A responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe por conduta culposa da equipe cirúrgica

RESUMO: O presente trabalho tem a intenção de estudar a história mundial da responsabilidade civil médica, para melhor entender sua evolução e sua atual aplicação no território nacional. Também pretende analisar as normas e a legislação brasileira a respeito da responsabilidade civil médica, os pressupostos da responsabilidade civil médica, as espécies desta responsabilidade, os tipos de obrigações e as consequências advindas. Tudo isso para que, enfim, seja analisada a responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe diante de conduta culposa causadora de dano a paciente praticada por um membro da equipe cirúrgica. Sobre esta problemática, há legislação cível e consumerista que trazem normas gerais aplicadas ao tema. Mais precisamente, a doutrina e a jurisprudência se manifestam acerca do tema, com muita discussão a respeito, sem unanimidade, sendo variados os posicionamentos e dependentes de inúmeros fatores e detalhes de cada caso concreto.

Palavras-chave: responsabilidade civil; responsabilidade civil médica; médico cirurgião-chefe; cirurgia; equipe cirúrgica; conduta culposa; dano; paciente.

Sumário: 1 ESCORÇO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA..1.1 A Origem.1.2 Roma.1.3 Egito.1.4 Franca..1.5 Grécia .1.6 A evolução no direito brasileiro.2 RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA.2.1 Pressupostos.2.1.1 Conduta Omissiva ou Comissiva.2.1.2 Culpa.2.1.3 Dano.2.1.4 Nexo de Causalidade.2.2 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual.2.3 Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva.2.3.1 Responsabilidade Civil Subjetiva..2.3.2 Responsabilidade Civil Objetiva.2.4 Obrigação de Meio e de Resultado. 2.4.1 Obrigação de Meio.2.4.2 Obrigação de Resultado.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO-CHEFE POR CONDUTA CULPOSA DA EQUIPE CIRÚRGICA.CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

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INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil médica cada vez mais ganha importância no mundo jurídico, tendo normas gerais e específicas a si aplicadas, bem como grandiosas discussões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito.

Aliado a isso, com a evolução da Medicina, do acesso a informações, e do caráter consumerista que vigora atualmente, a responsabilidade civil médica e todos os detalhes que a cercam estão sendo cada vez mais aplicados e sendo objeto de interessantes estudos.

Importa observar que, dentro da responsabilidade civil médica, há inúmeras matérias em debate constante, sem posicionamento pacífico, podendo ser citada como uma destas a responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe por conduta culposa de integrante da equipe cirúrgica que venha a causar dano a paciente.

Assim, o presente trabalho tem o objetivo de analisar com profundidade e denodo a matéria mencionada, objeto de muitos debates jurídicos, tanto por parte da doutrina quanto por parte da jurisprudência, que afeta na Medicina os profissionais atuantes como médico cirurgião-chefe de forma direta e, consequentemente, os demais integrantes da equipe cirúrgica, bem como o paciente envolvido.

Para tanto, o trabalho desenvolve-se através da pesquisa jurisprudencial, em livros de doutrina, em artigos científicos, bem como através da interpretação da legislação aplicável para uma ampla e devida compreensão do tema proposto.

No Capítulo I, restará verificado o escorço histórico da responsabilidade civil médica, sua origem e aplicação em diversas nações da antiguidade, verificando-se também quanto à evolução no direito brasileiro.

Isso porque, na antiguidade, o médico era visto como uma divindade, munido de poderes milagrosos, sendo este conceito modificado ao longo da história, quando se passou a entender que a Medicina não se tratava de uma conduta divina, mas sim de uma conduta humana.

A partir da mudança da concepção da Medicina como conduta humana, a responsabilidade dos profissionais médicos passou a ser objeto de estudo, definição, delimitação e aplicação, sendo modificada e aprimorada ao longo dos tempos.

No Capítulo II, serão abordadas questões específicas sobre a responsabilidade civil médica, mormente seus pressupostos, sua divisão em contratual e extracontratual, subjetiva e objetiva; e, por fim, será tratada a obrigação de meio e a obrigação de resultado.

É de grande e valiosa importância para a matéria foco desse trabalho a devida análise dos conceitos e controvérsias inerentes trazidas no Capítulo II, haja vista que as questões suscitadas no referido Capítulo irão nortear cada caso concreto e podem modificar drasticamente o rumo da perquirição da responsabilidade civil médica, dependendo como for interpretada e aplicada.

Ademais, o conteúdo do Capítulo II é imprescindível ao conhecimento tanto dos operadores do Direito quanto aos operadores da Medicina, de modo que tenham ciência das regras, direitos e limitações do atuar médico, podendo optar pelo desenvolvimento de sua atividade de modo devido, se precavendo de situações a si desfavoráveis facilmente evitáveis.

No Capítulo III será devidamente analisado e debatido o foco do presente trabalho, ou seja, irá trazer à baila a discussão central, concernente à responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe por conduta culposa de integrante da equipe cirúrgica que venha a causar dano a paciente.

Neste último Capítulo serão abordadas as discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria, com demonstração da opinião majoritária e minoritária a respeito.

Além disso, restará demonstrado que esta matéria possui inúmeras possibilidades na prática médica, trazendo os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais para cada situação apontada.

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1 ESCORÇO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

1.1 A Origem

O estudo da responsabilidade civil médica se torna cada vez mais interessante e necessário, haja vista a mudança da imagem do médico e do cenário que o mesmo encontra-se inserido.

Por muitos séculos, o médico foi relacionado à religião, milagre e mágica, mais adiante como um indivíduo exemplar sem qualquer dúvida da qualidade de seus serviços, como será apresentado abaixo.

Contudo, atualmente o médico e o paciente tem presente um distanciamento entre si, fazendo com que a massificação de sua relação transformasse a relação de confiança antes existente em uma relação de consumo.

Deste modo, torna-se muito importante conhecer, mesmo que de forma breve, a evolução da responsabilidade civil médica através dos tempos, a fim de melhor compreender os detalhes que cercam a teoria e a realidade desta matéria atualmente, bem como sua aplicação no sistema jurídico brasileiro, posto que a responsabilidade civil do médico possui seu alicerce na história.

Nos primórdios, a medicina não era conhecida como uma ciência, mas sim como um ato divino, religioso e cercado de misticismo, onde os médicos eram tratados como divindades, sem qualquer questionamento.

Porém, ao longo dos tempos, provavelmente quando o ato médico deixou de ser tratado como um ato divino e passou a ser visto como uma conduta humana, o mal resultado e o insucesso do procedimento médico passaram a ser atribuídos ao médico.

Neste sentido, Miguel Kfouri Neto (2010, p. 50):

Nos primórdios, curiosos e observadores que receitavam ervas ou outros tratamentos medicinais, eram considerados curandeiros, magos e sacerdotes dotados de poderes sobre-humanos. As atividades de combate às doenças não se preocupavam com seus estudos, e sim essencialmente com sua cura. Muito embora, já nesta época, era atribuída ao feiticeiro à culpa do mal resultado, caso o paciente não fosse curado. 

E mais:

Desde a antiguidade os povos têm preocupação em elaborar regras para a conduta profissional daqueles que exerciam a medicina. Porém, não existia a medicina da forma como conhecemos atualmente, pois não havia estudo de moléstias nem meios de especialização para sua prática. A Responsabilidade médica surgiu no momento em que o homem percebeu que a cura não era um ato divino, e sim ato realizado por pessoas com determinadas habilidades e práticas. Neste momento a realização da cura de moléstias passou a ser vista como profissão, surgindo daí a responsabilidade por sua prática. (OLIVEIRA, D., 2008).

Ainda:

A arte da medicina, nos primórdios da civilização, era essencialmente artesanal. A cura praticada era vista como um dom divino, até porque pouco se conhecia da anatomia e da fisiologia humanas.

Os métodos e rituais de cura não sofriam questionamentos, e os médicos eram reverenciados tal qual verdadeiros sacerdotes. Em contrapartida, o insucesso também lhes era cobrado na mesma proporção, pelo que a história da responsabilidade civil por vezes se confunde com o próprio desenvolvimento da reparação do dano médico. (DANTAS, 2013).

Assim, verifica-se que a responsabilidade médica inicia de forma amena quando os indivíduos a retiram da seara divina/religiosa, exigindo penalização do médico que comete falhas em sua prática.

Porém, somente a partir do século XVI inicia-se um movimento para a codificação da responsabilidade médica, com o estabelecimento de sua culpa e castigo ou valor que o médico teria que arcar.

A história da reparação advinda do erro médico inicia-se documental e oficialmente com o Código de Hamurabi (aproximadamente 1790-1770 a.C.), o qual trazia disposições sobre a vida civil, bem como sobre reparação de dano físico (artigos 196 a 201).

Diretamente sobre erro médico era tratado nos artigos 218, 219 e 226, do mencionado diploma legal, com previsão de penas severas contra médicos que falhassem nos procedimentos prestados, as quais variavam desde o ressarcimento financeiro, até a amputação das mãos e mesmo morte do médico, sendo graduadas em conformidade ao dano causado, mas sem qualquer verificação de culpa do profissional.

Traduzindo o Código de Hamurabi, E. Bouzon (apud PANASCO, 1984, p. 36/37) comenta o artigo 218, mencionando que:

Se o paciente não tiver sucesso em sua intervenção cirúrgica e o paciente morrer ou ficar cego e esse paciente for um “awilum” neste caso será aplicada contra o órgão considerado culpado, a mão do médico, a pena de talião. Esta era, sem dúvida, uma maneira drástica de evitar outras intervenções desastrosas desse médico. 

Miguel Kfouri Neto (2001, p. 38) leciona:

O primeiro documento histórico que trata do problema do erro médico é o Código de Hamurabi (1790-1770 a.C.), que também contém interessantes normas a respeito da profissão médica em geral. Basta dizer que alguns artigos dessa lei (215 e ss.) estabeleciam, para as operações difíceis, uma compensação pela empreitada, que cabia ao médico. Paralelamente, em artigos sucessivos, impunha-se ao cirurgião a máxima atenção e perícia no exercício da profissão; em caso contrário, desencadeavam-se severas penas que iam até a amputação da mão do médico imperito (ou desafortunado). Tais sanções eram aplicadas quando ocorria morte ou lesão ao paciente, por imperícia ou má prática, sendo previsto o ressarcimento do dano quando fosse mal curado um escravo ou animal.

Evidencia-se, assim, que inexistia o conceito de culpa, num sentido jurídico moderno, enquanto vigorava responsabilidade objetiva coincidente com a noção atual: se o paciente morreu em seguida à intervenção cirúrgica, o médico o matou – e deve ser punido. Em suma, naquela época, o cirurgião não podia dizer, com uma certa satisfação profissional, como o faz hoje: a operação foi muito bem-sucedida, mas o paciente está morto.

Se essa era a lei – prossegue Avecone -, pode-se imaginar com que serenidade o médico se preparava para uma cirurgia, com os meios de que então dispunha. Por óbvio, só operações de extrema simplicidade eram praticadas, também porque a anatomia era muito pouco conhecida.

Guilherme Martins Malufe (2000) menciona que:

O primeiro documento histórico que faz referência ao erro médico é o Código de Hamurabi (1790 – 1770 a. C.), que trazia também algumas normas sobre a profissão médica na época.

O Código dizia, por exemplo, que nas operações difíceis de serem realizadas, haveria uma compensação pelo trabalho. Por outro lado, era exigida muita atenção e perícia por parte dos médicos, pois caso algo saísse errado, penas severas eram impostas a eles.

Verifica-se, assim, que a medicina passou a ser extremamente arriscada e fatal aos próprios profissionais que a praticavam, haja vista os riscos corporais e fatais que se submetiam caso o procedimento médico não fosse considerado exitoso, posto que eram punidos sem verificação de culpa, da forma mais objetiva possível, limitando e prejudicando de forma geral a prática médica da época.

Após o Código de Hamurabi, Eduardo Vasconcelos dos Santos Dantas (2013) menciona que, do ano de 1500 até 600 a.C., vigeu a Lei de Moisés, sendo que:

[...] seu capítulo XXI do Êxodo, v. 18 e seguintes, espaço dedicado especificamente à reparação do dano corporal, através do procedimento conhecido como a Lei de Talião, assim como no Código de Hamurabi, já que praticamente coexistentes em países vizinhos, que durante mais de cinco séculos mantiveram em comum guerras, compra e venda de escravos, práticas cotidianas corriqueiras, etc., e até aproximadamente o ano 1000 a.C. não conheceram a indenização fixada por juiz, em quantidade determinada.

Nesta época, o castigo para o médico em caso de resultados adversos ou de má prática era superior ao preço que receberia pelo êxito. Assim, como exemplo, se por uma cura de um homem livre, pela qual receberia dez moedas de prata, obtivesse maus resultados, suas mãos seriam cortadas. Em tratando um escravo, e este ficasse inutilizado ou viesse a falecer, estaria obrigado a dar outro escravo.

Durante e após os períodos acima mencionados, inúmeros outros diplomas e manuscritos foram elaborados, nos mais diversos povos, mas os detalhes e informações precisas sobre os mesmos se perderam no tempo e acabaram sendo esquecidos ao longo dos séculos.

Finalizada a menção sobre a origem da responsabilidade civil médica de forma geral, cabe abordar a continuidade histórica desta matéria de forma sistemática, nas principais nações com suas especificidades, como será discorrido a seguir.

1.2 Roma

A responsabilidade civil atual foi fortemente influenciada pelo direito romano.

No ano de 286 a.C., com a Lei Aquilia, Roma passou a direcionar ao Estado o controle das lides, retirando da esfera particular, bem como passou a estabelecer a reparação/indenização do dano e não mais a punição/vingança pessoal.

Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 04/05) afirma que:

A diferenciação entre a ‘pena’ e a ‘reparação’, entretanto, somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima. [...] O Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal. É na lei Aquilia que se esboça, afinal, um princípio regulador da reparação do dano.

Miguel Kfouri Neto (2001, p. 38) assim ensina sobre a responsabilidade civil médica em Roma:

Entretanto, com a Lex Aquilia de Damno, plebiscito posterior a Lei Hortensia, do século III a.C., formulou-se conceito de culpa, bem como fixaram-se algumas espécies de delitos que os médicos poderiam cometer, como o abandono do doente, a recusa à prestação de assistência, os erros derivados da imperícia e das experiências perigosas.

Como consequência, estabelece-se a obrigação de reparar o dano, limitando-o ao prejuízo econômico, sem se considerar o que hoje se define como dano moral.

Ainda:

A Responsabilidade Civil como hoje a conhecemos recebeu grande influência do Direito Romano. Foi em Roma que se solidificou a idéia de que a vingança privada não deveria ter lugar na vida em sociedade, cabendo ao Estado o poder – e mais – o dever de tutelar as relações interpessoais, disciplinando a indenização devida pelos danos causados por um particular a outrem.

Não se excluiu de todo a punição retributiva. A diferença passou a ser a permissão ou não do Estado para que pudesse ser aplicada. (DANTAS, 2013).

Por fim:

Poucos textos sobreviveram a esta época. Foi a obra de Justiniano, depois do modernismo da Lei Aquília, a que recompilou, codificou e promulgou a legislação da época através do Corpus Juris Civilis. Dentro dos livros que compunham este tratado, o Digesto é o livro que traz a matéria civil, e nele se indica a forma de valoração do prejuízo patrimonial (gastos médicos, diminuição de renda por conta de incapacidade temporária, gastos futuros, etc) e extrapatrimonial (prejuízos psicológicos e à honra).

Prejuízos que eram valorados segundo a Lei Aquília, já que considerava que o homem livre não tinha preço, ao contrário do escravo. Este último, quando ‘danificado’, gerava ao seu ‘dono’ o direito à indenização, que variava segundo a extensão do dano e a qualificação do escravo, ou seja, sua aptidão para a execução de determinadas tarefas. (DANTAS, 2013).

Deste modo, verifica-se que através da Lex Aquilia nascem os primeiros direcionamentos e princípios da responsabilidade médica, eliminando-se as severas sanções da idade média, bem como analisando-se a culpa de forma individualizada, pela conduta do médico e não somente pelo resultado do procedimento.

Neste período, a medicina ganhou mais foco profissional e foi possibilitada sua evolução, pelo fato do Estado ter modificado o sistema legal da época relativo à responsabilização do profissional médico.

1.3 Egito

No Egito, a profissão do médico era de muita importância, ocupando o topo da sociedade da época, sendo comparada ao sacerdócio.

Pelo motivo de ser equiparada ao sacerdócio, a atividade do médico possuía privilégios e imunidades, porém, desde que os médicos orientassem suas condutas profissionais aos mandamentos provenientes do documento conhecido como “Livro Sagrado”, um verdadeiro acervo de regras que deveria ser cumprido à risca.

Sendo que, mesmo que o paciente estivesse morrendo, o médico ainda seria obrigado a seguir o contido no referido documento, não podendo usar outras formas para salvá-lo, sob pena de aplicação de diversas sanções severas contra si, inclusive morte.

Wanderlei Lacerda Panasco (1984, p. 37) leciona que:

No Egito os médicos possuíam uma alta posição social. Confundindo-se, muitas vezes, com os sacerdotes. Grandes potentados procuravam suas cidades para se tratarem. [...] Eram eximidos dos tributos e geralmente auxiliados mediante fundos públicos. [...] De acordo com alguns autores, existia um livro com as regras do exercício da ciência médica, as quais os médicos deveriam respeitar, convenientemente. Respeitadas as regras, mesmo que o paciente viesse a morrer não eram punidos, o que não ocorria em caso contrário.

Ainda:

No Egito, os médicos possuíam elevada posição na sociedade. No entanto, o exercício da profissão deveria o médico guiar-se pelas regras determinadas em um livro, mesmo que isso acarretasse a morte do paciente, já que o uso de outros métodos não descritos no livro poderia gerar punições para o médico. (OLIVEIRA, D., 2008).

Pela breve exposição, verifica-se de forma clara o exagero e a falta de lógica da aplicação prática de normas à responsabilidade civil médica no Egito.

1.4 França

A França trouxe uma mudança ao cenário da responsabilidade civil médica da idade média, além disso, aprimorou as concepções romanas sobre a matéria.

Uma das principais mudanças foi a distinção entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, que anteriormente eram apenadas com o mesmo tipo de penalidade.

Conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 5):

O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as idéias românicas, estabeleceu nitidamente um principio geral da responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da  responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprirem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência. Era a generalização do principio aquiliano: in lege Aquilia et levissima culpa venit, ou seja, o de que a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.

Importante mencionar que, com a criação das universidades, aproximadamente no século XIII, os graduados em medicina passaram a ter reconhecimento profissional, advindo, com isso, organizações médicas que trouxeram proteção aos seus membros.

Hildegard Taggesell Giostri (2004, p. 26) explica que, “mesmo com toda essa evolução, foi somente em 1.335, por decreto de Jean I, Rei da França, é que se restringiu o exercício da medicina aos formados nas universidades.”

Séculos depois, houve uma determinação da Academia de Medicina de Paris de que a responsabilidade médica se restringiria a apenas moral e não pecuniária, tendo como justificativa os diversos aspectos e particularidades que envolvem tratamentos e procedimentos médicos, sendo corroborado este entendimento pelas Cortes de julgamento durante muito tempo.

Pelo referido entendimento, somente haveria a responsabilização médica se houvesse a prova de falha grave e grosseira, negligência, imprudência ou imperícia manifesta, sendo que cabia sempre ao autor/paciente o ônus desta prova.

Havendo, assim, um caráter de imputabilidade muito forte relacionado aos médicos naquele momento, sendo ainda mais firmado pela figura do perito médico, que exercia importantíssimo papel no norte dos processos relacionados a imputações de má prática profissional.

Sobre a responsabilidade civil na França, colhe-se clara explicação: 

Os franceses assumiram postura bastante peculiar quanto à responsabilidade médica, tendendo à imputabilidade, em virtude da multiplicidade de fatores – e do caráter subjetivo da maioria deles – capazes de influenciar os resultados de um procedimento médico.

Havia uma forte corrente doutrinária que defendia a necessidade de que não só o dano fosse efetivamente comprovado através de perícia, realizada por profissionais destacados, mas que também se provasse que este mesmo dano decorreu de manifesta imprudência, imperícia ou negligência.

O próprio ato de questionamento e pedido de ressarcimento era por vezes encarado como uma tentativa de enriquecimento ilícito, ou ainda como uma forma torpe de buscar vingança contra o médico, em virtude de um resultado desfavorável, causado de forma não intencional por parte do mesmo. Se alegava que o profissional não poderia ser responsabilizado pelo acaso, pelos acontecimentos causados pelo destino, e que nenhum médico – em princípio – laboraria em busca do fracasso. (DANTAS, 2013).

Durante os anos de 1825 e 1833, aproximadamente, a experiência de imputabilidade dos profissionais médicos descrita acima acarretou em situações extremamente danosas e graves a pacientes, levando o legislador a avaliar aquele cenário de imputabilidade.

Porém, a mudança do mencionado cenário se iniciou efetivamente no julgamento de um caso onde se discutia a má prática profissional médica, na Corte Civil do Tribunal de Cassação de Paris, provocando uma verdadeira revolução na jurisprudência francesa e na jurisprudência de outros países.

A respeito, vale trazer o ensinamento de Miguel Kfouri Neto (2001, p. 44/45):

Newton Pacheco ressalta a prudência e circunspecção com que as Cortes francesas apreciavam a responsabilidade médica, verificáveis pela análise de mais de um século de jurisprudência.

Referido autor passa a narrar, então, a verdadeira revolução operada na jurisprudência francesa, de 1832 em diante, desencadeada a partir do processo em que sobressai a atuação do Procurador Dupin: ‘O caso, em resumo, foi o seguinte: O Dr. Helie de Domfront foi chamado às seis horas da manhã para dar assistência ao parto da Sra. Foucault. Somente lá se apresentou às nove horas. Constatou, ao primeiro exame, que o feto se apresentava de ombros, com a mão direita no trajeto vaginal. Encontrando dificuldade de manobra na versão, resolveu amputar o membro em apresentação, para facilitar o trabalho de parto. A seguir notou que o membro esquerdo também se apresentava em análoga circunstância, e, com o mesmo objetivo inicial, amputou o outro membro. Como conseqüência, a criança nasceu e sobreviveu ao tocotraumatismo. Diante de tal situação, a família Foulcault ingressa em juízo contra o médico. Nasceu daí um dos mais famosos processos submetidos à justiça francesa.

A sociedade dividiu-se. A Academia Nacional de Medicina da França pronunciou-se a favor do médico e, solicitada pelo Tribunal, nomeou quatro médicos, dos maiores obstetras da época. O resultado do laudo foi o seguinte: 1. Nada provado que o braço fetal estivesse macerado; 2. Nada provado que fosse impossível alterar a versão manual do feto; 3. Não havia razões recomendáveis para a amputação do braço direito e, muito menos, do esquerdo; 4. A operação realizada pelo Dr. Helie deverá ser considerada uma falta grave contra as regras da arte.

Apesar da imparcialidade do laudo, a Academia impugnou-o e outro é emitido por outros médicos, que chegam a conclusão contrária à primeira manifestação dos Delegados da Academia.

O Tribunal de Domfront condenou o Dr. Helie ao pagamento de uma pensão anual de 200 francos.’

Doutrinou, então, o Procurador Dupin – e a ensinança ainda hoje revela-se atual: ‘[...] do momento em que houve a negligência, leviandade, engano grosseiro e, por isso mesmo, inescusável da parte de um médico ou cirurgião, toda a responsabilidade do fato recai sobre ele, sem que seja necessário, em relação à responsabilidade puramente civil, procurar se houve de sua parte intenção culposa’.

Oportuno transcrever trecho do parecer do Procurador-Geral André Marie Jean-Jacques Dupin no referido julgamento, citado por Genival Veloso de França (2010, p. 206/207):

O médico e o cirurgião não são indefinidamente responsáveis, porém o são às vezes; não o são sempre, mas não se pode dizer que não o sejam jamais. Fica a cargo do juiz determinar cada caso sem afastar-se dessa noção fundamental: para que um homem seja considerado responsável por um ato cometido no exercício profissional é necessário que haja cometido uma falta nesse ato; que tenha sido possível agir com mais vigilância sobre si mesmo ou sobre seus atos e que a ignorância sobre esse ponto não seja admissível em sua profissão.

Para que haja responsabilidade civil, não é necessário precisar se existiu intenção: basta que tenha havido negligência, imprudência, imperícia grosseira e, portanto, inescusáveis. [...]

Que os médicos se confortem: o exercício de sua arte não está em perigo; a glória e a reputação de quem a exerce com tantas vantagens para a humanidade não serão comprometidas pela falta de um homem que falhe sob o título de doutor. Não se sacam conclusões e dificilmente se conclui partindo do particular ao geral e de um fato isolado a casos que não oferecem nada de semelhante. Cada profissão encerra, em seu seio, homens das quais ela se orgulha e outros que ela renega.

Deste modo, na França operou-se uma mudança da situação de imputabilidade que se praticava na época, tendo em vista o posicionamento extremado e causador de danos graves e demasiadamente danosos a pacientes que estavam sendo gerados.

Concluindo, o direito francês trouxe, na era moderna, as primeiras normatizações, doutrinas e jurisprudência a respeito da responsabilidade médica nos dois últimos séculos até os dias atuais, servindo como suporte ao direito brasileiro e de vários outros países.

1.5 Grécia

Na Grécia, já havia um cenário mais avançado em relação à responsabilidade médica, posto que aproximadamente no século V a.C iniciou-se um importante desenvolvimento da medicina, desenvolvendo-se igualmente o tratamento jurídico a questões relativas a esta matéria.

Claramente se verificam elementos contrários à Lei de Talião.

Além disso, na Grécia nasceu Hipócrates, autor do juramento até hoje repetido pelos graduados em medicina e responsável por apontar a medicina como uma arte humana e não de divindades.

Ou seja, a medicina foi, a partir disso, tratada como de caráter científico e não mais religioso.

Como menciona Miguel Kfouri Neto (2010, p. 54), dos estudos desta medicina “científica” resultou o Corpus Hippocraticum, que se resume em uma construção filosófica aristotélica, que começa a transformar a medicina em uma ciência mais racional e menos empírica, cuja síntese mais conhecida é o juramento citado. 

E Fernanda Schaefer (2002, p. 21) menciona que o referido juramento de Hipócrates (“pai da medicina”) foi atualizado no ano de 1948 pela Declaração de Genebra, sendo a partir disso recitado pelos graduados nas colações de grau de medicina pelo mundo afora.

Como a medicina estava em seu ápice de desenvolvimento e era tratada efetivamente como uma ciência, este posicionamento moderno trouxe consigo importantes alterações referentes a apuração da responsabilidade médica.

Segundo Mariana Massara Rodrigues de Oliveira (2008, p. 21): 

Lentamente, vai se firmando o princípio de que a culpa do médico não se presume somente pelo fato de não ter ele obtido êxito no tratamento, mas de que ela deve ser analisada e individualizada com base na conduta seguida pelo profissional.

Assim, na Grécia, a responsabilidade civil do médico somente restaria caracterizada se fosse provada a inobservância aos preceitos e práticas médicas.

Como ensina Eduardo Dantas (2009), esta evolução foi normatizada através da elaboração da Lei Geral de Reparação, em Atenas, que passou a regulamentar verba indenizatória para pacientes vítimas de danos voluntários (doloso) e involuntários (culposo)

Urge mencionar a importância de Platão para a transformação ocorrida na Grécia, através de seu pensamento filosófico de que uma indenização à vítima teria o condão de modificar o ódio em futura amizade.

Neste norte, urge mencionar:

Platão foi responsável por uma pequena evolução, ao propor deixar de lado a Lei de Talião e se pensar apenas na indenização baseada na idéia filosófica de que o valor compensatório a ser pago poderia conduzir à transformação do ódio em amizade. E ainda, ao desenvolver a idéia do dano estético, ao propor aplicar as seguintes normas:

- Em caso de tentativa de homicídio da qual resultassem apenas lesões, o infrator seria condenado a indenizar a vítima em uma quantia "X".

- Se a tentativa de lesão fosse bem sucedida, deveria pagar o dobro.

- Se quisesse produzir um dano e deixasse seqüela estética, pagaria o triplo.

- Se a lesão estética fosse incurável, o pagamento indenizatório seria em quádruplo. (DANTAS, 2013).

Em resumo:

A efervescência cultural produzida da junção entre filosofia e ciência atingiu seu apogeu na Grécia, permitindo o intercâmbio entre disciplinas antes afastadas, tais como a filosofia e a anatomia, possibilitando que os métodos de análise, diagnóstico e cura pudessem ser exercidos de forma mais racional e lógica. A medicina se transformava cada vez mais em ciência, e na medida em que sua importância crescia, as atenções do Estado para ela se voltavam, cujo efeito era sentido através das diversas regulamentações que davam forma a sua natureza.

Esta mudança de pensamento permitiu alterações significativas no que tange à apuração das responsabilidades médicas. Antes culpado pelo insucesso de suas interferências sob qualquer condição, o profissional da medicina – sob a égide dos ensinamentos de Platão e Aristóteles – passou a ser responsabilizado não mais pelo resultado em si, mas por sua conduta profissional, por sua atitude de acordo com cada caso concreto.

A culpa médica, para ser atestada, deveria ser objeto da análise de outros profissionais que, em colegiado, emitiriam seu parecer. A culpa, portanto, só seria declarada se houvesse desatenção aos preceitos ou descumprimento das práticas e procedimentos médico-sanitários usualmente aceitos à época. (DANTAS, 2013).

Portanto, verifica-se o moderno cenário apresentado pela Grécia no que diz respeito a apuração da responsabilidade médica, proveniente do conceito da medicina como uma ciência, bem como dos grandes e conhecidos estudiosos e mestres lá existentes que foram cruciais para esta transformação.

1.6 A evolução no direito brasileiro

No Brasil, a origem da responsabilidade civil se deu com as Ordenações do Reino, que era baseada no direito romano, mencionado como fonte subsidiária do direito.

Mais adiante, em 1830, no Código Criminal há disposição expressa sobre o dever de satisfação, dever de ressarcimento ao dano causado pelo autor do fato danoso à vítima.

Naquela época, não havia distinção entre responsabilidade civil e criminal, pois a responsabilidade civil sempre vinha sendo atrelada à responsabilidade criminal.

A mudança deste posicionamento veio com o ilustre Teixeira de Freitas, conforme explica Néri Tadeu Câmara Souza (online):

Uma próxima fase, a terceira, tem início pela genialidade de Teixeira de Freitas, o qual não concordava que a responsabilidade civil estivesse ligada à responsabilidade criminal. Ele observava, em seus escritos, que o ressarcimento do prejuízo ocasionado pelo delito passava a ser abordado como competência de legislação civil. Isso ocorria, segundo ele, em conseqüência da Lei de 3 de dezembro de 1841 ter derrogado o Código Criminal, tendo revogado-lhe o art. 31 e o § 5º do art. 269 do Código de Processo. Nessa mesma época, portanto, o instituto da responsabilidade civil se consolida como independente da responsabilidade criminal, passando, também, a se fundamentar no conceito de culpa, desenvolvendo-se a teoria da responsabilidade indireta, sendo admitida a presunção de culpa no dano causado por coisas inanimadas. Desenvolve-se, na mesma época, o princípio da responsabilidade dos funcionários públicos.

Complementando, Marilise Kostelnaki Baú (2001, p.11) assim afirma:

No Brasil-Colônia, as Ordenações do Reino determinavam a obrigação de satisfação do dano, conforme comenta Valler, ao mencionar o art. 21, que tratava da obrigação do delinqüente de reparar o dano causado com o delito. O art. 22 determinava manter que a satisfação devesse ser a mais ampla possível e que, em caso de dúvida, a interpretação fosse feita em favor do ofendido. O art. 29, de sua vez, tratava da obrigação dos herdeiros do delinqüente em satisfazer o dano até o limite dos bens herdados.

Até o começo do século, a responsabilidade civil, no Brasil, no referente ao funcionário público, prevista na Constituição Federal, e quanto ao transporte de coisa, estabelecida no Código Comercial. Lei específica surgiu, pela primeira vez, em 1912, versando sobre a regulamentação da responsabilidade das estradas de ferro. O princípio norteador, genérico, sobre a responsabilidade aquiliana, adveio com os artigos 159 e 160 do Código Civil, de 1916. Dessas regras emanam todas as demais obrigações de reparação de danos.

Por muitas décadas, a doutrina brasileira tinha como passível de indenização através da responsabilização civil o descumprimento de normas contratuais e de normas legais.

Posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1988, houve o estabelecimento da indenização por danos morais; e em 1990, com o Código de Defesa do Consumidor, houve a previsão da responsabilidade objetiva.

A partir disso, a responsabilidade civil toma novos rumos, em uma nova era de direitos, conforme será abordado ao longo deste trabalho.

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2 RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

2.1 Pressupostos

No ordenamento jurídico brasileiro, as principais disposições legais inseridas no Código Civil que podemos mencionar são os artigos 186, 187, 927 e 942, que resumem que o ofensor, por ação ou omissão, violador do direito de outrem, comete ato ilícito, ainda que apenas moral; que o ofensor que por ato ilícito causar dano a outrem, deve reparar este dano; que o ofensor do direito alheio responde com seus bens pela reparação do dano que causar.

A legislação brasileira como um todo se baseia na teoria da responsabilidade civil a partir da comprovação da culpa, albergando na reparação os indivíduos vítimas do dano decorrente de determinada conduta culposa.

Contudo, pela legislação, somente haverá a caracterização da responsabilidade civil e a obrigação indenizatória se concomitantemente presentes os seguintes pressupostos: conduta ilícita, dano e nexo de causalidade entre ambos.

Neste norte, se pronuncia Cristiano Sampaio Teles (2010):

Patente a opção do legislador pátrio em responsabilizar pessoalmente o profissional liberal da saúde pelos danos advindos da sua conduta. Nesse sentido, reitera-se que ‘o vigente diploma assume as modalidades de indenização por responsabilidade médica, na forma como a jurisprudência já adotara há décadas. A responsabilidade do médico ou outro profissional da saúde é subjetiva, dependente de culpa’ (VENOSA, 2008).

A jurisprudência demonstra que deve haver comprovação dos elementos que formam a responsabilidade médica, conforme segue transcrito trecho do acórdão:

A atribuição de responsabilidade e condenação por erro médico exige elementos objetivos e seguros e não meras possibilidades ou conjecturas de que males que surgem após a intervenção médica sejam frutos dessa intervenção. (TJRS – Apelação Cível nº 595064916, 6ª Câmara Cível, Relator: Des. Milton Carlos Loff. Julg. 31/10/1995).

Na jurisprudência também, há menção de que se os elementos da responsabilidade civil não estiverem configurados conjuntamente, não há dever de indenizar, conforme ementa a seguir:

APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A AÇÃO DO MÉDICO E O RESULTADO. Ausente o nexo causal entre a ação e o resultado, resta afastada a responsabilidade civil do médico. Apelo desprovido. (TJRS – Processo n° 595064916, 6ª Câmara Cível, Relator: João Pedro Freire. Julg. 25/08/1999).

Já na doutrina, há divergência entre a definição dos pressupostos da responsabilidade civil, conforme demonstra-se: 1) Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 13) defende quatro pressupostos, quais sejam, ação ou omissão voluntária, dano, culpa e relação de causalidade ou nexo causal; 2) Maria Helena Diniz (2003, p. 32) entende serem três pressupostos, quais sejam, ação ou omissão, dano e o nexo de causalidade; 3) Sílvio Rodrigues (2002, p. 16) traz como pressupostos a culpa do agente, ação ou omissão, dano e relação de causalidade. 

O mestre Ruy Rosado de Aguiar Junior (2000, p. 133-180) assim resume os pressupostos da responsabilidade civil no direito brasileiro:

A responsabilidade civil que decorre da ação humana tem como pressupostos a existência de uma conduta voluntária, o dano injusto sofrido pela vítima, que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; a relação de causalidade entre o dano e a ação do agente; o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano ao agente, de natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou objetiva (risco, eqüidade, etc.). O Professor Jorge Mosset Iturraspe acentua que, modernamente, ‘el quid se encuentra en el dãno, pero más em el injustamente sufrido que en el causado com ilicitud’. A responsabilidade civil específica do profissional médico (isto é, daquele que tem habilitação universitária e exerce a Medicina com habitualidade, vivendo do seu trabalho), aspecto que ora nos interessa, tem como pressuposto o ato médico, praticado com violação a um dever médico, imposto pela lei, pelo costume ou pelo contrato, imputável a título de culpa, causador de um dano injusto, patrimonial ou extrapatrimonial.

Desta forma, abaixo serão abordados os pressupostos da responsabilidade civil médica de forma individualizada, separando-os em quatro elementos: conduta omissiva ou comissiva; culpa; dano; e nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano. 

2.1.1 Conduta Omissiva ou Comissiva

A conduta que faz parte dos pressupostos da responsabilidade civil médica se resume em uma atitude positiva, ou seja, uma conduta que o profissional fez e não deveria ter feito; ou em uma atitude omissiva, ou seja, uma conduta que o profissional não praticou e deveria ter praticado.

Esta ação ou omissão do profissional médico e/ou da equipe que o mesmo é responsável, como será verificado no último capítulo deste trabalho com mais detalhes, deve ter o condão de causar dano a outrem, sendo devida, assim, a reparação do dano. 

Sílvio Rodrigues (2002, p. 16) esclarece acerca da matéria:

A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo.

Maria Helena Diniz (2003, p. 37) define a conduta omissiva ou comissa da seguinte forma:

O ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, [...] que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

[...] Responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, [...] principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos.

[...] Comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. 

Em suma, observa-se que em nosso ordenamento jurídico tanto a conduta comissiva quanto a conduta omissiva são passíveis de responsabilização civil, podendo, assim, a responsabilidade civil configurar-se através de um ato que não deveria ter sido praticado e o foi, bem como através de um ato que deveria ter sido praticado e não o foi, respectivamente.

2.1.2 Culpa

Apesar de nossa legislação, no artigo 927 do Código Civil, admitir obrigação de reparação do dano independentemente de culpa, na responsabilidade civil médica de forma mais específica a culpa vem sendo cada vez mais tida como um dos pressupostos de sua caracterização.

A culpa resume-se em três tipos de conduta: imprudência, imperícia e negligência.

Quando se refere à imprudência, trata de uma precipitação, uma ausência de atenção no cumprimento de normas, que leva à prática da conduta geradora do dano.

Já a negligência refere-se a uma conduta sem o cuidado, sem a diligência devida.

Por fim, a imperícia trata da ausência de capacidade, de conhecimento técnico para exercer a conduta que praticou e gerou o dano.

Patricia Maria de Carvalho (2013) assim resume:

Do latim neglegentia, tem como característica uma omissão, ou seja, um deixar de atuar.  Trata-se de uma abstenção da conduta médica recomendada para a ocasião.

Em outras palavras, é quando o profissional, por conduta omissiva. Deixa de fazer algo que sua profissão indica para determinada situação, que poderia ter evitado o resultado danoso.

[...] Já a imprudência, que vem do latim imprudentia, tem uma característica comissiva, isto é, quando o agente age de forma precipitada, sem prever as consequências deste ato irrefletido. É um agir intempestivo, caracterizado por uma atuação sem a devida cautela exigida para aquele momento de sua atividade profissional.

[...] Também a imperícia, do latim imperitia, advém de uma conduta comissiva. Entretanto, esta conduta é configurada quando se evidencia a incapacidade técnica para o exercício da profissão. A imperícia consiste num desconhecimento teórico e prático próprios da arte de curar. Em outras palavras, um agir incompetente, inábil à profissão.

Assim, presentes comprovadamente um dos três elementos acima mencionados, resta caracterizada a culpa do profissional, emergindo o dever de reparação caso presentes os demais pressupostos aqui tratados.

Por fim, oportuno mencionar trecho da jurisprudência abaixo colhida, que conclui a matéria de forma clara:

A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência, Imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em medicina em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas complementares. (TJPR – Processo n° 0174970-6, 1ª Câmara Cível, Relator: Lauro Augusto Fabrício de Melo. Julg. 23/04/2002).

Deste modo, verifica-se de forma clara que a culpa atua como um dos requisitos imprescindíveis para autorizar a configuração da responsabilidade civil do médico, possuindo três vertentes, quais sejam, negligência, imperícia e imprudência.

2.1.3 Dano

Como um dos pressupostos da responsabilização civil médica tem-se o dano, haja vista que sem a comprovação de um dano não há responsabilidade, pois não há o que ser indenizado/reparado.

Maria Helena Diniz (2003, p. 112) assim refere-se ao dano: “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”

Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 28) assim complementa:

Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil. [...] Trata-se, em última análise, de interesse que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a principio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.

O dano em si é um prejuízo que advém da conduta culposa que fere um bem ou um direito, podendo ser entendido como dano patrimonial ou extrapatrimonial, como a seguir será examinado, objetivando com a reparação ver revertida a situação danificada ou compensado o ocorrido se não há possibilidade de reversão.

Nossa Constituição Federal determina a possibilidade de indenização por dano moral ou material, no artigo 5º, caput e inciso X.

Cristiano Sampaio Teles (2010) assim se manifesta:

O conceito de dano está fortemente vinculado ao prejuízo, patrimonial ou moral, sofrido pela vítima de um ato ilícito, comissivo ou omissivo.

Contudo, nem sempre o ato ilícito produzirá um dano. Mas, para que seja exigível uma reparação (indenização) daquele que agiu ilicitamente, imprescindível a existência de um dano.

Do mesmo modo, para se exigir uma reparação em razão de um dano médico, há de se comprovar a violação de um direito (vida, integridade física, saúde).

Costales, apud Miguel Kfouri Neto (1998, p. 92), salienta que:

Os danos médicos indenizáveis podem abranger quaisquer tipos, admitidos geralmente para qualquer modalidade de responsabilidade civil. Adquirem relevância, evidentemente, os danos físicos, visto que a atividade médica se exerce sobre o corpo humano, nos diversos aspectos contemplados pelo tratamento médico-cirúrgico.

Importante mencionar a lição de Ruy Rosado de Aguiar Junior (2000, p. 133-180), que se resume no entendimento de que o dano atua como pressuposto da responsabilidade civil, podendo ser configurado como patrimonial, material ou econômico, refletindo no patrimônio da vítima ou de ordem extrapatrimonial, relativamente à ordem espiritual, moral, podendo ser cumulados. Continua referido jurista, ensinando que o dano pode ser de natureza variada, provocando morte, doenças, incapacidades orgânicas ou funcionais; consequências de ordem psíquica, sexual ou social; frustração do projeto de vida da vítima; podendo afetar tanto o paciente como sua família.  

Conforme Marcela Faraco (2014), o dano no direito médico e hospitalar assim se resume:

O dano pode ser caracterizado pela não obtenção do resultado pretendido e perseguido, pelas limitações e inibições de atividades físicas ou laborais supervenientes, por todas as restrições, rejeições, angústias e sofrimentos, e pelos gastos patrimoniais decorrentes do erro médico. Assim, o dano poderá ser classificado como material, corporal, moral, existencial e estético.

Segundo Marcela Faraco (2014), o dano material se refere ao patrimônio da vítima que foi lesado pela conduta do profissional de saúde ou estabelecimento de saúde no tratamento ou procedimento de saúde realizado, podendo ser despesas com novos procedimentos, cuidados permanentes, medicamentos, etc., bem como lucros cessantes decorrentes, por exemplo, de afastamento da vítima de sua atividade laboral. Já o dano moral situa-se no universo psicológico ou espiritual da vítima, como um forte abalo moral ou sofrimento psicológico. O dano estético se atém à lesão contra a beleza física ou harmonia corporal, mormente de natureza permanente e irreversível. Por outro lado, o dano corporal é conceituado quando ocorre incapacitação total ou parcial, permanente ou temporária de órgão, membro, sentido ou função do corpo humano. O dano existencial diferencia-se do dano moral por se tratar de uma intensa dor espiritual, incapacitando a vítima, sendo utilizado em menor proporção na realidade jurídica. Por fim, a perda de uma chance se configura também como uma espécie de dano, pouco utilizada, mas admitida quando ocorre perda de uma chance de sobrevivência, de cura, ou mesmo de tratamento.   

Desta forma, verifica-se que os danos podem ser diversos, até mais amplos que os acima mencionados, em conformidade com o estado apresentado pela vítima antes e após o procedimento ou tratamento de saúde realizado em seu favor. Haja vista que, para efetivamente configurar um dano e ser indenizável, deve ser comprovada a existência, extensão e profundidade do dano, por meio de minuciosa análise do(s) dano(s) alegado(s), do estado da vítima antes e após o procedimento ou tratamento de saúde, além dos demais requisitos imprescindíveis à configuração da responsabilização civil, como acima explanado.

Assim, o dano, para ser caracterizado, depende muito de cada caso concreto, devendo sempre restar efetivamente comprovado, nunca presumido, bem como deve restar aliado aos demais requisitos caracterizadores da responsabilidade civil.

Para finalizar, oportuno deixar claro que o presente trabalho não tem a intenção de esgotar a discussão sobre essa temática do dano, mas apenas trazer conceituações a respeito, de modo a facilitar a compreensão sobre o foco do trabalho, situado no último capítulo.

2.1.4 Nexo de Causalidade

O último pressuposto fundamental caracterizador da responsabilidade civil médica é o nexo de causalidade, que se resume no liame que se estabelece entre a conduta lesiva do profissional e o dano sofrido pelo paciente.

Tratando-se de responsabilidade civil médica, o nexo de causalidade é crucial, haja vista que deve restar comprovado que o dano efetivamente adveio da conduta culposa/ilícita do profissional; caso contrário, se o dano for gerado por fatores externos e além da esfera de conduta do profissional, já não haverá qualquer responsabilização do profissional, muito menos dever de indenizar.

Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 39) assim define o nexo causal:

O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.

No mesmo norte, Hildegard Taggesell Giostri (2004, p. 34) assim se manifesta:

Todavia, ao determinar a responsabilidade médica, mister se faz um tipo de cuidado específico, e este diz respeito a uma verificação efetiva se o dano ocorrido foi causado pelo ato do facultativo ou se adveio por evolução natural da enfermidade. Tal diferenciação é de extrema importância, já que evita a confusão entre evolução de um estado patológico (ou de morbidez) do paciente e erro médico.

Desta forma, o nexo de causalidade atua como elemento indispensável para configuração da responsabilidade civil do médico, posto que na seara médica torna-se crucial comprovar que a conduta tida como lesiva efetivamente tenha liame e seja responsável pelo dano ocorrido; devendo ser analisado com muito cuidado este elemento, haja vista que, como será verificado adiante mais detalhadamente, há muitos fatores externos e sem qualquer controle pelo atuar médico ou mesmo pelo atuar de sua equipe que podem ser responsáveis pela ocorrência do dano.

2.2 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual

A responsabilidade civil do médico pode ser contratual ou extracontratual.

A responsabilidade contratual, como fala por si só, decorre de um contrato firmado entre médico e paciente, de forma tácita ou escrita. Ou seja, há a livre escolha e contratação do médico pelo paciente, geralmente em tratamentos e procedimentos médicos eletivos.

A responsabilidade extracontratual se dá sem a figura do contrato entre as partes, restando caracterizado quando as circunstâncias da saúde do paciente colocam a obrigação do médico ao atendimento do paciente conforme se apresenta, como em acidentes de trânsito, urgências e emergências. Se mostra extracontratual também a situação do médico que labora em hospital público, onde o atendimento médico igualmente é obrigatório, independentemente de qualquer negociação ou contratação. Ou seja, nestes casos não há opção do paciente escolher e contratar o profissional que irá atendê-lo, nem mesmo há a opção do médico aceitar atender o paciente.

Sobre a responsabilidade contratual:

Portanto, para existir a responsabilidade contratual deve existir antes do dano um contrato entre as partes, cabendo ao prejudicado comprovar que a outra parte não adimpliu o contrato e que o inadimplemento lhe causou dano. O dever de ressarcir é devido ao dano, ao prejuízo sofrido pela vítima em virtude do descumprimento do contrato e não pelo descumprimento em si. Caso aquele que não adimpliu o contrato comprove que o não cumprimento se deu devido à ocorrência de uma das excludentes da responsabilidade, fica isento da obrigação de reparar o dano, conforme o artigo 393 do Código Civil que determina que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes do caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. (OLIVEIRA, D., 2008).

E sobre a responsabilidade extracontratual:

A responsabilidade extracontratual é aquela que não deriva de contrato e sim da inobservância de regras referentes a direitos pessoais ou reais. A existência de vínculo anterior ao fato que cria a responsabilidade é desnecessária, bastando apenas que haja um dever contido em uma norma legal e que este dever seja violado pelo agente, causando dano a vítima.

Esta responsabilidade é também chamada de responsabilidade Aquiliana, pois se originou da Lex Aquilia, que previa que poderia se responsabilizar alguém pelo dano mesmo sem a existência de um contrato anterior. (OLIVEIRA, D., 2008).

Na responsabilidade contratual, há uma análise acerca do cumprimento do contrato existente entre as partes. Se há descumprimento contratual, deve ser analisada também a conduta do profissional e a ocorrência de dano, com liame entre os mesmos, a fim de se verificar a responsabilização civil do profissional. Ou seja, há de se perquirir se o profissional efetivamente causou o dano com o descumprimento contratual. Do contrário, não restarão configurados os requisitos exigidos para caracterização da responsabilidade civil médica.

Já na responsabilidade extracontratual não há acordo ou contrato entre as partes, então, o objeto de análise será a norma legal, se foi violada ou não, do mesmo modo acima descrito.

Em complementação, José Carlos Maldonado de Carvalho (2009, p. 22/23) disserta sobre o tema:

Enquanto a responsabilidade contratual tem sua origem na convenção entre as partes, a extracontratual tem origem na inobservância do dever genérico de não lesar ou causar dano a outrem.

Ressalte-se, todavia, que em qualquer dessas modalidades a configuração da responsabilidade dependerá da presença de três requisitos básicos: o dano, a violação ou descumprimento de um dever jurídico ou contratual e o nexo de causalidade.

Assim, para que ocorra a responsabilidade contratual, é básico, além da existência de um contrato válido entre as partes, a ocorrência da inobservância contratual, materializado pelo inadimplemento ou pela mora das obrigações assumidas pelas partes.

Por outro lado, a ocorrência de uma lesão a bens ou quaisquer direitos integrantes da esfera jurídica alheia, independente da existência de vínculo contratual, impõe ao causador do dano, como consequência, o dever de indenizar.

Ocorrendo a transgressão de um dever imposto através de um negócio jurídico, há um ilícito negocial ou contratual. Em sentido contrário, se a violação se refere a um dever jurídico legal, o ilícito é extracontratual.

Cristiano Sampaio Teles (2010) também comenta a matéria:

A despeito de figurar dentre os atos ilícitos, não há dúvidas que a responsabilidade civil do médico integra o campo da responsabilidade contratual, apesar de existir responsabilidade médica fora da relação contratual, como se pode verificar nos casos em que o médico atende alguém acidentado na rua.

Este é o posicionamento da jurisprudência, sustentado na idéia de que quando um médico atende um paciente, entre estes, surge um contrato, pois, conforme defende Venosa (2008), o médico, mediante remuneração, fornece os seus serviços.

Mas, o fato de surgir da relação médico-paciente um contrato, não impõe ao médico o dever de curar o paciente, tampouco se presumirá a culpa do médico por seus atos. Todavia, conforme dito alhures, o médico está obrigado a agir conforme os ditames da profissão, pois a sua obrigação é de meio e não de resultado.

Independente da existência de um contrato, sempre existirá a obrigação de reparar o dano se agir com culpa o médico. Porém, em se tratando de uma obrigação de meio, incumbe à vitima a prova de que o médico agiu com culpa.

Oportuno mencionar posicionamento de Patricia Maria de Carvalho (2013) sobre o tema:

Em suma, na responsabilidade contratual o dano decorre do atraso ou da inexecução de uma obrigação prevista no contrato celebrado entre as partes, o que gerará ao devedor a obrigação de indenizar, salvo prova de que o descumprimento do contrato sobrevenha de causa estranha a sua vontade.  Já na responsabilidade extracontratual, o dano surge sem a precedente vinculação jurídica de um contrato, e sim de uma inobservância de um dever legalmente previsto.

Vale deixar claro que, independentemente da relação entre médico e paciente se configurar como contratual ou extracontratual, em ambos os casos somente se preenchidos todos os requisitos configuradores da responsabilidade civil médica, o profissional médico poderá ser efetivamente responsabilizado, surgindo o dever indenizatório.

Para finalizar, Ruy Rosado de Aguiar Junior (2000, p. 133-180) comenta sobre a diferença destas espécies de responsabilidade no ônus probatório:

A diferença fundamental entre essas duas modalidades de responsabilidade está na carga da prova atribuída às partes; na responsabilidade contratual, ao autor da ação, lesado pelo descumprimento, basta provar a existência do contrato, o fato do inadimplemento e o dano, com o nexo de causalidade, incumbindo ao réu demonstrar que o dano decorreu de uma causa estranha a ele; na responsabilidade extracontratual ou delitual, o autor da ação deve provar, ainda, a imprudência, negligência ou imperícia do causador do dano (culpa), isentando-se o réu de responder pela indenização se o autor não se desincumbir desse ônus. Na prática, isso só tem significado com a outra distinção que se faz entre obrigação de resultado e obrigação de meios.

Portanto, verifica-se que a responsabilidade contratual deriva de contrato, com liberdade de escolha do paciente e do médico; já a extracontratual deriva de situações em que exigem do médico obrigatoriedade no atendimento ao paciente, não havendo escolha mútua.

Sobre o ônus probatório relativo a cada uma destas espécies de responsabilidade, verifica-se que a extracontratual deve ser provada conduta culposa do profissional, já a contratual pode ser configurada a culpa não só pela conduta culposa do médico, mas também pelo inadimplemento contratual.

2.3 Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva

2.3.1 Responsabilidade Civil Subjetiva

Nosso ordenamento jurídico adotou a teoria subjetiva para apuração da responsabilidade civil médica, tanto pelo Código Civil (artigos 186, 927 e 951), quanto pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 14, parágrafo 4º.).

A responsabilidade civil subjetiva é embasada na teoria da culpa, sendo imprescindível a apuração da culpa do médico, a comprovação da conduta de forma culposa do profissional, bem como a comprovação do nexo causal entre a conduta culposa do médico e o dano havido. Sem isso, não há qualquer dever de reparação.

A respeito da responsabilidade civil subjetiva, colhe-se da lição de Patricia Maria de Carvalho (2013):

Como há pouco afirmamos, no ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade civil do médico é considerada como subjetiva, devendo haver sempre a apuração de culpa do mesmo. O profissional médico só terá a obrigação de indenizar caso reste comprovado que agiu com imprudência, imperícia ou negligência, e que sua ação ou omissão, teve nexo de causalidade com o dano. Vale lembrar que, regra geral, cabe à vítima provar o dolo ou culpa do profissional médico.

Hodiernamente se encontra pacificado de que a relação médico-paciente é uma relação de consumo, isto é, o médico é um prestador ou fornecedor de serviços, onde o paciente é o consumidor final. Desta forma, esta relação esta regida pelo Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 14, § 4º dispõe: ‘A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.’ Muito embora o caput deste artigo prescreva que o fornecedor de serviço responderá sempre, independente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, o citado parágrafo torna-se, portanto, uma exceção à regra.

Sílvio Rodrigues (2002, p. 11) ensina que:

Se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa. [...] Concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito.

Néri Tadeu Câmara Souza (online) também se manifesta:

Nesta teoria a responsabilidade civil está embasada, em todos os casos, na presença certa de culpa por parte do agente do ato que causou o dano. Chama-se de subjetiva em virtude de estar caracterizada na pessoa um aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira tênue, uma conduta antijurídica. O agente do prejuízo quer o resultado danoso ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda atua com imprudência, negligência ou imperícia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa. A legislação admite-os, na prática, como equivalentes, com o nome comum de culpa. A conduta do agente responsável pelo dano estaria sempre viciada pela culpa. Está, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuízo quando seus atos ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa ser considerado culposo – com culpa - o seu modo de agir.

Esta teoria explica-se na seara médica, pois entender de modo contrário seria exigir do profissional médico conduta impossível, tendo em vista todos os riscos e fatores inerentes em um tratamento ou procedimento médico, muitos deles independentes do atuar médico.

Na responsabilidade subjetiva será analisada de forma detida a culpa do agente e o seu comportamento, devendo restar devidamente comprovada uma conduta antijurídica, culposa. Além disso, deve restar comprovado o dano, bem como o liame entre a conduta culposa/antijurídica do agente e o dano. Somente assim será verificada a responsabilidade civil do agente.

No mesmo norte, acompanha a jurisprudência pátria:

A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, sendo imprescindível para a responsabilização do referido profissional a demonstração de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva. (STJ – REsp 1.104.665/RS, Relator: Min. Massami Uyeda. Julg. 09/06/2009).

De igual direcionamento, mais um julgado sobre responsabilidade subjetiva:                               

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. PRESSUPOSTOS. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES DESABONADORAS. DISSEMINAÇÃO DE BOATOS PREJUDICIAIS À ATIVIDADE PROFISSIONAL. PREJUÍZOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, I, DO CPC. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO.

O dever de reparar o dano advindo da prática de ato ilícito, em se tratando de ação baseada na responsabilidade civil subjetiva, regrada pelo art. 927do Código Civil, exige o exame da questão com base nos pressupostos da matéria, quais sejam, a ação/omissão, a culpa, o nexo causal e o resultado danoso.

Para que obtenha êxito na sua ação indenizatória, ao autor impõe-se juntar aos autos elementos que comprovem a presença de tais elementos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva.

Não tendo o autor logrado êxito em se desincumbir do encargo de comprovar o fato constitutivo do seu direito alegado na inicial, deixa de atender ao imposto pelo art. 333, I, do CPC, restando imperativa a improcedência do pedido formulado em ação indenizatória. APELO DESPROVIDO. (TJRS – Apelação Cível nº 70041683558, Relator: Des. Leonel Pires Ohlweiler. Julg.14/09/2011).

De acordo com o entendimento da Corte Superior de Justiça e de uma das Cortes estaduais, verifica-se que eventual responsabilidade civil do médico será perquirida através da responsabilidade subjetiva, devendo ser demonstrada a ação ou omissão, a culpa, o nexo de causalidade e o resultado danoso; caso contrário, não haverá responsabilização do profissional médico.

Dessa forma, a teoria subjetiva à responsabilidade civil médica é aplicada para que haja a efetiva análise da conduta do profissional médico, bem como o nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano gerado, para que esteja configurada efetivamente a responsabilidade e dever de reparação do médico.

Isto porque não é possível atribuir ao profissional médico ocorrências que estão além de seu atuar, além de seu controle, não sendo permitido exigir-lhe conduta impossível.

Todavia, se restar provada a culpa do médico e o nexo de causalidade entre esta e o dano, pela teoria subjetiva aplicada, será atribuído, mesmo que proporcionalmente, o ônus da reparação ao profissional médico.

2.3.2 Responsabilidade Civil Objetiva

Na teoria objetiva da responsabilidade civil não há a indagação da culpa, não sendo necessária sua presença para a configuração do dever de indenizar.

Basta a presença de um ato do agente - serviço falho, de um dano e do nexo de causalidade entre ambos para existir o dever de reparação, não necessitando se discutir a existência ou não de culpa.

Ou seja, a obrigação de reparo independe de comprovação de culpa.

O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, traz esta teoria, bem como os artigos 12 a 14 do Código de Defesa do Consumidor, mormente a responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, não levando em consideração o elemento culpa.

Importante deixar claro que, no cenário nacional, a teoria objetiva dentro da seara médico-hospitalar é uma exceção à regra da responsabilidade subjetiva.

No direito médico-hospitalar esta teoria aplica-se principalmente a hospitais e entidades prestadoras de serviços de saúde, considerando-se o risco inerente à atividade exercida, como abaixo será devidamente aprofundado.

Néri Tadeu Câmara Souza (online) traz de forma cristalina o conceito da teoria objetiva:

Em essência essa teoria está vinculada à idéia do risco – quem provoca uma lesão ao valor alheio é, ipso facto, responsável pelo ressarcimento do lesado. Essa obrigação pela recomposição do prejuízo independerá da verificação – comprovação – de culpa na conduta do agente lesante. A culpa é presumida pela legislação ou simplesmente é dispensada a sua comprovação. É suficiente ter ocorrido o dano e sua associação à conduta que o causou, para haver a responsabilidade. Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser independente da presença de culpa, no agir do que ocasionou a lesão, mas não prescinde da presença dos demais elementos da responsabilidade civil.

Urge mencionar breve posicionamento de Antônio Lindbergh Montenegro (1996, p. 30) sobre a teoria objetiva vista como teoria do risco:

Na segunda hipótese, a responsabilidade (objetiva) se assenta na implantação de um determinado risco da coisa ou da empresa, em razão de um prejuízo injusto causado a outrem.

[...] Há também os que preferem estabelecer distinção entre responsabilidade objetiva, responsabilidade pelo risco, responsabilidade sem culpa. Na responsabilidade objetiva o fundamento da indenização decorreria da existência de um evento lesivo ligado ao agente por um nexo de causalidade. A responsabilidade pelo risco teria o seu suporte em um risco específico, de perigo geral, produzido pela atividade do homem, de tal sorte que incidiriam a em seu campo de ação tão somente os riscos imprevisíveis ou excepcionais. Para minimizar questões mais de ordem bizantina do que técnico-jurídica, a doutrina passou a empregar o termo responsabilidade sem culpa para abarcar todas as hipóteses que escapassem da órbita da responsabilidade subjetiva.

Silvio Rodrigues (2003, p. 286) assim continua a discorrer sobre a temática:

A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.

No mesmo norte, transcreve-se lição de Orlando Gomes (2011, p. 86/87):

Dessas direções que o movimento de reação tomou, a mais radical é da eliminação, na responsabilidade, da própria ideia de culpa. Importa a substituição do ponto de vista subjetivo pelo objetivo. Segundo a nova concepção, quem quer que crie um risco deve suportar as conseqüências. Abstrai-se completamente a culpa. A ideia de que a produção do dano, nessas condições, deveria obrigar à sua reparação por parte de quem criou o perigo correspondia à necessidade de segurança, e, em pouco, seria consagrada legislativamente. Dissociando-se inteiramente a responsabilidade da culpa, processou-se verdadeira revolução em matéria de responsabilidade civil, que passou a comportar dois polos, o polo objetivo, onde reina o risco criado, e o polo subjetivo, onde triunfa a culpa, girando toda a teoria em torno desses dois polos.

[...] Mas, apesar dos progressos da teoria da responsabilidade objetiva, não se pretendeu, jamais, tomasse o lugar da responsabilidade subjetiva. Sempre se advogou a sua adoção nas hipóteses em que o princípio da responsabilidade fundada sobre a culpa se revela insuficiente. A bem dizer, os casos de responsabilidade baseada no risco, por mais numerosos que sejam, continuam a ser exceções abertas ao postulado tradicional da responsabilidade subjetiva.

Em suma, na responsabilidade objetiva não há discussão da culpa em si, ou seja, a perquirição da responsabilidade civil independe da análise da culpa da conduta ou do serviço prestado. Ocorrerá sim a análise da conduta ou do serviço configurado falho em si, sendo suficiente que esta conduta ou serviço falho associe-se com o dano causado. Esta responsabilidade civil deve-se a atividades que geram risco, considerando-se que quem pratica atividade geradora de risco deve suportar as consequências.

A jurisprudência assim se manifesta a respeito do tema:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA HOSPITAL. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CDC.

1. Demanda indenizatória proposta por paciente portador da Síndrome de Down, que, com um ano e cinco meses, após ser submetido a cirurgia cardíaca, recebeu indevidamente alta hospitalar, tendo de retornar duas vezes ao nosocômio, com risco de morte, sendo submetido a duas outras cirurgias, redundando na amputação de parte da perna esquerda.

2. A regra geral insculpida no art. 14, "caput", do CDC, é a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos causados aos consumidores.

3. A exceção prevista no parágrafo 4º do art. 14 do CDC, imputando-lhes responsabilidade subjetiva, é restrita aos profissionais liberais.

4. Impossibilidade de interpretação extensiva de regra de exceção.

5. O ônus da prova da inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos é do hospital recorrente por imposição legal (inversão 'ope legis'). Inteligência do art. 14, § 3º, I, do CDC.

6. Não tendo sido reconhecida pelo tribunal de origem a demonstração das excludentes da responsabilidade civil objetiva previstas no parágrafo 3.º do artigo 14 do CDC, a pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula 07/STJ, pois exigiria a revaloração do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte Superior.

7. Precedentes jurisprudenciais desta Corte.

8. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ – REsp 1331628/ DF, Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Julg. 05/09/2013).

Na mesma direção:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO E DE HOSPITAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO VERIFICADA. INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, pois, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2. O fato de a parte haver pleiteado a inversão do ônus da prova não é suficiente para afastar o argumento do acórdão recorrido de que houve inovação na causa de pedir. 3. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos que neles trabalham ou são ligados por convênio, é subjetiva, dependendo da demonstração da culpa. Não se pode excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital. A responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no art. 14 do CDC, no caso o hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia). Precedentes. 4. "O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si" (REsp 629.212/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 17/09/2007, p. 285). 5. A responsabilidade objetiva prescinde de culpa (parágrafo único do art. 927 do Código Civil). No entanto, é necessária a ocorrência dos demais elementos da responsabilidade subjetiva, o que não ocorreu no caso dos autos. 6. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ). 7. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no REsp 1.385.734/RS, Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Julg. 26/08/2014).

Concluindo, na teoria objetiva da responsabilidade civil não há a verificação da culpa, bastando a conduta danosa, o dano e o liame causal entre os mesmos para que surja o dever indenizatório.

Esta teoria é aplicada como exceção em nosso ordenamento jurídico.

Alguns compreendem esta teoria como teoria do risco, que pode ser entendida como um serviço prestado que possa causar dano a outrem, sendo que o prestador desse serviço sustenta o risco de exercer essa atividade que pode causar o dano, o qual deve ser reparado se efetivamente ocorrer, isto porque nessa teoria o que conta é o risco criado pela atividade e não a culpa.

2.4 Obrigação de Meio e de Resultado

2.4.1 Obrigação de Meio

Na obrigação de meio o profissional médico não é obrigado a um resultado específico, mas sim a envidar todos os seus esforços e conhecimento técnico e prático para buscar a cura ou melhora do quadro de saúde do paciente.

Ou seja, o médico deve utilizar todo seu conhecimento e habilidade para proporcionar o melhor e o devido tratamento ao seu paciente, todavia sem garantia de resultados, até porque o fator álea, a resposta do organismo do paciente, o descumprimento pelo paciente das orientações médicas pré, trans e pós-tratamento, a própria doença que o acomete e inúmeros fatores externos podem interferir no tratamento médico sem que o médico tenha qualquer possibilidade de atuar em contrário.

Nesse tipo de obrigação, adotada de forma majoritária no Brasil, na hipótese do resultado esperado não ter sido alcançado, deve restar provado que o médico agiu de forma culposa, não utilizando dos meios disponíveis para atingir o resultado possível e desejado.

Wanderlei Lacerda Panasco (1984, p. 112) discorre acerca do tema:

Se seus meios e sua atividade não atingirem o resultado da cura, não descumpriu um contrato. O médico por meio do uso da técnica e dos recursos disponíveis não se obriga a curar o paciente. O adimplemento da obrigação do médico ocorre no momento em que ele utiliza todas as técnicas disponíveis, agindo com prudência e diligência, empregando todos os meios para obter a cura do paciente, no entanto, não está obrigado a alcançá-la.

Por oportuno, transcreve-se o posicionamento de Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 77/78):

[...] obrigações de meio, deve ser aferido se o devedor empregou boa diligência no cumprimento da obrigação. [...] Nas obrigações de meio, por outro lado, o descumprimento deve ser examinado na conduta do devedor, de modo que a culpa não pode ser presumida, incumbindo ao credor prová-lo cabalmente.

[...] Na grande maioria dos casos, o que caracteriza a obrigação de meio é o fato de o credor insatisfeito ter de provar não apenas que a obrigação não foi executada, [...] mas também [...] que o devedor não se conduziu como devia.

Ruy Rosado de Aguiar Junior (2000, p. 133-180) também comenta a matéria:

A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado. O médico, normalmente, assume uma obrigação de meios.

[...] Na obrigação de meios, o credor (lesado, paciente) deverá provar a conduta ilícita do obrigado, isto é, que o devedor (agente, médico) não agiu com atenção, diligência e cuidados adequados na execução do contrato.

Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 257) assim se manifesta:

Portanto, para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação de “meio” e não de “resultado”. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência.

Patricia Maria de Carvalho (2013) menciona o conceito da obrigação de meios e casos de exceção desta obrigação, apontando obrigação de resultado para determinadas especialidades:

Na seara da responsabilidade médica, há muito é sabido que a obrigação do médico é de meio, isto é, deve o médico usar de todo avanço da ciência médica e agir de forma diligente, prudente e hábil, bem como tomar todas as precauções para evitar danos previsíveis. Isto porque, o paciente ao procurar um médico, contrata com este, uma obrigação de meio, não podendo, portanto, ser o médico responsabilizado se o paciente não alcançou a cura, uma vez que o profissional tenha dispensado cuidados atentos e diligentes ao paciente.

Entretanto, a doutrina majoritária brasileira entende existir ainda especialidades médicas excluídas desta categoria, destinando às cirurgias plásticas estéticas e à anestesia, a obrigação de resultado, defendendo que nestas especialidades o profissional se compromete com o resultado final.

Das lições doutrinárias supracitadas, observa-se que na obrigação de meio, o médico não se compromete com a cura do paciente, não se compromete com um resultado, mas sim a utilizar-se de todas as técnicas disponíveis e empregar todos os meios disponíveis para buscar a cura, agindo de forma diligente, prudente e perita, precavendo-se de eventuais danos quando previsíveis.

Em outras palavras, na obrigação de meio, o fato de o médico não ter alcançado a cura de determinado paciente não corresponde automaticamente à prática de conduta culposa e danosa, muito menos à responsabilização civil.

Nesta mesma linha de raciocínio, segue o entendimento jurisprudencial no que tange à obrigação de meio na seara médica:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRIGAÇÃO DE MEIO, E NÃO DE RESULTADO. ERRO MÉDICO. REEXAME DE PROVAS. SUMULA 07/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a relação entre médico e paciente é de meio, e não de fim (exceto nas cirurgias plásticas embelezadoras), o que torna imprescindível para a responsabilização do profissional a demonstração de ele ter agido com culpa e existir o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado – responsabilidade subjetiva, portanto.

2. Todavia, o acórdão recorrido entendeu que houve responsabilidade da União mediante ter ocorrido erro médico, por meio de seu agente, pericialmente comprovado, o que afasta qualquer dúvida sobre a sua responsabilidade em ressarcir os danos materiais e compensar o dano moral. O valor arbitrado pela sentença proferida pelo juízo singular em R$10.000,00 (dez mil reais) foi majorado – em razão da gravidade do dano sofrido, que acarretou a incapacidade parcial e permanente do autor, com a perda de parte dos movimentos da perna esquerda, conforme o Tribunal de origem – para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

3. Resta nítido que a convicção formada pelo Tribunal de origem decorreu dos elementos existentes nos autos. Rever a decisão recorrida importaria necessariamente no reexame de provas, o que é defeso nesta fase recursal, nos termos da Súmula 07/STJ.

4. Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, somente é possível a modificação da indenização por danos morais, se o valor arbitrado for manifestamente irrisório ou exorbitante, de modo a causar enriquecimento sem causa e vulnerar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorre no presente caso.

5. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no Ag 1269116/RJ, Relator: Min. Castro Meira. Julg. 06/04/2010).

Conforme verificado acima, a obrigação do médico é tratada como de meio em nosso ordenamento jurídico, ao passo que ao médico é esperado que dispense o tratamento médico com toda diligência, denodo e atenção, empregando sua dedicação e comprometimento para buscar a cura do paciente, no entanto, sem obrigação de atingir determinado resultado.

Até porque não é possível exigir tal feito de um médico, haja vista que concorrem fatores aleatórios e sem controle do médico que podem interferir de forma significativa no resultado do tratamento médico dispensado, tais como, conduta do próprio paciente, caso fortuito, força maior, fato de terceiro, resposta do organismo do paciente, resposta da doença que o paciente foi acometido, iatrogenia, dentre outros.  

Estas situações, estes fatores aleatórios acima mencionados que não se encontram na seara de controle do médico e que podem interferir no resultado do tratamento de saúde, são conhecidos como excludentes da responsabilidade civil, ou atenuantes da responsabilidade civil, resumindo-se em culpa exclusiva ou concorrente da vítima, caso fortuito, força maior, fato de terceiro e iatrogenia.

Oportunamente, urge delinear acerca das principais causas excludentes e atenuantes da responsabilidade civil médica; explicitando desde já que a excludente opera quando a causa for efetiva e exclusiva para a ocorrência do dano, e a atenuante opera quando a causa apenas concorrer para a ocorrência do dano.

Quanto à excludente/atenuante denominada conduta do próprio paciente acima citada, esta se verifica quando a conduta do próprio paciente interfere e acaba por provocar o dano, mormente em situações de descumprimento das orientações médicas, podendo ocorrer no pré, trans, pós-tratamento, ou até mesmo na recusa de tratamento, sendo conhecida também como culpa exclusiva ou concorrente da vítima, dependendo se atuar como excludente ou atenuante da responsabilidade médica.

Já o caso fortuito remete a situações imprevisíveis e inevitáveis. E a força maior, embora até pudesse ser prevista, não poderia ser evitada. O caso fortuito e a força maior são tratados como sinônimos pela maioria da doutrina e jurisprudência na prática da seara da responsabilidade civil médica.

A causa denominada como resposta do organismo do próprio paciente pode ser denominada também como caso fortuito ou força maior, sendo uma reação do organismo do próprio paciente que o médico não poderia prever e evitar, ou mesmo se pudesse prever, não poderia evitar, como a prescrição de um medicamento de uso corrente que acarrete uma reação imprevisível e inevitável no paciente.

A evolução da doença que acomete o paciente também pode ser uma causa de caso fortuito ou força maior, quando a própria doença e sua evolução provoca o dano ao paciente, independentemente do atuar médico.

O fato de terceiro pode se resumir como uma causa que exclui ou atenua a responsabilidade do médico quando um terceiro estranho à relação médico-paciente intervém de forma a causar o dano ao paciente, como um dano causado por interferência indevida de um farmacêutico ou de um familiar do paciente.  

Cabe mencionar, ainda, a iatrogenia, que se caracteriza como uma sequela decorrente do procedimento/tratamento realizado pelo médico, definida também como uma patologia terapêutica, podendo ser mencionado como exemplo a amputação de um membro a fim de preservar a vida de um paciente diabético.

Apesar de muita discussão a respeito, é tratada pela maior parte da doutrina e jurisprudência como excludente de responsabilidade civil, quando obviamente não decorrente de comportamento doloso ou culposo do médico.

Senão vejamos.

Acerca da iatrogenia, o eminente jurista Sylvio Capanema de Souza (apud DIAS, 2006, p. 355) leciona que:

[...] agindo o profissional com perícia e prudência, utilizando-se das técnicas indicadas pela literatura médica para evitar danos ao paciente, e efetuando o procedimento mais indicado para o objetivo pretendido, não lhe deve ser atribuída qualquer responsabilidade pelas sequelas que decorrem do procedimento utilizado, que se caracterizam como lesões iatrogênicas, que são lesões previsíveis, porém inevitáveis, provocadas por um ato médico.

A jurisprudência entende da mesma forma, como pode ser observado do julgado ora transcrito, que examinou um caso em que uma paciente faleceu após reação anafilática no procedimento do exame de tomografia computadorizada de crânio durante injeção de contraste iodado, restando “[...] afastada a responsabilidade civil objetiva da Clínica radiológica, ante do reconhecimento da iatrogenia, com a quebra do nexo causal. [...].” (TJRJ – Apelação Cível n. 0011823-63.2000.8.19.0002, Relator: Des. Antonio Saldanha Palheiro. Julg. 08/11/2005).

Assim, observa-se que a iatrogenia é entendida pela grande parte da doutrina e da jurisprudência como uma excludente da responsabilidade civil do profissional médico.

Vale lembrar que todas as causas acima mencionadas são alguns exemplos de excludentes ou atenuantes da responsabilidade civil médica, podendo ser definidas de modo diverso, com mais detalhes e maior extensão do que aqui apresentadas, até porque não é a intenção do presente trabalho exaurí-las, mas sim mencioná-las visando possibilitar maior compreensão da matéria foco deste trabalho.

Por fim, cabe salientar que no Brasil, como exceção, parte de doutrinadores e juristas admitem em algumas especialidades médicas, tais como cirurgia plástica embelezadora (puramente estética) e anestesiologia (atualmente com minoria de adeptos), a aplicação da obrigação de resultado que a seguir será tratada.

2.4.2 Obrigação de Resultado

Na obrigação de resultado, diferentemente da obrigação de meio, o médico obriga-se a praticar sua conduta para atingir determinado resultado, estando vinculado seu trabalho a alcançar o referido resultado contratado com o paciente.

Caso não atingir o resultado pretendido, o médico responde pelo dano provocado, somente eximindo-se caso comprovado que não alcançou o resultado contratado pela ocorrência de caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou de terceiros, em conformidade com o artigo 393 do Código Civil, dentre outros casos, conforme supramencionado (“2.4.1 Obrigação de Meio”).

Esta modalidade de obrigação é geralmente aplicada aos médicos cirurgiões plásticos em cirurgia plástica embelezadora, quando o objetivo é puramente estético. Aos médicos anestesiologistas esta modalidade também era aplicada e defendida por doutrinadores e juristas, porém, atualmente é aplicada com menos freqüência e conta cada vez com menos adeptos.

Observa-se que a diferença entre a obrigação de meio e de resultado, na prática, se dará principalmente do ônus probatório, posto que na obrigação de meio deve ser comprovado que o médico não agiu de modo devido e na obrigação de resultado basta a verificação da não realização do resultado pretendido.

Ruy Rosado de Aguiar Junior (2000, p. 133-180) explica de forma clara a matéria aqui tratada:

A obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar um certo fim, como, por exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou consertar e pôr em funcionamento uma certa máquina (será de garantia se, além disso, ainda afirmar que o maquinário atingirá uma determinada produtividade). O médico a assume, por exemplo, quando se compromete a efetuar uma transfusão de sangue ou a realizar certa visita.

Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não-obtenção do resultado prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independentemente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou a força maior, quando se exonerará da responsabilidade.

Rui Stoco também se posiciona a respeito:

O que impede considerar é que o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns utilizam-se mesmo de programas de computador que projeta a nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida. Estabelece-se, sem dúvida, entre médico e paciente, relação contratual de resultado que deve ser honrada. Portanto, pacta sund servanda.

No mesmo norte:

Nesta obrigação, o médico assume a obrigação de proporcionar ao paciente o resultado desejado. Sua conduta não será somente a de exercer sua atividade, mas sim de produzir um resultado previamente acordado entre as partes, médico e paciente. Caso o fim buscado não seja alçando, quer de seja forma parcial ou total, o médico não adimpliu sua obrigação, havendo presunção de sua culpa e inversão do ônus da prova, cabendo ao paciente apenas comprovar que não foi obtido o resultado esperado, portanto não foi cumprida a obrigação. 

[...] Portanto, neste tipo de obrigação o resultado é o compromisso fundamental do contrato, por este motivo, caso o resultado não seja obtido, há o inadimplemento da obrigação. Desta forma, haverá a inversão do ônus da prova, pois há presunção de culpa do contratado, cabendo ao prejudicado, no caso da obrigação médica o paciente, apenas comprovar o descumprimento. (OLIVEIRA, D., 2008).

Oportuno destacar manifestação de Miguel Kfouri Neto (2001, p. 175):

a) a cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições -, ainda mais formoso, considerando, por vezes, um modelo ideal de beleza estética. Neste caso, onde se expõe o paciente a riscos de certa gravidade, o médico se obriga a um resultado determinado e se submete à presunção de culpa correspondente e ao ônus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da intervenção (a jurisprudência alienígena registra caso de cirurgião que, no propósito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do órgão).

Apesar da maior parte da doutrina admitir como exceção a obrigação de resultado ao médico nos casos de cirurgia plástica embelezadora e puramente estética, e uma pequena minoria admitir igualmente como exceção a obrigação de resultado para a especialidade de anestesiologia, cabe mencionar a argumentação da minoria da doutrina e dos próprios profissionais médicos, que inadmitem imputar a um profissional médico um resultado que o mesmo não possui condições de garantir, haja vista os fatores aleatórios a sua conduta e ao seu controle, conforme abaixo será explanado.

Patricia Maria de Carvalho (2013) expõe seu posicionamento da seguinte forma:

Na seara da responsabilidade médica, há muito é sabido que a obrigação do médico é de meio, isto é, deve o médico usar de todo avanço da ciência médica e agir de forma diligente, prudente e hábil, bem como tomar todas as precauções para evitar danos previsíveis. Isto porque, o paciente ao procurar um médico, contrata com este, uma obrigação de meio, não podendo, portanto, ser o médico responsabilizado se o paciente não alcançou a cura, uma vez que o profissional tenha dispensado cuidados atentos e diligentes ao paciente.

Entretanto, a doutrina majoritária brasileira entende existir ainda especialidades médicas excluídas desta categoria, destinando às cirurgias plásticas estéticas e à anestesia, a obrigação de resultado, defendendo que nestas especialidades o profissional se compromete com o resultado final.

Os estudiosos, tanto da medicina como do direito, têm se esmerado em defender e mudar o atual quadro de injustiça relegado aos cirurgiões plásticos, no sentido de acabar com a diferenciação hoje existente nesta especialidade. O que justifica tal discriminação? Não são ambas realizadas num mesmo campo de trabalho: o corpo humano? Afinal, são inúmeras as cirurgias estéticas realizadas hoje por orientação de psicólogos e psiquiatras, visando à saúde mental do paciente. Então, não são estas cirurgias terapêuticas? Ou trata-se apenas de vaidade? Estes são questionamentos que, em nosso ver, encerram a discussão.

Oportunamente, colhe-se a menção de Hildegard Taggesell Giostri (2004, p. 113/114) ao posicionamento e perspectiva de um cirurgião plástico sobre o tema abordado:

Não aceitamos, em primeiro lugar, o mau uso do termo cirurgia plástica estética. Nossa especialidade é a Cirurgia Plástica e tudo que fazemos é ao mesmo tempo reparador e estético: estas qualidades não se separam em nenhuma de nossas atitudes como médicos. [...] As pessoas que procuram a Cirurgia Plástica sentem dor. Não somente a dor física, mas a dor emocional. Sobre esta, vamos esclarecer com os seguintes exemplos: - Encontre uma solução para uma criança que tem os melhores anos de sua vida entristecidos e o seu desenvolvimento escolar comprometido, pelas agressões cruéis que seus coleguinhas lhe fazem por ter as orelhas abertas. – Force uma adolescente a ser alegre e agir de maneira normal, quando não há roupa que lhe permita esconder seus enormes seios que são causa de segregação por parte de suas amigas, pelo destaque da anormalidade. – Repita mil vezes para uma jovem que depois de ter tido seus filhos, não deve esconder seu abdômen flácido de seu companheiro e deve se sentir a vontade em sua sensualidade. Exemplos iguais se repetem em todas as outras deformidades plásticas, dependendo dos conceitos pessoais de anormalidade. [...] Nossa atividade é um meio de alcançar a saúde. Só a atividade de Deus é um fim.

Já sobre a discordância no que tange à especialidade de anestesiologia, Hildegard Taggesell Giostri (2004, p. 52/53) reproduz parte de esclarecedor texto da Revista Argentina de Anestesiologia sobre o risco anestésico:

I) O anestesiologista administra de forma pessoal e em um período de tempo muito breve (desde minutos até algumas horas) o maior numero de drogas que qualquer outro médico.

II)   Nenhum outro médico enfrenta tão frequentemente, de forma direta e pessoal, quadros de hipotensão arterial.

III) Nenhum outro médico enfrenta tão frequentemente e resolve de forma direta e pessoal, a parada respiratória, seja induzida ou não.

IV)  Em nenhuma outra especialidade o médico produz, necessariamente, situações para a desestabilização e obstrução da via aérea superior.

V) Nenhuma outra especialidade médica utiliza tantas drogas com tão alta potencialidade letal intrínseca.

VI)  Nenhuma outra especialidade assume a responsabilidade de resolver situações vinculadas com a atividade de outros profissionais (cirurgiões, especialistas em diagnósticos por imagem, etc.), já que se trata de uma especialidade que não é terapêutica, mas dirigida a auxiliar no sentido que outras especialidades cumpram seus objetivos.

VII)  Os anestesiologistas dispõem de muito pouco tempo para a tomada de decisões críticas e esta situação não só é produto de situações de emergência, como pode estar afeita aos procedimentos normais no exercício de sua especialidade.

VIII) Pelas circunstâncias apontadas nos parágrafos precedentes, em nenhuma especialidade é imperativo diferenciar prematuramente uma reação normal e esperada a uma droga ou a contingências associadas com a operação e anestesia, de uma reação inesperada ou de uma situação anormal que possa repercutir negativamente no paciente.

IX)  Nenhuma outra especialidade deve assimilar, analisar e processar de forma permanente e em um curto espaço de tempo (desde minutos até horas) uma gama tão ampla de dados e informações sobre as condições e a evolução do paciente.

Apesar da divergência na doutrina, a jurisprudência claramente aplica a teoria da obrigação de resultado aos médicos na área de cirurgia plástica embelezadora, contudo isso não quer dizer que não há a perquirição e comprovação da conduta médica para que haja condenação indenizatória, como pode ser facilmente verificado nos julgados abaixo transcritos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. SUPOSTOS DANOS ESTÉTICOS. NÃO COMPROVAÇÃO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PROVIMENTO NEGADO. 1. A despeito do reconhecimento de que a cirurgia plástica caracteriza-se como obrigação de resultado, observa-se que, no caso, foi afastado o alegado dano. As instâncias ordinárias, mediante análise de prova pericial, consideraram que o resultado foi alcançado e que eventual descontentamento do resultado idealizado decorreu de complicações inerentes à própria condição pessoal da paciente, tais como condições da pele e do tecido mamário. 2. A modificação do julgado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é incompatível com a via estreita do recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no REsp 1.442.438/SC, Relator: Min. Raul Araújo. Julg. 03/02/2015).

No mesmo norte:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ARTIGOS ANALISADOS: 6º, VIII, E 14, CAPUT E § 4º, DO CDC. 1. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada em 14.09.2005. Dessa ação foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 25.06.2013. 2. Controvérsia acerca da responsabilidade do médico na cirurgia estética e da possibilidade de inversão do ônus da prova. 3. A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. 4. Nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. 5. O uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. 6. A jurisprudência da 2ª Seção, após o julgamento do Reps 802.832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 21.09.2011, consolidou-se no sentido de que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento. 7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 1.395.254/SC, Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julg. 15/10/2013).

Já quanto à aplicação da obrigação de resultado à anestesiologia, o cenário não é o mesmo, sendo cada vez mais inadmitida a obrigação de resultado à perquirição da responsabilidade civil dos médicos anestesiologistas,

Isto porque, mesmo com todas as cautelas pré-anestésicas, exames e toda precaução devida, o médico anestesiologista não possui capacidade de prever muitos resultados infortúnios que podem ocorrer, até porque há inúmeros fatores que fogem ao controle do médico, como já verificado acima, citando-se como alguns exemplos, a resposta do organismo do paciente, falha de equipamentos, caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou de terceiros.

Nesta direção, oportuno registrar julgado do Superior Tribunal de Justiça, no qual se entendeu como única exceção à obrigação de meios a cirurgia plástica embelezadora, e não mais a anestesiologia no mesmo sentido. Senão vejamos:

O serviço médico é considerado, em geral, uma obrigação de meio, segundo a qual os profissionais de saúde se comprometem a utilizar a melhor técnica disponível e a diligência necessária para alcançar a cura do paciente (salvo nos casos de cirurgia estética), que, ainda assim, muitas vezes, não é possível. Por isso, em caso de danos, é necessário comprovar a culpa do médico. (STJ – EResp 605435/RJ, Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julg. 14/09/2011).

Grande parte da doutrina acompanha a mesma trilha de raciocínio, a exemplo de Genival Veloso de França (online):

Entretanto, face outra forma de entendimento, alguns defendem a teoria de que o dano produzido em anestesia tenha configuração mais grave, por entenderem existir entre esse especialista e o seu paciente uma obrigação de resultado. A prevalecer tal idéia, diante de um mau resultado, qualquer que sejam suas causas, a vítima tem o direito de fazer-se indenizar sempre.

Nesse aspecto, com todo respeito, discordamos frontalmente, pois difíceis e delicados são os momentos enfrentados por esses especialistas, notadamente nos serviços de urgência e emergência, quando tudo é paradoxal e inconcebível, dadas as condições excepcionais e precárias, e diante da essência dolorosamente dramática da eminência de morte. Exigir-se deles uma obrigação de resultado é, no mínimo, desconhecer os princípios mais elementares dessa especialidade.

Hoje, mesmo em especialidades consideradas obrigadas a um resultado de maneira absoluta, como na cirurgia puramente estética, já se olha com reservas esse conceito tão radical de êxito sempre, pois o correto é decidir pelas circunstâncias de cada caso.

[...] Em síntese, o que se afirma não é que o anestesiologista não cometa erros - sejam eles de diagnostico, de terapêutica e de técnicas -, ou que ele não seja nunca negligente quando se afasta da sala ou imprudente quando desnecessariamente atua de forma simultânea em duas anestesias. Mas, tão-só, que a anestesia tal qual vem se aplicando hodiernamente no conjunto das ações de saúde e em que pese a relevância que se dê à modalidade de obrigação, não pode constituir um contrato de resultado, mas de meios ou de diligência, embora em casos de manifesta negligência ou imprudência venha se ampliar sua responsabilidade quanto os métodos usados ou à terapêutica escolhida.

Portanto, verifica-se que a obrigação de resultado é aplicada ao médico no Brasil como uma exceção à obrigação de meio, em determinados casos, mais precisamente nas cirurgias plásticas embelezadoras e puramente estéticas, onde se exige uma conduta-fim do profissional, apesar de parte minoritária da doutrina e os próprios profissionais médicos discutirem a aplicação prática desta teoria.

Outrossim, observa-se também que a anestesiologia já não mais é tratada como uma obrigação de resultado atualmente, tendo uma minoria que ainda a defende como uma exceção à obrigação de meios.

Em outras palavras, não há consenso sobre a matéria, sendo aplicada atualmente a obrigação de resultado em maior concentração às cirurgias plásticas puramente embelezadoras, apesar de discussão séria e crível de modo contrário.

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3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO-CHEFE POR CONDUTA CULPOSA DA EQUIPE CIRÚRGICA

Após analisar de forma cuidadosa o escorço histórico da responsabilidade civil médica, seus pressupostos, teorias, conceitos e demais detalhes, cabe estudar de forma mais específica a responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe por conduta culposa da equipe cirúrgica que venha a causar dano ao paciente.

O intento do estudo é analisar se o médico cirurgião-chefe responde civilmente pela conduta falha de médico ou outro prestador de serviços de saúde integrante da equipe cirúrgica, que tenha causado dano ao paciente.

Ou seja, a discussão é se o médico atuando como cirurgião principal do procedimento médico cirúrgico responderia por atos falhos em prejuízo do paciente cometidos pela equipe de saúde que lhe auxilia na cirurgia.

Na prática, a maioria dos casos envolvendo esta questão se dá na apuração da responsabilidade do médico cirurgião-chefe em face dos atos praticados pelo médico anestesista por culpa in eligendo, mas também a casos de responsabilidade do médico cirurgião-chefe em face de atos do setor de enfermagem, dentre outros.

Sobre a culpa in eligendo, vale mencionar, no que tange à matéria de responsabilidade civil médica, que se trata de uma obrigação do médico escolher bem aqueles que trabalham consigo e sob sua coordenação. Consequentemente, pela culpa in eligendo, uma má eleição das pessoas que trabalham consigo pode acarretar na responsabilização civil do médico.

Neste norte, cabe trazer alguns conceitos a respeito da culpa in eligendo:

[...] a culpa in eligendo advém da má escolha daquele em quem se confia a prática de um ato ou o adimplemento da obrigação, como p. ex.: admitir ou manter a seu serviço empregado não habilitado legalmente ou sem aptidões requeridas. (SOUZA, 2001).

E mais:

A culpa in eligendo é aquela que resulta da má escolha. Quando se escolhe mal uma pessoa para desempenhar certa tarefa, resultando danos, a responsabilidade é daquele que escolheu mal. (FIUZA, 2006).

Deste modo, a culpa in eligendo neste trabalho terá grande repercussão, pois o médico será afetado em sua responsabilidade civil pelas pessoas que eleger para trabalhar consigo, certamente não de modo absoluto, mas em determinadas situações que serão analisadas adiante.

Primeiramente cabe transcrever os artigos 932, inciso III, e 942, do Código Civil, que irão estampar de forma sucinta o tema ora abordado:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

O Código de Defesa do Consumidor também dispõe sobre a solidariedade da cadeia de fornecedores de produtos e serviços, nos artigos 7º, parágrafo único, e 34.

Assim, verifica-se que em nossa legislação está presente a responsabilização civil por ato de preposto e a consequente solidariedade inerente.

Antes de se iniciar a discussão central da matéria, urge delinear de forma breve acerca do conceito de preposto na esfera cível, posto que de grande importância para a presente matéria.

O conceito de preposto aqui tratado não se iguala ao conceito de preposto utilizado no direito do trabalho, posto que na seara cível, mormente na responsabilidade civil médica, o preposto não é considerado um empregado investido nos poderes de representação, mas sim os profissionais que integram o grupo escolhido, comandado e subordinado pelo cirurgião-chefe (outros médicos, enfermeiros e auxiliares).

Partindo deste conceito de preposto, verifica-se que a responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe pode ser tida como solidária aos atos de seus prepostos, ou seja, dos profissionais que elege e comanda em determinado tratamento ou procedimento cirúrgico.

Cabe esclarecer, desde já, que não há consenso nem na doutrina nem na jurisprudência acerca desta matéria, como será detalhadamente verificado a seguir.

Primeiramente, cabe mencionar o entendimento jurisprudencial, através dos principais julgados no Brasil sobre esta matéria.

Um dos julgados mais polêmicos e importantes sobre o tema trata de um caso onde se discute a responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe por conduta culposa do médico anestesiologista em cirurgia que trouxe danos ao paciente.

O caso em tela, REsp 605435/RJ, ainda não transitou em julgado e o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça vem se modificando nos julgamentos ocorridos até então.

Quando do julgamento do Recurso Especial referente a este caso, prevaleceu, por maioria, o entendimento do Ministro Luis Felipe Salomão de que o cirurgião-chefe comanda a equipe cirúrgica, equipe esta que está sob sua ordem, sendo constatado que o médico anestesiologista de sua escolha cometeu má prática profissional que gerou danos irreversíveis ao paciente, motivo este que se entendeu pela solidariedade do cirurgião-chefe que coordenava o médico anestesiologista autor do dano, conforme segue a ementa do julgado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. CIRURGIA PLÁSTICA. ERRO MÉDICO. DEFEITO NO SERVIÇO PRESTADO. CULPA MANIFESTA DO ANESTESISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CHEFE DA EQUIPE E DA CLÍNICA.

1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes.

2. Em regra, o cirurgião chefe dirige a equipe, estando os demais profissionais, que participam do ato cirúrgico, subordinados às suas ordens, de modo que a intervenção se realize a contento.

3. No caso ora em análise, restou incontroverso que o anestesista, escolhido pelo chefe da equipe, agiu com culpa, gerando danos irreversíveis à autora, motivo pelo qual não há como afastar a responsabilidade solidária do cirurgião chefe, a quem estava o anestesista diretamente subordinado.

4. Uma vez caracterizada a culpa do médico que atua em determinado serviço disponibilizado por estabelecimento de saúde (art. 14, § 4º, CDC), responde a clínica de forma objetiva e solidária pelos danos decorrentes do defeito no serviço prestado, nos termos do art. 14, § 1º, CDC.

5. Face as peculiaridade do caso concreto e os critérios de fixação dos danos morais adotados por esta Corte, tem-se por razoável a condenação da recorrida ao pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de danos morais.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (STJ – REsp 605435/RJ, Relator do voto vencedor: Ministro Luis Feipe Salomão. Julg. 22/09/2009).

Já no julgamento dos Embargos de Divergência do Recurso Especial acima mencionado, a Relatora Ministra Nancy Andrighi teve seu voto vencido e o Ministro Raul Araújo, em seu voto vencedor, modificou o posicionamento acima esposado, entendendo que as condutas de cada profissional são independentes, que a responsabilidade é pessoal e subjetiva, que há autonomia nas condutas de cada profissional durante a cirurgia, e que nesse caso comprovou-se a culpa exclusiva do médico anestesiologista, afastando-se a solidariedade do médico cirurgião-chefe, o qual somente seria responsável caso tivesse o médico anestesiologista predominantemente subordinado a ele, de acordo com a ementa abaixo descrita: 

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL E CONSUMIDOR. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DOS MÉDICOS CIRURGIÃO E ANESTESISTA. CULPA DE PROFISSIONAL LIBERAL (CDC, ART. 14, § 4º). RESPONSABILIDADE PESSOAL E SUBJETIVA. PREDOMINÂNCIA DA AUTONOMIA DO ANESTESISTA, DURANTE A CIRURGIA. SOLIDARIEDADE E RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADAS.

1. Não se conhece dos embargos de divergência apresentados pela Clínica, pois: (I) ausente o necessário cotejo analítico entre os acórdãos embargado e paradigma, para fins de comprovação da divergência pretoriana (RISTJ, arts. 255, §§ 1º e 2º, e 266, § 1º); e (II) o dissídio apontado baseia-se em regra técnica de conhecimento do recurso especial.

2. Comprovado o dissídio pretoriano nos embargos de divergência opostos pelo médico cirurgião, devem ser conhecidos.

3. A divergência cinge-se ao reconhecimento, ou afastamento, da responsabilidade solidária e objetiva (CDC, art. 14, caput) do médico-cirurgião, chefe da equipe que realiza o ato cirúrgico, por danos causados ao paciente em decorrência de erro médico cometido exclusivamente pelo médico-anestesista.

4. Na Medicina moderna a operação cirúrgica não pode ser compreendida apenas em seu aspecto unitário, pois frequentemente nela interferem múltiplas especialidades médicas. Nesse contexto, normalmente só caberá a responsabilização solidária e objetiva do cirurgião-chefe da equipe médica quando o causador do dano for profissional que atue sob predominante subordinação àquele.

5. No caso de médico anestesista, em razão de sua capacitação especializada e de suas funções específicas durante a cirurgia, age com acentuada autonomia, segundo técnicas médico-científicas que domina e suas convicções e decisões pessoais, assumindo, assim, responsabilidades próprias, segregadas, dentro da equipe médica. Destarte, se o dano ao paciente advém, comprovadamente, de ato praticado pelo anestesista, no exercício de seu mister, este responde individualmente pelo evento.

6. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, caput, prevê a responsabilidade objetiva aos fornecedores de serviço pelos danos causados ao consumidor em virtude de defeitos na prestação do serviço ou nas informações prestadas - fato do serviço. Todavia, no § 4º do mesmo artigo, excepciona a regra, consagrando a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Não há, assim, solidariedade decorrente de responsabilidade objetiva, entre o cirurgião-chefe e o anestesista, por erro médico deste último durante a cirurgia.

7. No caso vertente, com base na análise do contexto fático-probatório dos autos, o colendo Tribunal de Justiça afastou a culpa do médico-cirurgião - chefe da equipe -, reconhecendo a culpa exclusiva, com base em imperícia, do anestesista.

8. Embargos de divergência da Clínica não conhecidos.

9. Embargos de divergência do médico cirurgião conhecidos e providos. (STJ – Embargos de Divergência em REsp 605.435/RJ, Relator do voto vencedor: Min. Raul Araújo. Julg. 14/09/2011). Grifo nosso.

Colhe-se do inteiro teor do julgamento acima mencionado as razões do voto vencedor do Ministro Raul Araújo (STJ – Embargos de Divergência em REsp 605.435/RJ, Relator do voto vencedor: Min. Raul Araújo. Julg. 14/09/2011):

No mérito, a divergência cinge-se ao reconhecimento, ou afastamento, de responsabilidade solidária por parte do médico-cirurgião, chefe da equipe que participa da cirurgia que ele realiza, por danos causados ao paciente em decorrência de erro médico cometido exclusivamente pelo médico anestesista. Há duas teses aqui discutidas. A primeira, no sentido de que o médico-chefe, por estar no comando do grupo e por escolher os profissionais que o integram, seria responsável, solidariamente, por danos causados ao paciente por erro de qualquer um dos membros da equipe que dirige (outros médicos, enfermeiros, auxiliares e anestesista), nos termos do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, como entenderam a eminente Ministra Nancy Andrighi e os ilustrados Ministros que a acompanharam. A segunda, no sentido de que, se o dano decorre em tais casos, exclusivamente, de ato praticado por profissional que, embora participante da equipe médica, atua autonomamente, sem receber ordens do cirurgião-chefe, sua responsabilidade deve ser apurada de forma individualizada, excluindo-se aí a solidariedade do cirurgião-chefe. A respeito do tema, entendo que deve prevalecer a segunda tese, na medida em que, em razão da moderna ciência médica, a operação cirúrgica não pode ser concebida apenas em seu aspecto unitário, mormente porque há múltiplas especialidades na medicina. Nesse contexto, somente caberá a responsabilização solidária do chefe da equipe médica quando o causador do dano for integrante da equipe que atue na condição de subordinado, ou seja, sob comando daquele. Assim, no caso de médico anestesista, que compõe o grupo, mas age como profissional autônomo, seguindo técnicas próprias de sua especialidade médica, deverá ser responsabilizado individualmente pelo evento a que der causa. Afinal, o nosso sistema jurídico, na esfera civil, adotou como regra a teoria da causalidade adequada (CC/2002, art. 403), de maneira que, salvo exceção prevista em lei, somente responde pelo dano aquele que lhe der causa, direta e imediatamente.

[...] A atuação do anestesista, portanto, enquadra-se na segunda hipótese em razão de sua capacitação própria e de suas funções específicas, agindo com predominante autonomia, segundo técnicas da especialidade médica que domina e suas convicções e decisões pessoais, assumindo, assim, responsabilidades próprias, segregadas, dentro da equipe médica. Dificilmente o anestesista aceitaria interferência que ditasse modificação nos procedimentos adotados com o paciente, por força de intervenção do cirurgião-chefe, sendo igualmente improvável que este interfira no trabalho do anestesista, salvo em situações excepcionais, de evidente anomalia. Destarte, se o dano ao paciente advém, comprovadamente, de ato praticado pelo anestesista, no exercício de seu mister, este responde individualmente pelo evento. Não há, assim, solidariedade decorrente de responsabilidade objetiva, entre o cirurgião-chefe e o anestesista, oriunda de erro médico cometido por este último. Embora exista o fato de que todos integram uma equipe, o trabalho do anestesista não é comandado, dirigido, pois não atua sob as ordens do cirurgião-chefe. O anestesista é um médico que se emparelha, que se ombreia com o cirurgião-chefe, durante a cirurgia. O cirurgião-chefe dá ordens aos médicos que o auxiliam na cirurgia, ao pessoal de enfermagem e outros profissionais auxiliares, mas o trabalho do anestesista, por sua especialidade, é de predominante autonomia. Faz-se de per si, quer dizer, sob as técnicas que esse ramo da Medicina, a Anestesiologia, ensina e proporciona. Então, não há relação de subordinação entre os referidos profissionais para efeito de configurar a solidariedade que ficou reconhecida no recurso especial ora confrontado. Não se pode pretender afastar a responsabilidade do cirurgião-chefe apenas quando a parte contratar, ela própria, em paralelo, o anestesista. Não parece ocorrente tal hipótese de o paciente, ao contratar serviço de médico cirurgião, buscar autonomamente a contratação de trabalho de anestesista. O anestesista sempre virá em um pacote de contratação que é feito diretamente com o cirurgião ou com o hospital. O anestesista normalmente não virá compor a equipe de um médico que nem conhece. Não haverá isso. Então, apesar de haver a ligação entre o médico anestesista e a equipe selecionada pelo médico cirurgião, não existe predominante subordinação a ensejar a responsabilidade solidária entre aqueles profissionais da Medicina.

Ainda do inteiro teor do julgamento havido, colhe-se as razões do voto vencido da Ministra Nancy Andrighi (STJ – Embargos de Divergência em REsp 605.435/RJ, Relator do voto vencedor: Min. Raul Araújo. Julg. 14/09/2011), que entendeu nesse caso pela configuração da responsabilidade solidária do médico cirurgião-chefe por conduta do médico anestesiologista, tendo como suporte as disposições sobre responsabilidade solidária e cadeia de serviços trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, bem como pelo fato de que o médico cirurgião-chefe nesse caso em específico escolheu os profissionais que atuaram consigo e sobre eles exerceu comando, devendo ser responsável solidariamente por suas condutas, como abaixo pode ser verificado:

Embora as equipes cirúrgicas sejam formadas por profissionais de diversas especialidades, cada qual autônoma em seu ramo de conhecimento, ao compor a equipe médica, o cirurgião-chefe, que escolhe especificamente os profissionais com quem deseja atuar, estabelece, durante o procedimento, dentro do centro cirúrgico, uma relação de comando sobre demais integrantes da equipe, inclusive sobre os médicos, auxiliares ou anestesistas. Com efeito, uma vez caracterizado o trabalho de equipe, deve ser reconhecida a subordinação dos profissionais de saúde que participam do procedimento cirúrgico em si, em relação ao qual a anestesia é indispensável, configurando-se uma verdadeira cadeia de fornecimento do serviço, nos termos do art. 34 c/c art. 14, ambos do CDC.

[...] O Código de Defesa do Consumidor introduziu, no tocante à prestação de serviços, uma obrigação de solidariedade entre todos os participantes da cadeia de fornecimento, sem exceção, ao indicar, no caput do art. 14, a expressão genérica “fornecedor de serviços”. A cadeia de fornecimento de serviços se caracteriza, na sociedade atual, por reunir inúmeros contratos num relação de interdependência, com vários atores para a realização adequada de um mesmo objetivo: o serviço contratado pelo consumidor, o qual, muitas vezes, sequer visualiza a conexidade e complexidade dessas relações.

[...] Nesse passo, verifica-se que, embora o § 4º do art. 14 do CDC afaste a responsabilidade objetiva para os profissionais liberais não exclui, se configurada uma cadeia de fornecimento do serviço, e uma vez comprovada a culpa desse profissional, a solidariedade imposta pelo caput do art. 14 do CDC. Dessa forma, quando houver uma cadeia de fornecimento para a realização de determinado serviço, ainda que o dano decorra da atuação de um profissional liberal, verificada culpa deste, nasce a responsabilidade solidária do grupo, ou melhor, daqueles que participam da cadeia de fornecimento do serviço.

[...] Dessa forma, é possível vislumbrar, na hipótese em análise, uma cadeia de fornecimento de serviço, nos termos do art. 14, caput, cumulada com § 4º do mesmo artigo do CDC, a fim de reconhecer a responsabilidade solidária do cirurgião chefe da equipe na culpa do médico anestesista, por ele indicado.

Como já afirmado, o caso acima referido ainda não transitou em julgado, podendo ainda haver nova modificação do posicionamento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Já em 08/05/2001, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 200.831/RJ, de relatoria do Min. Barros Monteiro, havia entendido pela responsabilização civil do médico cirurgião-chefe por ato de membro de sua equipe, que por ele foi escolhido e estava diretamente sob suas ordens, conforme a seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA. QUEIMADURA CAUSADA NA PACIENTE POR BISTURI ELÉTRICO. MÉDICO-CHEFE. CULPA "IN ELIGENDO" E "IN VIGILANDO". RELAÇÃO DE PREPOSIÇÃO.

Dependendo das circunstâncias de cada caso concreto, o médico-chefe pode vir a responder por fato danoso causado ao paciente pelo terceiro que esteja diretamente sob suas ordens. Hipótese em que o cirurgião-chefe não somente escolheu o auxiliar, a quem se imputa o ato de acionar o pedal do bisturi, como ainda deixou de vigiar o procedimento cabível em relação àquele equipamento. Para o reconhecimento do vínculo de preposição, não é preciso que exista um contrato típico de trabalho; é suficiente a relação de dependência ou que alguém preste serviços sob o comando de outrem.

Recurso especial não conhecido.

E na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento se assemelha, entendendo-se pela responsabilidade solidária, in eligendo, do médico cirurgião-chefe pela conduta culposa do médico anestesiologista integrante da equipe cirúrgica, a qual causou dano a paciente, como resta transcrito abaixo:  

CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CIRURGIÃO (CULPA ELIGENDO) E DO ANESTESISTA RECONHECIDA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO – MATÉRIA DE PROVA – SÚMULA 7/STJ.

I – O médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção.

II – Da avaliação fática comprovada a responsabilidade solidária do cirurgião (quanto ao aspecto 'in eligendo') e do anestesista pelo dano causado. Insuscetível de revisão esta matéria a teor do enunciado na Súmula 07/STJ.

III – Recurso não conhecido. (STJ – REsp 53.104/RJ, Relator: Min. Waldemar Zveiter. Julg. 04/03/1997).

Em 2007, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela ausência de responsabilidade do cirurgião-chefe pelas condutas culposas do médico anestesista, através do seguinte julgado:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. OPERAÇÃO GINECOLÓGICA. MORTE DA PACIENTE. VERIFICAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA DO MÉDICO-CIRURGIÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. SUMÚLA 7/STJ. DANOS MORAIS. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. CONTROLE PELO STJ. I – Dos elementos trazidos aos autos, concluiu o acórdão recorrido pela responsabilidade exclusiva do anestesista, que liberou, precocemente, a vítima para o quarto, antes de sua total recuperação, vindo ela a sofrer parada cárdio-respiratória no corredor do hospital, fato que a levou a óbito, após passar três anos em coma. A pretensão de responsabilizar, solidariamente, o médico cirurgião pelo ocorrido importa, necessariamente, em reexame do acervo fático-probatório da causa, o que é vedado em âmbito de especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte. II – O arbitramento do valor indenizatório por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, podendo ser majorado quando se mostrar incapaz de punir adequadamente o autor do ato ilícito e de indenizar satisfatoriamente os prejuízos extrapatrimoniais sofridos. Recurso especial provido, em parte. (STJ – REsp 880349/MG, Relator: Min. Castro Filho. Julg. 26/06/2007).

Por fim, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve posicionamento do juízo de 2º. grau no caso julgamento abaixo mencionado, entendendo pela ausência de responsabilidade do médico cirurgião-chefe quando este atuava em hospital da rede pública de saúde, não escolhendo qualquer dos membros integrantes da equipe cirúrgica, em um caso em que se esqueceu corpo estranho no organismo de paciente, como segue:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE DISSIDÊNCIA NÃO ANALISADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CHEFE DA EQUIPE MÉDICA POR ERRO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O DECISUM RECORRIDO E OS ACÓRDÃOS PARADIGMÁTICOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante o que dispõe o art.535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.

2. No caso sub examinem, os presentes embargos declaratórios merecem acolhimento. Deveras, o acórdão embargado, de fato, não analisou o alegação de divergência pretoriana relativamente à responsabilidade de chefe de equipe médica por dano causado em cirurgia, sendo certo que o ora embargante vem sustentando essa tese desde a interposição do recurso especial.

3. À demonstração do dissídio jurisprudencial impõe-se indispensável avaliar se as soluções encontradas pelo decisum recorrido e paradigma partiram das mesmas premissas fáticas e jurídicas, existindo entre elas similitude de circunstâncias, nos ditames do parágrafo único do art. 541 do CPC combinadocom o art. 255, e seus parágrafos, do RISTJ .

4. Sucede que, no caso sub examine, a divergência jurisprudencial não foi devidamente demonstrada. Isso porque é manifesta a ausência de similaridade fática entre o acórdão atacado e o julgados paradigmáticos, porquanto estes tratam de hipótese na qual o cirurgião-chefe foi condenado por culpa in eligendo/vigilando, ao fundamento de o médico-chefe da equipe foi quem escolheu mal o causador direito do dano; enquanto que na presente hipótese a situação fática é outra, qual seja, o médico-chefe atuava em hospital da rede pública de saúde, no qual os membros que integraram a sua equipe no dia do infausto episódio obedeciam à escala de serviço previamente determinada. Logo, essa singularidade inviabiliza o manejo de recurso especial arrimado em dissenso pretoriano, porquanto o medico denunciado na presente hipótese não ostentava a faculdade de escolher os membros da equipe que lhe auxiliariam.

5. Embargos de declaração acolhidos, sem atribuição de efeito infringente ao julgado. (STJ – EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1163402/DF, Relator: Min. Benedito Gonçalves. Julg. 07/10/2010).

No Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual abordou a questão de forma específica, também há divergência sobre o assunto, conforme ementas dos julgados abaixo descritos:

PROVA - NECESSIDADE DA DILAÇÃO PROBATÓRIA QUE DEVE FICAR EVIDENCIADA EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA FORMAR O CONVENCIMENTO DO JULGADOR CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE PRELIMINAR REJEITADA. RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO SEQUELAS MOTORAS IRREVERSÍVEIS DECORRENTES DO PROCEDIMENTO ANESTÉSICO ADOTADO EM CIRURGIA DE REDUÇÃO DE MAMAS (MAMOPLASTIA) PROVA NOS AUTOS DE QUE A AUTORA, QUE ENTROU NO CENTRO CIRÚRGICO EM PERFEITAS CONDIÇÕES DE SAÚDE, EM RAZÃO DA TÉCNICA ANESTÉSICA EMPREGADA SOFREU GRAVE COMPLICAÇÃO NEUROLÓGICA, COM ATROFIA E HIPOTROFIA DE MEMBROS INFERIORES, A DIFICULTAR PERMANENTEMENTE A LOCOMOÇÃO, MOVIMENTAÇÃO E DEAMBULAÇÃO, COM NECESSIDADE DE USO DE ÓRTESE E APOIO DE BENGALA RESPONSABILIDADE DA CLÍNICA E DA MÉDICA ANESTESIOLOGISTA CORRETAMENTE RECONHECIDA CULPA, PORÉM, QUE NÃO SE ESTENDE AO CIRURGIÃO, DADA A AUTONOMIA DE QUE SE REVESTE O ANESTESIOLOGISTA NO EXERCÍCIO DE SEU MISTER RECURSO DO CORRÉU KLAUS PROVIDO, DESPROVIDO O DA CORRÉ. INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS ADEQUADAMENTE ESTABELECIDA DANO MORAL CONFIGURADO - MONTANTE INDENIZATÓRIO QUE NÃO PODE SER IRRISÓRIO, SOB PENA DE NÃO SERVIR AO CUMPRIMENTO DE SEU OBJETIVO ESPECÍFICO, NEM EXCESSIVAMENTE ELEVADO, DE MODO A PROPICIAR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA INDENIZAÇÃO ESTABELECIDA COM EXAGERADA MODERAÇÃO ELEVAÇÃO DETERMINADA RECURSO DO AUTOR PRÓVIDO EM PARTE PARA ESSE FIM. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NÃO PLEITEADA PELA CORRÉ, MÉDICA ANESTESIOLOGISTA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO REVOGADA MANUTENÇÃO DO CRITÉRIO DE IMPOSIÇÃO DOS ENCARGOS DA SUCUMBÊNCIA. (TJSP – AC 0098943-73.2005.8.26.0100, Relator: Elliot Akel. Julg. 10/09/2013).

Responsabilidade civil. Erro médico. Transplante de córnea que acarretou perda da substância do olho direito, gerando cegueira absoluta, irreversível e permanente, com necessidade de colocação de prótese. Ação ajuizada em face do cirurgião e do hospital, que denunciou à lide a anestesista. Condenação do hospital e em regresso da anestesista. Exclusão do cirurgião, que é o chefe da equipe, inadmissível. Conjunto probatório que demonstra a responsabilidade solidária de todos os profissionais da saúde envolvidos na cirurgia. Decisão suficientemente fundamentada. Hospital-réu que mantém convênio com cooperativa de médicos anestesistas. Hospital que responde por culpa relativa ato da escolha e da fiscalização do médico (culpa 'in eligendo' e 'in vigilando'). Redução da verba indenizatória por dano moral, mantendo-se a condenação no tocante a recomposição possível da estética da face do autor. Sucumbência mínima do autor. Aplicação da regra do parágrafo único do art. 21 do CPC. Recurso provido em parte. (TJSP – AC 9047492-98.2001.8.26.0000, Relator: Carlos Stroppa. Julg. 02/02/2006).

No primeiro julgado supramencionado, restou afastada a responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe, no sentido de não estender a responsabilidade civil do médico anestesiologista ao médico cirurgião, pois o médico anestesiologista possui autonomia para exercer sua atividade, bem como pelo fato de que a prova dos autos revelou de forma clara que o dano decorreu unicamente da técnica anestésica, sem relação com o atuar do médico cirurgião.

Por outro lado, no segundo julgado mencionado acima, a decisão se deu sob o entendimento de se figurar inadmissível a exclusão do médico cirurgião-chefe em razão de conduta do médico anestesista, fundamentando que o médico cirurgião é o chefe da equipe e possui responsabilidade solidária quanto aos profissionais da saúde envolvidos na cirurgia.

A doutrina igualmente não apresenta unanimidade, como abaixo será explicitado.

Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 268) se manifesta defendendo a responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe por atos danosos da equipe cirúrgica, conforme segue:

O médico responde não só por fato próprio como pode vir a responder por fato danoso praticado por terceiros que estejam diretamente sob suas ordens. Assim, por exemplo, presume-se a culpa do médico que mandou que enfermeira sua aplicasse determinada injeção da qual resultou paralisia no braço do cliente. Dentro de uma equipe, em principio, é o médico-chefe quem se presume culpado pelos danos que acontecem, pois é ele quem está no comando dos trabalhos e só sob suas ordens é que são executados os atos necessários ao bom desempenho da intervenção.

Silvio de Salvo Venosa (2006, p. 146) continua na mesma linha de raciocínio, entendendo que, “na dúvida sobre se houve culpa concorrente do anestesista e do cirurgião, todos que participaram da operação devem responder solidariamente."

Ruy Rosado de Aguiar Junior (1995, p. 42/43) traz um entendimento mais ameno:

O médico pode se reunir a colegas para o exercício da profissão. A situação mais comum se dá com a formação de uma equipe cirúrgica pela qual responde o chefe da equipe; tanto pelos atos do outros médicos, seus assistentes, como pelos serviços auxiliares de enfermagem (salvo quando estes constituem atos de enfermagem banais e comuns, pelos quais responde o hospital). O anestesista ocupa uma posição especial, em razão da autonomia que alcançou a especialidade: em relação a este tem se aplicado a noção de ato destacável, própria do direito administrativo (Ac. Da 2º CC – TJRS, Rel. Antonio Augusto Uflacker, Ver. Jurídica 75/237), a fim de determinar a sua responsabilidade e, não necessariamente a do cirurgião. Uma vez demonstrada a causalidade exclusiva do ato anestésico, sem a concorrência do cirurgião, isto é, sem que este pratique atos ou expeça ordens contrárias ao recomendado pelo anestesista, não há razão para a imputação do cirurgião; porém, se foi ele quem escolheu o anestesista, poderá responder pela culpa in eligendo. Integrando o anestesista o quadro médico do hospital, sem possibilidade de escolha pelo paciente, mesmo assim normalmente surge uma relação contratual entre o anestesista e o paciente, que é por ele previamente examinado e dele recebe cuidados prévios (Penneau, La Responsabilité Médicale, p. 293), razão pela qual responde tanto o hospital quanto o anestesista, solidariamente. Os erros do anestesista podem ser de diagnóstico (avaliar o risco anestésico, a resistência do paciente), terapêutico (medicação pré-anestésica ineficaz, omissões durante a aplicação) e técnica (uso de susbtância inadequada, oxigenação insuficiente, etc). Sustenta-se que ele assume uma obrigação de resultado, desde que tenha tido a oportunidade de avaliar o paciente antes da intervenção e concluir pela existência de condições para a anestesia, assumindo a obrigação de anestesiá-lo e de recuperá-lo (Guilherme Chaves Sant´ana, Responsabilidade civil dos médicos anestesistas, pp. 133 e ss.). Parece, todavia, que a álea a que estão submetidos o anestesista e seu paciente não é diferente das demais situações enfrentadas na medicina, razão pela qual não deixa de ser uma obrigação de meios, ainda que se imponha ao profissional alguns cuidados especiais na preparação do paciente, na escolha do anestésico, etc. Dele se exige o acompanhamento permanente, não podendo afastar-se da cabeceira do paciente durante o ato cirúrgico, até a sua recuperação. [...] Estabelecendo-se, porém, entre eles, uma relação de subordinação (de fato ou regulamentar) é possível aplicar a regra da responsabilidade transubjetiva do art. 1.521, III, do CC, sendo para isso inicialmente necessário definir o âmbito de decisão de cada um: se o subordinado apenas cumpriu ordens, responde só o superior; se teve condições para concorrer na decisão, ambos respondem solidariamente.

Já Rui Stoco (2004, p. 536), preleciona que haverá solidariedade do médico cirurgião-chefe quando não for possível individualizar a conduta de cada profissional atuante na equipe cirúrgica, bem como quando o médico cirurgião-chefe estiver sob o comando da equipe, conforme segue abaixo:

Mas a grande discussão surge quando o procedimento é realizado por equipe médica da qual faça parte o anestesista ou com a qual tenha atuado. Nota-se na doutrina e na jurisprudência francesa uma certa tendência de tornar autônoma a responsabilidade do anestesista, até mesmo em relação ao cirurgião (cf. Philippe La Tourneau. La Responsabilité Civile. Dalloz, 1976, p. 1.172/1.173). Contudo, caso fique caracterizado o trabalho de equipe, sem possibilidade de identificar a atuação de cada qual, impõe-se responsabilizar todos, e não só o anestesista e o chefe da equipe. [...] Entretanto, impõe-se esclarecer que ainda persiste divergência quanto à responsabilidade exclusiva do anestesista quando o acidente ocorre no interior do centro cirúrgico, esteja ele sob o comando ou sob as ordens do cirurgião ou do chefe da equipe. Neste caso a responsabilidade será solidária, tanto do cirurgião quanto do anestesista.

Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 389/390) expõe que se os profissionais atuantes na equipe cirúrgica forem autônomos, a responsabilidade será individualizada, cada um respondendo por seus próprios atos, já se a equipe trabalha diretamente para o médico cirurgião-chefe, este terá sua solidariedade configurada, dentre outros detalhes abaixo transcritos:

As múltiplas especialidades da Medicina e o aprimoramento das técnicas cirúrgicas permitem fazer nítida divisão de tarefas entre os vários médicos que atuam em uma mesma cirurgia. Em outras palavras: embora a equipe médica atue em conjunto, não há, só por isso, solidariedade entre todos os que a integram. Será preciso apurar que tipo de relação jurídica há entre eles. Se atuam como profissionais autônomos, cada qual em sua especialidade, a responsabilidade será individualizada, cada um respondendo pelos seus próprios atos, de acordo com as regras que disciplinam o nexo de causalidade [...]. A responsabilidade será daquele membro da equipe que deu causa ao evento. Assim, se a cirurgia, propriamente dita, transcorreu sem problemas, não se pode responsabilizar o médico cirurgião pelo erro do anestesista, e vice-versa. Outra, todavia, será a solução se a equipe trabalha para o cirurgião (responsabilidade pelo ato do preposto), se todos integram uma sociedade ou se, ainda, trabalham para o hospital.

Das transcrições doutrinárias acima, pode ser verificado que parte da doutrina defende a responsabilidade civil solidária do cirurgião-chefe por atos culposos de sua equipe, sob o entendimento de que o médico cirurgião está no comando da cirurgia e os atos necessários à intervenção são executados sob sua ordem.

Outra parte da doutrina traz posicionamento divergente, entendendo que, quando se comprovar a atuação danosa individualizada do anestesiologista ou de outro profissional da saúde atuante, o médico cirurgião não deve responder se não concorreu para o dano.

Há ainda parte da doutrina que entende que, caso seja caracterizado trabalho em equipe, sem se precisar a atuação individual de cada qual para o evento danoso, impõe-se a responsabilidade solidária.

Por fim, parte da doutrina ainda entende que, para configurar a responsabilidade solidária do médico cirurgião em relação à conduta culposa de sua equipe, não basta a atuação em conjunto, mas sim deve restar provada a concorrência para o dano, e a relação jurídica existente entre os profissionais atuantes no procedimento, somente gerando responsabilidade solidária ao cirurgião se comprovado que o cirurgião teve a faculdade de eleger e coordenar a equipe.

Através de todo o estudo acima apresentado, infere-se que não há consenso nem na doutrina nem na jurisprudência acerca desta matéria, como detalhadamente verificado, até pelas inúmeras possibilidades fáticas de sua ocorrência.

De um lado, há o posicionamento de que o médico cirurgião-chefe não pode ser responsabilizado por condutas culposas da equipe cirúrgica, posto que a medicina evoluiu, possui múltiplas facetas, estando cada atividade bem dividida entre a equipe, não havendo como imputar solidariedade ao médico cirurgião-chefe conduta culposa de integrante da equipe cirúrgica, porque cada qual é responsável pelos seus atos e condutas, sendo muitas delas independentes do controle do médico cirurgião-chefe. E em muitas situações o médico cirurgião-chefe nem mesmo tem a possibilidade de escolher a equipe cirúrgica que consigo labora.

De outro lado, há o posicionamento de que o médico cirurgião-chefe é responsável pelas condutas da equipe cirúrgica que lidera, pois detém a coordenação sobre o atuar de cada um deles e, muitas vezes, tem o condão de selecionar sua equipe, respondendo pelo ato de seu preposto.

Em relação ao médico anestesista, igualmente permanece grande discussão acerca de sua individualidade, da pessoalidade e da subjetividade de sua conduta, e da solidariedade do médico cirurgião-chefe com o mesmo. 

Há, ainda, inúmeros detalhes inerentes a esta matéria, como a análise de cada caso em concreto, levando-se em conta se a equipe é autônoma, se responde por si, se são prepostos, se trabalham para o cirurgião-chefe, se integram uma sociedade ou se trabalham para o hospital, e se o atuar do médico cirurgião-chefe contribuiu de alguma forma pelo evento danoso.

Concluindo, não há uma regra clara a respeito da configuração ou não da responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe por conduta culposa da equipe cirúrgica que tenha causado dano a paciente, mas sim um conjunto de diretrizes na legislação e um conjunto de circunstâncias trazidas pela doutrina e pela jurisprudência, não unânime sobre a temática, que devem ser analisadas e aplicadas de forma minuciosa e atenta em cada caso concreto.

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CONCLUSÃO

Neste trabalho, restaram abordados os principais acontecimentos históricos e os principais diplomas e documentos históricos acerca da responsabilidade civil médica, verificando-se a mudança da concepção da medicina como um ato divino para um ato humano ao longo dos tempos, época em que a responsabilidade civil médica efetivamente começou a evoluir.

Foi analisado o cenário da responsabilidade civil médica nas principais nações que já tratavam da matéria há séculos passados, bem como analisada a evolução da responsabilidade civil médica no direito brasileiro.

Também foram estudados os principais detalhes da responsabilidade civil médica em nosso ordenamento jurídico, como os pressupostos de sua configuração (conduta comissiva ou omissiva, culpa, dano e nexo de causalidade), a responsabilidade civil contratual e extracontratual, a responsabilidade objetiva e subjetiva, bem como a obrigação de meio e de resultado.

Para isso, foram analisadas a legislação nacional, a doutrina e a jurisprudência sobre cada tema, constatando-se que a responsabilidade civil do médico deve ser devidamente apurada, não bastando a presunção de uma conduta tida como errônea, mas sim a prova concreta a respeito.

E no último capítulo foi abordado o tema principal deste trabalho, a responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe por conduta culposa causadora de dano a paciente, praticada por profissional integrante da equipe cirúrgica.

Diante da pesquisa realizada e estampada neste trabalho, verificou-se que a legislação brasileira se manifesta de forma geral sobre o assunto, prevendo a responsabilização civil solidária por ato de preposto.

Também restou constatado que não há unanimidade na doutrina, nem na jurisprudência, sobre a responsabilização ou não do médico cirurgião-chefe por atos danosos da equipe cirúrgica.

A situação mais recorrente nos tribunais diz respeito à discussão da responsabilidade do médico cirurgião-chefe por conduta danosa do médico anestesiologista em cirurgia.

Da análise dos diferentes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, pode ser verificado que há posicionamento no sentido de que não é possível a responsabilização do médico cirurgião-chefe, sob o argumento de que, com a evolução da medicina e os detalhes de cada conduta profissional, cada atividade da equipe está bem dividida e cada qual é responsável pelos seus atos e condutas, que fogem do controle do médico cirurgião-chefe. De outro norte, há o posicionamento responsabilizando o médico cirurgião-chefe, pois é considerado como líder da equipe, que detém a coordenação sobre a conduta de cada membro da equipe e muitas vezes tem o condão de selecioná-los, respondendo pelo ato de seu preposto.

Ainda restou constatado que há inúmeros detalhes a serem analisados em cada caso concreto, tais como, se a equipe é autônoma, se responde por si, se são prepostos, se trabalham para o cirurgião-chefe, se integram uma sociedade ou se trabalham para o hospital, dentre outros, bem como se a conduta individual do médico cirurgião-chefe guarda nexo de causalidade com o dano.

Podendo ser concluído que, apesar de não haver unanimidade a respeito da configuração ou não da responsabilidade civil do médico cirurgião-chefe por conduta culposa da equipe cirúrgica que tenha causado dano a paciente, há norma legal geral a respeito, bem como um conjunto de direcionamentos e circunstâncias trazidos pela doutrina e jurisprudência que devem ser analisados e aplicados em cada caso concreto.

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