A necessidade de manifestação prévia do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para a tipicidade do crime econômico previsto no artigo 4º da Lei nº 8.137/90

ÍNDICE: 1.Resumo. 2.Da Ordem Econômica: Princípios Constitucionais da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência .3.Institutos e Conceitos Econômicos .3.1.Aspectos da Lei Anti-Truste no Brasil. 3.1.1.Limitar, falsear ou prejudicar os princípios constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa .3.1.2. O domínio de mercado relevante .3.1.3. O aumento arbitrário dos lucros .3.1.4. Abuso de posição dominante .3.1.5. O artigo 21 da Lei 8.884/94 .3.1.6. As alterações realizadas pela Lei 10.149  .3.2. Concentração e Cooperação entre Empresas .3.3. Acordo entre Agentes Econômicos .3.4. Concorrência Desleal .4.A Competência e Função do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) .5.A Tipicidade no Direito Penal Econômico .6.Crime Econômico: Artigo 4º da Lei 8.137/90 .6.1.Observações Preliminares .6.2.Objetividade Jurídica .6.3.Sujeito Ativo e Passivo .6.4.Tipo Objetivo .6.5.Tipo Subjetivo .6.6.Consumação .7.A relação entre o tipo penal econômico (artigo 4º da Lei 8.137/90), a manifestação do órgão administrativo (CADE) e a garantia constitucional do devido processo legal .8.Problema : a questão da Prescrição Penal .9.Conclusão .10.Abstract .11.Bibliografia .

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1.      Resumo

O presente trabalho visa demonstrar a necessidade de declaração prévia do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), no que se refere à existência de infração contra a ordem econômica, como elemento material para a configuração típica do crime previsto no artigo 4º da Lei 8.137/90.

Nesse sentido, buscar-se-á através da presente obra, sobretudo, uma formulação capaz de evitar incoerências, e de fazer efetiva a supremacia constitucional.

O papel fundamental do operador do direito consiste em explicar o sentido e o alcance das normas, com especial propósito de construir a harmonia. E na formulação de qualquer proposição doutrinária tendente a superar antinomias, não se pode jamais esquecer a supremacia da Constituição.

Nesse diapasão, para se alcançar a conclusão exposta, será de grande importância:

a) o exame constitucional da “Ordem Econômica”;

b) a análise de institutos e conceitos econômicos, como elementos necessários para a aplicação da lei penal;

c) a função do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE);

d) a análise da Tipicidade do Direito Penal Econômico;

e) a análise da relação entre o tipo penal econômico (artigo 4º da Lei 8.137/90), a manifestação do órgão administrativo (CADE) e a garantia constitucional do devido processo legal.

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2.      Da Ordem Econômica: Princípios Constitucionais da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência.

A Constituição brasileira trata em seu título VII da ordem econômica e financeira, e no capítulo I desse título traz os princípios gerais da atividade econômica.

O artigo 170 dispõe que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VII – redução das desigualdades sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Brasil. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Em seu artigo 1º, inciso IV, a Constituição brasileira coloca como fundamento da República Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

A livre iniciativa, fundamento da ordem econômica e da República, é pressuposto para que se assegure a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

A livre iniciativa decorre da doutrina liberal, que prega a não intervenção do Estado na economia. É a liberdade de lançar-se à atividade econômica sem se deparar com as restrições impostas pelo Estado[1]. A livre iniciativa deve ser entendida em seu duplo aspecto, ou seja, liberdade de criação e exploração de uma atividade econômica, e a não intervenção do Estado na economia.

Entretanto, conforme ensina José Marcelo Martins Proença, a livre iniciativa não pode ser admitida de maneira absoluta, mas sim vinculada ao seu valor social dentro de uma ordem econômica, respeitando uma série de princípios, e tendo por fim “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”[2].

José Afonso da Silva, chamando a livre iniciativa de liberdade de iniciativa econômica privada, com base nos ensinamentos de Vittorio Ottaviano ensina que a livre iniciativa, “num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que ‘liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo’. É legítima enquanto exercida no interesse da justiça social. É ilegítima, quando exercida com objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário”[3].

Fábio Ulhoa Coelho contraria esse entendimento, pois não há nada de ilegítimo em o empresário visar lucros e buscar uma satisfação pessoal, tendo em vista que o texto constitucional deve ser observado quando da elaboração de regras jurídicas para que não se superponha o princípio da livre iniciativa ao da defesa do consumidor, proteção ao meio ambiente e outros dispostos no artigo 170 ou distribuídos pela Constituição[4].

Como princípio da ordem econômica, e decorrente de um modelo econômico neoliberal adotado pela nossa Constituição, e o qual a livre iniciativa deve respeitar, está a livre concorrência.

A livre concorrência pode ser definida como a situação em que se encontram os diversos agentes econômicos de competirem, entre si, de forma leal.

José Júlio Borges da Fonseca ensina que concorrência “significa liberdade de competir de forma correta e honesta, não se admitindo embaraços artificiais à entrada de novas empresas no mercado ou ao desenvolvimento da atividade empresarial”[5].

Para José Marcelo Martins Proença há três liberdades que caracterizam um mercado concorrencial: a livre ação dos agentes econômicos, o livre acesso ao mercado e a livre escolha dos consumidores e utilizadores[6].

Além de estar previsto no inciso IV do artigo 170, a proteção à concorrência é prevista no artigo 173, § 4º da Constituição Federal, quando diz que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

O poder econômico previsto nos artigos 170 e 173, não deve ser reprimido como um fato em si mesmo, pois a economia capitalista é dele dependente.

Neste diapasão, o que a Constituição Federal veda, é o abuso do poder econômico que cause danos diretos ao princípio da livre concorrência, comprometendo, por conseqüência, as estruturas do livre mercado.

Dentro desta perspectiva constitucional, pode-se afirmar que o direito penal emerge, como última opção social, na falha das normas de caráter não criminal.   

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3.      Institutos e Conceitos Econômicos

Para a aplicação da legislação penal econômica, de forma adequada e razoável, necessário se faz conhecer, interpretar e valorar institutos e conceitos econômicos.

Passa-se, então, a analisar algumas questões econômicas.

3.1. Aspectos da Lei Antitruste no Brasil (Lei 8.884/94).

A concorrência é um mal para os agentes econômicos, pois faz com que tenham mais gastos com publicidade, desenvolvimento de novas tecnologias e aumento de qualidade, acarretando, por conseqüência a elevação dos custos.

Portanto, esses agentes procuram sempre o domínio do mercado, de forma a  alcançar uma posição confortável que fará com que os custos de sua produção diminuam.      

Neste contexto, a lei antitruste surge para proteger a concorrência e, indiretamente, a coletividade dos efeitos nefastos que essa tentativa de dominação pode gerar.

Assim, conforme previsto no “caput” do artigo 20 da Lei n. 8.884/94, serão considerados infração à ordem econômica, independentemente de culpa, todos os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir, ainda que não alcancem, os efeitos que descreve, ou seja, limitar, falsear ou prejudicar os princípios constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante.

A seguir, passar-se-á a uma análise detalhada dos efeitos necessários para a configuração da infração à ordem econômica. 

3.1.1.Limitar, falsear ou prejudicar os princípios constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa

A limitação à livre iniciativa ou à livre concorrência, se dá quando, a liberdade de se instalar ou exercer uma atividade e a liberdade de competir seja obstada por atos de um agente econômico. Como visto anteriormente, a livre iniciativa e a livre concorrência são princípios constitucionais, e, portanto, qualquer ato limitador de seu exercício é vedado.

Falseando a livre concorrência ou a livre iniciativa, o agente esconde suas verdadeiras intenções, ou seja, causa prejuízo ao mercado, pois atinge as estruturas da ordem econômica.

3.1.2. O domínio de mercado relevante.

O inciso II do artigo 20 da Lei n. 8.884/94 considera infração da ordem econômica dominar mercado relevante de bens e serviços. 

Para caracterizar essa infração deve-se conceituar o mercado relevante que, de certa forma, só é possível de ser feito no caso concreto.

As empresas atuam em determinada área e com determinados produtos, concorrendo com outros agentes econômicos para conseguir a maior quantidade possível de consumidores, aumentando assim seus lucros. Para verificar se um agente econômico domina mercado relevante, deve ser analisado a área geográfica em que ele atua e os produtos ou serviços que oferece.

Assim, divide-se o mercado relevante em geográfico e material. Com relação ao mercado relevante geográfico, Paula A. Forgioni ensina que:

“(...) é a área onde se trava a concorrência relacionada à prática que está sendo considerada como restritiva. Identifica-se o mercado relevante geográfico com o espaço físico onde se desenvolvem as relações de concorrência que são consideradas. Pode, então, ser compreendido como a área na qual o agente econômico é capaz de aumentar os preços que pratica sem causar um dos seguintes efeitos (i) perder um grande número de clientes, que passariam a utilizar-se de um fornecedor alternativo situado fora da mesma área ou (ii) provocar imediatamente a inundação da área por bens de outros fornecedores que, situados fora da mesma área, produzem bens similares”.[7]

Para análise do mercado relevante material considera-se os bens ou serviços que os agentes econômicos oferecem. A substitutibilidade dos produtos ou serviços para o consumidor faz com que ocupem o mesmo mercado relevante material. Se um produto pode substituir outro para satisfazer as mesmas necessidades dos consumidores, farão parte do mesmo mercado relevante material. Presume-se essa substitutibilidade quando havendo o aumento do preço de um produto ou serviço, a procura por outro aumenta, diminuindo a do primeiro.

Dessa forma, haverá o domínio do mercado relevante se, atuando em uma determinada área geográfica, o agente econômico aumenta o preço de seu produto ou serviço e, consequentemente, não surge nenhuma reação dos consumidores no sentido de indicar a procura por outros produtos ou serviços semelhantes, substituindo os que tiveram aumento.

3.1.3. O aumento arbitrário dos lucros

O aumento arbitrário dos lucros, previsto no artigo 20, inciso III da Lei n. 8.884/94 e no artigo 173, § 4º da Constituição Federal, é vedado. Apesar do lucro ser ínsito à uma economia capitalista, de livre mercado, a Constituição veda aquele que for arbitrário, ou seja, aquele que for auferido por práticas anticoncorrenciais. O lucro obtido por processos normais, como o retorno de um investimento em marketing para divulgação do produto ou inovação tecnológica, é lícito e deve ocorrer.

3.1.4.Abuso de posição dominante

O inciso IV do artigo 20 da Lei n.8.884/94 gera alguma controvérsia na doutrina, tendo em vista o que dispõe o artigo 173, § 4º da Constituição Federal.

Primeiramente deve-se caracterizar posição dominante e sua diferenciação do domínio do mercado. 

Paula A. Forgioni, tratando sobre a dominação do mercado afirma que este “propiciaria a detenção de poder econômico  suficiente para assegurar o comportamento independente e indiferente em relação aos demais agentes”[8].

A mesma autora, discorrendo sobre posição dominante, ensina que:

“parte-se, então, do pressuposto que mesmo um agente econômico que não seja o único a atuar no mercado pode deter poder econômico tal (ou seja, razoável) que lhe permita atuar de forma independente e com indiferença à existência  ou comportamento de outros agentes. Em virtude da ausência de um poder concorrencial, o agente econômico titular de ‘razoável’ poder não sofre mais pressões de competidores. Neste caso, a posição dos pequenos agentes será sempre de sujeição ao comportamento da outra empresa. Note-se que não é necessário a completa ausência de concorrência no mercado para que se verifique a posição dominante: basta que a concorrência não seja de tal grau que influencie, de forma significativa, o comportamento ‘monopolista’ ’’[9].

Quanto ao poder no mercado, vale transcrever a lição de Calixto Salomão Filho que conclui que “a definição teoricamente mais correta de poder no mercado não é a possibilidade de aumentar os preços, mas sim a possibilidade de escolher entre essas diferentes alternativas: grande participação no mercado e menor lucratividade ou pequena participação e maior lucratividade”[10].

Luis Fernando Schuartz tratando do poder de monopólio afirma que este é a capacidade que o agente econômico possui de aumentar preços e excluir a concorrência[11]. 

Vislumbra-se na análise desses conceitos a existência de um ponto em comum, ou seja, a capacidade de atuação do agente econômico independentemente dos outros agentes que atuam no mesmo mercado.

Vale lembrar que a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito do inciso II, ou seja, domínio de mercado, nos termos do § 1º da lei em estudo.

O §2º do artigo 20 dispõe que ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. E pelo §3º essa posição dominante é presumida quando o controle for de 20% do mercado. Quem controla tem poder, e quem tem poder domina.

Assim, considera-se a posição dominante como sendo o mesmo que tem o domínio de mercado. Interpretação contrária poderia gerar a inconstitucionalidade do inciso IV face ao disposto no artigo 173, § 4º da Constituição Federal de 1988 que prevê que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

3.1.5. O Artigo 21 da Lei 8884/94

O artigo 21 da lei antitruste prevê um rol de condutas, que poderão ser consideradas infração da ordem econômica se configurarem as hipóteses previstas no artigo 20, isto é, as condutas ali previstas serão infrações da ordem econômica se tiverem por objeto ou puderem produzir, ainda que não sejam alcançados, os efeitos previstos nos seus incisos.

Nesse sentido é o ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho quando diz que “a caracterização da infração contra a ordem econômica é feita pela indispensável conjugação dos dois dispositivos. A conduta empresarial correspondente a qualquer um dos incisos do art. 21 somente é infracional se o seu efeito, efetivo ou potencial, no mercado estiver configurado no art. 20, isto é, resultar em dominação de mercado, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário dos lucros”[12].

Infere-se da análise do Autor supra referido, que só haverá ilícito administrativo se ocorrer o resultado previsto nos incisos do artigo 20 da lei antitruste, ou seja, não existe infração econômica “per si”.

Tal posicionamento, conforme se analisará, terá reflexo importante aplicação da legislação penal.  

Grande parte da doutrina entende que o rol de condutas previsto no artigo 21 é exemplificativo porque existe no “caput” do artigo a expressão entre outras, que está ligado às condutas ali previstas.

Dessa forma, a lei se garante contra as criações que possam surgir e que são fruto da liberdade dos empresários.

3.1.6. As alterações realizadas pela Lei 10.149/00

O art. 35 da Lei n. 8.884/94 foi acrescido de uma letra B, com a seguinte redação:

“Art. 35-B. A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais co-autores da infração; e

II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.”

(...)

§ 4.º A celebração de acordo de leniência não se sujeita à aprovação do CADE, competindo-lhe, no entanto, quando do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo:

I – decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à SDE sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou

II – nas demais hipóteses, reduzir de um a dois terços as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 27 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.”

Passou a prever também uma letra C, com a redação seguinte:

“Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n. 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.”

Da análise das disposições legais supra referidas pode-se tecer algumas observações à parte criminal da Lei 10.149/2000.

Primeiramente, pode-se afirmar que “Acordo de Leniência” significa que o autor de infrações à ordem econômica que colaborar com as investigações, sejam elas realizadas em âmbito administrativo ou penal, poderá obter um tratamento mais suave, brando, das autoridades correspondentes.

São duas as espécies de acordo de leniência:  econômico-administrativo (artigo 35-B da Lei n. 8.884/94); e, penal (artigo 35-C da Lei n. 8.884/94).

No art. 35-C da Lei n. 8.884/94 está previsto que o acordo será realizado entre a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e o autor de crime contra a ordem econômica.

O acordo consiste por parte do autor do crime econômico: a) colaboração efetiva com as investigações e o processo administrativo (art. 35-B, caput); b) resultando: a identificação dos demais co-autores da infração; e, a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação (art. 35-B, I e II). É uma forma de delação premiada.

Referido acordo é aplicável para crimes contra a ordem econômica previstos nos arts. 4.º, 5.º e 6.º da Lei n. 8.137, de 27.11.1990.

Os Efeitos da celebração do acordo serão o impedimento do oferecimento da denúncia, suspendendo, contudo, o prazo prescricional da pretensão punitiva (art. 35-C, caput, in fine). Criou-se mais uma causa impeditiva ou suspensiva da prescrição da pretensão punitiva (art. 116, caput, do Código Penal).

Já, o efeito do cumprimento do acordo será a  extinção da punibilidade (art. 35-C, par. ún.), nisso consistindo o segundo efeito leniente do acordo penal.

A extinção da pretensão punitiva é efeito automático do cumprimento do acordo. A decisão do Juiz é meramente declaratória.

Infere-se das disposições supra citadas a importância que o legislador quis oferecer às normas jurídicas antitruste, com influência direta na atuação da aparelho repressor estatal em âmbito penal.

Com efeito, prevê o legislador a hipótese de extinção da punibilidade penal, pela mera manifestação do órgão administrativo competente em propor um acordo ao agente econômico.

Tal conclusão parcial é importantíssima, corroborando com a tese que se pretende defender nesta monografia.

3.2. Concentração e Cooperação entre empresas

O estudo das formas de integração empresarial, ou seja, a concentração e cooperação empresarial, é importante, por serem o alvo principal da lei antitruste, pois são esses atos que podem violar os princípios que a Constituição Federal e a lei pretendem proteger.

É através de uma das formas de concentração ou cooperação que as empresas tentarão dominar o mercado, limitar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros.

Apesar de a Lei n. 8.884/94 exigir um controle sobre os atos de integração de empresas, seja qual for a forma que eles tomarem, não são vedados quando forem úteis para a economia do país. 

O fenômeno da integração insere as empresas nacionais na competição internacional, tendo em vista que seu poder econômico é aumentado, em virtude da maior capacidade de aquisição de tecnologia, investimento em marketing, especialização de sua mão-de-obra e outros fatores que favorecem sua atuação.

O desenvolvimento de um país depende de suas empresas, hoje consideradas células da sociedade, e todo incentivo a elas concedido, mormente nos tempos de competição mundial e globalização, favorecerão a coletividade onde atuam.

Como ensina José Marcelo Martins Proença, “para o direito da concorrência, o crescimento empresarial que mais interessa é o que se dá mediante a integração de empresas, de forma vertical ou horizontal, ou da integração a um conglomerado, pois tem como conseqüência a alteração da estrutura do mercado, com possíveis efeitos adversos para a concorrência”[13].

A integração vertical é aquela forma de concentração em que as empresas  operam em diferentes níveis da produção e da circulação de riquezas, ou seja, entre compradores e vendedores. A integração vertical pode se dar  pela abertura de nova empresa, pela aquisição de uma empresa já existente ou pela contratação exclusiva de fornecedor ou distribuidor.

Já na integração horizontal, há a concentração de empresas que atuam num mesmo nível ou estágio de produção. Ao contrário da integração vertical, onde numa mesma empresa pode se encontrar desde o setor de produção da matéria prima até a venda no varejo, na horizontal a empresa só atuará em uma fase.

O fenômeno, ora analisado, possibilita às empresas um acúmulo de poder econômico maior do que possuíam se atuassem sozinhas, acarretando, em alguns casos, a possibilidade de negociarem com um Estado no mesmo nível, tendo em vista o poder de barganha que decorre deste poder econômico.

A idéia de concentração econômica ou empresarial é simples; expressa o aumento de riquezas em poucas mãos. A forma de exteriorização deste processo, no entanto, é complexa. Nuno T.P. Carvalho, citado por Paula A. Forgioni[14], tratando das concentrações, ensina que “concentração de empresas é todo ato de associação empresarial, seja por meio de compra parcial ou total dos títulos representativos de capital social(com direito a voto ou não), seja através da aquisição de direitos e ativos, que provoque a substituição de órgãos decisórios independentes por um sistema unificado de controle empresarial”.

A mesma autora[15] classifica as concentrações em horizontais, verticais e conglomeradas. As duas primeiras se identificam com o conceito de integração vertical e horizontal. A concentração conglomerada acarreta a associação de empresas ou grupos de empresas que atuam em áreas totalmente distintas.

Deve-se diferenciar a concentração de empresas da cooperação existente entre elas. É através dos ensinamentos de Calixto Salomão Filho que se verifica essa diferença pois que “a cooperação empresarial é caracterizada pela uniformização de certos comportamentos ou pela realização de certa atividade conjunta, sem interferir com a autonomia de cada empresa, que permanece substancialmente independente naqueles aspectos de atividade não sujeitos ao acordo. Para que ocorra uma concentração empresarial, ao contrário, é fundamental que as empresas possam ser consideradas como um único agente do ponto de vista econômico para todas as operações por elas realizadas”[16].

Dessa análise perfunctória pode-se afirmar que o que existe é o fenômeno da integração de empresas, ou seja, uma junção, reunião de empresas, que pode se dar através da concentração ou da cooperação, conforme definidas por Calixto Salomão Filho. As concentrações e as cooperações ocorrem por várias razões, mas a que deve ser lembrada é aquela vedada pela lei e que vise a eliminação da concorrência, a dominação dos mercados e o aumento arbitrário dos lucros.

Ressalve-se que o fenômeno da integração das empresas, por meio de concentrações ou cooperações, não é um ato ilícito por si, mas somente quando produza ou venha a produzir, ainda que não sejam alcançados, os efeitos previstos nos incisos do artigo 20, que são uma transcrição daqueles constantes do artigo 173, § 4º da Constituição Federal.

3.3. Acordos entre agentes econômicos

Da análise do artigos 15, 20 e 21 da Lei 8.884/94 chega-se a conclusão de que são vedados os acordos celebrados por agentes econômicos, pessoas físicas ou jurídicas, que tenham por objetos limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante.      

Esses acordos caracterizam o que Calixto Salomão Filho definiu como cooperação entre empresas, tendo em vista a permanência da estrutura das empresas que deles participam.

Paula A. Forgioni[17], ensina que os acordos entre os agentes econômicos podem ser horizontais, quando atuam no mesmo mercado relevante, ou verticais, quando os agentes que o celebram se encontram em mercados diferentes mais complementares, sendo que o cartel é o acordo horizontal mais característico.

O ensinamento de Nelson de Andrade Branco e Celso de Albuquerque Barreto, citados pela mesma autora[18], sobre cartel é o seguinte: “o cartel representa um acordo, um ajuste, uma convenção, de empresas independentes, que conservam, apesar desse acordo, sua independência administrativa e financeira(...) o Cartel tem como precípuo objetivo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor da atividade econômica. Os empresários agrupados em cartel têm por finalidade obter condições mais vantajosas para os partícipes, seja na aquisição da matéria prima, seja na conquista dos mercados consumidores, operando-se, desta forma, a eliminação do processo normal de concorrência”.

Apesar da existência de vários cartéis, os de preços são os mais generalizados, e ocorrem ou entre agentes que possuem o mesmo poder econômico ou acordos de “price leadership”, onde um agente impõe sua política de preços no mercado e os concorrentes o seguem.

Mas deve-se atentar para o fato de que, a caracterização dessas infrações decorre de um acordo dos agentes econômicos visando a eliminação da concorrência dentro de um mercado relevante.

3.4. Concorrência desleal

A concorrência pode ser lícita ou ilícita. A concorrência ilícita se divide em concorrência desleal e infrações da ordem econômica. Na primeira, o prejuízo recai somente sobre os competidores do mercado, enquanto na segunda, os prejuízos são maiores.

Seguindo os ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho, pode-se afirmar que há uma certa dificuldade em se dissociar a concorrência leal da desleal. O empresário, quando competindo no mercado, sempre terá o intuito de prejudicar outros concorrentes, tanto na concorrência leal como na desleal. Quanto ao efeito que as duas produzem, também são iguais, ou seja, fazer com que o consumidor abandone um produto e passe a consumir o do concorrente. Por isso, o que diferencia as duas, são os meios utilizados para atingir os objetivos[19].

Esse mesmo autor, seguindo Gama Cerqueira, divide a concorrência  desleal em específica e genérica. A concorrência desleal específica é aquela que é punida civil e penalmente, sendo tipificadas como crime de concorrência desleal pelo artigo 195 da Lei 9.279/96.

Já as práticas de concorrência desleal genéricas não são tipificadas criminalmente e, portanto, geradoras apenas de indenização, segundo o artigo 209 da mesma lei. Com isso, não se submetendo as regras do ordenamento jurídico, aqueles que praticam concorrência desleal têm vantagens em relação aos outros concorrentes, o que gera, para estes, a perda de consumidores, que passarão a consumir produtos daqueles[20].

Não se deve confundir a concorrência desleal com as infrações da ordem econômica, que estão previstas na Lei 8.884/94, e são controladas pelo CADE.

O poder econômico existe, e muitas vezes limita tanto a livre iniciativa como a livre concorrência, mas não é vedado pelo nosso ordenamento, e sim  regulado para que não haja abusos.

Dessa forma, quando visar a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros, deve ser punido.

Assim, a livre iniciativa deve sempre estar vinculada a livre concorrência, porque, sem esta, aquela provavelmente irá acarretar o domínio do mercado, pois prevalecerá sempre o poder econômico dos agentes mais fortes.

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4.      A Competência e Função do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)

O CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica foi criado pela Lei 4.137, de 10/09/62, que regulava a repressão ao abuso do poder econômico, com sede no Distrito Federal e jurisdição administrativa em todo o território nacional.

A Lei 8.884/94 transformou o CADE em autarquia federal,  funcionando junto a Secretária de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), que lhe dá suporte administrativo e de pessoal, segundo a regulamentação estabelecida na Lei 8.884/94, que instituiu normas para a defesa da concorrência.

Dentre as atribuições do CADE destacam-se: a) verificar se há real motivo para instauração de processo administrativo destinado a apurar e reprimir os abusos do poder econômico; b) apurar a existência de atos puníveis; c) ordenar as providências necessárias à cessação do abuso do poder econômico; d) decidir sobre a existência de abusos do poder econômico; e) requisitar diligências, informações, documentos e providências aos órgãos estatais; f) requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões; g) cominar multa aos infratores; h) propor a intervenção e desapropriação de empresas, de suas ações ou quotas; i) decidir os processos instaurados pela Secretária da SDE; l) determinar à Procuradoria do CADE a adoção de providências administrativas e judiciais; m) firmar contratos e convênios; n) responder a consultas sobre matéria de sua competência.

Neste diapasão, para efeito de aproveitamento da conclusão que se busca neste trabalho, pode-se afirmar que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) constitui um órgão administrativo de apoio do Poder Executivo competente legal para a apuração e punição extrapenal de práticas consideradas abusivas do poder econômico, tendo também por função atuar preventivamente, autorizando a formalização de atos de concentração de empresas, desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.

Em outras palavras, o CADE é o órgão competente, em sede de julgamento de processo administrativo, para declarar a existência de abuso do poder econômico, ou para impedir que ele aconteça.

Percebe-se, de plano, a importância que a atuação do CADE terá para efeito da aplicação da legislação penal.

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5.      A Tipicidade no Direito Penal Econômico

As normas penais visam atender o ordenamento jurídico em situações consideradas por uma determinada comunidade como as mais graves, isto é, tem por escopo principal tentar garantir a proteção de bens jurídicos das ações mais violentas pela sociedade consideradas num determinado momento histórico.

Nesse sentido, ao se pensar na proteção penal de um bem jurídico de caráter econômico, é imperioso o questionamento acerca do conteúdo deste bem e, além disso, de quais seriam os ataques violentos que as normas sancionatórias de caráter não penal falharam em evitar.

Para tanto, é preciso saber da idéia de normalidade econômica para se chegar ao conhecimento dos desvios causadores da anormalidade econômica.

Ocorre que esta normalidade ideal é contingente, historicamente determinada. Trata-se de um valor, uma aspiração, que sofre contínua mutação, influenciada pelos valores de cada sociedade: o que é bom economicamente num momento não o é em outro.

Desta forma, não há como falar em proteção penal da normalidade econômica dissociada da configuração específica de determinada sociedade. O sistema econômico é que determina o que se deve fazer e quais os objetivos a serem alcançados pela sociedade, determinaram o que seja, dentro daquele modelo, a normalidade.

Neste contexto, o Estado passa a atuar disseminadamente no sistema jurídico, aproveitando-se de todos os instrumentos que estão ao seu alcance para a consecução da política econômica.

Daí a assertiva de que o Direito Econômico não possa ser visto como um ramo jurídico propriamente dito, mas como um conjunto de normas com vetorialidade especial, nas palavras de Fábio Nusdeo, normas que se inserem em cada um e em todos os ramos tradicionais do Direito, espraiando-se pelo Direito Administrativo, Comercial, Civil, dentre outros. Klaus Tiedemann também destaca esta característica do Direito Econômico:

“De este modo, el Derecho Económico en sentido amplio, es decir, como derecho de las actividades económicas o de la empresa, no constituye por sí mismo una categoría nueva, sino que agrega al derecho ya existente un valor específicamente económico general y reúne en forma sistemática las leyes vigentes sobre la materia. El Derecho Económico comprende pues, en especial, el Derecho de Empresa, o sea, el problema de quiénes serán admitidos como empresarios y cuáles son las condiciones básicas del funcionamiento de las empresas. Pero se refiere también a la regulación de las relaciones de las empresas entre sí y, sobre todo, a las formas de comportamiento en materia de competencia de mercado”[21].

Ocorre que a característica supra referida do Direito Econômico, aliada à sua instabilidade, constituem a sua vulnerabilidade mais latente, devendo ser atenuada ou até, superada em nome da segurança. Segurança  para a sociedade de que as metas objetivadas com a intervenção estatal serão o progresso, a estabilidade, a justiça e a liberdade econômica[22].

Estabelecidos, assim, os meios e os fins que o Estado pretende obter com a Política Econômica implementada, ou seja, o que seria, naquele momento histórico, a sua normalidade, já pode se entrever a necessidade, extensão e limites de uma possível proteção penal da ordem econômica.

É inevitável concluir que a multidisciplinariedade e instabilidade do Direito Econômico terá reflexos inexoráveis no, assim chamado, Direito Penal Econômico. Sobretudo, porque o caráter penal destas normas exige o esforço, mais que em outras matérias jurídicas, da segurança, da certeza e da determinação necessária à proteção da liberdade individual.

Outra característica marcante da disciplina penal econômica é o caráter supra individual dos bens que protege. Como no campo econômico podem chocar-se interesses individuais e supraindividuais tutelados, o embate transfere-se para o âmbito de proteção penal, com o efeito de tornar ainda mais delicada a questão da função garantidora  da liberdade individual comumente atribuída a este ramo jurídico.

Destaca-se, além da amplitude do bem jurídico tutelado, que a potencialidade lesiva das formas delitivas próprias do Direito Penal Econômico é muito superior à tradicional delinqüência; podendo ser encontradas, como acentua Willian Terra de Oliveira, suas marcas distintivas: “numa rápida análise do contexto atual notamos uma dicotomia entre a criminalidade tradicional, pautada pela violência, imediatidade e pessoalidade, frente a novas formas comportamentais caracterizada pelo racionalismo, astúcia, tecnicismo, anonimato e diluição de seus efeitos”[23].

Dada a já aludida vetorialidade e instabilidade das normas econômicas, é que se tem recomendado a criação de tipos legais de crimes que sejam aptos a acompanhar essa agilidade da vida econômica.

Isto não quer dizer, contudo, que a instabilidade das normas econômicas se refletirá nos tipos penais. Ao Direito Penal Econômico cumpre tutelar com sua sanção peculiar as metas objetivadas e não as minúcias da regulamentação econômica.

Feita a ressalva, propugna-se a maior parte da doutrina por um tratamento diferenciado relativamente aos delitos econômicos. As técnicas empregadas na sua tipificação prefeririam o emprego de normas penais em branco, de tipos de perigo (concreto ou abstrato), de elementos normativos, de cláusulas gerais e da supressão de qualificadoras do elemento subjetivo do tipo.

Sugere-se, assim, uma flexibilização de diversos princípios e garantias penais conquistadas ao longo do último milênio, especialmente no que concerne ao princípio da legalidade e princípios dele decorrentes.

Propõe-se o questionamento dos tradicionais conceitos dogmáticos de ação, culpabilidade e pena, com a sua reestruturação à luz das modernas demandas sociais, “pois se apenas uma das recentes formas delitivas indicassem a necessidade de adoção de mecanismos punitivos mais vulnerantes e incisivamente eficazes, já teríamos identificado um claro sintoma de que o sistema penal em seu conjunto estaria clamando pela aplicação de “meios de calibragem e ajuste”[24].

Outrossim, saliente-se que o Direito Penal Econômico, com a amplitude de seu conteúdo, é um direito de superposição. Pois, para a compreensão do direito econômico será imprescindível a compreensão, logicamente anterior da disciplina jurídico-econômica do fato. É exatamente por causa deste fenômeno da superposição que os tipos delituosos econômicos não incidem diretamente sobre os fatos, mas, antes, sobre normas jurídicas que regulam situações de fato.

Asseverou esse fenômeno o Professor Geraldo Ataliba. Referindo-se ao Direito Penal Tributário já afirmava que “é preciso considerar que a lei penal não vai incidir diretamente sobre comportamentos ou sobre fatos, mas vai incidir sobre comportamentos e fatos regulados antes pela lei tributária”[25]. No mesmo sentido, adverte Klaus Tiedemann que:

“Debemos partir del supuesto de que esta parte del Derecho Penal Económico está vinculada a las decisiones del legislador en materia económica y depende de ellas. En este âmbito es imposible, más aún que en otros, hablar de delitos “naturales”. Un elocuente ejemplo de ello lo constituye el Derecho Penal Fiscal: todos los ordenamientos jurídicos estructuram sus tipos penales, destinados a proteger el sistema fiscal, en forma tal que, el que un hecho sea punible, depende de si infringe algún deber fiscal (declarar, pagar, hacer efectivos los impuestos, etc.). Si estos deberes no están precisados o no lo están suficientemente, no hay lugar a responsbilidad penal”[26].

Nesse sentido, a desenvoltura própria da vida econômica e a complexidade da sua regulamentação legislativa e administrativa causam quase a inevitabilidade do emprego de elementos normativos e cláusulas gerais.

Entretanto, a necessidade desta técnica na descrição típica dos delitos econômicos, só poderá implicar na declaração da responsabilização penal do agente quando e na medida em que estes elementos consubstanciem valorações reconhecidas e seguras.

Isto é, no âmbito do Direito Penal, necessário se faz que o intérprete utilize de critérios razoáveis para o alcance da utilização dos elementos normativos e cláusulas gerais, de natureza econômica, sob pena de trazer a insegurança social.

Enfim, muito embora visualize-se uma nova perspectiva de abordagem dogmática e legislativa dos delitos econômicos, são as categorias e os princípios gerais do Direito Penal, em seu conjunto, que devem nortear as novas formulações nesta matéria.

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6.      Crime Econômico: artigo 4º da Lei 8.137/90

A Lei 8.137/90 no Capítulo II – “Dos Crimes Contra a Ordem Econômica e as Relações de Consumo” prevê em seu artigo 4º :

“Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:

a)ajuste ou acordo de empresas;

b)aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos;

c)coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;

d)concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas;

e)cessação parcial ou total das atividades da empresa;

f)impedimento a constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.

II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a)à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b)ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c)ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

III - discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;

IV - açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;

V - provocar oscilação de preços em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento;

VI - vender mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência;

VII - elevar, sem justa causa, o preços de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado. (Redação dada ao inciso pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.”

6.1. Observações Preliminares.

Percebe-se pela simples leitura do dispositivo legal supra citado, que a técnica empregada para a descrição do tipo penal econômico foi diferenciada da utilizada normalmente.

Trata-se de uma norma jurídica que prevê um tipo penal aberto, com utilização de diversos conceitos normativos de natureza econômica, como elementos de valoração, para se alcançar a sua tipicidade.

Outrossim, descreve várias condutas que podem ser praticadas por uma pessoa física, no exercício de uma atividade empresarial,  visando afetar de maneira efetiva e concreta o bem jurídico tutelado pela norma.

6.2. Objeto Jurídico.

A objetividade jurídica está na repressão às condutas efetivamente nocivas a ordem econômica, visando coibir e impedir situações abusivas e prejudiciais à coletividade, como titular da proteção legal.

Em resumo, preocupou-se o legislador ordinário em atender ao princípio de que a exploração direta de qualquer atividade econômica deve sempre fundar-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, reprimindo-se quando necessário, o abuso do poder econômico, a tentativa de eliminar a concorrência ou de aumentar arbitrariamente os lucros. 

Não se pode olvidar, conforme já restou explanado neste trabalho, que a lei penal deve ter sua eficácia restrita a coibir às práticas  ilícitas que as normas de caráter não criminal falharam em repreender.     

6.3. Sujeito Ativo e Passivo.

Sujeito ativo do crime previsto no artigo 4º da Lei 8.137/90, será a pessoa física que pratique as ações ou omissões puníveis no tipo penal, no  exercício legal ou ilegal de uma atividade econômica.

Cabe esclarecer que será o sujeito ativo a pessoa que tiver poderes para decidir sobre as questões relativas à sociedade. Podendo, portanto, referido crime ser praticado pelo administrador ou procurador da empresa, ou qualquer pessoa que tenha poderes de decisão.

Já, o sujeito passivo do crime econômico será a coletividade, como titular bem jurídico protegido pela lei. Mediatamente, a prática do crime poderá atingir a esfera jurídica de particulares (empresas, investidores, etc.).

6.4. Tipo Objetivo.

O inciso I do dispositivo legal, em estudo, descreve uma série de condutas puníveis, desde que a prática delas atinjam os conceitos normativos nele mencionados: abuso do poder econômico, domínio de mercado ou eliminação, total ou parcialmente, da concorrência.

Em tópicos anteriores deste trabalho, analisou-se detalhadamente, referidos conceitos, inclusive, concluiu-se a necessidade de apreciação do órgão administrativo competente, no sentido de declará-los relevante para efeito de proteção legal. 

Nesse sentido, não é qualquer conduta praticada por alguém, consistente em ajuste ou acordo de empresas; em aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos; em coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas; em concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas; em cessação parcial ou total das atividades da empresa; ou impedimento a constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente; que necessariamente atingirá o bem jurídico tutelado pela norma.

Pelo contrário, conforme já visto, pode haver acordos entre agentes econômicos legítimos; pode haver concentração e cooperação entre empresas que sejam de interesse coletivo, que não necessariamente configurem abuso de poder econômico ou atinjam um mercado relevante, de forma a afetar a concorrência.

Os demais incisos do dispositivo legal também descrevem situações que para terem alguma eficácia penal dependem da valoração de conceitos e institutos econômicos. 

Enfim, pode acontecer que determinado fenômeno empresarial, apesar de objetivamente descrito no tipo, não cause lesão ao bem jurídico tutelado.

Daí, a importância da tese que se pretende defender nesta obra.

6.5. Tipo Subjetivo.

Consiste na vontade livre e consciente do agente (dolo) em atingir efetivamente o bem jurídico tutelado pelo artigo 4º da Lei 8.137/90.

Trata-se, o que parte da doutrina denomina de elemento subjetivo especial, consistente na vontade deliberada em alcançar o resultado delituoso.

Tal raciocínio, implica em aceitar que se o agente não teve interesse em atingir o fim especial protegido pela lei, a conduta por ele praticada é atípica. Pode sua ação ou omissão até ter repercussão na esfera administrativa ou cível, mas jamais na penal.   

Nesse contexto, inadmissível a responsabilidade culposa do agente, em âmbito penal.

6.6. Consumação.

O crime econômico, em análise, ocorre com a prática das ações ou omissões previstas no tipo penal, desde que se atinja o resultado criminoso.

Trata-se de crime material por exigir o tipo penal, resultado concreto e efetivo em atingir a ordem econômica, e por conseqüência, a coletividade como um todo. Sendo material o crime, admite-se a tentativa.  

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7.      A relação entre o tipo penal econômico (artigo 4º da Lei 8.137/90), a manifestação do órgão administrativo (CADE) e a garantia constitucional do devido processo legal.

Primeiramente, a afirmação que deve ser feita é que a decisão administrativa do órgão administrativo (CADE), no que se refere a existência de infração econômica, é elemento essencial para a integralização do tipo penal econômico “sub examine”. 

Conforme já explicitado, o Direito Penal Econômico com a amplitude de seu conteúdo, é um direito de superposição. É exatamente por causa deste fenômeno que os tipos delituosos econômicos não incidem diretamente sobre os fatos, mas, antes, sobre normas jurídicas que regulam situações de fato.

Neste diapasão, a preocupação de se realizar uma análise crítica sobre os conceitos, institutos e leis econômicas, torna-se ainda mais relevante, para a constatação de um juízo de tipicidade.

Ou seja, só poderá ocorrer a declaração da responsabilização penal do agente quando e na medida em que estes elementos consubstanciem valorações reconhecidas e seguras, sob pena de trazer a insegurança social.

Daí, a importância da apreciação administrativa realizada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

O CADE é o órgão competente legalmente e tecnicamente, em sede de julgamento de processo administrativo, para declarar a existência de abuso do poder econômico, ou para impedir que ele aconteça.

Neste contexto, exsurge evidente que sem a prévia declaração do referido órgão, não se pode afirmar que houve violação do bem jurídico tutelado.

Ademais, todos sabem que na via administrativa as questões econômicas são geralmente bem resolvidas, sobretudo quando se trata de questões de fato. Via especializada, onde se lida exclusivamente com questões de fato com muito mais adequação. Daí porque a supressão do direito do acusado, de ter examinadas as suas razões na via administrativa, antes do inicio da ação penal, é da maior relevância.

Ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica compete com propriedade avaliar se um determinado fenômeno empresarial merece proteção legal.   

Sobretudo, se levar em consideração que nem todas as condutas previstas no tipo penal, em estudo, se ocorridas, necessariamente infringirão a ordem econômica.

Seria absurdo admitir a hipótese de alguém vir a ser processado criminalmente, ou até mesmo, condenado, e, posteriormente, o CADE declarar que a mesma situação de fato analisada não constituiu infração econômica.

Assim, constitui grave equívoco, portanto, afirmar ser irrelevante, para o Juízo penal, a decisão da autoridade administrativa competente que declara a inexistência de infração à ordem econômica.

Ao contrário, trata-se de uma questão de direito material, e ao seu adequado deslinde é essencial à unidade do direito.

Em admirável voto vencido, asseverou o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, com inteira propriedade, que proclamada a inexistência do ilícito, ainda que administrativamente, não pode o Ministério Público, com esteio no mesmo fato, promover a imputação criminal. “Seria contraditório, afrontando a unidade do Direito, o Estado (na espécie o Estado de Santa Catarina), num momento enuncia licitude e a seguir proclama a criminalidade”[27].

Tem-se, portanto, de adotar o que o Min. Marco Aurélio denomina uma interpretação “homenageante do devido processo legal, avesso, a mais não poder, às soluções que, embora práticas, resultem no desprezo à organicidade do Direito”[28].     

Outrossim, não se pode olvidar, conforme já exposto, que a lei atual define o crime econômico como crime material, ou de resultado. Sua configuração exige que se defina a existência da infração econômica, com efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

O tipo penal cumpre, além da função fundamentadora do injusto, também uma função limitadora do âmbito penalmente relevante. Assim, tudo o que não corresponder a um determinado tipo de injusto será penalmente irrelevante.[29]

Assim, a manifestação definitiva da autoridade da Administração é indispensável para que se possa ter como configurado típicamente o crime econômico.

Garante a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV,  que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Infere-se, portanto, que é induvidoso o direito do agente econômico ao ser processado administrativamente por infração à ordem econômica, de ver respeitado os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Neste raciocínio, admitir a possibilidade de se propor a ação penal por crime econômico, sem que a autoridade administrativa competente tenha dito existente o próprio objeto do cometimento ilícito, é excluir o direito do agente de ter apurada na via própria a existência do ilícito econômico.

Sobretudo agora, que existe a possibilidade legal do agente realizar um acordo, colaborando com as investigações, antes da denúncia, tendo por efeito a extinção da punibilidade penal, é evidente que o acusado tem o direito de ter regularmente apurada a existência da infração econômica, e questionado sobre o interesse em realizar o acordo de leniência.

Aceitar, portanto, a tipicidade criminal, em análise, antes da decisão definitiva da autoridade administrativa, afirmando a existência da infração econômica é admitir a existência de um processo criminal como um verdadeiro instrumento de constrangimento ilegal do acusado, contrariando flagrantemente a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo.

É suprimir o direito de defesa, concernente ao processo administrativo, porque neste se inclui, induvidosamente, o direito de demonstrar a inexistência da infração econômica, perante o órgão competente, sem ser coagido pela ameaça de um processo criminal.

Além disso, concluído o procedimento administrativo, tem o agente econômico direito de discutir a sua decisão em Juízo.

Em nossa opinião, como a decisão administrativa proferida pelo CADE tem natureza de ato vinculado, pode o Poder Judiciário, inclusive, reavaliar o mérito da decisão.

Destarte, como nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Judiciário, é induvidoso o direito da pessoa processada de ter apreciada judicialmente as divergências que ela puder apurar com o órgão público competente.

Posta a questão em Juízo, tem-se então uma questão prejudicial, cujo deslinde deve ser aguardado pelo Juízo criminal.

Não se trata de simples formalidade processual, mas uma garantia da apuração da verdade real concernente à ocorrência do ilícito penal. Por isto mesmo Antonio Corrêa, com larga experiência na judicatura, ensina que se “a apuração da verdade real para convencimento do julgador depender da solução de uma questão jurídica, deve ser admitido que esta, precisamente a questão jurídica sem solução, é um obstáculo ao exercício da ação penal”[30].

É evidente que negar a precedência do Juízo cível implica violência ao direito do acusado, de ter deslindada ali a questão de saber se é, ou não, infrator econômico.

Também aqui não se trata de aplicar apenas os dispositivos do Código de Processo Penal. Trata-se de aplicar a Constituição Federal.

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8.      Problema: Prescrição Penal

O principal problema que se levanta contra a tese ora defendida, seria a situação de que a espera do deslinde do processo administrativo ou judicial, poderia acarretar a impunidade penal do agente pela prescrição da pretensão punitiva estatal.

Tal situação, no entanto, pode ser superada, desde que se aceite a possibilidade de suspensão do prazo prescricional, utilizando-se por analogia o disposto no artigo 93 do Código de Processo Penal.

Penalista dos mais autorizados, Mariz de Oliveira, na análise de crimes tributários, propõe a mesma solução, sustentando a necessidade do prévio exaurimento da via administrativa com fundamento no dispositivo pertinente à questão prejudicial, asseverando: “em casos nos quais se contesta na esfera administrativa a exigibilidade do tributo, tendo em vista uma situação fática determinada, poderá ser invocado o art. 93, do CPP. Embora este se refira à questão prejudicial que esteja sendo apreciada pelo Juízo Civil, nos parece de toda pertinência a aplicação analógica do dispositivo, tendo em vista o grau de prejudicialidade que vincula a questão penal à tributária, pois na esfera administrativa se estará discutindo a existência do tributo que constitui condição precípua para a existência do delito“[31].

Desta forma, a espera, em virtude do término do processo administrativo ou judicial, não acarretará prejuízo para o direito de punir, pois a prescrição não terá curso enquanto não resolvido aquelas questões.

Logicamente, o prazo não restará indefinidamente suspenso, devendo considerar como lapso final, o tempo “in abstracto” previsto para a prescrição penal.

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9.      Conclusão

Isto posto, pode-se alcançar a seguinte conclusão:

No crime contra a ordem econômica, previsto pelo artigo 4º da Lei 8.137/90, cujo tipo inclui elementos normativos, de natureza econômica, mostra-se essencial para a sua integração típica que tenha ocorrido a apreciação pela via administrativa da existência de infração econômica, com decisão definitiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Admitir-se posicionamento em sentido contrário, implica impor maus tratos às garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.

Isto, no entanto, não significa que o reconhecimento administrativo da infração econômica, necessariamente implique na existência do ilícito penal.

Colocada em Juízo a questão de saber se existiu, ou não, no caso, infração à ordem econômica, tem-se uma questão prejudicial, cujo deslinde deve ser aguardado pelo Juízo criminal.

A espera, do término do processo administrativo, ou se for o caso da medida judicial, não acarretará prejuízo para o direito de punir, pois a prescrição não terá curso enquanto não resolvido aquelas questões.

Tal posicionamento não implica limitação ao exercício da função dos membros do Ministério Público.

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10.  Abstract

The scope of this work is to demonstrate the need of prior declaration of the Brazilian Antitrust Authority (Administrative Council of Economic Defense - CADE), regarding the existence of infraction to the economic order, as a material element for the configuration of the crime foreseen in article 4th of Law 8.137/90.

For such purpose, this work will seek, above all, to avoid lack of coerence and to make effective the supremacy of the Constitution.

The fundamental role of the operator of Law consists of explaining the meaning and the reach of the rules, with the special objective of building social harmony. And in the formulation of any doctrine proposition aiming to overcome conflicts, one can never forget the prevalence of the Constitution.

In order to demonstrate the proposed conclusion, it will be of great importance:

1. the examination of the "Economic Order" in the light of the Constitution;
2. the analysis of economic concepts and institutions, as necessary elements for the application of the Criminal Law;
3. the authority and competence of the Administrative Council of Economic Defense (CADE);
4. the analysis of the Vagueness Doctrine in the Economic Criminal Law;
5. the analysis of the relationship between the economic crime (article 4th of Law 8.137/90), the manifestation of the Antitrust authority (CADE) and the constitutional guarantee of the due process of law.

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Notas

[1] Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18. ed., São Paulo: Saraiva, 1997. pag.449.

[2] Proença, José Marcelo Martins. Concentração empresarial e o direito da concorrência. São Paulo:Saraiva,2000. pag. 04.

[3] Silva, José Afonso. Curso de Direito constitucional positivo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. pag.726.

[4] Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. I. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. pag.181.

[5] Fonseca, José Júlio Borges da. Direito antitruste e regime das concentrações. São Paulo: Atlas, 1997.pag. 24.

[6] Proença, José Marcelo Martins. op.cit. pag.5.

[7] Forgioni, Paula A.. op.cit. pag.201.

[8] Forgioni, Paula A. . op.cit. pag.232.

[9]Forgioni, Paula A. . op.cit. pag. 268.

[10]Filho, Calixto Salomão. op. cit. pag. 75.

[11]Schuartz, Luis Fernando. “Monopolization”, “attempt to monopolize” e a interpretação do inciso II do art.20 da Lei 8.884 de 1.994. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro – n.119. Malheiros. pag.129.

[12] Coelho, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro – comentários à Lei n.8.884/94. 5. ed. Saraiva: São Paulo, 1995. pag.52.

[13] Proença, José Marcelo Martins. Concentração empresarial e o direito da concorrência. São Paulo:Saraiva,2000. pag.67

[14]Forgioni, Paula A. op.cit.pag.357.

[15] Idem. pag.357.

[16] Filho, Salomão Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.pag.229.

[17] Forgioni, Paula A.. op.cit. pag.324.

[18] Idem. pag.326.

[19] Coelho, Fábio Ulhoa. op.cit.pag.184.

[20] Idem. pag.185.

[21] Klaus Tiedemann, Poder económico y delito: introducción al derecho penal económico y de la empresa. Traducción de Amelia Mantilla Villegas. Barcelona: Editorial Ariel, 1985, p. 16.

[22] Este elenco de fins gerais da política econômica foi idealizado por Boulding, (Cf. NUSDEO, Fabio. Fundamentos para uma codificação do direito econômico. São Paulo, RT, 1995, p. 28)  

[23] William Terra de Oliveira. Algumas questões em torno do novo direito penal econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 11, jul. – set., 1995, p. 233  

[24] OLIVEIRA, op. cit., pp. 232-233.

[25] VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário – Direito Penal Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, n.64, p. 30.

[26] TIEDEMANN, op. cit., p. 90

[27] STJ, 6ª Turma, RHC n. 2.699-0/SC, Min. Rel. Pedro Acioli, acórdão publicado na íntegra no Repertório IOB de Jurisprudência n. 24/94, 2ª quinzena de dezembro de 1994, p. 490.

[28] Parte final da ementa do RE n. 198.958-1/RS, D.J.U. de 17/05/96.

[29] Cezar Roberto Bitencourt. “Manual de Direito Penal – Parte Geral”, Vol. 1, Saraiva, 6ª edição, 2000, pág. 197.

[30] Antonio Corrêa. “Dos Crimes Contra a Ordem Tributária”, Saraiva, São Paulo, 1994, p. 59.

[31] Antonio Claudio Mariz de Oliveira, “Reflexões Sobre os Crimes Econômicos”, RT, ano 3, n. 12, p. 163.