Proposta de nova legitimação ativa para o controle concentrado de constitucionalidade

INTRODUÇÃO

             No presente trabalho procurarei justificar o motivo pelo qual nosso Estado Democrático de Direito, nossa República, o Poder Judiciário, a nação, enfim, a cidadania e os necessitados deste país, somente terão a ganhar com a inclusão do Defensor Público-Geral da União como mais um dos legitimados ativos a provocar a jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos do país.

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O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

            Antes de qualquer coisa, cabível aqui uma singela exposição do atual estado da técnica, da doutrina constitucional brasileira, no tocante ao controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos.

            O controle de constitucionalidade está intimamente ligado às idéias de supremacia e de rigidez constitucional. Ou seja, a norma é fundamental a partir do momento que é expressa, formalmente posta, e que não pode ser modificada, a não ser através de um mecanismo especial, mais dificultoso e expresso nela mesma, devendo, ademais, todo o ordenamento jurídico inferior estar, formal e materialmente, em conformidade com suas prescrições.

            Divide-se dito controle em difuso e concentrado.

            Diz-se difuso o controle de constitucionalidade exercido por todos os juízes do país, incidenter tantum, como causa de pedir e a única ou apenas mais uma das questões (quiçá a mais importante) a serem solvidas na análise e final composição do litígio. Depende, pois, da existência de uma lide e somente em razão dela emergirá.

            Mas, para fins do presente artigo, abordarei de forma mais detida a outra modalidade de controle, o controle concentrado.

            Através do controle concentrado procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em tese; a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; ou, finalmente, a intervenção para garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação ou para assegurar a observância de princípios constitucionais sensíveis; todos, em tese, independentemente da existência de um litígio ou caso concreto, por via de pedido principal em uma ação direta.

            Por demais conhecida sua importância para a vida jurídica, política e social do país.

            O controle concentrado é de competência originária do Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário, dividindo-se, quanto à modalidade de provocação, em: 1) ação direta de inconstitucionalidade genérica (artigo 102, inciso I, alínea a, da Constituição); 2) ação direta de inconstitucionalidade interventiva (artigo 36, inciso III, da Constituição); 3) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, §2^o, da Constituição); e 4) ação declaratória de constitucionalidade (artigo 102, inciso I, alínea a, in fine, da Constituição).

            A mais conhecida destas modalidades é, inegavelmente, a ação direta de inconstitucionalidade dita genérica.

            Tem por objetivo, e pedido único, a retirada de nosso ordenamento jurídico de lei ou ato normativo contaminado pelo vício da inconstitucionalidade, assim entendida como a desconformidade formal ou material da norma com o texto constitucional.

            A Constituição de 1988 instaura um regime político democrático no Brasil, com indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção dos setores vulneráveis da sociedade brasileira. Podemos notar, nesta linha de princípios, que, diferentemente dos regimes anteriores (Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967/69), onde, ou não se previa a modalidade, ou a iniciativa da provocação era de iniciativa exclusiva do Procurador-Geral da República ⁽¹⁾, a atual "Constituição-cidadã" ampliou consideravelmente o rol dos legitimados a propô-la, conforme especifica seu artigo 103:

            Art. 103. Podem propor a ação de inconstitucionalidade:

            I- o Presidente da República;

            II- a Mesa do Senado Federal;

            III- a Mesa da Câmara dos Deputados;

            IV- a Mesa de Assembléia Legislativa;

            V- o Governador de Estado;

            VI- Procurador-Geral da República;

            VII- o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

            VIII- partido político com representação no Congresso Nacional;

            IX- Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

            Mas nem todos os legitimados, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, teriam "interesse genérico" na preservação da supremacia constitucional sobre todas as leis e atos normativos.

            Reconhece-se tal legitimação, unicamente, ao Presidente da República, ao Procurador-Geral da República, às Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, aos partidos políticos e ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pois os mesmos teriam tal "interesse genérico" em preservar a supremacia da Constituição por força de suas próprias atribuições institucionais. É o que a doutrina costuma chamar de "legitimação transcendental".

            Todos os demais (Governadores, Mesas das Assembléias, Confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional) deverão comprovar "relação de pertinência" entre o ato impugnado e as funções exercitadas pelo órgão ou entidade; adequação às finalidades legais ou estatutárias. É o que a doutrina chama de "pertinência temática".

            Segundo dados do próprio Supremo Tribunal Federal ⁽²⁾, no ano de 1988, após, claro, a promulgação da nova Constituição, foram distribuídas 11 (onze) ações diretas de inconstitucionalidade, ao passo que, nos anos seguintes, a estatística aumenta assustadoramente: em 1989, 158 (cento e cinqüenta e oito) foram as ações distribuídas; em 1990 atingimos a casa das 255 (duzentas e cinqüenta e cinco); em 1991 o número foi de 233 (duzentas e trinta e três), em 2003 um recorde, chegou-se à casa das 306 (trezentos e seis) ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas.

            Ao contrário, apesar da inexistência, ao menos de meu conhecimento, de estatísticas sobre o período anterior a 1988, não é difícil imaginar que o controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal quase não foi exercitado.

            Por aí vemos que, com a legitimação para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade genérica substancialmente ampliada, aumentou-se também, e muito, a utilização do mecanismo.

            Mas do rol acima citado notamos, sem embargo, a ausência de uma figura importantíssima: o Defensor Público-Geral da União.

            E razões não faltam para lamentarmos tal estado de coisas.

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O PERFIL CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA

            Conforme a Constituição, a Defensoria Pública, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados (artigo 134), dá pleno cumprimento ao dever do Estado brasileiro em prestar um serviço público essencial: a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos (artigo 5^o, inciso LXXIV).

            Entretanto, com raras exceções (como o Rio Grande do Sul, o Rio de Janeiro e o Mato Grosso do Sul), a maioria dos Estados e a União ainda são renitentes no descumprimento da Constituição e da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994.

            Nos entes federados que criaram suas Defensorias Públicas, a instituição ainda carece de infra-estrutura material e de pessoal adequada, autonomia orçamentária e a necessária independência em relação ao Poder Executivo.

            Por incrível que possa parecer, os Estados de São Paulo, Santa Catarina e Goiás sequer criaram suas Defensorias Públicas, descumprindo às escâncaras a Constituição da República e suas próprias Constituições Estaduais.

            Veja-se que o perfil constitucional da Defensoria Pública é o mesmo que foi conferido ao Ministério Público, de instituição essencial à função jurisdicional do Estado (artigo 134).

            Não está a Defensoria Pública atrelada a nenhum dos Poderes, pois verdadeiramente, sem querermos aqui sustentar a inusitada tese de "Quarto Poder", tem status constitucional de Função Essencial à Justiça (Título IV, Capítulo IV, Seção III, da Constituição).

            De sua vez, a citada Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, em seu artigo 3º, estabelece como princípio institucional da Defensoria Pública a independência funcional. Logo, tal independência atinge tanto a Defensoria Pública como instituição, quanto cada um dos seus membros, enquanto agentes políticos do Estado.

            Logo, não se justifica que hoje, por exemplo, a Defensoria Pública da União seja mero órgão vinculado do Ministério da Justiça, sem orçamento próprio e sem gestão administrativa, financeira e de pessoal, assim conferidos pelo artigo 8º, inciso XIII, da citada Lei Complementar.

            Em breves palavras, podemos apontar, pelo menos, três grandes razões para esta anomia ⁽³⁾ Estatal.

            A primeira delas é de ordem macroeconômica. Desde a década de oitenta os países capitalistas ricos começaram a forjar as bases teóricas do que hoje se convencionou denominar "neoliberalismo". Deste movimento surgiu a concepção de um "Estado-mínimo", fundado na premissa de que à máquina governamental compete, exclusivamente, a prestação dos serviços públicos ditos indelegáveis ou típicos do Estado.

            Ocorre que, num país periférico como o nosso, a imposição das idéias do neoliberalismo sofreu uma corruptela (propositadamente ou não). O "Estado-mínimo" praticado hoje pelo Brasil indica um "Estado-máximo" em sua arrecadação (a carga tributária brasileira, segundo recentes pesquisas, corresponde a 35% de nosso PIB) e "mínimo" na prestação de serviços públicos; tudo isto visando à obtenção de sucessivos superávites primários para pagamento de nossa dívida externa.

            Nesta linha se insere o serviço público prestado pela Defensoria Pública: a assistência jurídica gratuita. Se até hoje, passados 9 (nove) anos de sua criação, o "Estado-mínimo" não estruturou definitivamente, por exemplo, a Defensoria Pública da União, talvez considere, ao contrário da Constituição, que os serviços que presta não sejam típicos do Estado, ou, pior, que os mesmos possam vir a onerar o orçamento público, comprometendo a geração dos superávites.

            Uma segunda razão seria o desenvolvimento científico conseguido pela instituição Defensoria Pública nos últimos 30 anos. Como ninguém foi capaz de contradizê-lo, prefere-se ignorar a instituição, numa lógica perversa de esquecimento propositado. Não se discute a Defensoria Pública porque inexiste um argumento lógico que venha a impedir sua efetiva implantação, logo, retira-se o assunto das pautas de discussão pública.

            Fortalecer a Defensoria Pública é fortalecer, em última análise, seu destinatário final: o cidadão necessitado, os excluídos da nação. A lógica, não declarada, é de enfraquecimento e aviltamento de uma instituição que tem um enorme papel transformador, reduzindo o domínio que exercem as elites econômicas sobre os desinformados e despreparados.

            Finalmente, como terceira razão, talvez a mais perversa delas, constato que o descaso com a Defensoria Pública vem refletir, mesmo que inconscientemente, um descaso com os excluídos deste país.

            Para os pobres tudo pode ser postergado, improvisado, mal prestado. Como os destinatários finais da instituição são os pobres, tal descaso é direcionado à instituição, daí porque, exemplificativamente, passados 9 (nove) anos desde sua implantação em caráter emergencial e provisório pela Lei n. 9.020, de 30 de março de 1995, a Defensoria Pública da União ainda não se encontre definitivamente estruturada.

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O PAPEL TRANSFORMADOR DA DEFENSORIA PÚBLICA

            Nunca é demais lembrar do papel transformador das Defensorias Públicas no cumprimento dos objetivos fundamentais de nossa República: construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3^o, inciso I, da Constituição); erradicação da pobreza, da marginalização e das desigualdades sociais e regionais (inciso III); e, promoção do bem de todos (inciso IV).

            Preocupa a idéia de uma Defensoria Pública forte, independente e transformadora, capaz de exercer com altivez sua missão constitucional, livre de ingerências políticas ⁽⁴⁾.

            Segundo PAULO GALLIEZ ⁽⁵⁾:

            "A Defensoria Pública é, sem dúvida alguma, o grande baluarte do Estado de Direito, pois sua função precípua é a de neutralizar o abuso e a arbitrariedade emergentes da luta de classes.

            Em tais situações, a classe economicamente dominante tenta impor, mesmo pela violência, a preservação de seus supostos direitos, contanto, para isso, com a inevitável desproporção de forças em relação aos oprimidos.

            Para tanto torna-se imprescindível combater tamanha intolerância, verdadeiro simulacro de poder político, incompatível com o regime democrático contemporâneo, considerando que, do ponto de vista histórico, é comum a esse mesmo poder procurar desestabilizar a ordem pública e fazer surgir os regimes de força.

            No sentido de manter o equilíbrio, pelo menos em relação ao aspecto jurídico, entre os ‘donos do poder’ e os oprimidos, é que a Defensoria Pública se impõe como instituição essencial do Estado de Direito, a fim de enfrentar o desenvolvimento desigual entre as classes sociais, valendo a advertência de Octavo Ianni de que o desenvolvimento desigual e combinado não é uma teoria do acaso, mas um modo particular de funcionamento das leis do capitalismo nas sociedades atrasadas e dependentes.

            Assim, a expressão ‘Estado de Direito’ não se limita apenas ao aspecto formal contido na norma jurídica, mas, essencialmente, ao seu sentido social, porque o direito, combinado com a estrutura econômica do qual se origina deve atender, indiscriminadamente, aos interesses de toda a comunidade.

            Nesse segmento lógico surge a Defensoria Pública, guardiã ímpar do progresso humanitário, para aconselhar, postular e defender os direitos daqueles que, em termos de América Latina, se costuma designar como Los olvidados."

            A transcrição, apesar de longa, é desenvolvida de forma inigualável, fazendo-nos refletir do porque de admitirmos, por exemplo, pelo texto da "Constituição-cidadã" (artigo 103, inciso IX), que uma Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, entidade de classe representativa das instituições financeiras, um segmento notadamente privilegiado da sociedade, pertencente à classe econômica e verdadeiramente dominante ("donos do poder"), possa ajuizar ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, defendendo interesse corporativo, como por exemplo a não aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor às atividades bancárias (ver ADIN n. 2591/DF), e os necessitados deste país, carentes de cidadania e justiça social, sem qualquer capacidade, salvo raras exceções, de organizar-se associativamente, quanto mais em "âmbito nacional", não consigam movimentar em seu favor o sistema de controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos.

            Por que tamanha desproporção de forças?

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LEGITIMAÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO

            Daí surge a idéia de legitimar o Defensor Público-Geral da União como mais um dos agentes a poder impulsionar a jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos do país.

            Vale dizer então o seguinte.

            Em primeiro lugar, não teria o Defensor Público-Geral da União o mesmo status constitucional do Procurador-Geral da República, do Advogado-Geral da União e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil?

            Ora, o Ministério Público está elencado na Seção I (Do Ministério Público), do mesmo Capítulo IV (Das Funções Essenciais à Justiça), do Título IV (Da Organização dos Poderes), da Constituição, tendo o Procurador-Geral da República como seu Chefe no plano federal (artigo 128, §1^o).

            De sua sorte, a Advocacia Pública está elencada na Seção II (Da Advocacia Pública), do mesmo Capítulo IV (Das Funções Essenciais à Justiça), do Título IV (Da Organização dos Poderes), da Constituição, tendo o Advogado-Geral da União por Chefe no plano federal (artigo 131, §1^o).

            O Conselho Federal é o "órgão supremo" da Ordem dos Advogados do Brasil (artigo 45, §1^o, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994), que, por seu turno, é uma corporação pública ou corporação de direito público (6), que tem por finalidade precípua "impor aos advogados o cumprimento das obrigações legais e regulamentares" (artigo 44 do citado diploma), advogados estes, por sua vez, que têm assento na mesma Seção III (Da Advocacia e da Defensoria Pública), do Capítulo IV (Das Funções Essenciais à Justiça), do Título IV (Da Organização dos Poderes), da Constituição.

            E a Defensoria Pública é regulada na Seção III (Da Advocacia e da Defensoria Pública), do Capítulo IV (Das Funções Essenciais à Justiça), do Título IV (Da Organização dos Poderes), da Constituição, tendo o Defensor Público-Geral da União, no plano federal, como seu dirigente máximo (artigo 6^o da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994).

            Costuma-se classificar, assim, as Funções Essenciais à Justiça em "ministério privado" (exercido pelos advogados) e "ministério público" (exercido pelo próprio Ministério Público, pelos Advogados Públicos e pelos Defensores Públicos).

            Estas últimas categorias de agentes políticos, em seu "ministério público", também poderiam ser vistas como "procuraturas constitucionais" ⁽⁷⁾, servindo, pois, como Funções Essenciais à Justiça e porque Funções Essenciais à Justiça, a movimentar a máquina da Justiça, quebrando-lhe a inércia característica e necessária, sendo que Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública seriam faces distintas de uma mesma moeda, especializando-se, cada qual, pela "advocacia dos interesses da sociedade" (Ministério Público), "advocacia dos interesses do Estado" (Advocacia Pública propriamente dita) e "advocacia dos interesses dos necessitados" (Defensoria Pública) ⁽⁸⁾.

            Novamente voltamos a indagar: se o Procurador-Geral da República, Chefe no plano federal de uma das Funções Essenciais à Justiça, está legitimado a propor ação direta de inconstitucionalidade genérica, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade, por que o Defensor Público-Geral da União, Chefe, no plano federal, de uma das Funções Essenciais à Justiça, não deveria estar?

            Além. Se o Advogado-Geral da União, Chefe no plano federal de uma das Funções Essenciais à Justiça, está legitimado a participar, no controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos, como defensor do ato ou texto impugnado, por que o Defensor Público-Geral da União, Chefe no plano federal de uma das Funções Essenciais à Justiça não deveria também participar deste controle?

            Finalmente, para este argumento, se o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, órgão supremo de uma corporação pública de fiscalização de uma da das Funções Essenciais à Justiça, está legitimado a propor ação direta de inconstitucionalidade genérica e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por que o Defensor Público-Geral da União, Chefe no plano federal de uma das Funções Essenciais à Justiça, não deveria integrar o rol desses legitimados?

            A pergunta não cala justamente porque o Constituinte, quero crer que por omissão não dolosa, violou um dos mais antigos, básicos e gerais princípios do direito: a isonomia, o tratar igualmente os iguais.

            Em segundo lugar, e principalmente, voltando ao paradoxo exposto no item anterior, devem os necessitados deste país, carentes de cidadania e justiça social, passar a gozar de uma forma eficaz de movimentar em seu favor o sistema de controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos.

            E porque não através da instituição Defensoria Pública, que tem por função típica e precípua, justamente, a prestação de assistência jurídica gratuita aos necessitados? Esta seria mais uma forma de garantir-lhes uma nova modalidade de acesso à Justiça, o "acesso à Justiça constitucional".

            Mas já antevejo, destarte, argumentos contrários a esta legitimação. Em especial, diriam alguns, a inclusão do Defensor Público-Geral da União seria desnecessária, uma cumulação ou sobreposição indevida às relevantes atribuições do Procurador-Geral da República.

            Argumentariam: ora, se o Procurador-Geral da República é Chefe, no plano federal, do Ministério Público, e se este mesmo Ministério Público tem por missão institucional defender a sociedade, obviamente os necessitados, por integrarem a sociedade, já teriam como movimentar em seu favor, através do Procurador-Geral da República, o sistema do controle concentrado de constitucionalidade.

            Mas o argumento peca por quatro principais aspectos.

            A uma, é evidente que os necessitados seriam parte do todo, integrando, ao menos no plano abstrato da definição, o conceito de sociedade, de "estrutura formada pelos grupos principais, ligados entre si, considerados como uma unidade e participando todos de uma cultura comum" (FICHER apud LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. São Paulo:

            Atlas, 1995).

            Todavia, sabemos que a realidade é mais dura. Os necessitados deste país não são reconhecidos sequer como nossos semelhantes e como sujeitos de direitos, não podendo, pois, participar de forma estável do processo econômico e sem a possibilidade de alcançar mobilidade vertical ascendente. São verdadeiros marginalizados, achando-se impedidos de participar plena e legitimamente do grupo social.

            Logo, ressente-se a idéia em sua premissa básica.

            A duas, um argumento de ordem prática. É humanamente impossível ao Chefe do Ministério Público da União, pela gama enorme de relevantes atribuições ⁽⁹⁾, inclusive como órgão de execução do Ministério Público perante o Supremo Tribunal Federal ⁽¹⁰⁾ e Superior Tribunal de Justiça ⁽¹¹⁾, dar conta de todas as questões que lhes chegam às mãos diariamente, requerendo, inúmeras vezes, sua urgente e a mais pronta atuação.

            Por exemplo, o Procurador-Geral da República demorou exatos 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 17 (dezessete) dias ⁽¹²⁾ para ingressar com ação direta de inconstitucionalidade genérica para questionar a restrição que o art. 20, §3^o, da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (Lei Orgânica da Assistência Social), a pretexto de regulamentar o conceito de "família incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa", impôs ao do artigo 203, inciso V, da Constituição (ver ADIN 1.232/DF).

            Desnecessário lembrarmos que da correta aplicação e interpretação do artigo 203, inciso V, da Constituição dependiam, há época, os milhões e milhões de brasileiros idosos e portadores de necessidades especiais que viviam abaixo da linha de pobreza ⁽¹³⁾, vez que tal dispositivo garante "um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

            Nestes casos, a descentralização da legitimação, tornando-a cada vez mais concorrente-disjuntiva, além de coadunar-se com o viés democrático e pluralista da Constituição, também viria propiciar a mais rápida provocação do controle concentrado de constitucionalidade. Ou seja, o legitimado que primeiro atentasse para a violação "em tese" do ordenamento constitucional, ou que recebesse primeiro uma representação neste sentido, trataria de quebrar a inércia do Supremo Tribunal Federal, acelerando o conhecimento da matéria.

            Em terceiro lugar, hipóteses também há em que, por força de peculiaridades da própria instituição Ministério Público, por exemplo, como titular da ação penal ⁽¹⁴⁾, a identificação de violações ao ordenamento constitucional, com a conseqüente movimentação do controle concentrado, seja um tanto quanto dificultada.

            Na seara acima apontada, do direito penal, a visão institucional do Ministério Público tende a ser um pouco mais conservadora, o que poderia irradiar efeitos, até mesmo, para o Procurador-Geral, que, como sabido, só pode ser escolhido dentre os membros da carreira.

            Pergunta-se: quantas foram as ações diretas de inconstitucionalidade de leis e atos normativos propostas pelo Procurador-Geral da República em matéria penal?

            Sabido que o sistema penal continua, na cartilha neoliberal dos dias atuais, privilegiando os mesmos "donos do poder", que têm condições de ter advogados pagos. Os necessitados, é certo, maioria dos que se sujeitam ao processo penal, sofre uma nova agressão dentro dessa seletividade econômico-social, que enfim caracteriza os Estados periféricos:

            "Por mais que procure aplicar a lei de maneira uniforme, submetendo indistintamente toda a população a seu rigor, o sistema penal tende a privilegiar os interesses da classe dominante. Com acerto, acrescenta o Professor Zaffaroni que, conquanto o Estado de Direito requeira, entre outras condições básicas, a absoluta submissão de todos os seus habitantes à lei, qualquer que seja a posição social que ocupem e a função que desempenhem, na realidade ‘múltiplos são os casos demonstrativos de que os poderosos só são vulneráveis ao sistema penal quando, em uma luta que se processa na cúpula hegemônica, colidem com outro poder maior que consegue retirar-lhes a cobertura de invulnerabilidade. Do ponto de vista de nossa região marginal não há razão alguma para se crer que seja menos utópico um modelo de sociedade no qual não existe invulnerabilidade penal para os poderosos do que um modelo de sociedade no qual seja abolido o sistema penal.’" (MARCHI JÚNIOR, Antonio de Pádova. Abolicionismo Penal. Direito Penal. Disponível na rede internet em: . Acesso em: 3 de maio de 2004)

            A questão transborda a ótica do direito positivo e passa para o campo do perfil institucional.

            Evidente que os Defensores Públicos, que têm contado diário com a legião de necessitados deste país, muitos deles submetidos a um processo penal, tendem a possuir visão mais crítica do sistema penal e das leis penais deste país, repetimos, por força da própria atribuição institucional de patrocinar defesa em ação penal ⁽¹⁵⁾.

            O Defensor Público-Geral da União, portanto, tendo em vista o perfil de sua própria instituição, tenderia a reforçar, em nível constitucional, o debate de teses neste campo do saber jurídico, colaborando para que o Supremo Tribunal Federal possa chegar a uma síntese, a decisão mais justa.

            Em quarto e último lugar, casos haverá que a edição de uma lei ou ato normativo possa vir a atender aos anseios de grande parte da sociedade, até mesmo à esmagadora maioria dela, mas não os interesses específicos dos necessitados.

            Avento a seguinte hipótese: uma lei passa a impedir a pesca do caranguejo em rede miúda nas regiões de estuário de mangue, colaborando para o equilíbrio ecológico do meio ambiente. A comunidade ribeirinha prejudicada representa ao Procurador-Geral da República para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, tendo em vista a total supressão legal dos direitos à vida, à subsistência e ao trabalho. Atento às questões ambientais e aos interesses sociais da maioria da população beneficiária da medida, o Procurador-Geral arquiva o caso.

            Os prejudicados, assim, poderiam perfeitamente representar ao Defensor Público-Geral da União, que, atento aos interesses dos necessitados por missão institucional, poderia levar a questão ao Supremo Tribunal Federal e este, então, faria a necessária ponderação de interesses, decidindo a questão constitucional.

            Finalmente, é bom que se diga, muitos dos legisladores constituintes estaduais, apercebendo-se da relevância do tema, fizeram constar de suas Constituições Estaduais que os Defensores Públicos-Gerais do Estado teriam legitimidade para provocar o controle concentrado de leis e atos normativos estaduais ou municipais. Exemplificativamente, citemos a Constituição do Estado do Rio de Janeiro:

            Art. 162. A representação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais, em face desta Constituição, pode ser proposta pelo Governador do Estado, pela Mesa, por Comissão Permanente ou pelos membros da Assembléia Legislativa, pelo Procurador-Geral da Justiça, pelo Procurador-Geral do Estado, pelo Defensor Público Geral do Estado, por Prefeito Municipal, por Mesa de Câmara de Vereadores, pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação na Assembléia Legislativa ou em Câmara de Vereadores, e por federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual.

            Mas ainda há tempo, em benefício principal dos necessitados deste país, de corrigimos a omissão.

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TEMAS SURGIDOS COM A PARTICIPAÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO NO CONTROLE CONCENTRADO

            Falta ainda analisarmos dois pequenos aspectos, acaso admitidos os argumentos anteriormente desenvolvidos: como se daria esta nova legitimação do Defensor Público-Geral da União? Teria este "interesse genérico" em preservar a supremacia da Constituição por força de suas próprias atribuições institucionais ou somente poderia ajuizar ações diretas em benefício último dos necessitados? Vejamos.

            Inicialmente, vale dizer que nossa proposta seria de legitimação do Defensor Público-Geral da União, tal qual o Procurador-Geral da República, para manejar ação direta de inconstitucionalidade genérica, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade.

            Para tanto, basta o acréscimo do inciso X ao artigo 103 da Constituição e a atribuição de nova redação ao §4^o do mesmo artigo e ao inciso III, do artigo 36, ambos da Constituição. É ler:

            Art. 36. A declaração da intervenção dependerá:

            [...]

            III- de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, ou do Defensor Público-Geral da União, no caso do art. 34, VII, a, última parte, e b;

            [...]

            Art. 103. Podem propor a ação de inconstitucionalidade:

            [...]

            X- O Defensor Público-Geral da União;

            [...]

            §4^o. A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados, pelo Procurador-Geral da República ou pelo Defensor Público-Geral da União.

            Além, em nosso modesto entendimento, não deverá o mesmo comprovar "relação de pertinência" entre o ato impugnado e suas atribuições constitucionais e legais. É o que o Defensor Público-Geral da União, por força da própria Constituição e da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, tem atribuições institucionais condizentes com as modalidades de ação direta de inconstitucionalidade genérica, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade. Basta um simples lançar de olhos sobre os artigos 4^o e 8^o da adrede citada Lei Complementar ⁽¹⁶⁾.

            Isto sem falar nos requisitos de investidura por "concurso público de provas e títulos" (artigo 134, parágrafo único, da Constituição) e nomeação "pelo Presidente da República", "após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal" (artigo 6^o da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994), que garantem ao Defensor Público-Geral da União, semelhantemente ao Procurador-Geral da República, a condição simétrica de notório saber jurídico e reputação ilibada exigida para a investidura, por exemplo, de Ministro do próprio Supremo Tribunal Federal.

            Uma pequena consideração, todavia, merece ser feita com relação à ação direta de inconstitucionalidade interventiva.

            Defendi anteriormente que a representação de inconstitucionalidade interventiva do Defensor Público-Geral da União se daria nos casos do artigo 34, inciso VII, alínea a, última parte, e alínea b, da Constituição. Dispõem estas alíneas que:

            Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

            [...]

            VII- assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais;

            [...]

            a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

            b) direitos da pessoa humana;

            Quero com isto colocar sob a tutela do Defensor Público-Geral da União, por meio da representação de inconstitucionalidade interventiva, os casos de violação aos princípios constitucionais do regime democrático e aos direitos da pessoa humana.

            E nada mais justo para o Chefe, no plano federal, de uma instituição que reconhecidamente está intimamente relacionada com a proteção dos direitos da pessoa humana (contando, inclusive, com Núcleos Especializados na defesa de tais direitos) e, em última análise, com a garantia de uma verdadeira democracia neste país, vez que uma das formas de expressão do poder político se dá através do Poder Judiciário.

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CONCLUSÃO

            Parece bem claro, pois, que inúmeras razões temos para defender a inclusão do Defensor Público-Geral da União como legitimado, da forma mais ampla possível, ao controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos, podendo propor ação direta de constitucionalidade genérica, por omissão e interventiva, bem assim ação declaratória de constitucionalidade.

            Tudo isto levando-se em conta seu notório saber jurídico, sua reputação ilibada e seu status Constitucional de Chefe, no plano federal, de uma das Funções Essenciais à Justiça.

            Nosso Estado Democrático de Direito, nossa República, o Poder Judiciário, a nação, enfim, a cidadania e os necessitados deste país somente terão a ganhar.

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NOTAS

            1 Constituição de 1967/1969: "Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I- processar e julgar originariamente: [...] l) a representação do Procurador - Geral da República, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; [...]".

            2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário – BNDPJ. Disponível em: . Acesso em: 3 de maio de 2004.

            3 Do Aurélio: "S. f.1. Ausência de leis, de normas ou de regras de organização".

            4 MARCONDES, Sílvio Roberto Mello. Princípios institucionais da Defensoria Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 17.

            5 GALLIEZ, Paulo. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, pp. 9/10.

            6 CRETELLA JÚNIOR, José. Mandado de Segurança Coletivo. Rio de Janeiro: Forense.

            7 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. "As funções essenciais à Justiça e as Procuraturas Constitucionais", Revista de Informação Legislativa, n^o 116, 1992, p. 87.

            8Sobre o assunto, inclusive, interessante a leitura de minuta de Proposta de Emenda Constitucional elaborada pela União Nacional dos Advogados da União, disponível em: , com acesso em 3 de maio de 2004.

            9 Art. 26. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União: I- representar a instituição; II- propor ao Poder Legislativo os projetos de lei sobre o Ministério Público da União; III- apresentar a proposta de orçamento do Ministério Público da União, compatibilizando os anteprojetos dos diferentes ramos da Instituição, na forma da lei de diretrizes orçamentárias; IV- nomear e dar posse ao Vice-Procurador-Geral da República, ao Procurador-Geral do Trabalho, ao Procurador-Geral da Justiça Militar, bem como dar posse ao Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios; V- encaminhar ao Presidente da República a lista tríplice para nomeação do Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios; VI- encaminhar aos respectivos Presidentes as listas sêxtuplas para composição dos Tribunais Regionais Federais, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho; VII- dirimir conflitos de atribuição entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União; VIII- praticar atos de gestão administrativa, financeira e de pessoal; IX- prover e desprover os cargos das carreiras do Ministério Público da União e de seus serviços auxiliares; X- arbitrar o valor das vantagens devidas aos membros do Ministério Público da União, nos casos previstos nesta Lei Complementar; XI- fixar o valor das bolsas devidas aos estagiários; XII- exercer outras atribuições previstas em lei; XIII- exercer o poder regulamentar, no âmbito do Ministério Público da União, ressalvadas as competências estabelecidas nesta Lei Complementar para outros órgãos nela instituídos.

            10 Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência. Parágrafo único. O Procurador-Geral da República proporá perante o Supremo Tribunal Federal: I- a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e o respectivo pedido de medida cautelar; II- a representação para intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal, nas hipóteses do art. 34, VII, da Constituição Federal; III - as ações cíveis e penais cabíveis.

            11 Art. 48. Incumbe ao Procurador-Geral da República propor perante o Superior Tribunal de Justiça: I- a representação para intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal, no caso de recusa à execução de lei federal; II- a ação penal, nos casos previstos no art. 105, I, "a", da Constituição Federal.

            12 Desde 7 de dezembro de 1993, data da publicação da Lei n. 8.742, até 24 de fevereiro de 1995, data de protocolo da ADIN no Supremo Tribunal Federal.

            13 Segundo dados do último censo do IBGE, 91.851.656 (noventa e um milhões, oitocentos e cinqüenta e um mil, seiscentos e cinqüenta e seis) de brasileiros vivem com até 2 (dois) salários-mínimos por mês.

            14 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I- promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

            15 Art. 4^o. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: [...] IV- patrocinar defesa em ação penal;

            16 Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: I- promover, extrajudicialmente, a conciliação entre as partes em conflito de interesses; II- patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública; III- patrocinar ação civil; IV- patrocinar defesa em ação penal; V- patrocinar defesa em ação civil e reconvir; VI- atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei; VII- exercer a defesa da criança e do adolescente; VIII- atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais; IX- assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes; X- atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas; XI- patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado; XII- (VETADO); XIII- (VETADO). §1º- (VETADO). §2º- As funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público. §3º- (VETADO). [...] Art. 8º. São atribuições do Defensor Público-Geral, dentre outras: I- dirigir a Defensoria Pública da União, superintender e coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação; II- representar a Defensoria Pública da União judicial e extrajudicialmente; III- velar pelo cumprimento das finalidades da Instituição; IV- integrar, como membro nato, e presidir o Conselho Superior da Defensoria Pública da União; V- baixar o Regimento Interno da Defensoria Pública-Geral da União; VI- autorizar os afastamentos dos membros da Defensoria Pública da União; VII- estabelecer a lotação e a distribuição dos membros e dos servidores da Defensoria Pública da União; VIII- dirimir conflitos de atribuições entre membros da Defensoria Pública da União, com recurso para seu Conselho Superior; IX- proferir decisões nas sindicâncias e processos administrativos disciplinares promovidos pela Corregedoria-Geral da Defensoria Pública da União; X- instaurar processo disciplinar contra membros e servidores da Defensoria Pública da União, por recomendação de seu Conselho Superior; XI- abrir concursos públicos para ingresso na carreira da Defensoria Pública da União; XII- determinar correições extraordinárias; XIII- praticar atos de gestão administrativa, financeira e de pessoal; XIV- convocar o Conselho Superior da Defensoria Pública da União; XV- designar membro da Defensoria Pública da União para exercício de suas atribuições em órgão de atuação diverso do de sua lotação ou, em caráter excepcional, perante Juízos, Tribunais ou Ofícios diferentes dos estabelecidos para cada categoria; XVI- requisitar de qualquer autoridade pública e de seus agentes, certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e demais providências necessárias à atuação da Defensoria Pública; XVII- aplicar a pena da remoção compulsória, aprovada pelo voto de dois terços do Conselho Superior da Defensoria Pública da União, assegurada ampla defesa; XVIII- delegar atribuições a autoridade que lhe seja subordinada, na forma da lei.

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NOTA DE ATUALIZAÇÃO (do Editor)

            A Emenda Constitucional nº 45/2004, embora tenha efetuado alterações nos artigos sobre controle de constitucionalidade transcritos no artigo, não acrescentou o Defensor Público-Geral da União no rol dos legitimados à propositura das respectivas ações.