade de preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, foi o de dificultar a prática do notório “jogo de planilhas” [1].

2.2.2 sistema de registro de preços

No âmbito do sistema de registro de preços, o revogado Decreto federal nº 3.931/2001 estabelecia o preço máximo como o único critério de aceitabilidade de propostas aplicável ao processamento de licitação por meio desse sistema, consoante se extrai do seguinte dispositivo:

Art. 9º O edital de licitação para registro de preços contemplará, no mínimo: [...] III - o preço unitário máximo que a Administração se dispõe a pagar, por contratação, consideradas as regiões e as estimativas de quantidades a serem adquiridas;

No atual regulamento federal sobre o sistema de registro de preços (Decreto nº 7.892/2013) não há disposição a respeito de critério único aplicável à aceitação de proposta de menor valor, como existia no revogado Decreto nº 3.931/2001 (art. 9º, III). A omissão no atual regulamento, por certo, visa a possibilitar que o administrador defina o melhor critério de julgamento aplicável ao caso concreto, podendo ser o baseado no preço máximo (art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993) ou no exame da compatibilidade com o preço estimado (art. 43, IV, da Lei nº 8.666/1993).

O Decreto nº 7.892/2013 possibilita, ainda, ao administrador público, a utilização dos critérios de julgamento baseados na combinação técnica e preço e na maior oferta de desconto. Confira-se:

Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.

§ 1º O julgamento por técnica e preço, na modalidade concorrência, poderá ser excepcionalmente adotado, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade.

[...]

Art. 9º [...]

§ 1º O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tecnicamente justificado.

2.2.3 regime diferenciado de contratações públicas - RDC

Nas contratações realizadas com supedâneo no regime diferenciado de contratações públicas (RDC), por aplicação do disposto no art. 24, III, da Lei nº 12.462/2011, não é admitida a aceitação de proposta de valor superior ao orçamento estimado pela administração pública. Equivale ao critério de julgamento baseado no preço máximo.

Confira-se o a literalidade da norma:

Art. 24. Serão desclassificadas as propostas que: [...]

III - apresentem preços manifestamente inexequíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, inclusive nas hipóteses previstas no art. 6º desta Lei;

2.3 maior percentual de desconto ou maior desconto

Equivale ao critério de julgamento baseado no menor preço, ou seja, quanto maior o percentual de desconto ofertado, menor o valor a ser despendido pela administração na contratação.

2.3.1 sistema de registro de preços

O Decreto federal nº 7.892/2013, que regulamenta o sistema de registro de preços no âmbito da administração pública federal, preceitua, em seu art. 9º, §1º, que: “O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tecnicamente justificado”.

2.3.2 regime diferenciado de contratações públicas - RDC

A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas (RDC), cogita do critério de julgamento baseado no maior desconto, verbis:

Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

I - menor preço ou maior desconto;

II - técnica e preço;

III - melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV - maior oferta de preço; ou

V - maior retorno econômico.

2.3.3 desconto linear sobre todos os itens que compõem a planilha de formação de custos

Na Lei nº 8.666/1993 inexiste vedação a que seja adotado, como critério de aceitabilidade de propostas, o desconto linear sobre todos os itens que compõem a planilha de formação de custos. Tal possibilidade encontra expressa previsão no Decreto federal nº 7.581/2011, que regulamenta a Lei nº 12.462/2011, instituidora do regime diferenciado de contratações públicas (RDC), verbis:

Art. 27. O critério de julgamento por maior desconto utilizará como referência o preço total estimado, fixado pelo instrumento convocatório.

Parágrafo único. No caso de obras ou serviços de engenharia, o percentual de desconto apresentado pelos licitantes incidirá linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório.

A segurança para a administração pública, ao exigir do licitante a oferta de desconto linear sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório, advém da possibilidade de, em determinados objetos, utilizarem-se tabelas oficias para a formulação de custos como, v.g., as tabelas SINAPI e SICRO.

2.4 menor taxa de administração

O critério de aceitabilidade baseado na menor taxa de administração também equivale ao tipo de licitação baseado no menor preço. Quanto menor o percentual da taxa de administração ofertada na proposta de preço, a incidir sobre determinada base de cálculo, menor a despesa para a administração pública. Aplicável, v.g., em objetos que envolvem a operacionalização de vale-refeição, vale-alimentação, vale-combustível ou cartão combustível. Colhe-se do repertório do Tribunal de Contas da União:

O pagamento de valores a título de “taxa de administração” em contratações públicas intermediadas por outras instituições só se legitima quando demonstrada a inviabilidade da atuação direta do próprio órgão público. Em tomada de contas especial, com julgamento pela irregularidade das contas, com condenação em débito solidário e aplicação de multa, ex-dirigentes do [...] intentaram recursos de reconsideração. Originariamente, a condenação que levou ao inconformismo dos recorrentes, deu-se em razão do pagamento indevido de taxa de administração ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – (PNUD), pela intermediação na contratação de serviços de consultoria junto à empresa [...]. Nesta etapa processual, a unidade instrutiva concluiu não vislumbrar motivo para que o organismo internacional intermediasse a contratação pretendida pelo [...]. Ao concordar com a análise, o relator destacou que “caso a própria entidade tivesse realizado certame licitatório não teria incorrido em gasto com taxa de administração por conta da transação”. Além disso, ainda conforme o relator, as alegações do ex-dirigentes do [...] no sentido de que o valor da contratação dos serviços de consultoria, sem a realização de licitação, estaria condizente com os preços praticados no mercado “tangenciam o motivo determinante do débito apurado nesta tomada de contas especial, qual seja, o pagamento de taxa de administração ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD pela intermediação na contratação da [....]. Embora tal tipo de taxa esteja prevista no aludido projeto, o seu pagamento só será legítimo nos casos em que for demonstrada a inviabilidade da atuação direta do próprio órgão público”. Por conseguinte, votou por que se negasse provimento aos recursos impetrados, no que obteve a anuência da 1ª Câmara. (Acórdão nº 674/2011 - Primeira Câmara, Rel. Min. José Múcio, Processo nº 007.361/2004-7. Informativo de Licitações e Contratos nº 50, de 2011);

[...] é adequado o uso do valor da taxa de administração como critério de julgamento. Não se trata, aliás, de nenhuma inovação, já que tal sistemática tem sido rotineiramente empregada — sem qualquer crítica desta Corte sob este aspecto, friso — em licitações para contratação de serviços de gerenciamento em que o contratado não é o fornecedor direto do bem ou serviço final demandado pela administração.

5. É o caso, por exemplo, dos certames para contratação de serviço de fornecimento de passagens aéreas, em que as agências de viagens, que não são as fornecedoras do serviço de transporte aéreo demandado pelo poder público, são selecionadas com base no valor da taxa de administração que cobram.

6. O mesmo ocorre com o fornecimento de combustíveis ou de vales-refeições, em que idêntico critério de julgamento é empregado e o entregador final do produto demandado não é o distribuidor de combustíveis ou a empresa de vales, mas o posto de gasolina ou o restaurante credenciado em que o abastecimento de cada veículo e consumo de cada refeição é feito. (Acórdão nº 2.731/2009 - Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 032.202/2008-1).

De acordo com a Corte de Contas federal, é admissível a aceitação de ofertas representadas por taxas de administração negativas, tendo em vista que a receita obtida pela empresa contratada provém de diferentes fontes, como, por exemplo, a cobrança de percentuais ou taxas da rede credenciada (restaurantes, postos de combustíveis etc.), não se restringindo à taxa de administração paga pela administração contratante. Assim:

1.7. Informar à [...] sobre a possibilidade de realização de licitações no Sistema Comprasnet com taxa de administração de valor zero ou negativo, conforme esclarecimento prestado pela Secretaria de Logística e Tecnologia do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI-MP), por intermédio do Ofício nº 1919/DLSG/SLTI-MP, de 26/6/2013; (Acórdão nº 5.061/2013 – Segunda Câmara, Rel. Min. José Jorge, Processo nº TC-015.180/2013-1).

3. O critério de aceitabilidade da IN nº 5/2017

Extrai-se da IN nº 5/2017, que o único critério de aceitabilidade de proposta de menor valor admitido na contratação de serviços terceirizados baseia-se no preço máximo fixado pela administração. Confiram-se os itens a respeito:

2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou Projeto Básico: [...]

2.8. Critérios de seleção do fornecedor: [...]

d) Definir os critérios de aceitabilidade de preços, com fixação de preços máximos aceitáveis, tanto globais quanto unitários;

[...]

2.9. Estimativa de preços e preços referenciais: [...]

b) No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o custo estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definidos da seguinte forma:

[...]

9. Da desclassificação das propostas:

[...] 9.1. Serão desclassificadas as propostas que: [...]

c) apresentarem preços finais superiores ao valor máximo estabelecido pelo órgão ou entidade contratante no ato convocatório;

O Tribunal de Contas da União anotou que o valor orçado pela administração pública, ou seja, aquele resultante de pesquisa de preços praticados no mercado, pode ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Assim:

4.1 Com as vênias de praxe, entendo que se possa, também, excluir, como fundamento de eventual multa, o fato indicado na alínea “a” supra, pois verifico que o valor aceito foi apenas 2% acima do estimado, o que me leva a considerá-lo irrelevante para subsidiar uma apenação ao pregoeiro (valor de referência: R$680.000,00/mês e valor contrato: R$694.138,27/mês – peça 35/fl. 33 e peça 36/fl. 24).

4.2 Vale lembrar que este Tribunal, por meio da Súmula nº 259/2010 deixou assente que a fixação de preços máximos, unitários e globais, é obrigação do gestor apenas quando se trata de obras e serviços de engenharia. Não se tratando desses objetos, essa fixação é meramente facultativa. Como já registrei em outros processos por mim relatados, “valor de referência” ou simplesmente “valor estimado” não se confunde com “preço máximo”. O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. São conceitos distintos, que não se confundem. (grifamos)

4.3 Portanto, para contratações como a que aqui se examina (prestação de serviço médico hospitalar), a fixação de preços máximos não é obrigatória. Nessas condições e considerando a pouca representatividade da diferença entre os valores de referência e o contratado (2%), penso que se possa excluir o fato das razões para apenação do recorrente. (Acórdão nº 6.452/2014 – Segunda Câmara, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 015.108/2009-4);

[...] 3. "Orçamento" ou "valor orçado" ou "valor de referência" ou simplesmente "valor estimado" não se confunde com "preço máximo". O "valor orçado", a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o "preço máximo" a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. (Acórdão nº 392/2011 - Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 033.876/2010-0).

Em outro julgado, a Corte de Contas federal assentou que nas licitações regidas pela Lei nº 8.666/1993, o valor orçado não se confunde com o preço máximo, a menos que o instrumento convocatório estabeleça tal condição. Não sendo ela estabelecida, a contratação por preço superior ao orçado deve ser justificada.

Confira-se:

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade em convite promovido pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), cujo objeto era a locação de embarcações. De acordo com o representante, o preço final contratado teria sido 6,32% superior ao valor orçado pela Petrobras, à evidência de sobrepreço. Após apreciar as razões de justificativa dos responsáveis ouvidos em audiência, a unidade técnica propôs que lhes fosse aplicada multa, bem como expedida determinação à entidade para que repactuasse o contrato firmado com a vencedora do certame. Ao discordar da unidade instrutiva, o relator pontuou que “a Lei de Licitações e Contratos estabelece que o preço da proposta vencedora deve estar compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever a possibilidade de a entidade licitante estabelecer, no edital, que o valor global não poderá exceder determinado limite, tal como disposto no art. 48, inciso II”. A corroborar sua assertiva, o relator invocou o Acórdão 392/2011 Plenário, no qual restou assente que “o valor orçado não se confunde com preço máximo, a menos que o edital estabeleça tal condição”, e que a fixação do preço máximo só é obrigatória na contratação de obras e serviços de engenharia, conforme a Súmula TCU 259. Nesse contexto, cumpriria então averiguar se o instrumento convocatório da licitação em exame estabelecera o preço constante do orçamento como limite máximo para aceitabilidade das propostas. Após transcrever o item do convite relativo ao julgamento das propostas, o relator concluiu que o orçamento não fora fixado como preço máximo aceitável pela Petrobras, inexistindo, dessa forma, afronta ao instrumento convocatório. Ponderou, contudo, restar como impropriedade “uma aparente insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado”, sendo bastante, a seu ver, dar ciência à entidade. (Acórdão nº 1.549/2017 – Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 010.612/2016-5).

Ainda segundo a Corte de Contas federal, a fixação de preço máximo como critério de aceitabilidade das propostas, na modalidade pregão, traduz juízo discricionário da administração. Veja-se:

Representação relativa a pregão eletrônico para registro de preços, promovido pelo [...], objetivando a contratação de serviços de criação de leiaute da Carteira de Identidade Profissional, produção, personalização de cartões em policarbonato e outros, apontara, dentre outras irregularidades, a ausência de valor estimado da contratação. Ao examinar o caso, o relator destacou que a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que “na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, mas deve estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Todavia, sempre que o preço de referência ou o preço máximo fixado pela Administração for utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a sua divulgação em edital torna-se obrigatória”. Sobre o assunto, relembrou o relator o voto condutor do Acórdão 392/2011 - Plenário, segundo o qual, no pregão, “caberá aos gestores/pregoeiros (...) a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos – e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação – no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los”. Ressalvara, contudo, a deliberação que “na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória”, tendo em vista que “qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993”. Considerando que o certame encontrava-se suspenso por iniciativa do CRBM-3ª Região para a correção das impropriedades apontadas, o Tribunal acolheu o voto do relator, julgando parcialmente procedente a Representação, cientificando o órgão de que “na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade, a sua divulgação no edital é obrigatória, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993” (Acórdão nº 2.166/2014 - Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 011.468/2014-9. Informativo de licitações e contratos nº 211, de 2014).

Para o TCU, quando adotado o critério de julgamento de propostas baseado na compatibilidade com o preço estimado, inexiste percentual aceitável de sobrepreço em relação ao valor global de serviços. A jurisprudência predominante da Corte assinala que não há margem de tolerância de sobrepreço e que situações excepcionais devem ser analisadas à luz de suas particularidades (Acórdãos de nº 1894/2011, 1155/2012, 3095/2014, 2132/2015 e 3021/2015, todos do Plenário, dentre outros). O fato de a Corte ter excepcionalmente admitido, ao analisar casos concretos, que valores pouco acima dos preços referenciais podem ser considerados variações normais de mercado, não significa dizer que exista alguma faixa de tolerância que possa ser entendida como normal ou aplicável generalizadamente (Acórdão nº 1.894/2016 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 021.409/2003-4).

Significa, pois, à luz do ordenamento normativo e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que o critério de aceitabilidade baseado no preço máximo não é o único parâmetro disponível para a administração pública para a escolha da melhor proposta, seja na contratação de serviços, seja na aquisição de bens, excepcionando-se a contratação de obras e serviços de engenharia por aplicação do disposto no verbete 259, da Súmula do Tribunal de Contas da União (Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor), as contratações realizadas com supedâneo no regime diferenciado de contratações públicas, por aplicação do disposto no art. 24, III, da Lei nº 12.462/2011 [Art. 24. Serão desclassificadas as propostas que: (...) III - apresentem preços manifestamente inexequíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, inclusive nas hipóteses previstas no art. 6º desta Lei] e as contratações das empresas públicas e sociedades de economia mista, por aplicação do disposto no art. 56, IV, da Lei nº 13.303/2016 [Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que: (...) IV - se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação de que trata o § 1º do art. 57, ressalvada a hipótese prevista no caput do art. 34 desta Lei;].

A IN nº 5/2017, contudo, não conferiu alternativas para o administrador público no tocante à escolha do melhor critério de julgamento de propostas aplicável ao caso concreto. O único critério admitido, segunda a IN, é o do preço máximo. Veja-se que o art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993, aplicável subsidiariamente à modalidade pregão (art. 9º da Lei nº 10.520/2002), faculta a fixação de preço máximo como critério de aceitabilidade de propostas, ou seja, a administração pública, segundo o dispositivo citado, pode optar pela limitação de preço, mas não necessariamente, como orienta o Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 392/2011 - Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 033.876/2010-0).

A natureza do objeto da contratação, as condições para a sua execução, os indicadores do mercado fornecedor, contratações anteriores de mesmo objeto e outras peculiaridades envolventes da contratação podem, eficazmente, guiar o administrador público na definição do adequado critério de julgamento de proposta, em conformidade com as soluções (critérios) apresentadas pelo ordenamento normativo e admitidos pelo Tribunal de Contas da União, a serem fixadas no respectivo edital.

4. Requisitos de habilitação exigíveis de sociedades cooperativas

De acordo com o item 10.2 do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, para a habilitação exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, a documentação prevista no art. 27 da Lei nº 8.666/1993, qual seja: (a) habilitação jurídica; (b) qualificação técnica; (c) qualificação econômico-financeira; (d) regularidade fiscal e trabalhista; e (e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII, do art. 7º, da Constituição Federal. Na sequência, os artigos 28 a 31 da Lei elencam os documentos atinentes a cada um desses requisitos de habilitação.

O disposto no item 10.2 do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017 atende, pois, ao art. 40, inciso VI, da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual o edital da licitação deverá prever as condições para participação na licitação, em conformidade com os artigos 27 a 31 da Lei Geral. Ou seja, o dispositivo limita as possíveis exigências de habilitação dos licitantes aos requisitos expressos nesses artigos.

Do advérbio “exclusivamente”, constante do art. 27, caput, da Lei nº 8.666/1993, deduz-se que nada mais poderá ser exigido na licitação além da documentação mencionada nos artigos 27 a 31, excetuada exigência prevista em lei especial, como ressalva o art. 30, inciso IV (“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: […] IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso”).

Sobre o rol taxativo de requisitos de habilitação previstos nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, assentou o Tribunal de Contas da União:

9.3. determinar, com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, à […] que, no caso de reedição da licitação: observe, para efeito de habilitação de licitantes, os limites fixados nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666/1993, de modo a evitar disposições que comprometam a competitividade da licitação […] (Acórdão nº 2.995/2013 - Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 019.848/2013-7);

7. Ocorre que as condições de habilitação estão taxativamente previstas nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, de tal modo que o instrumento convocatório extrapolou abusivamente os critérios para habilitação das licitantes (Acórdão nº 7.528/2013-Segunda Câmara, Rel. Min. André Luís de Carvalho, Processo nº 031.132/2013-8);

[…] abstenha-se de incluir nos instrumentos convocatórios exigências, não justificadas, que restrinjam o caráter competitivo das licitações, em observância ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e em atendimento aos dispositivos legais que proíbem cláusulas/condições editalícias restritivas da competitividade, em especial o art. 3º, §1º, inciso I, e o art. 30, §1º, inciso I, e §5º, da Lei nº 8.666/93, especialmente com relação à inclusão de condições para a participação dos concorrentes que não estejam amparadas nos arts. 27 a 31 da mencionada norma (Acórdão nº 4.606/2010 – Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 015.664/2006-6);

Note-se que o termo exclusivamente, constante do art. 27, caput, da Lei nº 8.666/1993, significa que nada mais poderá ser exigido além da documentação mencionada nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 1.265/2010 – Plenário, Processo nº 004.287/2010-0, Rel. Min. Aroldo Cedraz).

Os artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 relacionam e limitam os documentos a serem exigidos em licitações e contratações diretas, sendo também aplicáveis à modalidade pregão (art. 4º, XIII, c/c art. 9º da Lei nº 10.520/2002) e ao regime diferenciado de contratações públicas – RDC (art. 14 da Lei nº 12.462/2011).

Extrai-se, contudo, do item 10.5 do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017 que, sendo permitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir, na fase de habilitação (para efeito de qualificação), os seguintes documentos:

a) a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa, respeitado o disposto no inciso XI do art. 4°, inciso I do art. 21 e §§ 2º a 6º do art. 42 da Lei nº 5.764/1971;

b) a declaração de regularidade de situação do contribuinte individual (DRSCI) de cada um dos cooperados relacionados;

c) a comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço;

d) o registro previsto no art. 107 da Lei nº 5.764/1971;

e) a comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato;

f) comprovação do envio do Balanço Geral e o Relatório do exercício social ao órgão de controle, conforme dispõe o art. 112 da Lei nº 5.764/1971; e

g) os seguintes documentos para a comprovação da regularidade jurídica da cooperativa:

g.1. ata de fundação;

g.2. estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou;

g.3. regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia que os aprovou;

g.4. editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias;

g.5. três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e

g.6. ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação.

A apresentação de documento contendo a relação dos cooperados que satisfaçam aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, constante no item 10.5, “a”, do Anexo VII-A da IN nº 5/2017, constitui requisito de qualificação técnica previsto no art. 30, §6º, da Lei nº 8.666/1993, podendo ser atendido mediante a apresentação de relação identificadora dos profissionais e da declaração formal de sua disponibilidade. No tocante à comprovação de que os cooperados encontram-se domiciliados na localidade da sede da cooperativa, configura circunstância impertinente para o específico objeto do contrato e restritiva à competição, consoante disposto no art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/1993. Nada obsta que um cooperado, residente em município vizinho ao da sede da cooperativa ou, ainda, não residente no município da sede da sociedade cooperativa, mas residente no município da sede do órgão ou entidade pública licitante, execute o serviço contratado. Ademais, tal exigência configura interferência indevida da administração pública nas atividades exercidas por sociedades cooperativas, motivo pela qual deve ser evitada.

As comprovações de envio do balanço geral, de relatório do exercício social ao órgão de controle e de capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço, previstas no item 10.5, “c” e “f”, do Anexo VII-A da IN nº 5/2017, constituem requisitos tendentes a comprovar a idoneidade financeira da sociedade cooperativa, traduzindo-se em requisitos de qualificação econômico-financeira com previsão no art. 31, I e §§2º e 3º, da Lei nº 8.666/1993.

É dever jurídico de toda cooperativa registrar-se na Organização das Cooperativas Brasileiras ou na entidade estadual, se houver, mediante apresentação do estatuto social e suas alterações posteriores. Tal exigência, prevista no item 10.5, “d”, do Anexo VII-A da IN nº 5/2017, constitui requisito de habilitação jurídica previsto no art. 28, V, da Lei nº 8.666/1993 [Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: (…) V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir].

A ata de fundação, de estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou e de regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia que os aprovou, almejam comprovar a possibilidade de aquisição de direitos e de contração de obrigações por parte da sociedade cooperativa, configurando requisito de habilitação jurídica previsto no art. 28 da Lei nº 8.666/1993.

No tocante aos demais requisitos elencados no item 10.5 do Anexo VII-A da IN nº 5/2017, notadamente nos subitens “b” (declaração de regularidade de situação do contribuinte individual – DRSCI, de cada um dos cooperados relacionados), “e” (comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato), “g.4” (editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias), “g.5” (três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais) e “g.6” (ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação), por não figurarem no taxativo elenco de documentos previstos nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, não devem ser exigidos como requisitos de habilitação, entretanto, nada obsta que ditas comprovações sejam exigidas no termo de contrato, como obrigação da sociedade cooperativa que vencer a disputa.

Ademais, a indicação e a limitação dos documentos que podem ser exigidos dos licitantes, na fase de habilitação, devem estar previstas em lei geral de edição privativa da União (art. 22, XXVII, CR/88), pois visam conferir segurança jurídica à administração e aos interessados em participar dos certames competitivos.

5. Declaração de elaboração independente de proposta

Dispõe o item 4.5 do Anexo VII-A da IN nº 5/2017 que deve constar dos atos convocatórios a obrigatoriedade de o licitante apresentar declaração de que sua proposta foi elaborada de maneira independente, de acordo com o estabelecido na Instrução Normativa/SLTI nº 2, de 16 de setembro de 2009, cujo art. 1º estabelece:

Art. 1º Tornar obrigatória a apresentação da Declaração de Elaboração Independente de Proposta, constante no Anexo I desta Instrução Normativa, em procedimentos licitatórios, no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG.

§1º Deverá constar dos instrumentos convocatórios das modalidades licitatórias tradicionais e do Pregão, em sua forma presencial, a obrigatoriedade de o licitante apresentar a Declaração de Elaboração Independente de Proposta, no momento de abertura da sessão pública.

§2º Deverá constar do instrumento convocatório da modalidade licitatória Pregão, em sua forma eletrônica, a obrigatoriedade de o licitante apresentar a Declaração de Elaboração Independente de Proposta, no momento da habilitação, enquanto o sistema informatizado não disponibilizar a referida declaração aos licitantes, no momento da abertura da sessão pública.

A finalidade da declaração é a de prevenir a prática de infração contra a ordem econômica, sobretudo mediante atos cujo alvo seja: (a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (b) o domínio do mercado do objeto da licitação; (c) aumento arbitrário dos lucros; ou (d) exercício abusivo de posição dominante, assim considerado, segundo a Lei nº 8.884/1994, quando empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor de produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

A obrigatoriedade de entregar declaração de elaboração independente de proposta, no momento da abertura da sessão pública, como condição para participação na licitação, não conhece precedente legal.

Vero é que o art. 115 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que órgãos da administração podem expedir normas relativas a procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, desde que observadas as disposições da lei. Atos administrativos não podem inovar a ordem jurídica, criando obrigações ou proibições aos licitantes sem prévio assento em lei.

Louvável a intenção do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (atual Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão), ao editar a IN SLTI/MPOG nº 02, de 2009, na tentativa de dissuadir a prática de infração contra a ordem econômica pelos licitantes. Todavia, a obrigatoriedade da apresentação de qualquer documento na licitação, como condição de participação, somente pode decorrer de lei, não de norma de inferior hierarquia, no caso, instrução normativa, que se deve conter no plano da regulamentação de norma legal preexistente.

A Constituição estabelece a competência privativa da União para “legislar” sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, ou seja, somente lei em sentido formal (proveniente do Poder Legislativo) pode definir obrigações e proibições na seara das licitações e contratações administrativas. Instrução normativa ou outra norma inferior à lei só pode cunhar regras destinadas a disciplinar, de forma secundária, os procedimentos da licitação e da contratação direta, sob pena de violar o princípio da reserva legal com que a Carta Maior define a competência para a produção legislativa na matéria. Por conseguinte, a presença dessa exigência em edital pode acarretar impugnação a este, que haveria de ser acolhida por conter exigência ilegal.

Quanto às exigências previstas no item 4.6 (declaração de que a empresa licitante não possui, em sua cadeia produtiva, empregados executando trabalho degradante ou forçado) e no item 4.7 (declaração informando se os serviços são produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos, prevista em lei, para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação) do Anexo VII-A da IN nº 5/2017, encontram respaldo legal, respectivamente, nos incisos III e IV do art. 1º e no inciso III do art. 5º da Constituição Federal e no art. 93 da Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social.

6. Vedação ao trabalho de menores

A Lei nº 9.854/1999, ao introduzir o inciso V ao art. 27 da Lei nº 8.666/1993, instituiu mais uma exigência ao taxativo elenco de requisitos de habilitação a serem cumpridos pelos participantes de licitações, qual seja o do cumprimento do disposto no inciso XXXIII, do art. 7º, da Constituição Federal. Segundo o Decreto nº 4.358/2002, que regulamenta a Lei nº 9.854/1999, o cumprimento da exigência efetiva-se por intermédio de declaração firmada pelo licitante de que não emprega menor de 18 (dezoito) anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e de que não emprega menor de 16 (dezesseis) anos, salvo o que conte a partir de 14 (quatorze) anos de idade, na condição de aprendiz.

Dita declaração, portanto, segundo a Lei nº 8.666/1993, constitui requisito de habilitação, que se deve cumprir, por óbvio, na fase de habilitação, independentemente da modalidade licitatória. Se se tratar de uma das modalidades da Lei Geral (concorrência, tomada de preços, carta-convite, concurso ou leilão), a declaração estará nos envelopes de documentos de habilitação que se abrem ao início da sessão de julgamento de todos os licitantes; cuidando-se de pregão presencial, a declaração estará no envelope de documentos de habilitação que se abrirá ao depois da classificação das propostas de preços e seus respectivos lances, e apenas do licitante classificado em primeiro lugar, nos termos da Lei nº 10.520/2002.

A IN nº 5/2017 antecipa, na modalidade pregão, no formato eletrônico, o momento da apresentação da referida declaração, exigindo-a de todos os participantes (itens 4.4 e 4.8 do ANEXO VII-A). Ou seja, sua apresentação efetiva-se antes mesmo da apresentação das propostas, ou, consoante estabelece a IN, no momento do cadastramento da proposta e, ainda, de todos os licitantes. Nos demais casos, segundo a IN, deverá ser apresentada juntamente com a proposta de preços na sessão pública.

Assim:

4. Deverá constar dos atos convocatórios a obrigatoriedade do licitante apresentar as seguintes declarações:

[...]

4.4. Declaração para fins do disposto no inciso V do art. 27 da Lei nº 8.666, de 1993, acrescido pela Lei nº 9.854, de 27 de outubro de 1999, que não emprega menor de 18 (dezoito) anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprega menor de 16 (dezesseis) anos, salvo menor a partir de 14 (quatorze) anos, na condição de aprendiz, nos termos do inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal;

[...]

4.8. Nas licitações realizadas na modalidade pregão, em sua forma eletrônica, as declarações deverão ser apresentadas no momento do cadastramento da proposta, para os demais casos deverão ser apresentados juntamente com as proposta de preços na sessão pública. (grifamos)

Requisito de habilitação não pode ser apresentado da fase de proposta. Apropriado, portanto, que se apresente dita declaração na fase de habilitação, juntamente com os demais documentos exigidos no instrumento convocatório, por tratar-se de requisito de habilitação. Sua exigência, na modalidade pregão, no formato eletrônico, na fase de habilitação, não afeta a celeridade processual pois sua apresentação será demandada somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. No formato presencial do pregão e nas modalidades convencionais (concorrência, tomada de preços e convite), o instrumento convocatório definirá sua inclusão nos respectivos envelopes contendo os documentos de habilitação. Assim deve ser, reitere-se, por tratar-se de requisito de habilitação.

7. Instrumentos formalizadores de contratos

Sobre a formalização de ajustes entre a administração pública e o particular contratado, dispõe o item 2 do Anexo VII-G da IN nº 5/2017:

2. O instrumento contratual será obrigatório, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993, salvo se:

a) o valor da contratação por licitação, dispensa ou inexigibilidade não superar o previsto para a modalidade convite; ou

b) nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Instrumento contratual ou contrato, conforme disposto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, é gênero, do qual são espécies: o termo de contrato, a carta contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra e a ordem de execução de serviço.

Quis o item 2 do Anexo VII-G, da IN nº 5/2017, dizer que o veículo “termo” será obrigatório, consoante disposto no art. 62 da Lei nº 8.666/1993, salvo se o valor da contratação por licitação, dispensa ou inexigibilidade não superar o previsto para a modalidade convite ou nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, casos em que o termo de contrato poderá ser substituído por instrumento equivalente (carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de execução de serviço).

Nada obstante a IN nº 5/2017 conter regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta, observa-se que avançou a respeito da formalização do ajuste ao estabelecer, no item 2, “b”, a dispensa do termo de contrato também nas aquisições de bens (compras), mormente nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Já no item 2, alínea “a”, a IN tratou, de forma simplista, a formalização do ajuste entre a administração pública e o particular contratado, unicamente com respaldo no valor da contratação, sem observar aspectos peculiares à contratação, como, v.g., a formalização de ajustes decorrentes da modalidade pregão, as contratações decorrentes de atas de registro de preços com entregas futuras ou frequentes do objeto e a existência de obrigações futuras por parte do particular contratado, independentemente do valor da contratação e da modalidade licitatória adotada.

A definição do instrumento contratual adequado à formalização do ajuste entre a administração pública e o particular, ainda na fase interna da licitação, deve principiar pela análise das obrigações que serão impostas ao vencedor da licitação, estipuladas no termo de referência ou no projeto básico, independentemente do valor da contratação ou da modalidade licitatória. Veja-se que, à luz da regra do caput do art. 62 da Lei nº 8.666/1993, é dispensado o termo de contrato nas licitações que adotem a modalidade convite. Entretanto, mesmo no caso de compras efetuadas por meio dessa modalidade (até R$80.000,00), caso tenham sido estipuladas, no projeto básico, obrigações a serem cumpridas futuramente por parte do vencedor da disputa, incluindo-se a prestação de assistência técnica, impõe-se a formalização do ajuste por meio de termo de contrato. A existência de obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor da contratação, atrai a formalização do ajuste por meio de termo de contrato pela evidente razão de que é necessário deixar expressos e claros os encargos cujo desempenho garantirá, ou não, a plena execução do objeto, com a consequente consecução das finalidades de interesse público motivadoras da contratação.

Distinga-se, portanto, termo de contrato de instrumento equivalente.

O termo de contrato é documento solene, assinado pelas partes contraentes, integrado por cláusulas definidoras do objeto, das condições para a sua execução, das obrigações em geral quanto a prazos, preço, pagamento, garantias, vigência e sanções.

O instrumento equivalente é documento simplificado, que contém algumas das cláusulas previstas no art. 55 da Lei nº 8.666/1993, no que forem aplicáveis, exigindo, apenas, o aceite e a retirada pelo contratado. Nesse instrumento simplificado, a vigência contratual encerra-se com o cumprimento da obrigação, como assentado pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

9.5.3 se abstenha de firmar termos aditivos a contratos após o término de sua vigência, observando que, nos casos em que os termos contratuais são substituídos por notas de empenho da despesa, a vigência contratual encerra-se na data em que se extinguem as obrigações das partes (Acórdão nº 1.656/2003 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 008.551/2003-8).

7.1 instrumento formalizador de contratação resultante de pregão

Na Lei nº 10.520/2002, os dispositivos atinentes à formalização do ajuste entre a administração e o adjudicatário aludem à celebração e à assinatura do contrato, depreendendo-se que o instrumento a ser utilizado na modalidade pregão deva ser o termo de contrato, documento escrito e solene que enuncia o nome e a qualificação das partes, as cláusulas relacionadas ao objeto e à sua execução (obrigações, sanções, garantias, prazos, etc.), arrematado por local, data e assinatura dos contraentes. Assim[2]:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; [...]

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: [...]

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; [...]

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI. [...]

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifamos)

Extrai-se do art. 4º, III, da Lei nº 10.520/2002 que a minuta de contrato, leia-se, termo de contrato, integra o processo licitatório quando for o caso de formalizar-se o ajuste mediante termo. Significa que o termo de contrato nem sempre será o instrumento necessário a formalizar o ajuste entre a administração e o adjudicatário, na modalidade pregão.

Por aplicação subsidiária do art. 62, §4º, da Lei nº 8.666/1993, é dispensável o termo de contrato e facultada a sua substituição, a critério da administração e independentemente de seu valor, nos casos de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Entende-se como compra para entrega imediata, segundo o art. 40, §4º, da Lei nº 8.666/1993, aquela com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta. Essa (a compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, ou seja, com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica) é a hipótese que dispensa a formalização do ajuste por meio de termo de contrato, aplicável subsidiariamente à modalidade pregão (art. 9º da Lei nº 10.520/2002).

A regra prevista no caput do art. 62 da Lei nº 8.666/1993 não tem aplicação no pregão, em vista de a utilização dessa modalidade independer do valor estimado do objeto, como ocorre nas modalidades concorrência e tomada de preços.

O Tribunal de Contas da União orienta acerca da utilização do termo de contrato, inclusive na modalidade pregão, a saber:

Nas hipóteses a seguir, deve a contratação ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato:

Licitações realizadas nas modalidades concorrência, tomada de preços e pregão;

Dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços;

Contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Exemplo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica.

Nos demais casos, o termo de contrato é facultativo, podendo ser substituído pelos instrumentos hábeis a seguir:

carta-contrato;

nota de empenho de despesa;

autorização de compra;

ordem de execução de serviço.

Pode a Administração dispensar o termo de contrato nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor e da modalidade realizada. (Licitações & contratos. orientações e Jurisprudência. 4ª ed. Tribunal de Contas da União, p. 652). (grifamos)

A Corte de Contas federal advertiu órgão público sob fiscalização que constitui falha a ausência de contrato para a execução de serviços, decorrente de pregão:

9.3. dar ciência à [...] sobre as falhas identificadas na gestão: [...]

9.3.2. ausência de celebração de contrato para execução de serviços, em desacordo com o art. 4º, XXII, da Lei nº 10.520/2002; (Acórdão nº 5.127/2014 - Primeira Câmara, Rel. Min. Weder de Oliveira, Processo nº 018.855/2009-6).

Assim, na modalidade pregão, em regra, o ajuste entre a administração e o adjudicatário deve ser formalizado por meio de termo de contrato. Tal termo poderá ser dispensado e substituído por instrumentos equivalentes (nota de empenho, autorização de compra etc.) nas exclusivas hipóteses de compras, independentemente do valor, com entrega imediata e integral dos bens adquiridos (aquelas com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta), das quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Configuram obrigações futuras, segundo a Corte de Contas federal, além da assistência técnica, a entrega futura ou parcelada do objeto.

7.2 instrumento formalizador de contratação resultante de ata de registro de preços

A ata de registro de preços traduz um negócio jurídico entre as partes, criando vínculos e estabelecendo obrigações recíprocas, predominantemente para o particular signatário. É que, na ata de registro de preços, é acordado entre as partes apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados, diferenciando-se de um típico contrato administrativo, no qual também são acertadas as quantidades a serem fornecidas e existe a obrigação, e não mera faculdade, de o contratante demandar as quantidades previamente acordadas.

Importante a distinção que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, desde a vigência do Decreto nº 3.931/2001, e aplicável à sistemática atual do sistema de registro de preços, traça entre ata e contrato, no SRP:

Ao estabelecer que a ata de registro de preços é, essencialmente, um compromisso para futura contratação, o Decreto claramente distingue os instrumentos concernentes à ata e ao contrato, além de dispor que a assinatura da ata deve anteceder a celebração dos contratos dela decorrentes.

Saliento que a ata de registro de preços tem natureza diversa da do contrato, sendo inapropriada, também por isso, sua celebração em um mesmo termo ou instrumento. Como vimos, a ata firma compromissos para futura contratação, ou seja, caso venha a ser concretizado o contrato, há que se obedecer às condições previstas na ata.

Além do que a ata de registro de preços impõe compromissos, basicamente, ao fornecedor (e não à Administração Pública), sobretudo em relação aos preços e às condições de entrega. Já o contrato estabelece deveres e direitos tanto ao contratado quanto ao contratante, numa relação de bilateralidade e comutatividade típicas do instituto (Acórdão nº 3.273/2010 - Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 018.717/2007-3).

Dispõe o Decreto nº 7.892/2013, regulamentador do sistema de registro de preços no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, que:

Art. 15. A contratação com os fornecedores registrados será formalizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.

No tocante ao contrato, a Lei nº 8.666/1993 estabelece que:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

§2º Em “carta contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.

§3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

§4º É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

De acordo com o transcrito art. 62, o instrumento de contrato - leia-se termo de contrato - é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, e facultativo nos casos em que a administração puder substituí-lo por instrumentos equivalentes. A modalidade pregão independe do valor estimado do objeto.

O termo de contrato pode ser substituído por instrumento equivalente (carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço), a critério da administração e independentemente de seu valor, na hipótese de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, por aplicação do disposto no art. 62, §4º, da Lei nº 8.666/93 (É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica). Entende-se como compra para entrega imediata, segundo o art. 40, §4º, da Lei nº 8.666/1993, aquela com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para a apresentação da proposta.

Tendo em vista que, no sistema de registro de preços, o prazo de validade da ata é de no máximo doze meses, período em que a administração poderá contratar com o fornecedor registrado, de pouca ou nenhuma aplicabilidade terá o disposto no art. 40, §4º, da Lei nº 8.666/1993, para ensejar o emprego de instrumento equivalente. O termo de contrato será, então, o instrumento apropriado para veicular cada contratação que se realizar dentro do prazo de validade da ata de registro de preços, daí a imprescindibilidade de integrar o edital da licitação como anexo. Também será o instrumento adequado para formalizar os ajustes celebrados entre os demais órgãos contratantes (participantes e aderentes) e o fornecedor registrado.

Na obrigação futura, o contratado compromete-se a satisfazer às necessidades da administração contratante durante período de tempo determinado e nas condições previamente estipuladas. Configuram obrigações futuras do contratado, segundo o Tribunal de Contas da União[3], a entrega futura ou parcelada do objeto e a assistência técnica, a atrair, portanto, a formalização do ajuste por meio de termo, não por instrumento equivalente. Assim:

Nas hipóteses a seguir, deve a contratação ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato:

Licitações realizadas nas modalidades concorrência, tomada de preços e pregão;

Dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços;

Contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Exemplo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica.

Nos demais casos, o termo de contrato é facultativo, podendo ser substituído pelos instrumentos hábeis a seguir:

carta-contrato;

nota de empenho de despesa;

autorização de compra;

ordem de execução de serviço.

Pode a Administração dispensar o termo de contrato nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor e da modalidade realizada. (Licitações & Contratos. Orientações e Jurisprudência. 4ª ed., Tribunal de Contas da União, p. 652). (grifamos)

A assistência técnica, inclusive a que deve ser realizada durante o prazo de garantia do produto ou equipamento adquirido pela administração pública, exige a formalização do ajuste por meio de termo de contrato, independentemente do valor da contratação ou modalidade licitatória, consoante estabelece o art. 62, §4º, da Lei nº 8.666/1993.

Dependendo da natureza do objeto a ser adquirido, como, v.g., máquinas e equipamentos em geral, é importante que a administração não se satisfaça com a só entrega dos produtos nas condições exigidas no edital ou contrato. Termos de referência e projetos básicos, por isso, devem prever o prazo de garantia do equipamento e a obrigação de o vencedor da licitação ou contratado prestar assistência técnica nesse período. Caso o equipamento venha a apresentar defeito durante o prazo de garantia, a quem competirá a prestação de assistência técnica? Sendo esta (assistência técnica) obrigação do vencedor da disputa, por força de lei (art. 62, §4º, da Lei nº 8.666/1993), deve ser formalizado o termo de contrato independentemente do valor da contratação, mesmo quando adotado o sistema de registro de preços.

Ainda segundo a Corte de Contas federal:

7.11. O Tribunal tem manifestações nos dois sentidos, mas mantém jurisprudência sistematizada com entendimento de que a contratação deve ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação, sua dispensa ou inexigibilidade, conforme preconizado no art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993;’ (Acórdão nº 3.352/2015 – Plenário, Rel. Min. André de Carvalho, Processo nº 007.797/2015-0).

Configuram obrigações futuras, segundo o TCU, a “entrega futura” e a entrega “parcelada do objeto”, situações apropriadas e recomendadas à utilização do sistema de registro de preços consoante disposto no Decreto nº 7.892/2013 (Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ...). Da interpretação sistemática das normas (artigos 40, §4º e 62, §4º, da Lei nº 8.666/1993 e incisos I e II do art. 3º do Decreto nº 7.892/2013) extrai-se ser o termo de contrato o instrumento apropriado para veicular cada contratação que se realizar dentro do prazo de validade da ata de registro de preços.

Há outra situação atraente da formalização do ajuste entre o fornecedor registrado e a administração por meio de termo de contrato. O Decreto federal nº 7.892/2013, em seu art. 12, §1º, veda a realização de acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, mas a admite nos contratos decorrentes da ata (art. 12, §3º). Sendo juridicamente inviável aditar nota de empenho de despesa, em vista de a vigência desse instrumento contratual encerrar-se na data em que se extinguem as obrigações das partes, como fazer uso da prerrogativa inscrita no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/1993 (acréscimo do objeto)? É o termo de contrato que viabiliza a formalização de aditivos necessários a acrescer o objeto do contrato, até o limite previsto em Lei. Sob esse aspecto, traduzem ineficiência e ineficácia administrativa a administração pública criar obstáculo a si mesma para a consecução de seus objetivos, sempre comprometidos com o interesse público, ao dispensar a formalização do ajuste decorrente de ata de registro de preços por meio de termo de contrato, inviabilizando eventual acréscimo quantitativo do objeto.

O art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 exige a publicação resumida do instrumento de contrato, sem distinguir suas espécies, do que resulta a obrigatoriedade de publicação na imprensa oficial, qualquer que seja o valor do contrato, inclusive quando utilizados instrumentos equivalentes ao termo de contrato. Recorde-se o precedente:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Presidente da Empresa Brasileira de Planejamento e Transportes - GEIPOT, adote as medidas adiante descritas, com vistas a prevenir a ocorrência de outras impropriedades semelhantes: […] 1.3. publicação dos extratos de todos seus contratos no Diário Oficial da União, nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93 e do art. 33 do Regulamento de Licitações e Contratos do GEIPOT, mesmo em se tratando de outros instrumentos hábeis, como por exemplo, “nota de empenho”, “carta contrato”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço”; (Decisão nº 585/1994 – Plenário, Rel. Min. Homero Santos, Processo nº 011.621/1993-1).

8. Teor das propostas e juízo de sua aceitabilidade

Examinada a orientação da IN nº 5/2017 no que respeita a requisitos de habilitação exigíveis de sociedades cooperativas, a declaração de elaboração independente de proposta, a vedação à contratação de menor e a instrumentos formalizadores de ajustes, passa-se a esquadrinhar: a fixação do prazo de validade das propostas pela lei e pelo edital; o dever de a administração pública facultar ao licitante a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, antes de desclassificar as propostas tidas por inexequíveis; o momento adequado ao cumprimento de diligências; a viabilidade de comprovação de experiência em índice superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar; a exigência de número mínimo de atestados de qualificação técnico-operacional; a apresentação de atestados de qualificação técnica-operacional acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos que comprovem a prestação do serviço; a possibilidade de sociedades empresárias em recuperação judicial ou extrajudicial participarem de licitações; a interpretação de dispositivos atinentes a “requisitos diferenciados” de qualificação técnica e econômico-financeira; a comprovação da qualificação econômico-financeira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra; a competência para a elaboração de cronograma físico-financeiro; a aplicação de sanções da Lei nº 8.666/1993 em contratos decorrentes da modalidade pregão; e a publicação de termos de contratos e instrumentos equivalentes na imprensa oficial.

8.1 Validade das propostas

De acordo com o item 6.1, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, nas exigências de formulação das propostas deverão constar a forma, o local, a data e a hora de sua apresentação, bem como a validade e as demais condições de julgamento previstas em termo de referência ou projeto básico.

A indicação do prazo de validade da proposta é da competência da administração pública, no edital da licitação, e não do proponente.

O art. 64, §3º, da Lei nº 8.666/1993 dispõe que, decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos preços e convite. A Lei sequer admite que a administração pública escolha o prazo de validade das propostas; já o define como sendo de sessenta dias, contados da data da entrega das propostas. O art. 6º da Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão) faculta à administração fixar o prazo de validade das propostas no edital; caso não o faça, será de sessenta dias. Extrai-se, pois, que, na modalidade pregão, incumbe à administração estabelecer no edital o prazo de validade das propostas; omisso o edital, a lei o define como sendo de sessenta dias; resulta que a lei do pregão tampouco consente em que dito prazo seja arbitrado pelo licitante em sua proposta.

Em resumo: a Lei nº 8.666/1993 prefixa o prazo de validade das propostas em sessenta dias; a Lei nº 10.520/2002 faculta à administração, segundo critérios de conveniência e oportunidade, defini-lo no edital da licitação, sendo, no silêncio deste, de sessenta dias; margem não há, portanto, seja na Lei nº 8.666/1993 ou na Lei nº 10.520/2002, para que os licitantes optem por fixar o prazo de validade de suas propostas, devendo atender ao prazo fixado na lei ou no edital, pela administração. Logo, esta também está vinculada ao dever jurídico-administrativo de atender ao prazo legal ou, no caso de pregão, de fixa-lo em edital, a cuja falta depreender-se-á que o prazo será o da lei.

8.2. Comprovação da inexequibilidade da proposta pelo licitante

Ao que estabelece o item 9.4, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, se não houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada diligência, na forma do § 3º, do art. 43, da Lei nº 8.666/1993, para efeito de comprovação de sua exequibilidade, podendo ser adotados, dentre outros procedimentos, questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexequibilidade.

Consideram-se preços manifestamente inexequíveis, segundo o item 9.2, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida.

Aparência de inexequibilidade não é motivo de desclassificação de proposta, tanto que a Lei nº 8.666/1993 e a IN nº 5/2017 referem-se à proposta “manifestamente inexequível”. Do advérbio qualificador se deve deduzir que a Lei e a IN exigem a demonstração da inexequibilidade, e, não, a mera aparência. O critério definido no art. 48, inciso II, §1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade – a chamada presunção juris tantum, que, no jargão jurídico, significa aquela que admite prova em contrário, não se revestindo de caráter absoluto -, devendo a administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar que é a sua proposta exequível, nada obstante aparência que a ponha em dúvida (Súmula nº 262, do Tribunal de Contas da União).

Se dúvida houver quanto à exequibilidade da proposta, deve a comissão de licitação ou o pregoeiro conceder prazo hábil para que o licitante demonstre que o preço cotado é capaz de cobrir os custos do contrato, sendo também prudente averiguar, por outros meios, a exequibilidade da proposta.

São precedentes do Tribunal de Contas da União a respeito da oportunidade que deve ser conferida ao proponente para que demonstre a exequibilidade de sua proposta:

A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão (Acórdão nº 1.092/2013 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 046.588/2012-4. Informativo de Licitações e Contratos nº 150, de 2013);

Os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas, possuem apenas presunção relativa, cabendo à Administração dar oportunidade ao licitante para demonstrar a viabilidade de sua proposta (Acórdão nº 2.143/2013 - Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 006.576/2012-5. Informativo de Licitações e Contratos nº 164, de 2013);

3. Em instrução inicial dos autos, a 6ª Secex indicou farta jurisprudência desta Corte no sentido de que cabe à administração facultar às licitantes a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, para, só então, desclassificar as propostas inexequíveis (Acórdãos 697/2006, 363/2007, 2.646/2007, 141/2008, 1.616/2008 e 294/2008, todos do Plenário). (Acórdão nº 4.411/2010 - Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 013.365/2010-0).

Para a Corte de Contas federal, portanto, é dever da administração pública facultar ao licitante a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, antes de desclassificar as propostas tidas por inexequíveis.

8.2.1 momento adequado ao pleito de diligências

Dispõe o item 9.5, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017 que qualquer interessado poderá requerer que se realizem diligências para aferir a exequibilidade e a legalidade das propostas, devendo apresentar as provas ou os indícios que fundamentem o pedido.

Tratando-se de pedido formulado por licitante, o momento para esse fim é o da interposição de recurso. Os demais interessados, no exercício do direito de petição assegurado pelo inciso XXXIV, do art. 5°, da Constituição Federal, poderão fazê-lo no prazo do art. 59 da Lei n° 9.784/1999, por analogia, a partir da decisão do pregoeiro que classifica a proposta com indício de inexequibilidade de seu valor.

8.3. Comprovação de experiência em índice superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar

Nos termos do item 10.3, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, nas disposições editalícias atinentes à habilitação técnica dos licitantes deve estar previsto que os atestados ou declarações de capacidade técnica deverão comprovar aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível, em características, quantidades e prazos, com o objeto de que trata o processo licitatório.

Como requisito de qualificação técnico-operacional, a respectiva comprovação, no caso de licitações pertinentes a serviços, se fará por meio da apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado (art. 30, §1º, II, da Lei nº 8.666/1993).

A comprovação de aptidão em quantitativos dos itens de maior relevância e valor significativo do serviço a executar deve limitar-se ao mínimo que garanta o exame da qualificação técnica das licitantes para a execução do objeto. A fixação de percentual elevado é fator restritivo à competição.

Entende o Tribunal de Contas da União ser desarrazoada, como forma de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, a exigência em edital de índices mínimos superiores a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância do serviço a executar. Entretanto, segundo a mesma Corte, se e quando for requerida a comprovação em índice superior a 50%, a exigência deve ser adequadamente justificada. Confiram-se alguns julgados:

Outro ponto relevante a mencionar diz respeito ao valor dos quantitativos estabelecidos pelo Instituto para fins de aferição de capacidade técnico-operacional, que apresentavam proporção idêntica ao quantitativo total previsto para execução do respectivo serviço, nos orçamentos base das licitações. Naquela oportunidade, assinalei que os precedentes desta Corte informavam, como regra, que os quantitativos mínimos não deveriam ultrapassar 50% do valor previsto no orçamento base, salvo em condições especiais e devidamente justificadas (Acórdão nº 244/2015 – Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 029.920/2014-0);

Na licitação de serviços de natureza continuada, é factível fixar as seguintes exigências de qualificação técnico-operacional: (i) para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado de execução de contrato com mínimo de 20 postos e, para contratação de mais de 40 postos, atestado com mínimo de 50% dos postos (Acórdão nº 2.434/2013 - Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 010.161/2013-9);

9.2.2. constitui irregularidade a exigência, em edital de procedimento licitatório, de comprovação de capacidade técnico-operacional em percentual mínimo superior a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas deverão estar tecnicamente explicitadas no processo administrativo anterior ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal; inciso I do §1º do art. 3º e inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (Acórdão nº 3.104/2013 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 024.968/2013-7);

5. Nesse diapasão, o TCU não tem aceitado que se estabeleçam exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar (Acórdãos nº 1.284/2003; 2.088/2004; 2.656/2007; 608/2008; 2.215/2008 e 2.147/2009, todos do Plenário) (Acórdão nº 1.432/2010 - Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 018.944/2008-0);

[...] as exigências de capacidade técnico-operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato do empreendimento, devendo a [...] abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar (Acórdão nº 1.390/2010 - Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 011.155/2009-6).

8.3.1 número mínimo de atestados de qualificação técnico-operacional

A fixação de quantidade mínima de atestados, em princípio, fere o preceito constitucional da isonomia, porquanto desiguala, sem motivo, concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Não se pode inferir que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois. A capacidade técnica de realizar o objeto existe, ou não, independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada. São alguns precedentes do Tribunal de Contas da União a respeito da exigência de número mínimo de atestados:

[...] a exigência de um número mínimo de atestados técnicos é medida excepcional, que deve ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação (Acórdão nº 1.557/2014 - Segunda Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 033.435/2013-8);

1.6.1. dar ciência ao [...] de que o estabelecimento de número mínimo de atestados de capacidade técnica, a não ser que a especificidade do objeto a recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo de licitação, infringe os princípios da isonomia, da busca da melhor proposta e da ampla concorrência, contrariando o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e o art. 3º da Lei 8.666/1993, e a jurisprudência predominante do TCU, a exemplo dos Acórdãos 124/2002, 1937/2003, 1341/2006, 2143/2007, 1557/2009, 534/2011, 3170/2011 e 1948/2011, todos do Plenário (Acórdão nº 3.399/2014 – Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 001.540/2014-9);

9.2.1.1. com fulcro nos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c o art. 3º da Lei n. 8.666/1993, abstenha-se de estabelecer número mínimo de atestados de capacidade técnica, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação, consoante jurisprudência deste TCU, a exemplo dos Acórdãos nº 3.157/2004 - 1ª Câmara, 124/2002, 1.341/2006, 2.143/2007, 1.557/2009 e 534/2011, todos do Plenário (Acórdão nº 3.170/2011 - Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 028.274/2011-3).

8.3.2 atestados de qualificação técnica-operacional acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos

A apresentação de atestados é meio de prova da capacidade técnico-operacional de licitante e encontra previsão no art. 30, II, §1º, da Lei nº 8.666/1993. De acordo com o Tribunal de Contas da União, é indevida a exigência de serem tais atestados acompanhados de cópias das notas fiscais referentes à execução dos objetos atestados, porquanto tais notas não figuram entre os documentos relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 4.446/2015 - Primeira Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 014.387/2015-8; Acórdão nº 1.564/2015 – Segunda Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 011.069/2014-7; Acórdão nº 1.224/2015 - Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 003.763/2015-3; Acórdão nº 944/2013 - Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 003.795/2013-6).

Segundo o item 10.10, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, o licitante deve disponibilizar as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados que apresente, fazendo com que sejam acompanhados, dentre outros documentos, de cópia dos respectivos contratos, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços.

Pondere-se que a declaração de que o licitante executou satisfatoriamente o objeto, prestada por pessoa jurídica de direito público ou privado, acompanhada de nota fiscal ou de termo do contrato que lhe dê suporte, prova a relação jurídico-contratual entre o atestante e a empresa licitante, até porque tal declaração pode ser produzida sem ônus algum, a transmitir maior segurança à administração quanto à efetividade do fato atestado.

Em face da vedação do TCU a que tal exigência conste do edital, o caminho para a administração certificar-se da veracidade da declaração prestada (atestado), desde que em presença de fundada dúvida e para dissipa-la, sem incorrer na ilegalidade pronunciada pela Corte de Contas, posto que em momento diverso daquele representado pelo edital, poderia ser o de solicitar da entidade empresarial licitante as referidas notas fiscais ou contratos por meio de diligência, com base no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/1993, verbis:

É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

9. Sociedades empresárias em recuperação judicial ou extrajudicial

Dispõe o item 11.1, “e”, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017 que, nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a administração deve exigir certidão negativa de efeitos de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante, como requisito de qualificação econômico-financeira.

Segundo o art. 31, II, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: [...]

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

A Lei nº 11.101/2005, que dispõe sobre a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, revogou o Decreto-Lei nº 7.661/1945 (lei de falências), que disciplinava as concordatas preventiva e suspensiva.

Em substituição à concordata foram instituídas a recuperação judicial e a extrajudicial. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores; promove a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Por meio da recuperação extrajudicial, o devedor negocia com seus credores um plano para o pagamento dos débitos, que só produz efeitos após homologação judicial (artigos 161 e 165 da Lei nº 11.101/2005).

Em princípio, a administração pública deve exigir comprovação de que a sociedade empresária licitante não se encontra em recuperação judicial ou extrajudicial, comprovação essa em substituição à certidão negativa de concordata, cuja finalidade é a de certificar que aquela (a sociedade empresária) possui idoneidade financeira para o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato. É garantia para a administração pública de que o contrato será cumprido, amoldando-se a exigência ao comando do inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, in fine:

[…] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifamos).

Nada obstante, a segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que empresas em recuperação judicial têm o direito de participar de licitações, mesmo com a exigência prevista na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) de que os participantes apresentem “certidão negativa de falência ou concordata”. O julgado relativizou tal exigência legal com o propósito de ensejar a recuperação da empresa. O relator, Ministro Mauro Campbell Marques, apontou jurisprudência da Corte no sentido de permitir que as companhias em recuperação consigam parcelamento tributário sem a comprovação de regularidade tributária - nos termos do art. 57 da Lei nº 11.101/2005 e do art. 191-A do Código Tributário Nacional -, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação. No caso, discutia-se a possibilidade de uma empresa de informática do Rio Grande do Sul, que habitualmente participa de licitações, manter-se no mercado. O Tribunal de Justiça do Estado havia permitido que a companhia participasse de concorrências sem apresentar o documento exigido. O Ministério Público recorreu ao STJ, pedindo que a decisão fosse suspensa porque a empresa poderia ganhar uma concorrência e, posteriormente, deixar o poder público sem o serviço. A liminar foi concedida pelo relator, mas o Ministro Humberto Martins abriu a divergência, no que foi seguido por dois de seus pares. O Ministro afastou a ponderação do Ministério Público ao argumento de que, no caso, ocorreria o chamado “periculum in mora inverso”, pois, como a empresa concentra sua atividade em contratos com entes públicos, “a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência”, seguindo-se que “haverá grandes possibilidades da pessoa jurídica não mais existir, porquanto impossibilitada de dar prosseguimento à suas atividades comerciais”. Foi considerado, então, o disposto no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 (“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”). Resultaram vencidos os Ministros Humberto Martins e Hermann Benjamin, que votaram pela impossibilidade de a empresa participar das licitações sem apresentar todos os documentos exigidos (AgRg na MC nº 23.499/RS). Registre-se a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR DEFERIDA PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL ADMITIDO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. NECESSIDADE DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL APRESENTAR CERTIDÃO PREVISTA NO ART. 31, II, DA LEI Nº 8.666⁄93. QUESTÃO INÉDITA. ATIVIDADE EMPRESARIAL. RENDA TOTALMENTE OBTIDA POR CONTRATOS COM ENTES PÚBLICOS. PERICULUM IN MORA INVERSO EVIDENCIADO. QUESTÃO INÉDITA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO DEFERIMENTO DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. LIMINAR CASSADA. EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a concessão de provimento liminar em medidas cautelares reclama a satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. O primeiro consubstancia-se no fato de o direito alegado no recurso ser plausível e encontrar amparo em entendimentos deste Superior Tribunal, e o segundo remonta à possibilidade de perecimento do direito caso a medida não seja deferida.

2. O Tribunal de origem exarou decisão no sentido de permitir que a agravante, pessoa jurídica em recuperação judicial, continuasse a participar de licitações públicas, “sem apresentação da certidão negativa de recuperação judicial”, salientando que essa “possui todas as certidões negativas ínsitas no art. 31 da Lei nº 8.666⁄93, sendo certo que, por estar em recuperação judicial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concordata.”

3. Quanto ao fumus boni iuris - possibilidade de empresa em recuperação judicial ser dispensada de apresentação da certidão ínsita no inciso II, do art. 31, da Lei nº 8.666⁄93, considerando os fins do instituto, elencados no art. 47 da Lei nº 11.101⁄2005 - para fins de participação em certames, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça não possui posicionamento específico quanto ao tema.

4. Nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase. A propósito, cita-se o REsp nº 1.187.404⁄MT - feito no qual foi relativizada a obrigatoriedade de apresentação de documentos por parte de empresas sujeitas à Lei nº 11.101⁄2005, para fins obtenção de parcelamento tributário. Restou consignado que: “em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando conferir operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessário comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei nº 11.101⁄2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. (REsp nº 1.187.404⁄MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

5. O fato de o pleito deduzido no especial não encontrar amparo em qualquer precedente desta Corte, somando à tese adotada, em situações similares, no sentido de relativizar as exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em recuperação judicial possam lograr êxito em seu plano recuperatório, afastam, da espécie, o fumus boni iuris.

6. Não resta evidenciada a alegação de ser o provimento assegurado pela instância a quo genérico, com efeito erga omnes. O Tribunal a quo não autorizou a recorrida a participar sumariamente de toda e qualquer licitação sem apresentação de quaisquer documentos previstos na lei de regência. Afastou a apresentação de uma certidão: a certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica.

7. O periculum in mora não foi demonstrado, pois o agravado não foi capaz de demonstrar o perecimento de seu direito. Aliás, ao contrário, visualiza-se possível ocorrência de periculum in mora inverso, pois, tendo a agravante focado sua atividade empresarial em contratos com os entes públicos, constituindo-se em 100% de sua fonte de receitas, a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência.

8. Agravo regimental provido, cassando a liminar anteriormente deferida e julgando extinta, sem julgamento de mérito, a presente Medida Cautelar (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 19.12.2014).

Extrai-se, pois, que, de acordo com o ora prevalecente entendimento do STJ, empresas em recuperação judicial ou extrajudicial têm o direito de participar de licitações, mesmo com a exigência prevista na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993).

10. Requisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira

Dispõem os itens 11.2 e 12, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017 que, nas contratações de serviços continuados, sem dedicação exclusiva de mão de obra e de serviços não continuados ou por escopo, poderão ser adotados critérios de habilitação econômico-financeira com “requisitos diferenciados”, estabelecidos conforme as peculiaridades do objeto a ser licitado, tornando-se necessária justificativa do percentual adotado nos autos do procedimento licitatório, na forma do art. 31 da Lei nº 8.666/1993. A depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira, constantes desse Anexo VII-A, poderão ser “adaptados”, suprimidos ou “acrescidos” de outros considerados importantes para a contratação, observado o disposto nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993.

Nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Por isto que a escolha dos requisitos de qualificação técnica far-se-á caso a caso, em face das circunstâncias e peculiaridades do objeto e das necessidades que a administração pública deve realizar, daí a prescindibilidade de que integrem registro cadastral, como preceitua o art. 1º, §3º, do Decreto federal nº 3.722/2001 - “Excetuam-se das exigências para habilitação prévia no SICAF as relativas à qualificação técnica da interessada, as quais somente serão demandadas quando a situação o exigir.”

Na fase interna do procedimento licitatório ou da contratação direta, a administração avaliará os requisitos de qualificação técnica necessários, restringindo-se ao indispensável a assegurar um mínimo de segurança para o cumprimento das obrigações pelo futuro contratado. O conteúdo e a extensão da qualificação técnica dependem diretamente do objeto da licitação. Ao defini-lo, a administração está, implicitamente, delimitando a qualificação técnica que deverão comprovar os eventuais interessados em participar do certame.

Exigências de qualificação técnica excessivas ou desarrazoadas ferem a sistemática constitucional acerca da universalidade de participação em licitações, porquanto a Constituição Federal determina apenas a admissibilidade de exigências mínimas possíveis. Dessarte, se a administração, em juízo discricionário, houver avaliado indevidamente as exigências de qualificação técnica dos interessados em concorrer, reputando como indispensável um quesito tecnicamente prescindível, seu ato não pode prosperar, sob pena de ofensa aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da impessoalidade.

Nada obstante a alusão na IN de que, a depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira, constantes em seu Anexo VII-A, podem ser “adaptados” ou “acrescidos” de outros considerados importantes para a contratação, observado o disposto nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, é importante destacar que os requisitos de qualificação técnica, guardada a devida proporcionalidade, serão escolhidos dentre aqueles exaustivamente previstos no art. 30 da Lei nº 8.666/1993, aplicáveis à modalidade pregão, nos formatos presencial e eletrônico (art. 4º, XIII da Lei nº 10.520/2002 e art. 14 do Decreto nº 5.450/2005, respectivamente), e à Lei nº 12.462/2011 (regime diferenciado de contratações públicas - RDC). Nesse sentido, preceitua o art. 30, caput, da Lei nº 8.666/1993 que a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á à comprovação dos requisitos nele enunciados.

Assim, também, no âmbito do Tribunal de Contas da União: “É exaustiva a lista de requisitos para habilitação técnica de licitantes previstos no art. 30 da Lei nº 8.666/1993, sendo impossível a definição infralegal de novos requisitos” (Acordão nº 4.788/2016 - Primeira Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 001.103/2015-6).

O mesmo é aplicável à qualificação econômico-financeira. Nada obstante a alusão na IN de que, nas contratações de serviços continuados, sem dedicação exclusiva de mão de obra e de serviços não continuados ou por escopo, podem ser adotados critérios de habilitação econômico-financeira com “requisitos diferenciados”, os comprovantes de qualificação econômica serão tão somente os indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, conforme preceitua o art. 37, XXI, da Constituição Federal. Significa que compete à administração pública, em exercício discricionário, defini-los a cada licitação, observada a limitação dos documentos elencados pelo art. 31 da Lei nº 8.666/1993.

Os “requisitos diferenciados” a que alude a IN referem-se aos índices de qualificação econômico-financeira previstos no art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/1993. À administração pública compete, com base em estudos e levantamentos específicos e sob aspectos contábeis, econômicos e financeiros, defini-los no processo da licitação. A liberdade conferida à administração na definição dos índices contábeis exige motivação, ou seja, a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei nº 9.784/1999). A omissão da motivação exporá a exigência à invalidade, a ser reconhecida pela própria administração, seja no exercício do seu dever de autotutela ou em resposta a impugnação deduzida por licitante (Lei nº 8.666/93, art. 41, § 1º).

De acordo com a verbete 289, da Súmula do Tribunal de Contas da União, a exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade. Confira-se excerto de acórdão da Corte de Contas federal:

“O fato de a lei não fixar o limite do índice a ser adotado não afasta a responsabilidade do gestor por sua definição, que não pode ser aleatória, nem depender de simples ‘palpite’ do administrador público” [...] “Este Tribunal já enfrentou essa questão e deliberou no sentido da obrigatoriedade de fundamentação em estudos/levantamentos específicos que demonstre a necessidade e adequação da adoção desses índices, principalmente, quando os adotados não sejam os usuais, como no caso ora examinado (acórdãos do Plenário 2.495/2010, 170/2007 e 291/2007)”. (Acórdão nº 932/2013 - Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 019.620/2012-8).

No âmbito da administração pública federal, a apresentação de resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices contábeis (liquidez geral, solvência geral e liquidez corrente), atrai a comprovação de capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantia em percentual estipulado no edital.

Tal índice (um) é considerado parâmetro de qualificação econômico-financeira, conforme se extrai da Instrução Normativa nº 2, de 2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (atual Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão), verbis:

Art. 43. Os atos convocatórios devem conter cláusulas que assegurem o cumprimento das disposições contidas nesta norma, bem como as descritas nos incisos seguintes, de modo a explicitar que:

[...]

V – a comprovação da situação financeira da empresa será constatada mediante obtenção de índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), resultantes da aplicação das fórmulas: [...]

Art. 44. O instrumento convocatório deverá prever, também, que as empresas que apresentarem resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices referidos no inciso V do art. 43 desta norma, quando da habilitação, deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração, e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§2º e 3º, do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993, como exigência para sua habilitação, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do §1º do art. 56 do referido diploma legal, para fins de contratação. (grifamos)

Não há óbice à fixação de índice contábil superior ao parâmetro fixado pelo Ministério do Planejamento. Fundamental que a administração pública leve em consideração aspectos contábeis, econômicos e financeiros, assim como a realidade do mercado em relação à natureza do objeto licitado, acautelando-se em não exigir índices desarrazoados, restritivos ao caráter competitivo da licitação. Por isto que a definição dos índices contábeis deve ser precedida de fundamentação no processo licitatório, em observância ao disposto no art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/1993. Na jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

22.2. O TCU, nessa linha, tem determinado às entidades licitantes que incluam, no processo licitatório, as justificativas para os índices de qualificação econômico-financeira exigidos, sendo vedada a cobrança de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação (Acórdãos 112/2002, 778/2005, 1.519/2006, 587/2003, 1.668/2003, 1.898/2006 e 2.882/2008, todos do Plenário).

22.3. In casu, além da falta de justificativas, os índices de liquidez corrente e gerais de 1,5 (um e meio), fixados no edital, foram excessivos e restritivos ao caráter competitivo da licitação, pois basta possuir índices de liquidez corrente e geral iguais a 1 (um) para que a empresa tenha capacidade suficiente de honrar todos os compromissos de curto e longo prazos.

[...] Voto [...]

15. Evidenciada, igualmente, a restrição à competitividade na definição dos elevados índices de liquidez geral e corrente exigidos, sem justificativa, em contrariedade ao entendimento desta Corte: “4. Na exigência de que os licitantes apresentem índices contábeis mínimos ou máximos, não é dado ao administrador público afastar-se dos valores comuns adotados na prática das licitações, devendo a adoção de índices mais rígidos ser devidamente justificada no processo administrativo pertinente” (Acórdão nº 1694/2007 - Plenário).

[...] Acórdão [...]

9.7.4. a definição de elevados índices de liquidez geral e corrente, sem justificativa, não se conforma à jurisprudência desta Corte (Acórdãos 1694/2007,2150/2008, 2882/2008 e 773/2001 -Plenário); (Acórdão nº 641/2014 – Primeira Câmara, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 005.768/2011-0).

1.7. Dar ciência à Prefeitura Municipal de [...], nos termos da Portaria-Segecex 13/2011, sobre as seguintes impropriedades na Concorrência 03/2013, a fim de, na realização de licitação envolvendo recursos federais, evitar nova ocorrência, sob pena de aplicação de multa aos responsáveis: [...] 1.7.2. exigência de índices de liquidez geral e corrente iguais ou superiores a 1,5 (item 6.5.2), em desacordo com a norma do art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/1993; (Acórdão nº 724/2014 – Primeira Câmara, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 032.249/2013-6);

7. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO [...]

7.6 - com fundamento no art. 4º da Portaria Segecex nº 13/2011, dar ciência ao município de [...] a respeito das seguintes exigências ilegais e restritivas no edital da Concorrência 02/2011, a fim de evitar sua ocorrência em futuros certames: (item 4.4.3)

[...]

d) exigência de índices de liquidez geral maior que 2,80 e solvência geral maior 4,20 (item 6.3.1 do edital), os quais superaram em cerca de três e quatro vezes, respectivamente, o valor usualmente adotado pela administração pública (maior que 1,00), descumprindo o art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93;

[...] Acórdão [...]

.5. determinar ao município de [...], com fundamento nos arts. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92, e 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, em futuros procedimentos licitatórios, abstenha-se de incluir cláusulas editalícias restritivas à competitividade, tais como: [...]

9.5.4. índices de liquidez geral e de solvência geral não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira dos licitantes (art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93); (Acórdão nº 2.469/2013 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 001.533/2013-4);

No tocante aos índices de liquidez geral - LG e liquidez corrente LC, o normal é a exigência entre 1,0 a 1,5, e o grau de endividamento - GE entorno de 0,8 a 1,0. Assim, a fixação dos índices - maior ou igual a 5,00 e um grau de endividamento - GE menor ou igual 0,16, como valor limite teve a finalidade de restringir a participação no certame daquelas empresas que apresentassem a razão entre seu ativo e passivo circulante igual ou superior àquele índice, ou seja, que apresentassem a saúde financeira tal que para cada real atinente a dívidas de curto prazo assumidas deveria haver cinco reais em disponibilidade em seu caixa. A exigência de índices contábeis diversos dos usuais, sem a devida fundamentação em estudo aprofundado e específico que demonstre sua necessidade e adequação com relação ao objeto da licitação, afronta o §5º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, (Acórdãos 2495/2010-TCU-Plenário, 170/2007-TCU-Plenário e 291/2007-TCU-Plenário).

Segundo especialistas e publicações atinentes ao mercado de construção civil de infraestrutura - obras públicas - a possibilidade de se encontrar empresas gozando de situação financeira tão privilegiada é muito remota, fato que corrobora ter sido tal exigência propositadamente colocada no edital com o objetivo de determinar, previamente, os rumos da licitação. A mesma observação presta-se aos valores fixados para os demais índices de desempenho econômico (Grau de Endividamento e de Liquidez Geral).

Cabe destacar que a fixação de índices de liquidez a serem utilizados em licitações deve guardar relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo-se fixar parâmetros que, não obstante possibilitem obter a melhor proposta para a Administração Pública, não venham, entretanto, inviabilizar o caráter competitivo do processo licitatório, conforme preceituado pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93.

Neste caso, os índices estão muito acima do habitual, não tendo sido apresentada nenhuma justificativa plausível para a fixação desse valor. Os responsáveis limitaram a afirmar que não há norma que proíba a utilização de tal índice e que, pela complexidade dos serviços, a solicitação se presta a garantir a perfeita execução e cumprimento do contrato.

[...] Acórdão [...]

9.5. dar ciência à prefeitura [...] quanto as seguintes irregularidades e impropriedades constatadas neste processo:

[...]

9.5.4. exigência de índices de liquidez geral - LG, liquidez corrente - LC e grau de endividamento - GE não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira, em desacordo com o art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93; (Acórdão nº 2.299/2011 - Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 029.583/2010-1);

9.4.3. abstenha-se de incluir nos instrumentos convocatórios exigências, não justificadas, que restrinjam o caráter competitivo das licitações, em observância ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e em atendimento aos dispositivos legais que proíbem cláusulas/condições editalícias restritivas da competitividade, em especial o art. 3º, §1º, inciso I, e o art. 30, §1º, inciso I, e §5º, da Lei nº 8.666/93, especialmente com relação à inclusão de condições para a participação dos concorrentes que não estejam amparadas nos arts. 27 a 31 da mencionada norma, especialmente com relação a:

[...]

9.4.3.5. estabelecimento de índice acima do razoável para liquidez corrente (usualmente é adotado LC maior ou igual a 1); (Acórdão nº 4606/2010 – Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 015.664/2006-6);

A exigência de atendimento a índices mínimos de liquidez que se afastam dos valores utilizados na administração pública, assim entendidos aqueles próximo à unidade, no caso do Índice de Liquidez Geral, em editais de licitação, deve ser precedida de ampla demonstração do cabimento da escolha, inclusive mediante estudo da realidade das empresas potencialmente interessadas no objeto da licitação. (Acórdão nº 3.133/2010 - Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 006.861/2005-8);

[...] Enquanto que o normal seria um índice de liquidez corrente de 1,2 a 1,5, a licitação exigia 2,0. [...] Ora, a fixação de 2,0 como valor limite para o Índice de Liquidez Corrente teve a finalidade de restringir a participação no certame daquelas empresas que apresentassem a razão entre seu ativo e passivo circulantes igual ou superior àquele índice, ou seja, que apresentassem a saúde financeira tal que para cada real atinente a dívidas de curto prazo assumidas deveria haver dois reais em disponibilidade em seu caixa. [...] segundo especialistas e publicações atinentes ao mercado de construção civil de infra-estrutura - obras públicas - a possibilidade de se encontrar empresas gozando de situação financeira tão privilegiada era e continua sendo muito remota, fato que nos leva a crer ter sido tal exigência propositadamente colocada no edital com o objetivo de determinar, previamente, os rumos da licitação. [...] Cabe destacar que a fixação de índices de liquidez a serem utilizados em licitações deve guardar relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo-se fixar parâmetros que não obstante possibilitem obter a melhor proposta para a Administração Pública, não venham, entretanto, inviabilizar o caráter competitivo do processo licitatório, conforme preconizado pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93. (Acórdão nº 326/2010 - Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 002.774/2009-5).

10.1 Qualificação econômico-financeira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra

Segundo o item 11.1, “c”, do Anexo VII-A, IN nº 5/2017, nas contratações de serviços continuados, com dedicação exclusiva de mão de obra, a administração deve exigir a comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta.

Cabe ao edital da licitação estabelecer qual dos requisitos de qualificação econômico-financeira indicados no art. 31, §§2º e 3º, da Lei nº 8.666/1993, deve ser comprovado pelo licitante: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantia[4]. A escolha de um desses requisitos não é encargo do licitante, mas sim, da administração pública, por aplicação dos princípios da isonomia e do julgamento objetivo.

Assim tem decidido o Tribunal de Contas da União:

1.7.2. Dar ciência à […] de que: […] 1.7.2.2. o edital de licitação que permita ao licitante escolher, indistintamente, entre o atendimento ao capital mínimo requerido ou de patrimônio líquido mínimo, para fins de comprovação de sua qualificação econômico-financeira, fere art. 31, §2º, da Lei nº 8.666/1993 (parágrafo 106) (Acórdão nº 454/2015 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 033.924/2011-2).

Apropriado que, em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra, o valor do capital social mínimo ou do patrimônio líquido mínimo, exigido como requisito de qualificação econômico-financeira, não corresponda a todo o período de vigência do contrato.

Por aplicação do princípio da razoabilidade, a administração pode considerar período menor de vigência contratual, com repercussão no valor estimado da contratação, para o efeito de adotar percentual referente ao capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, de modo a atrair número maior de competidores à licitação, sem prejuízo da garantia de execução do objeto do futuro contrato. Assim, no TCU:

Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 26/2010, promovido pela [...], com vistas à contratação de empresa para o fornecimento de auxílio alimentação, via cartão magnético. A [...] foi chamada aos autos para se manifestar sobre a “exigência de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo equivalente a 10% do período total da contratação (36 meses), o que corresponde a 30% do valor anual do contrato”. Após examinar as informações prestadas, a unidade técnica concluiu que, “não obstante a fixação do prazo inicial de vigência, 36 meses, ser aceito pela jurisprudência deste Tribunal, e a exigência do patrimônio líquido ter recaído sobre a projeção do valor estimado para esse período, resta [...] a justificativa para a limitação da garantia em patamares próximos aos 10%, posto que a Lei de Licitações permite margem entre 0,1 a 10%, conforme §3º do art. 31. Essa decisão, ainda que buscando maiores garantias à execução contratual, acabou por privilegiar a participação apenas de empresas de grande porte, no ramo de negócio em tela, possuidoras de grande capital social [...], caracterizando desrespeito ao princípios da isonomia e da razoabilidade.”. Em consequência, a unidade técnica propôs determinar-se à entidade a republicação do edital do pregão, devidamente corrigido. Embora concordando com a análise da unidade técnica, o relator não considerou que as exigências “tenham afetado a economicidade do certame, que contou com a participação de quatro licitantes e ampla disputa (71 lances ao todo)”. Revelava-se, portanto, a seu ver, “contrário ao interesse público o retorno do procedimento ao seu início, seja porque a natureza essencial dos serviços contratados (vale alimentação) pode forçar a entidade a realizar contratação emergencial a preços majorados, seja porque não há indício de que a licitação teria resultado diverso caso alterados os dispositivos impugnados”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar à [...] que, em suas futuras licitações, “faça incidir o valor de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, exigido como requisito de qualificação econômico-financeira, sobre o valor estimado para o período de 12 (doze) meses, mesmo quando o prazo do contrato for superior a este período” (Acórdão nº 1.335/2010 - Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 011.225/2010-6. Informativo de licitações e contratos nº 20, de 2010).

Em outro precedente, a Corte de Contas federal assentou que:

9. Por fim, cabe observar, no que toca à questão constante do subitem 3.7 desta instrução, relativa à duração dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que é, em parte, improcedente a argumentação da representante.

9.1 Na redação original, o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93 dispunha que: "Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (.......) II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a duração a sessenta meses.'

9.2 Ao interpretar esse dispositivo, o TCU firmou entendimento no sentido de que (Decisão nº 695/96 - Plenário - Ata nº 43/96 - fls. 218-9): 'a) a duração dos contratos de que trata o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, deve ser, já de início, dimensionada de modo inequívoco, definitiva e incondicionada, com base na ponderação de dados técnicos e objetivos que assegurem que a duração fixada (2 anos, 3 anos, etc.) seja a que melhor se preste à obtenção das condições mais vantajosas para a Administração, inclusive quanto ao preço. Dimensionada esta duração, somente em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização superior, o prazo poderá ser prorrogado em até 12 (doze) meses, nos termos do § 4º do referido art. 57 da Lei nº 8.666/93, alterada pela de nº 8.883/94 e pela Medida Provisória nº 1.081/95; b) nada impede - aliás, é recomendável - que o próprio certame licitatório seja utilizado para se aferir objetivamente qual a duração contratual que propicia condições mais vantajosas para a contratação, inclusive quanto ao preço. Para isso, é bastante que a Administração exija no edital que os licitantes formulem propostas alternativas de preços, e, se for o caso, de outras condições contratuais para as hipóteses de a duração do ajuste, a ser firmado ulteriormente, vir a ser fixada ("dimensionada") em 1, 2, 3, 4 ou 5 anos;'

9.3 Ocorre que a Medida Provisória nº 1.500/96, e alterações posteriores, alterou os termos do inciso II do art. 57, o que levou o Tribunal a deliberar, por meio da Decisão nº 827/96 - Plenário (Ata 51/96), no sentido de excluir as alíneas "a" e "b" do item 8.2 da Decisão nº 695/96, transcritas no subitem anterior desta instrução. A Lei nº 9.648/98 deu ao dispositivo a seguinte redação: '(.....) II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses; (.....) § 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses.'

9.4 Essa nova redação não exclui a possibilidade de se celebrar o contrato de prestação de serviços de natureza contínua por prazo superior à vigência dos créditos orçamentários, não havendo empecilho para que a duração seja fixada, desde logo, em 60 meses. Esse entendimento, adotado pela Administração, encontra amparo nas lições de MARÇAL JUSTEN FILHO, na obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 1998, apresentadas pela própria representante (fl. 15), in verbis: "A contratação pode fazer-se por período total de sessenta meses. Não se afigura obrigatória a pactuação por períodos inferiores. Trata-se de faculdade outorgada pela administração, que poderá optar por períodos inferiores, com renovações sucessivas (até atingir o limite de sessenta meses). Assim, parecem excessivamente formalistas as interpretações no sentido de que a contratação deverá respeitar o exercício orçamentário promovendo-se sua renovação no início do ano seguinte. Essa é uma opção que poderá ser adotada pela Administração, sem que se imponha como única admissível. Em face da lei, é possível que o prazo inicial da contratação ultrapasse o limite da lei orçamentária. Lembre-se que a regra da limitação à rubrica orçamentária consta do caput do artigo e o inc. II consagra exceção a ela.'

9.5 O problema que se tem, na verdade, é que a fixação da vigência em 60 meses eleva o valor global da contratação, ocasionando aumento no capital social exigido para habilitação no certame. Segundo a representante, esse procedimento restringe o caráter competitivo da licitação, além de favorecer as empresas de maior porte (fl. 19).

9.6 Decerto, o capital social exigido, no caso, é elevado (hum milhão de reais - fls. 29 e 136 ), tendo contribuído para afastar do certame empresas de menor porte que, provavelmente, poderiam executar o objeto, uma vez que os custos incorridos pela empresa vencedora da licitação são cobertos pelo valor pago mensalmente pela contratante. Vale dizer que a exigência de capital social mínimo para comprovar a qualificação econômica-financeira é questionada pela doutrina, conforme lições de Marçal Justen Filho, na obra citada, abaixo transcritas: 'O 'capital social' é o montante de recursos, economicamente avaliáveis, transferidos pelos sócios para a sociedade, seja no momento de sua constituição seja no curso da vida social. A partir desse fundo de recursos, a sociedade desenvolve sua atividade... A definição contábil da situação patrimonial da sociedade faz-se através de balanços e outras demonstrações financeiras. Nesse plano é que se alude a 'patrimônio líquido'. Conforme os conceitos contábeis usualmente utilizados, o patrimônio líquido corresponde à soma do capital social, das reservas e dos prejuízos ou lucros acumulados. Significa que o valor do capital social, por mais elevado que o seja, é insuficiente para revelar a situação econômica de uma sociedade. O capital social pode ser elevadíssimo e a sociedade encontrar-se insolvente. Basta que a atividade empresarial tenha sido infrutífera e as perdas tenham superado as receitas. Por isso, o valor do capital social não fornece qualquer dado seguro acerca da situação econômica. Não é índice objetivo de qualificação econômica-financeira. A comprovação da idoneidade somente pode obter-se através de dados atinentes ao patrimônio líquido. Ora, a disponibilidade de recursos somente é apurável através do exame do passivo e do ativo. Por isso, a exigência de capital social mínimo afigura-se inconstitucional, pois não se presta a revelar, de modo adequado, a presença dos requisitos do direito de licitar.'

9.7 Todavia, verifica-se que a exigência é uma faculdade prevista no § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/93 e que foi observado o limite previsto no § 3º do mesmo artigo (10% do valor estimado da contratação), não havendo como condenar o procedimento adotado. Além disso, considerando que compareceram à licitação oito empresas (fl. 174), sendo quatro delas habilitadas (fl. 178), não é possível afirmar que, no caso concreto, a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração tenha sido comprometida. (grifamos)

9.8 Destarte, cabe apenas formular determinação ao Órgão para evitar a repetição da ocorrência. (Decisão nº 25/2000 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 928.360/1998-9).

11. Cronograma físico-financeiro

A IN nº 5/2017 cuida da elaboração de cronograma da execução do objeto contratual nos seguintes itens:

Anexo III

[...]

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

[...]

3.10. Providências para adequação do ambiente do órgão:

[...]

a) Elaborar cronograma com todas as atividades necessárias à adequação do ambiente da organização para que a contratação surta seus efeitos e com os responsáveis por esses ajustes nos diversos setores;

[...]

c) Juntar o cronograma ao processo e incluir, no Mapa de Riscos, os riscos de a contratação fracassar caso os ajustes não ocorram em tempo.

[...]

ANEXO V

[...]

1. São diretrizes gerais para a elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência:

[...]

2.5. Modelo de execução do objeto:

a) Descrever a dinâmica do contrato, devendo constar, sempre que possível:

[...]

a.7. o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos;

A elaboração do cronograma físico-financeiro de desembolso cumpre a tarefa de planejar os custos do serviço de acordo com as etapas físicas a serem executadas, delimitando-se os recursos do orçamento a serem empregados em cada uma delas. Apropriada sua elaboração, portanto, na hipótese de o objeto (serviço e obra) ser executado por etapas. A elaboração do cronograma físico-financeiro é da competência da administração pública, conforme se extrai dos seguintes dispositivos da Lei nº 8.666/1993:

Art. 7º [...]

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:[...]

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

[...]

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

XIV - condições de pagamento, prevendo:

[...]

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; (grifamos)

O Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da administração pública federal, direta e indireta, também alude à competência para a elaboração do cronograma físico-financeiro. Assim:

Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: […]

§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apoiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração.

§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

Idem no Decreto nº 3.555/2000, que aprova o regulamento para a modalidade pregão:

Art. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte: [...] II - termo de referência, contendo descrição detalhada do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;

Tratando-se de “serviços de engenharia” e obras, o art. 12 do Decreto nº 7.983/2013, instituidor de regras e critérios para a elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, estabelece que a minuta de contrato deverá conter cronograma físico-financeiro com a especificação física completa das etapas necessárias à medição, ao monitoramento e ao controle das obras.

Reforça-se, pois, que a elaboração do cronograma físico-financeiro é da competência da administração pública e não do licitante, competindo àquela (administração) disponibizá-lo aos interessados como parte integrante do edital da licitação.

12. Aplicação de sanções da Lei nº 8.666/1993 em contratos decorrentes da modalidade pregão

Consoante preceitua o item 4.2, do Anexo VII-F, da IN nº 5/2017, deve constar na minuta de termo de contrato, cujo objeto seja a contratação de serviço com prestação de mão de obra exclusiva, a previsão de cláusula que caracterize como falta grave o não recolhimento do FGTS dos empregados e das contribuições sociais previdenciárias, bem como o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio-alimentação, podendo dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

O não cumprimento das obrigações elencadas no item 4.2, do Anexo VII-F, da IN nº 5/2017 (não recolhimento do FGTS dos empregados e das contribuições sociais previdenciárias, bem como o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio-alimentação), sendo a modalidade licitatória utilizada o pregão, enseja a aplicação da sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, segundo a norma.

Destaque-se que as sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 convivem com aquelas previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, quando a modalidade licitatória utilizada for o pregão. A própria redação do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, ao estabelecer a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, o estado, o Distrito Federal ou o município, concomitantemente com o descredenciamento do sistema de registro cadastral competente, pela prática dos atos ali enunciados, prevê que tais sanções podem ser aplicadas “sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.

Da leitura do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 infere-se que o dispositivo não afastou a incidência de outras cominações, desde que previstas em lei, ou seja, lei em sentido formal, aprovada pelo Poder Legislativo.

As demais cominações legais, a que se refere o art. 7º da Lei nº 10.520/2002, são as que estabelecem sanções administrativas ao contratado pela inexecução parcial ou total do objeto ou pela prática de outras infrações durante o procedimento licitatório ou durante a execução contratual, previstas nos artigos 86, 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, e as de ordem penal ou civil que venham a incidir sobre a mesma conduta infracional do contratado.

A aplicação das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 também na modalidade pregão torna-se eficaz quando a infração cometida pelo contratado não integra o exaustivo elenco de infrações previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (princípio da tipicidade).

A inexecução contratual de menor gravidade, se fosse admitida somente a imposição da sanção do art. 7º, exporia a administração pública federal, na condição de órgão ou entidade licitante ou contratante, a impor sanção que tornaria o licitante ou o contratado impedido de licitar e contratar com ninguém menos que a União, o que quer dizer: impedido de licitar e contratar com todos os entes públicos personalizados que a integram e os seus órgãos respectivamente subordinados, bem como as entidades vinculadas àqueles órgãos, nomeadamente as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, além do descredenciamento do licitante ou da contratada no Sicaf; enquanto a mesma infração, conquanto admitidas as sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, torna possível a aplicação de pena menos severa, como a de advertência ou suspensão de licitar ou contratar com a administração contratante, por prazo de até dois anos.

A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas (RDC), admite, expressamente, a incidência das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.666/1993 em seus contratos. Assim:

Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:

I – convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;

II – deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;

III – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

IV – não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;

V – fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;

VI – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou

VII – der causa à inexecução total ou parcial do contrato.

[...]

§2º As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta Lei. (grifamos)

13. Publicidade de termos de contrato e instrumentos equivalentes

Estabelece o item 4, do Anexo VII-G, da IN nº 5/2017, que os contratos administrativos e seus aditamentos somente terão eficácia após a publicação de seu resumo, na imprensa oficial, no prazo previsto no parágrafo único, do art. 61, da Lei nº 8.666/1993. Este dispositivo exige a publicação resumida do instrumento de contrato, sem distinguir suas espécies, do que se extrai a obrigatoriedade de publicação na imprensa oficial qualquer que seja o valor do contrato, inclusive quando utilizados instrumentos equivalentes ao termo de contrato, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Comenta Jessé Torres Pereira Junior:

A Lei nº 8.883/94 veio assinar prazo cômodo para que ocorra a publicação: até vinte dias após as providências da Administração (que só podem ser as de remeter o texto do resumo ou extrato para a Imprensa Oficial), devendo estas ser tomadas até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do instrumento (ou emissão deste, quando ato unilateral da Administração, tal como a nota de empenho, a autorização de compra ou a ordem de execução de serviço)” (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 688).

Do Tribunal de Contas da União extrai-se que:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Presidente da Empresa Brasileira de Planejamento e Transportes - GEIPOT, adote as medidas adiante descritas, com vistas a prevenir a ocorrência de outras impropriedades semelhantes: […] 1.3. publicação dos extratos de todos seus contratos no Diário Oficial da União, nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93 e do art. 33 do Regulamento de Licitações e Contratos do GEIPOT, mesmo em se tratando de outros instrumentos hábeis, como por exemplo, “nota de empenho”, “carta contrato”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço”; (Decisão nº 585/1994 – Plenário, Rel. Min. Homero Santos, Processo nº 011.621/1993-1).

14. Incidentes de execução contratual e penalidades

A IN nº 05/2017 também trata de temas relacionados a incidentes de execução dos contratos e à aplicação de penalidades, tais como: exigência de regularidade com as Fazendas estadual, distrital e municipal; contratação de organizações sociais civis de interesse público e organizações sociais; autenticação de documentos; penalidades impeditivas da participação em licitação ou contratação com a administração pública; alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração; possibilidade de prorrogação contratual em vista de impedimento decorrente de sanção; formalização de alterações contratuais; termos de cooperação técnica; e credenciamento para a contratação de instituição financeira.

14.1 Regularidade com as fazendas estadual, distrital e municipal

Dispõe o item 2.1, “b.2”, do Anexo VIII-B, que, na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais decorrentes de contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a entrega, até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços, ao setor responsável pela fiscalização do contrato, quando não for possível a verificação da regularidade no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf), das certidões que comprovem a regularidade perante as “Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado”.

De acordo com o inciso III, do art. 29, da Lei nº 8.666/1993, a prova de regularidade que se deve exigir no instrumento convocatório abrange as fazendas públicas do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei.

A literalidade do dispositivo pareceria exigir a comprovação da regularidade do licitante com as fazendas públicas de sua sede ou domicílio fiscal. Imagine-se a seguinte situação: determinada empresa sediada em Porto Alegre e com situação regular perante a fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, encontra-se em situação irregular perante a Fazenda do Estado do Rio de Janeiro. Pretendendo participar de licitação promovida por órgão do Estado do Rio de Janeiro, poderia tal empresa ser habilitada? Pela interpretação literal do inciso III, a empresa seria habilitada, pois importaria apenas a regularidade com a Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, mesmo estando irregular com a fazenda fluminense.

Inadequada a exegese restritiva.

O fato de o licitante encontrar-se irregular perante a fazenda estadual ou municipal de sua sede não impede que com ela contratem outros órgãos e entidades pertencentes a esfera estadual ou municipal diversa, tendo em vista que a regularidade fiscal há de ser investigada nos limites de interesse do ente federativo promotor do certame.

No tocante à regularidade com a fazenda municipal, a regra de competência tributária é do caput do art. 3º da LC nº 116/2003, ou seja, a do local do estabelecimento prestador ou, na falta deste, no local do domicílio do prestador. O imposto, no entanto, será devido no local onde o serviço foi prestado nas situações descritas nos incisos I a XXII do mesmo dispositivo.

Nesse caso, determinada empresa pode apresentar-se regular perante a fazenda municipal de sua sede, mas irregular em face da fazenda do município onde o serviço foi prestado. Sendo neste município realizada a licitação, importa conhecer-se a situação de regularidade fiscal do licitante no âmbito desse mesmo município, e, não, no de sua sede.

Marçal Justen Filho reforça o entendimento de que “Somente é possível reconhecer como indispensável a regularidade fiscal em face do ente federativo que promove a licitação” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 314).

Veja-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE REGULARIDADE FISCAL DA FILIAL DA EMPRESA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 29, III, DA LEI Nº 8.666/93. NÃO-OCORRÊNCIA. DOUTRINA. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO. [...]

4. Isentar a recorrente de comprovar sua regularidade fiscal perante o município que promove a licitação viola o princípio da isonomia (Lei nº 8.666/93, art. 3º), pois estar-se-ia privilegiando os licitantes irregulares em detrimento dos concorrentes regulares. (grifamos)

5. Recurso especial desprovido (REsp nº 809.262/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, DJ: 19.11.2007).

Inexiste fundamento jurídico para exigir-se que contratação da União dependa da regularidade perante a fazenda estadual ou municipal quando a Constituição Federal prevê a autonomia dos estes federados para instituir e arrecadar os tributos de sua competência.

Para as licitações que adotem as modalidades convencionais da Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços e convite) e nas contratações diretas realizadas no âmbito da União, estados, Distrito Federal ou municípios, razoável é entender-se que a regularidade fiscal deva ser verificada nos limites do interesse do ente federativo contratante. Infere-se que seja essa a intenção da lei ao estabelecer, no caput do art. 29, a exigência de documentação relativa à regularidade fiscal, “conforme o caso” requerer.

A comprovação da regularidade fiscal com o INSS e o FGTS, contudo, deve sempre ser exigida por todos os órgãos e entidades que promovam licitações e contratações diretas, no âmbito de todos os entes federativos, posto traduzir exigência constitucional de maior amplitude (art. 195, §3º) e que independe do interesse específico do contratante ou do ramo de atividade do contratado.

No âmbito da Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão), preceitua o art. 4º, XIII, que a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, “quando for o caso”, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira.

Reputa-se que “quando for o caso” impõe a obrigatoriedade da verificação da regularidade, em todos os casos, perante INSS e FGTS. Já a regularidade perante as fazendas nacional, estadual, municipal ou distrital se imporá de modo correspondente à identidade do ente federativo que promover a licitação.

Há um elemento histórico que fortalece essa compreensão. É que a referência, no dispositivo, às “Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso”, deve-se ao fato de que a Lei nº 10.520/2002, quando convertida de medida provisória em lei ordinária, já estava corretamente adaptada à competência legislativa geral estatuída pelo art. 22, inc. XXVII, da Constituição Republicana de 1988. Tal adaptação corrigiu a omissão original, quando a modalidade fora criada por medida provisória, com a pretensão de regrar apenas contratações federais. Recorde-se o texto da Medida Provisória nº 2.026/2000, verbis:

Art. 4º [...] XIII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas e da documentação exigida no edital, que incluirá certidões de regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS, bem como a negativa de falência e concordata; (grifamos)

15. Contratação de OSCIP e de organizações sociais

Deduz-se do item 2.3, do Anexo VIII-B, da Instrução Normativa nº 5/2017, que, no caso de sociedades diversas, tais como as organizações sociais civis de interesse público (OSCIP) e as organizações sociais (OS), será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.

15.1 contratação de organizações sociais civis de interesse público

As OSCIP atuam em regime de colaboração com o estado na implementação de políticas públicas e na prestação de serviços sociais à população. Nos termos da Lei federal nº 9.790/1999, a entidade privada sem fins lucrativos adquire essa qualificação especial a partir de ato do Ministério da Justiça, desde que cumpridos determinados requisitos e que desempenhe uma das atividades enumeradas no art. 3º, parágrafo único, quais sejam: (a) realização de projetos, programas e planos de ações correlatas; (b) doação de recursos físicos, humanos e financeiros; ou (c) prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público atuantes em áreas afins.

Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti assinalam:

A atuação da Oscip deve distinguir-se do poder público parceiro, ou seja, deve ser clara a separação entre os serviços públicos prestados pelo órgão público e as atividades desenvolvidas pela Oscip, de sorte a afastar qualquer forma ilegal de terceirização de serviços públicos, dado que terceirização pressupõe a atuação de sociedades empresárias, concorrentes no mercado. As Oscip candidatam-se ao recebimento de incentivos para atuarem, gratuitamente, ao lado do ente público, de maneira distinta dele, e não em substituição a ele.

A Lei nº 9.790/99 instituiu o termo de parceria como o instrumento a ser firmado entre o poder público e a Oscip. Formará o vínculo de cooperação para a execução das atividades previstas em seu art. 3º, a saber: (a) promoção da assistência social; (b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (c) promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a Lei; (d) promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a Lei; (e) promoção da segurança alimentar e nutricional; (f) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (g) promoção do voluntariado; (h) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; (i) experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; (j) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; (k) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; (l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas no mesmo artigo.

A reiteração das formas “complementar” e “suplementar”, em ações a serem cumpridas sob a inspiração de valores universais, sublinha a função precípua do termo de parceria: instituir e disciplinar vínculos de colaboração, não de hierarquização - o que não afasta avaliação e controle de resultados -, entre o estado e a sociedade civil. O termo deve discriminar as responsabilidades e obrigações das partes signatárias. Sua celebração deve ser precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes, eventualmente instalados e operantes nos respectivos níveis de governo.

Da mesma forma que os contratos de gestão, os termos de parceria podem guardar natureza jurídica de contrato ou de convênio, dependendo da essência da relação jurídica instituída em cada caso. (Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública. Sapucaia do Sul: Notadez, 2011. p. 325-327).

A legislação não veda, expressamente, a participação das Oscip em certame licitatório, contudo, a relação entre o estado e essas entidades é de colaboração e não comercial. O ajuste visa à parceria entre os partícipes para o alcance de objetivos comuns. No âmbito do decisório do Tribunal de Contas da União, é vedado às entidades qualificadas como Oscip, atuando nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela administração pública. Confira-se:

É vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal. A partir da edição do Decreto nº 7.568/11, tornou-se obrigatória a seleção de Oscips por meio de publicação de edital de concursos de projetos. (Acórdão nº 4.652/2015 - Segunda Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 004.078/2012-8. Informativo de Licitações e Contratos nº 253, de 2015);

Representação formulada por sociedade empresária apontara possível irregularidade ocorrida em concorrência lançada pelo [...]. O cerne da reclamação consistira na participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) no procedimento licitatório. O relator, ao apreciar relatório produzido por grupo de trabalho constituído para o exame da matéria de fundo, efetuou um breve histórico da origem das Oscips e destacou a presença de decisões esparsas no TCU envolvendo essas entidades, mas que não trataram especificamente da possibilidade ou não de elas licitarem com a Administração Pública. Analisando a legislação sobre o assunto, o relator mencionou que as Oscips, associações civis reguladas pelo art. 53 do Código Civil, são qualificadas como tal pelo Ministério da Justiça e atuam, por meio de termo de parceria e após seleção em concurso de projetos feito pelo órgão estatal parceiro, na obtenção de bens e serviços e no desenvolvimento de atividades em prol do interesse público. Aduziu que a Lei nº 9.790/99 permitiu que o Estado, ao qualificar uma pessoa jurídica como Oscip, concedesse “a entidades privadas benesses fiscais e a possibilidade de receberem verba pública para buscarem o atingimento das finalidades elencadas no art. 3º daquele diploma legal”, razão por que admitir “que as Oscip participem de licitações desvirtuaria o objetivo primordial para o qual foram criadas, qual seja, estabelecer cooperação com o Poder Público mediante a celebração do Termo de Parceria”. Assim, embora a legislação não tenha vedado explicitamente a participação das Oscips em certame licitatório, a relação entre o Estado e essas entidades, na ótica do condutor do processo, “possui natureza de colaboração, diversa, portanto, do caráter comercial que existe na atuação de uma entidade que licita com o Poder Público”. Além disso, ao serem qualificadas como Oscip, as entidades adquirem o privilégio de isenção de impostos, “o que, em tese, as coloca em posição de vantagem com as demais empresas na participação de licitações”, pois “teriam condições de ofertar um preço menor que o de seus concorrentes, beneficiando-se de uma isenção não concedida para que elas atuassem em regime de contratação com o Poder Público”. Do que expôs o relator, anuindo com as conclusões da unidade técnica, o Tribunal firmou entendimento pela impossibilidade das Oscips participarem de licitações promovidas pela Administração Pública Federal quando atuarem nessa condição (Acórdão nº 746/2014 - Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 021.605/2012-2. Informativo de licitações e contratos nº 190, de 2014).

Vejam-se os precedentes do Tribunal de Contas da União acerca da indevida contratação de mão de obra por órgãos e entidades da administração pública mediante a celebração de termos de parceria com Oscip:

“Não há amparo legal para a contratação de mão de obra mediante a celebração de termos de parceria com Oscip ou de instrumentos congêneres (convênios, termos de colaboração, termos de fomento) com entidades sem fins lucrativos.” (Acórdão nº 352/2016 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 017.783/2014-3. Informativo de Licitações e Contratos nº 115, de 2016);

15. As entidades integrantes do chamado Terceiro Setor, inclusive as organizações da sociedade civil de interesse público - Oscips, ganharam relevo na prestação de uma série de serviços aos entes públicos, como os tratados nestes autos. Todavia, esse relacionamento causa preocupação porque está resgatando, com um novo formato jurídico, as chamadas cooperativas de trabalho (de mão de obra), como oportunamente destacou o seguinte trecho do parecer do MPTCU:

“Também merecem destaque as ponderações do Professor Doutor da USP e Procurador do Trabalho da 9ª Região (Paraná) Enoque Ribeiro dos Santos, ao abordar o tema “As Oscip (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) e a Administração Pública. Intermediação fraudulenta de mão de obra sob uma nova roupagem jurídica”:

“Nosso objetivo é demonstrar nas próximas linhas a perpetuação de uma das práticas mais deploráveis nos tempos modernos, em que o homem procura tirar proveito do próprio homem, com a manutenção da “merchandage”, porém, sob uma nova roupagem jurídica, substituindo as combatidas e combalidas cooperativas de trabalho (de mão de obra) pelas organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip), regidas pela Lei nº 9.790/1999, em verdadeiro atentado contra um dos fundamentos de validade do Estado Democrático de Direito: o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988.

(...)

Com o surgimento dessas novas figuras jurídicas - Organizações Sociais e Oscip - criadas pelas Leis 9.637/1998 (organizações sociais) e 9.790/1999 (Oscip), os entes federativos encontraram uma janela aberta para substituir as malfadadas e visadas cooperativas de trabalho pelas novas e inusitadas organizações do terceiro setor, para, em última instância, realizarem idêntico negócio vil, qual seja: a contratação de servidores das mais variadas áreas, a seu livre alvedrio e conveniência. Quando muito, para atrair mão de obra, tais organizações sociais promoviam testes seletivos, incorporavam trabalhadores advindos das antigas cooperativas de mão de obra, neste caso sem qualquer tipo de seleção, ou simplesmente atendiam meras indicações das autoridades municipais (prefeitos, secretários, etc.).

Por meio de tal artifício jurídico, antigas organizações sociais transformaram-se em Oscip (Lei nº 9.790/1999), por sua maior abrangência, para tão somente colocarem-se à disposição da Administração Pública Direta em troca de uma polpuda taxa de administração, que, em alguns casos, chega a 20% do valor do repasse mensal, desvirtuando totalmente seu objeto social e servindo a um duplo propósito: atender aos interesses eleitoreiros dos chefes das municipalidades, em típico cabide de emprego a filiados políticos, e fraudar o mandamento constitucional do concurso público. Pode-se acrescentar ainda que o próprio patrimônio público restaria vilipendiado com a contratação de pessoas despreparadas e desqualificadas para as funções públicas, já que ausentes critérios objetivos de seleção.

Encontramos virtualmente quase todos os tipos de trabalhadores militando nos órgãos públicos nesse novo modelo contratual fraudulento, tais como agentes de saúde, agentes comunitários, assistentes sociais, auxiliares de enfermagem, enfermeiras, médicos, biólogos, farmacêuticos, veterinários, auxiliares de serviços gerais, psicólogos, recepcionistas, vigias, assessores especiais, contadores, dentistas, auxiliares de pedreiro, agentes administrativos, entre vários outros.

Segundo João Batista Berthier Leite Soares, a Constituição Federal busca fundamento da exigência constitucional do concurso público em três valores básicos: a) a dignidade do ser humano, b) segurança nas relações jurídicas, e c) promoção da justiça. O instituto do concurso público, previsto no art. 37, II, da Lei Maior, como não poderia deixar de ser, atende aos três axiomas acima expostos: a) faz prevalecer a dignidade humana, uma vez que fornece igual possibilidade a todos de ingresso na Administração Pública; b) garante a segurança das relações jurídicas, eis que os critérios de escolha são objetivos e determinados, de forma clara e prévia, no edital e c) promove-se justiça, já que a diferenciação entre os candidatos é feita por mérito, pela capacidade e preparo de cada um, tudo por critérios objetivos, o que, na hipótese, se apresenta como meio ético e razoável de escolha.

Na verdade, as Oscips, entidades de terceiro setor, estão sendo utilizadas meramente como intermediárias de mão de obra subordinada para os entes públicos, burlando a regra constitucional do concurso público, já que tais trabalhadores são contratados sob o regime da CLT, contratos temporários ou ainda como meros prestadores de serviços autônomos, para trabalharem ao lado de servidores públicos efetivados, aprovados em concurso público de provas e títulos.

Tais entidades do terceiro setor estão sendo criadas sem qualquer outra função específica ou própria, mas tão somente para intermediação de mão de obra à Administração Pública. Encontramos alguns casos em que as Oscips, para gerar uma certa aura de credibilidade, têm, como objetivo social, o tratamento de ex-viciados, meninos de rua, idosos, portadores de deficiência, quando, na realidade, sua função nuclear é a intermediação de mão de obra para os órgãos públicos, servindo apenas de anteparo, já que apenas coloca-se na posição de empregadora, quando, na realidade, atende às ordens emanadas das autoridades públicas, essas sim as verdadeiras responsáveis por tais contratações e indicações de servidores.

Às Oscips cabe tão somente formular as planilhas de custos de pessoal, acrescidas da taxa de administração, estabelecida aleatoriamente, sem qualquer cientificidade, e, ao final de cada mês, receber/repassar aos servidores sua respectiva remuneração.

Tal prática configura flagrante caso de desvio de finalidade, já que, levantando-se o véu consignado em seus estatutos sociais, encontramos seu verdadeiro objetivo social, que é a contratação irregular e fraudulenta de trabalhadores. Além disso, tais organizações, via de regra, são contratadas sem qualquer tipo de licitação, o que é vedado pela Constituição.

Ademais, mesmo considerando que os municípios detêm autonomia, mediante lei municipal ou Lei Orgânica, para regulamentar a prestação de serviços a seus órgãos, em assuntos de interesse local, consoante art. 30, incisos I, IV e IV, da Magna Carta, se existir, a lei local não poderá ser criada em desarmonia com os preceitos constitucionais sobre a matéria, especialmente levando-se em conta o art. 175 da CF 88.

Com efeito, vários órgãos públicos apenas transferiram para as Oscips trabalhadores das antigas cooperativas de mão de obra fraudulentas com quem vinham firmando contratos de prestação de serviços e se viram obrigados a rescindi-los unilateralmente, por conta própria, ou forçados por Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público do Trabalho, ou ainda por sentenças judiciais proferidas em sede de ações civis públicas.

Assim sendo, em que pese o fato de os serviços de saúde e de educação, consoante arts. 199 e 209 da Magna Carta, também poderem ser executados por terceiros, ou seja, por pessoas fisicas e/ou jurídicas de direito privado, mas de forma complementar e quando esgotada a capacidade do Estado, é o intuito fraudulento atualmente desenvolvido, entre os entes públicos e as Oscips (Lei nº 9.790/1999) no suprimento de servidores para cargos, empregos ou funções da Administração que deve ser coibido, como forma de se evitar a existência de uma categoria de servidores de segunda classe (contratados por cooperativas fraudulentas, Oscip, etc.), militando ao lado de servidores públicos regularmente contratados por concurso público.” (Acórdão nº 1.557/2014 – Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 007.509/2012-0).

É defeso, por conseguinte, estabelecer relação jurídica com Oscip, seja contratual, seja por meio de parceria, visando à intermediação de mão de obra subordinada à administração pública, prática que burlaria a regra constitucional do concurso público e configuraria desvio de finalidade, ensejando a responsabilidade do gestor público e da entidade contratada.

15.2 contratação de organizações sociais

Dispõe a Lei nº 8.666/1993 que:

Art. 24. É dispensável a licitação: [...] XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.923/DF (Relator para acórdão Min. Luiz Fux, DOU de 11.2.2016) assentou, por maioria, ser dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão[5], conforme preceitua o art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/1993. O afastamento do certame licitatório para as contratações de organizações sociais não exime o administrador público de observar os princípios constitucionais regentes da contratação pública, como decorrência da aplicação do art. 37, caput, da Constituição Federal. Ou seja, princípios sim, processo de licitação em sentido estrito, não. Como o julgado também menciona que os contratos a serem celebrados pelas organizações sociais com terceiros devem observar os “termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade”, deduz-se que associou a hipótese ao que já se decidiu acerca das contratações pelas entidades do Sistema S: devem cumprir os princípios constitucionais em suas contratações, mas segundo a disciplina que estabeleçam os seus regulamentos internos.

Organizações sociais também podem participar de licitações promovidas pela administração pública desde que comprovem que os serviços, objeto da licitação, estejam contemplados entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão. Confira-se, a propósito, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

A organização social que venha a participar de certame licitatório deve fazer constar, da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação, cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar que os serviços objeto da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão. (Acórdão nº 1.406/2017 –Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 014.645/2017-3);

Inexiste vedação legal à participação de organizações sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja a contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social. (Acórdão nº 1.406/2017 –Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 014.645/2017-3).

16. Autenticação de documentos

Segundo o item 4, do Anexo VIII-B, da Instrução Normativa nº 5/2017, os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas pelo contratado poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração.

De acordo com o art. 9º do Decreto federal nº 9.094/2017, exceto se existir dúvida fundada quanto à autenticidade ou previsão legal, fica dispensada a autenticação de cópia dos documentos expedidos no País e destinados a fazer prova junto a órgãos e entidades do Poder Executivo federal.

17. Penalidades impeditivas da participação em licitações ou de contratar

Consoante estabelece o item 11, “b”, do Anexo IX, da Instrução Normativa nº 5/2017, a administração não pode prorrogar o contrato quando a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com poder público, observadas as respectivas abrangências de aplicação.

O instituto jurídico do impedimento tem por núcleo conceitual a isenção ou imparcialidade do sujeito, seja este pessoa física ou jurídica que pretenda servir à administração pública mediante vínculo contratual. Se o sujeito tem comprometida a sua imparcialidade para bem desempenhar a função, deve ser impedido de fazê-lo. Há diplomas que contemplam sanções que podem ser aplicadas a pessoas físicas e jurídicas, cujos efeitos impedem-nas de participar de licitações e contratar com o Poder Público. Assim:

Lei nº 8.666/1993 (Lei geral de licitações e contratações):

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Lei nº 10.520/2002 (Lei do pregão):

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Lei nº 12.462/2011 (Regime diferenciado de contratações públicas - RDC):

Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:

I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;

II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;

III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;

V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;

VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou

VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.

§1º A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica.

Lei nº 8.443/1992 (Lei orgânica do Tribunal de Contas da União):

Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.

Lei nº 12.529/2011 (estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica):

Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

[…]

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;

Lei nº 10.683/2003 (define a competência da ex-Controladoria-Geral da União, atual Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União)[6]:

Art. 17. À Controladoria-Geral da União compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder Executivo, sejam atinentes à defesa do patrimônio público, ao controle interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública federal.

Lei nº 8.429/1992 (Lei de improbidade administrativa):

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Lei nº 9.605/1998 (dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente):

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: […] XI - restritiva de direitos. […] §8º As sanções restritivas de direito são: […] V - proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos.

Lei nº 12.527/11 (Lei de acesso à informação):

Art. 33. A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto nesta Lei estará sujeita às seguintes sanções:

[…]

IV - suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e

V - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

§1º As sanções previstas nos incisos I, III e IV poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, assegurado o direito de defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias.

§2º A reabilitação referida no inciso V será autorizada somente quando o interessado efetivar o ressarcimento ao órgão ou entidade dos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso IV.

§3º A aplicação da sanção prevista no inciso V é de competência exclusiva da autoridade máxima do órgão ou entidade pública, facultada a defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista.

A Lei nº 13.019/1914, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação:

Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que: [...]

V - tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade:

a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;

b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública;

c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;

d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;

VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;

[...]

Art. 73. Pela execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e com as normas desta Lei e da legislação específica, a administração pública poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à organização da sociedade civil as seguintes sanções: [...]

II - suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a dois anos;

III - declaração de inidoneidade para participar de chamamento público ou celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a administração pública pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso II.

A Lei nº 4.737/1965, que instituiu o Código Eleitoral, prevê que, sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios, ou das respectivas autarquias. Assim:

Art. 7º O eleitor que deixar de votar e não se justificar perante o juiz eleitoral até 30 (trinta) dias após a realização da eleição, incorrerá na multa de 3 (três) a 10 (dez) por cento sobre o salário-mínimo da região, imposta pelo juiz eleitoral e cobrada na forma prevista no art. 367. §1º Sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor: [....] III - participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou das respectivas autarquias;

A Lei nº 13.303/2016 (estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias) elenca as hipóteses impeditivas da participação de empresas em licitações e contratações:

Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa: [...]

II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;

III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;

IV - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;

V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;

VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;

VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;

VIII - que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

17.1 alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração

A sanção administrativa de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração encontra previsão na Lei nº 8.666/1993:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] I - advertência; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

Há divergência sobre o alcance dos efeitos da sanção prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993.

No âmbito do Superior do Tribunal de Justiça, o entendimento é o de que os efeitos da sanção alcançam toda administração pública. Isso porque “Administração” é expressão concreta da “Administração Pública”, inexistindo conceitos contrapostos, um mais abrangente que o outro, mas, sim, sinônimos. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇAO SUSPENSAO TEMPORÁRIA DISTINÇAO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE. LEI Nº 8.666/93, ART. 87, INC. III.

- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções para melhor atender ao bem comum.

- A limitação dos efeitos da suspensão de participação de licitação não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

- Recurso especial não conhecido (REsp nº 151.567–RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ: 14.04.2003);

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SANÇÃO IMPOSTA A PARTICULAR. INIDONEIDADE. SUSPENSÃO A TODOS OS CERTAMES DE LICITAÇÃO PROMOVIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE É UNA. LEGALIDADE. ART. 87, INC. II, DA LEI Nº 8.666/93. RECURSO IMPROVIDO.

I - A Administração Pública é una, sendo, apenas, descentralizado o exercício de suas funções.

II - A Recorrente não pode participar de licitação promovida pela Administração Pública, enquanto persistir a sanção executiva, em virtude de atos ilícitos por ela praticados (art. 88, inc. III, da Lei nº 8.666/93). Exige-se, para a habilitação, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da concorrente de se responsabilizar pelos seus atos.

III - Não há direito líqüido e certo da Recorrente, porquanto o ato impetrado é perfeitamente legal.

IV - Recurso improvido (RMS nº 9707–PR, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ: 20.05.2002);

MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI Nº 8.666/93. DIVULGAÇAO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO CONCRETO. DANO INEXISTENTE.

1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado, cabendo ao impetrado a responsabilidade processual de demonstrar a intempestividade.

2. A Controladoria Geral da União é parte legítima para figurar em mandado de segurança objetivando atacar a inclusão do nome da empresa no PORTAL DA TRANSPARÊNCIA, por ela administrado.

3. O writ impugna ato concreto, oriundo do Ministro dirigente da CGU, inexistindo violação de lei em tese.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração, é de âmbito nacional.

5. Segurança denegada (MS nº 19.657–DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe: 23.08.2013).

Na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, os efeitos da sanção de suspensão do art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993 restringem-se ao órgão sancionador. Nesse sentido:

1.7. Dar ciência à [...] acerca da desconformidade dos itens 3.1.4. e 4.1.4. dos editais dos Pregões Presenciais 16/2013, 17/2013, e 002/2014 à regra prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, considerando que o entendimento prevalecente neste Tribunal é no sentido de que a suspensão do direito de licitar, prevista no dispositivo em questão, produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante que aplicou a penalidade. (Acórdão nº 5.824/2014 – Primeira Câmara, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 019.677/2014-6);

9.3. dar ciência ao Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - Cremesp acerca da desconformidade do item 4.1.3 do edital do Pregão Presencial 0090/2013 com a legislação em vigor, presente o entendimento prevalente neste Tribunal, explicitado por meio do Acórdão 3243/2012 - TCU - Plenário, de que a suspensão do direito de licitar prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante que aplicou a penalidade (Acórdão nº 1.457/2014 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 002.304/2014-7);

Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital do Pregão Eletrônico nº 13/2013, conduzido pela [...], com o objetivo de contratar empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios. Constou do edital disposição no sentido de que “2.2 – Não será permitida a participação de empresas: [...] c) suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a Administração Pública”. O Relator, por aparente restrição ao caráter competitivo do certame, suspendeu cautelarmente o andamento do certame e promoveu a oitiva do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas pelo Tribunal. O Relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos nº^s 3.439/2012 – Plenário e 3.243/2012 – Plenário)”. E mais: “Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que, embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na Lei do Pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração”, constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “refere-se à própria [...]” e que, portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/1993, assim como com o entendimento desta Corte”. Por esse motivo, considerou pertinente a revogação da referida cautelar e o julgamento pela improcedência da representação. A despeito disso e com o intuito de “evitar questionamentos semelhantes no futuro”, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão para nortear a elaboração de futuros editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do Relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à [...] que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, somente pela própria [...]” (Acórdão nº 842/2013 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 006.675/2013-1).

Ainda: Acórdão nº 2.242/2013 – Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 019.276/2013-3; Acórdão nº 3.243/2012 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 013.294/2011-3; Acórdão nº 3.243/2012 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 046.782/2012-5; Acórdão nº 3.439/2012 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 033.867/2011-9.

No tocante ao alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993, posicionou-se o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio do art. 40, §1º, da Instrução Normativa nº 02, de 2010, que: “[...] a sanção do inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção”.

Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti prelecionam que:

O alcance dos efeitos da penalidade de suspensão do art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993 é controvertido, como se deduz da jurisprudência acima citada.

A opinião divergente parte da premissa de que a Lei nº 8.666/1993, no seu art. 6º, incs. XI e XII, estabeleceu definições precisas para os termos “Administração Pública” e “Administração”. Assim:

XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Existem várias referências à “Administração Pública” e “Administração” ao longo do texto da Lei nº 8.666/1993, o que evidencia a preocupação do legislador com o conteúdo técnico dos termos ali colocados. Caso desejasse que a punição de suspensão temporária do direito de licitar e contratar (art. 87, inc. III) fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente o legislador teria expressamente a ela se referido no texto legal. Como não o fez, e tratando-se de matéria de natureza administrativa repressiva, deve-se interpretar o comando normativo de forma restritiva.

Não se pode confundir Direito Penal e Direito Administrativo Repressivo, mas é inquestionável a proximidade desses institutos. A ideia clássica de autonomia pura e simples da ação administrativa e da ação penal está ultrapassada; a concepção da unidade do domínio repressivo ganha progressivamente terreno.

Os princípios fundamentais do Direito Penal são aplicados no âmbito do Direito Administrativo Repressivo, com a perspectiva de eventuais atenuações necessárias em vista das peculiaridades do ilícito no domínio da atividade administrativa. Mas a regra é a de que os princípios fundamentais do Direito Penal devam ser respeitados, especialmente pela impossibilidade de distinção precisa e absoluta entre sanções administrativas e penais.

As normas que instituem sanções tanto na esfera penal quanto na esfera administrativa devem ser interpretadas restritivamente, para que se preservem as garantias constitucionais, inclusive impedindo se a adequação típica por semelhança entre fatos.

De posse desses conceitos básicos, analisa-se a estrutura de penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, que se inicia com a advertência, passa à multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, segue-se com suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, culminando com declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

O legislador elencou as sanções administrativas decorrentes da inexecução total ou parcial do objeto do contrato em ordem crescente de gravidade dos atos praticados, sendo lídimo o objetivo de não igualar os incs. III e IV.

Para efeito de diferenciação, fixou prazo para a suspensão, deixando de fazê-lo para a declaração de inidoneidade; inseriu vocábulos diferenciados para cada um dos dispositivos: a suspensão como causa de impedimento para participar de licitações e contratar com a Administração, e a declaração de inidoneidade como óbice à participação em licitação e contratação com a Administração Pública, cujos conceitos a própria Lei nº 8.666/1993 preocupou-se em estabelecer (art. 6º, incs. XI e XII).

Além disso, em vista de a suspensão restringir-se ao âmbito do órgão sancionador, é a autoridade superior desse órgão quem a aplica, por proposição da comissão processante designada, depois de observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. A aplicação da sanção de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV), cujos efeitos são mais amplos, atingindo toda a Administração Pública, é da competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso (art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/1993).

Assim, segundo interpretação restritiva do inc. III do art. 87, a vedação para contratar alcança somente a Administração contratante (sancionadora), nada impedindo que o contratado sancionado prossiga livremente em suas atividades societárias, contratando livremente com outros órgãos ou entidades públicas.

Esse também é o entendimento do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, cuja Instrução Normativa nº 2/2010, notadamente o art. 40, §1º, estabelece expressamente que a sanção do inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 “impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção”.

A análise criteriosa de todos os requisitos, com vistas a impedir fraudes às licitações, continua a ser obrigação de toda a Administração Pública. Deve a sanção aplicada no âmbito de outro órgão ou entidade pública, pertencente à União, Estado, Município ou Distrito Federal, constituir importante subsídio para o acompanhamento de procedimentos licitatórios e processos de contratação direta, envolvendo pessoas físicas e jurídicas condenadas por inadimplemento contratual. (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação. 2. ed. São Paulo: NDJ, 2014. p. 424-426).

17.2 possibilidade de prorrogação contratual em vista de impedimento

De acordo com o item 11, “b”, do Anexo IX, da Instrução Normativa nº 5, de 2017, a administração não pode prorrogar o contrato quando a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com o poder público, observadas as respectivas abrangências de aplicação.

O Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeitos ex nunc (para o futuro), acolhendo a tese de que a rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a pessoa física ou jurídica sancionada e a administração pública poderia representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público. O mesmo entendimento é válido também para o impedimento do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão) e outras leis que definam sanções administrativas cujos efeitos impedem a pessoa física ou jurídica sancionada de participar de licitações e contratar com o Poder Público. O prejuízo, demonstrado e justificado, decorrente da rescisão imediata do contrato, autoriza, inclusive, que se efetive a prorrogação de seu prazo de vigência pelo tempo necessário à conclusão do objeto ou à realização de novo procedimento licitatório.

São julgados a respeito:

Administrativo. Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública. Vícios formais do processo administrativo. Inexistência. Efeitos ex nunc da declaração de inidoneidade: significado. […] 2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade ‘só produz efeito para o futuro (ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento’ (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de ‘licitar ou contratar com a Administração Pública’ (Lei nº 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei nº 8.666/93. 3. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pela impetrante. 4. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental (MS nº 13.964, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 25.05.09);

Declaração de inidoneidade. Efeitos ex nunc. A declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (ex nunc). Ela não interfere nos contratos preexistentes e em andamento. Dessa forma, esse efeito da sanção inibe a sociedade empresarial de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei nº 8.666/93), sem, contudo, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados diante de órgãos administrativos não vinculados à autoridade coatora ou de outros entes da Federação. Contudo, a falta de efeito rescisório automático não inibe a Administração de promover medidas administrativas específicas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades contidas nos artigos 77 a 80 da referida lei (MS nº 14.002–DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.09);

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE EMPRESA – EFEITO EX NUNC. 1. O aresto embargado (após intenso debate na primeira seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos ex nunc. 2. Aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade hierarquicamente superior à apontada coatora, ao prestar informações, defende o mérito do ato impugnado. 3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a administração pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. interpretação sistemática dos arts. 55, XIII, e 78, I, da Lei nº 8.666/93. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar esclarecimentos” (MS nº 13.101, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 25.05.09);

Administrativo. Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública. Efeitos ex nunc da inidoneidade: significado. Precedente da 1ª Seção. (MS 13.964/DF, DJe de 25.05.2009) 1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento”. (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008) Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei nº 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei nº 8.666/93. 2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes. 3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental. (MS nº 2008/0267371-4. Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 06.11.09);

Processual Civil. Embargos de declaração. Omissão. 1. Devem ser providos os presentes embargos para fazer constar da ementa do acórdão do recurso especial, conforme está no voto condutor, que a declaração de inidoneidade reconhecida como legítima só produz efeitos ex nunc. 2. Inexistência de omissão sobre a presença de provas concretas a ensejar a declaração de inidoneidade. 3. Acórdão que está fundamentado no reconhecimento de validade das provas concretas analisadas pela administração pública, inclusive as constantes do Inquérito 544/STJ, para que, com base nelas, a declaração de inidoneidade fosse decretada. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para suprir a omissão constatada, sem emprestar-lhes efeitos modificativos (EDcl no MS nº 13041/DF. Relator Ministro José Delgado, DJe 16.06.08).

18. Formalização de alterações contratuais

Dispõe o item 2.3, do Anexo X, da Instrução Normativa nº 5/2017, ser vedado promover modificação no contrato sem prévio procedimento por aditamento ou apostilamento contratual.

Toda alteração contratual, exatamente porque modifica as condições iniciais pactuadas, deve ser formalizada por meio de termo aditivo. Alteração que se faz sem formalização configura contrato verbal, vedado pela Lei nº 8.666/1993, verbis:

Art. 60 […] Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

A nulidade não alcança somente o contrato verbal entre a administração e o particular. De acordo com o Tribunal de Contas da União, é nulo qualquer ajuste verbal entre a administração e a contratada para promover alterações qualitativas ou quantitativas ocorridas durante a execução do objeto. Assim:

22. Para examinar as alegações de defesa da construtora, deve-se ter em mente que a inexistência de termos aditivos torna nulo qualquer ajuste verbal possivelmente celebrado entre a administração e a contratada, conforme dispõe o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. As alterações contratuais que dispensam a celebração de aditamento, elencadas no art. 65, §8º, daquele diploma, não englobam as alterações qualitativa e quantitativa invocadas pela contratada para justificar o aumento de preços (Acórdão nº 2.504/2014 - Primeira Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer, Processo nº 006.341/2012-8).

Cumprindo-se o princípio da transparência, exige a Lei nº 8.666/1993 a publicação do termo aditivo na imprensa oficial:

Art. 61 […] Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Sobre a formalização de alterações ao contrato, por meio de termo aditivo, averbe-se o seguinte precedente do TCU:

Nesta fiscalização, no âmbito do […], com a obra já em execução, o relatório de auditoria apontou os seguintes indícios de irregularidade:

a) ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pactuadas. Modificou-se a solução de projeto da estrutura do estacionamento e do tapume sem a respectiva formalização do aditamento. Os serviços executados verbalmente somam quase 13% do valor da obra;

[…]

Em relação ao primeiro tópico, identificou-se a execução de serviços sem a cobertura contratual, o que denota contrato verbal com a Administração, em afronta ao art. 60 da Lei de Licitações.

Na ocorrência desse tipo de artifício - ilegal, diga-se - costuma-se contra-argumentar que a dinâmica de uma obra pública (ainda mais desta complexidade) exige uma tomada de decisões ágil, incompatível com a ritualística para a celebração dos termos aditivos.

Esse tipo de argumento, entretanto, afora a mácula a valores caros à Administração, embute toda sorte de riscos, que vão desde o desvio de objeto; serviços executados com preços acima do mercado; qualidade deficiente (pela eventual incapacidade técnica da empresa executora); malversação de recursos; e nulidade da intervenção. A lei, todavia, possui dispositivos próprios para lidar com emergências.

O cumprimento das formalidades anteriores às alterações contratuais é que possibilita a ampla fiscalização do contrato administrativo, em todos os seus níveis. O termo aditivo, como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fases, até atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de disponibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico), atravessando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos de controle do órgão; do fiscal do contrato ao ordenador de despesas (Acórdão nº 1.227/2012 - Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 004.554/2012-4).

A Lei nº 8.666/1993 dispensa o termo aditivo e autoriza a utilização do apostilamento nas seguintes hipóteses, previstas no art. 65, §8º - que, a rigor, não constituem alteração, mas mera aplicação do que já previsto no contrato -, verbis:

A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Do manual intitulado Licitações & contratos: orientações e jurisprudência. 4ª ed., p. 660, do Tribunal de Contas da União, extrai-se a definição de apostila:

Apostila é a anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais.

Segundo a Lei nº 8.666/1993, a apostila pode ser utilizada nos seguintes casos:

• variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato;

• atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das

condições de pagamento;

• empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do valor corrigido.

Na prática, a apostila pode ser:

• feita no termo de contrato ou nos demais instrumentos hábeis que o substituem, normalmente no verso da última página;

• juntada por meio de outro documento ao termo de contrato ou aos demais instrumentos hábeis.

Lição do ilustre Professor Jessé Torres Pereira Junior exemplifica claramente o apostilamento: “na prática dos Tribunais de Contas, basta anotar-se a ocorrência no verso do termo do contrato, se for este o instrumento, ou emitir nota de empenho suplementar” (Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 5. ed. [S.l.]: Editora Renovar, p. 663).

19. Termo de cooperação técnica

São dispositivos do Anexo XII da Instrução Normativa nº 5/2017 alusivos à celebração de termo de cooperação técnica entre a administração pública e instituição financeira que vise a abertura e movimentação de conta-depósito vinculada:

4. O órgão ou entidade contratante deverá firmar Termo de Cooperação Técnica, conforme modelo do Anexo XII-A deste Anexo, com Instituição Financeira, cuja minuta constituir-se-á anexo do ato convocatório, o qual determinará os termos para a abertura da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação e as condições de sua movimentação.

[...]

5. A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o órgão ou entidade contratante e a empresa vencedora do certame será precedida dos seguintes atos:

[...]

9. Os órgãos ou entidades da Administração Pública poderão negociar com a Instituição Financeira, caso haja cobrança de tarifas bancárias, a isenção ou redução das referidas tarifas para abertura e movimentação da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação.

10. Os editais deverão informar aos proponentes que, em caso de cobrança de tarifa bancária para operacionalização da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, os recursos atinentes a essas despesas serão debitados dos valores depositados.

10.1. Os recursos atinentes à cobrança de tarifa bancária para operacionalização da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação poderão ser previstos na proposta da licitante.

10.2. Os editais deverão informar o valor total/global ou estimado das tarifas bancárias de modo que tal parcela possa constar da planilha de custos e formação de preços apresentada pelos proponentes

Na aplicação dessas regras, será aberta pela administração conta-depósito vinculada, bloqueada para movimentação, em nome da empresa contratada, destinada exclusivamente ao pagamento de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, não se constituindo em um fundo de reserva. A conta-depósito somente será utilizada na contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra. Para sua abertura e gerenciamento, segundo a IN, o órgão ou entidade contratante firmará termo de cooperação técnica com a instituição financeira.

O termo de cooperação técnica distingue-se do contrato administrativo. Formaliza-se o primeiro com vistas à realização de objetivos de interesse comum, ou seja, os partícipes têm interesses compartilhados e coincidentes, estabelecendo-se, por conseguinte, um vínculo de cooperação. Celebra-se o segundo (contrato) para conciliar interesses diversos e opostos. No contrato, há sempre duas partes (cada qual podendo desdobrar-se em mais de um signatário): uma pretende o objeto do ajuste e a outra almeja a contraprestação correspondente. Em síntese, o contrato retrata interesses sectários, que somente se harmonizam porque houve um acordo de vontades que se mostrou capaz de conciliá-los em termos convenientes para ambas as partes contraentes.

No termo de cooperação técnica, interesse comum move os partícipes. Todos querem a mesma finalidade, objeto de um plano de trabalho que divide tarefas. A ninguém move o intuito de receber contraprestação remuneratória. A satisfação dos objetivos de interesse público, estabelecidos no plano de trabalho, é a finalidade necessária e suficiente almejada por todos.

A instituição bancária, responsável pela abertura de conta corrente vinculada e por seu gerenciamento, prestará um serviço à administração e, em contrapartida, cobrara a respectiva tarifa. A vantagem financeira pela abertura e manutenção dessas contas aproxima a natureza da relação jurídica ao contrato administrativo, distanciando-o do termo de cooperação técnica. Se a relação jurídica é de natureza contratual, afastada resultará a celebração de termo de cooperação técnica. A escolha do instrumento correto, pois, não se insere no âmbito da discricionariedade do gestor público. É determinada pela natureza da prestação, de acordo com as normas aplicáveis, no âmbito da Lei nº 8.666/1993.

A existência de mais de uma instituição financeira autorizada a prestar o serviço de abertura e gerenciamento de conta corrente vinculada atrai a regra da licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal), que almeja identificar, no mercado, mediante certame seletivo público, a proposta mais vantajosa para a administração.

20. Credenciamento para a contratação de instituição financeira

De acordo com a Instrução Normativa nº 5/2017, as provisões realizadas pela administração contratante para o pagamento dos encargos trabalhistas, em relação aos empregados de empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, por meio de dedicação exclusiva de mão de obra, serão destacadas do valor mensal do contrato e depositados pela administração em conta denominada conta-depósito vinculada, bloqueada para movimentação, aberta em nome do prestador de serviço.

Embora sem previsão nos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/93, o credenciamento tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência como hipótese de inexigibilidade que se deduz do caput do referido dispositivo. A inviabilidade de competição configura-se pelo fato de a administração pública dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas, não havendo, portanto, relação de exclusão resultante de competição. Será credenciado todo aquele que atender a tais condições.

A aplicação do credenciamento na contratação de serviços deve observar os seguintes requisitos: (a) a contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela administração, não havendo relação de exclusão; (b) a garantia da igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a administração, pelo preço por ela definido; (c) a demonstração inequívoca de que as necessidades da administração somente poderão ser atendidas dessa forma, observadas as exigências do art. 26 da Lei nº 8.666/93, principalmente no que concerne à justificativa de preços.

Admite-se, no credenciamento, quando sejam ínfimas as diferenças nos serviços ofertados pelos interessados, a possibilidade de a administração pública fixar o valor do objeto a ser contratado (in casu, os valores de cada um dos serviços relacionados à conta vinculada). Todavia, essa fixação de preço para o objeto somente se justifica se for mais vantajoso para a administração em relação àqueles provenientes de licitação. É que um dos objetivos da licitação é a busca da proposta mais vantajosa e a disputa preordena-se a esse fim.

Existindo ofertas de preços díspares entre as instituições financeiras, ou seja, não sendo os mesmos os preços praticados pelas instituições, abre-se espaço para a abertura de processo seletivo em busca da proposta mais vantajosa para a administração.

No credenciamento alicerçado no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93 examina-se, reitere-se, a inviabilidade de competição caracterizada pelo fato de a administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela unilateralmente estabelecidas, não havendo, portanto, relação de exclusão. Esse raciocínio não se estende ao credenciamento de instituições financeiras habilitadas à prestação de serviços de abertura e operacionalização de contas vinculadas, na forma preconizada pela IN nº 05/2017, porquanto os preços cobrados não são uniformes, o que obriga a administração a buscar a proposta mais vantajosa, observadas as condições postas em edital, por meio de licitação.

21. Conclusão

O exame da IN nº 5/2017, em contraste com a IN nº 2/2008, que veio revogar, e com as normas federais regentes das licitações – desde as da Lei Geral, nº 8.666/1993, passando pelas normas do pregão, do registro de preços e do RDC -, reaviva velha questão do direito administrativo brasileiro, qual seja a dos limites entre os decretos regulamentares e os decretos ditos autônomos. Os regulamentares partem, necessariamente, da preexistência da lei que visam regulamentar, com o que não podem inovar a ordem normativa positivada na lei, e os autônomos estabelecem regramento sem lei anterior, por isto que inovam a ordem jurídica. Os regulamentares são fundados no art. 84, IV, da Constituição da República, do qual se extrai que os decretos, como atos administrativos do chefe do Poder Executivo, limitam-se a proporcionar, mercê das regras regulamentadoras, a fiel execução das leis que almejam regulamentar. Os autônomos podem viabilizar, com regramento inovador, o desempenho de competências privativas do executivo federal, sem, necessariamente, lei anterior que as desdobrem em funções gerenciais e operacionais, como soem ser aquelas previstas no art. 21 da Constituição.

A coexistência dessas espécies de normas infra legais suscita pelo menos duas questões de fundo controvertidas: se seria compatível com a ordem constitucional inaugurada em 1988 a edição de decretos autônomos; e, respondida afirmativamente que seja tal indagação, se os decretos regulamentares e os autônomos estariam igualmente sujeitos a controle concentrado de constitucionalidade quando se lançassem a editar normas em aparente conflito com a Constituição.

Tais questões são reabertas pela IN nº 5/2017, o que se ilustra com pelos menos dois temas por ela versados como condições universais para que as empresas sejam admitidas a participar de licitações para a contratação de serviços: (a) a exigência de apresentarem a chamada “declaração de elaboração independente de proposta”; (b) a exigência de apresentarem declaração de que não empregam menores de forma vedada pela legislação de proteção ao trabalho de menores. A falta de qualquer dessas declarações, na abertura do procedimento licitatório, impede que as empresas faltosas sejam admitidas a participar do certame. Logo, tais declarações constituem condições universais de admissão às licitações na administração federal para a contratação de serviços, e, não, propriamente, requisitos de habilitação para contratar.

A primeira declaração não conta com prévia previsão legal; trata-se de exigência criada pela norma regulamentar, que, portanto, nesse ponto, seria autônoma. A segunda declaração conta com expressa previsão em lei anterior, embora seja por esta definida como requisito de habilitação, e, não, como condição geral de admissão ao certame, seguindo-se a dúvida - seria norma meramente regulamentar ou autônoma?

O texto que se ora conclui dedica, nos itens próprios, comentários a tais desafios conceituais, com importantes repercussões na ordem jurídica, constitucional e administrativa. Basta lembrar, para perceber-se a sua relevância, que o Supremo Tribunal Federal admite o controle concentrado de constitucionalidade de regulamentos autônomos em face da Constituição cujos preceitos violariam, mas não admite o controle de constitucionalidade de normas de mera regulamentação de lei, pela evidente razão de que se a suposta contrariedade do regulamento é à lei que o precede, o controle é de legalidade, e, não, de constitucionalidade. Seja como for, os intérpretes e aplicadores defrontar-se-ão com questão visceral, qual seja a da validade dessas normas reguladoras. Seriam passíveis de nulidade, acaso contrárias às leis ou à Constituição? E com que efeitos sobre as licitações eventualmente já concluídas e os contratos já celebrados com base nas normas depois consideradas inconstitucionais ou ilegais? Se nulos, sê-lo-iam com eficácia ex tunc (retroativa) ou ex-nunc (para o futuro, a partir da declaração de nulidade)? A solução que melhor atenderia ao interesse público depende de exame casuístico ou haveria critério distintivo genérico?

A IN nº 5/2017 intenta consolidar a orientação que a jurisprudência dos Tribunais Judiciais Superiores e de Contas da União têm traçado nas matérias suscitantes de dúvidas e conflitos, não raro atraindo a responsabilização dos agentes públicos e privados envolvidos nas contratações administrativas de serviços. Mas tampouco o repertório jurisprudencial se apresenta estático, até porque é construído a partir de soluções adotadas em face das circunstâncias e peculiaridades dos casos concretos que chegam ao exame das Cortes, podendo, portanto, variar em função do perfil de cada caso. Tais precedentes também são referidos ao longo dos presentes comentários, com o fim de esclarecer o sentido das normas reguladoras, quando estas os retratam, o que não ocorre em todas as situações, até porque a IN nº 5/2017 cuida, igualmente, de propor alternativas que ainda não foram objeto de tutela jurisdicional.

Recorde-se, à guisa de conclusão do exame a que se procedeu sobre as regras, sobretudo operacionais, da IN nº 5/2017, que o direito administrativo enfrenta um desafio planetário, reeditado em todos os ambientes estatais e culturais em que avançou como ramo autônomo das ciências jurídicas, a partir do século XIX. E que foi magistralmente desenhado pelo saudoso Eduardo Garcia de Enterría, que tantos discípulos e admiradores fez em viagens acadêmicas ao Brasil até os primeiros anos desta centúria: “Es posible, es seguro podria decirse, que la función administrativa constituya un predicado esencial y permanente de las sociedades humanas, pero es seguro que esta esencialidad y esta permanencia no son capaces de expresarse em una estructura definitiva e inmutable [...] La historia de la Administración es, por ello, la historia de un permanente hacer y deshacer, la historia de un constante proceso de revisión de sus estructuras instuticionales, proceso que llega a formar parte así de la esencia misma del concepto” (La Administración Pública y el Estado contemporáneo, p. 166. Madri: Civitas, 1961).

A IN nº 5/2017 pretenderia atualizar ritos e procedimentos das licitações federais para a contratação de serviços. Na ânsia de combinar modernidade de gestão estatal com segurança jurídica e expedita fluência dos respectivos processos administrativos, terá logrado êxito em alguns pontos e incidido em desvios técnicos em outros. Decerto que outras IN virão, no ensaio permanente de “hacer y deshacer” em busca da superior satisfação do interesse público. Se for este o sincero objetivo de cada nova versão, já a administração pública brasileira estará descortinando os horizontes para os quais devem convergir direito, gestão e ética. Não sendo tal o objetivo, então a IN nº 5/2017 e suas sucessoras estarão sendo, em sua concepção e aplicação, mais um espasmo burocrático sem compromisso com o direito, a gestão e a ética.

Notas

[1] A existência de referenciais de preços oficiais (tabelas), a formar os custos do objeto e a fixação de critério de aceitabilidade baseado em preços máximos, unitário e global, possibilita à administração efetivar a contratação segundo os preços praticados pelo mercado. Nessas condições e, ainda, admitida a oferta de descontos lineares sobre todos os itens da planilha, dificulta-se a prática do chamado “jogo de planilhas”, tendo em vista que até os itens com grande demanda terão que ser comercializados a preço mais baixo do que o orçado.

[2] O art. 2º, II, do Decreto federal nº 9.046/17, que dispõe sobre as condições para a contratação plurianual de obras, bens e serviços, no âmbito do poder executivo federal, define o contrato como sendo o ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública federal e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, não obstante a denominação utilizada, realizado com fundamento nas disposições da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 12.462/11, ou da Lei nº 10.520/02.

[3] http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF

[4] De acordo com o art. 5º, I, da Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão), é vedada a exigência de garantia de proposta (art. 31, III, da Lei nº 8.666/1993) nessa modalidade.

[5] O Tribunal de Contas da União expediu orientações aplicáveis à realização de contratos de gestão com organizações sociais. Assim:

9.2. informar à Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal, em referência ao Requerimento 26/2016, objeto do Ofício 1.016 (SF), de 3/8/2016, que:

9.2.1. o Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1.923, ratificou a constitucionalidade da contratação pelo Poder Público, por meio de contrato de gestão, de organizações sociais para a prestação de serviços públicos de saúde;

9.2.2. as fiscalizações realizadas por este Tribunal sobre o assunto nunca questionaram a constitucionalidade de tais contratações e partem do pressuposto de que elas se apresentam validamente instituídas pela Lei 9.637/1998 e são uma realidade corriqueiramente posta;

9.2.3. a jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (e.g. Acórdãos 3.239/2013 e 352/2016, ambos do Plenário deste Tribunal) é no sentido de reconhecer a possibilidade de realização de contratos de gestão com organizações sociais, com as seguintes orientações sobre a matéria:

9.2.3.1. apesar de abrir mão da execução direta dos serviços de saúde objeto de contratos de gestão, o Poder Público mantém responsabilidade de garantir que sejam prestados na quantidade e qualidade apropriados;

9.2.3.2. do processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde para organizações sociais deve constar estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção, avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados, bem assim planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão;

9.2.3.3. a escolha da organização social para celebração de contrato de gestão deve, sempre que possível, ser realizada a partir de chamamento público, devendo constar dos autos do processo administrativo correspondente as razões para sua não realização, se for esse o caso, e os critérios objetivos previamente estabelecidos utilizados na escolha de determinada entidade, a teor do disposto no art. 7º da Lei 9.637/1998 e no art. 3º combinado com o art. 116 da Lei 8.666/1993;

9.2.3.4. as organizações sociais submetem-se a regulamento próprio sobre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado;

9.2.3.5. não é necessário concurso público para organizações sociais selecionarem empregados que irão atuar nos serviços objeto de contrato de gestão, entretanto, durante o tempo em que mantiverem contrato de gestão com o Poder Público Federal, devem realizar processos seletivos com observância aos princípios constitucionais da impessoalidade, publicidade e moralidade;

9.2.3.6. os Conselhos de Saúde devem participar das decisões relativas à terceirização dos serviços de saúde e da fiscalização da prestação de contas das organizações sociais, a teor do disposto no art. 1º, §2º, da Lei Federal 8.142/1990;

9.2.3.7. os contratos de gestão devem prever metas, com seus respectivos prazos de execução, bem assim indicadores de qualidade e produtividade, em consonância com o art. 7º, I, da Lei 9.637/1998;

9.2.3.8. os indicadores previstos nos contratos de gestão devem possuir os atributos necessários para garantir a efetividade da avaliação dos resultados alcançados, abrangendo as dimensões necessárias à visão ampla acerca do desempenho da organização social;

9.2.3.9. a comissão a quem cabe avaliar os resultados atingidos no contrato de gestão, referida no art. 8º, §2º, da Lei 9.637/1998, deve ser formada por especialistas da área correspondente;

9.2.3.10. devem ser realizados estudos que indiquem qual sistema de remuneração dos serviços prestados é mais adequado para o caso específico do objeto do ajuste a ser celebrado, levando em consideração que a escolha da forma de pagamento por tempo, por procedimentos, por caso, por capitação ou a combinação de diferentes métodos de remuneração possui impacto direto no volume e na qualidade dos serviços prestados à população;

9.2.3.11. os processos de pagamento das entidades contratadas devem estar suportados por documentos que comprovem que os serviços foram efetivamente prestados – demonstrando o controle da frequência dos profissionais, os procedimentos realizados, os pacientes atendidos – e que garantam que os impostos, taxas e encargos trabalhistas aplicáveis ao caso foram devidamente recolhidos;

9.2.3.12. não há amparo legal na contratação de mão de obra por entidade interposta mediante a celebração de termos de compromisso com organizações da sociedade civil de interesse público ou de instrumentos congêneres, tais como convênios, termos de cooperação ou termos de fomento, firmados com entidades sem fins lucrativos;

9.2.3.13. deve ser promovido, no âmbito das unidades federativas, o fortalecimento dos órgãos de controle e de gestão de modo a se permitir o acompanhamento efetivo dos contratos de gestão; (Acórdão nº 2.057/2016 – Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 023.410/2016-7).

[6] Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CORRUPÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS IMPUTADA A EMPREITEIRA DE OBRAS PÚBLICAS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. 1. Competência concorrente para a prática do ato. O Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União tem competência concorrente para instaurar processoadministrativo relacionado à defesa do patrimônio público e ao combate à corrupção. 2. Declaração de inidoneidade. A declaração de inidoneidade imputada à impetrante resulta de condutas difusas de corrupção praticadas ao longo de três anos (presentes a servidores públicos: passagens aéreas, estadas em hotéis, refeições a servidores públicos). 3. Razoabilidade e proporcionalidade da punição. A promiscuidade de servidores públicos com empresas cujas obras devem fiscalizar constitui um método sórdido de cooptação, de difícil apuração. Sempre que esta for constatada, deve ser severamente punida porque a lealdade que deve haver entre os servidores e a Administração Pública é substituída pela lealdade dos servidores para com a empresa que lhes dá vantagens. Ordem denegada, insubsistência da medida liminar, prejudicado o agravo regimental. (MS 19269/DF. Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 5.12.2014).

Autores

Jessé Torres Pereira Junior

Desembargador e professor-coordenador dos cursos de pós-graduação de direito administrativo da Escola da Magistratura e da Escola de Administração Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Autor, individual ou em coautoria, de livros e artigos especializados em direito público.

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Marinês Restelatto Dotti

Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora de livos e artigos jurídicos sobre licitações, contratos administrativos e convênios. Conferencista na área de licitações e contratações administrativas

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Os novos horizontes da contratação de serviços na Administração federal (Instrução Normativa nº 5/2017). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5179, 5 set. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60263. Acesso em: 14 maio 2024.

Os novos horizontes da contratação de serviços na Administração federal (Instrução Normativa nº 5/2017)