A socialização das relações contratuais

A função social do contrato ante o fenômeno da constitucionalização do direito civil

A socialização das relações contratuais: A função social do contrato ante o fenômeno da constitucionalização do direito civil

Publicado em 04/2018. Elaborado em 02/2018.

A função social está se expandindo para vários institutos jurídicos, não para tolher a autonomia da vontade, mas certos abusos na liberdade dos indivíduos, com vistas ao bem estar coletivo.

INTRODUÇÃO

A função social do contrato é tema recorrente na produção científica atual dos estudiosos do Direito Civil brasileiro, sobretudo após a vigência da nova codificação civil.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, e, posteriormente, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, não se pode mais estudar as relações contratuais sem que se aborde a nova principiologia que rege os contratos. Não que se trate de um conjunto de princípios surgidos com o papel de substituição dos princípios clássicos, ao contrário, possuem a função de integralizá-los à nova ordem que se desenvolve, baseada na releitura que se faz das relações privadas à luz do Direito Constitucional.

Elogiada por muitos, e criticada por tantos outros, a função social do contrato constitui um conceito ainda fluido, com delineamentos ainda não bem definidos pela doutrina e pela jurisprudência brasileira. Tal situação irrompe na desmedida aplicação do princípio nas mais variadas hipóteses, o que impede uma efetiva aplicação da função social nos contratos celebrados hodiernamente.

Nesse diapasão, ainda confunde-se muito a função social com serviço público ou, até mesmo, com a substituição do papel do Estado, chegando-se ao ponto de afirmar-se que a previsão de tal instituto na ordem jurídica nacional não goza de utilidade prática.

O fato é que tanto a Constituição Federal quanto o Código Civil estabelecem a função social como elemento a ser respeitado nas relações inter-privadas, cabendo ao operador do Direito tornar factível a aplicação desse princípio. Destaca-se que a jurisprudência é ainda incipiente e reticente com relação ao tema, não raro confundindo-o com institutos como, v.g. a Teoria da Imprevisão.

O presente estudo é de fundamental importância para o Direito Civil, pois visa a entender o significado do princípio da função social do contrato e seu real alcance, afastando interpretações equívocas, buscando soluções e delimitando seu âmbito de aplicação, para que de fato se efetive a sua aplicação no caso concreto.

A relevância do estudo do tema é justamente, analisando-se a influência da Constituição Federal no Direito Civil através do fenômeno da constitucionalização, poder contribuir com a elucidação do que vem a ser a função social do contrato e saber qual é a abrangência e o âmbito de aplicabilidade desse princípio.

O estudo compreende a análise das modernas teorias sobre a aplicação dos direitos fundamentais e sobre a hermenêutica constitucional, para se chegar a uma nova compreensão da posição estatal no âmbito privado, em face da função social do contrato.

Para tanto, uma nova definição de interesse público apta, em determinados casos, a justificar uma perspectiva social da relação contratual, deve ser investigada.

O objeto do presente estudo não é estabelecer definições completas e acabadas de institutos jurídicos, mas analisar suas transformações e âmbito aplicação, que proporcionam uma visão original acerca da teoria contratual, descrevendo o que se pode considerar hoje como o contrato funcionalizado, sob a égide da Constituição Federal e do Código Civil.

1 REFERENCIAIS TEÓRICOS DO NOVO CÓDIGO CIVIL

Para que se tenha uma verdadeira noção das mudanças que se operam no Direito Civil, seja em razão do novo Código ou em função das novas teorias que se deslindam, impende fazer considerações preambulares acerca da elaboração do novo Estatuto Civil, promulgado em 2002.

Um de seus principais personagens foi, sem dúvida, o jurista e filósofo Miguel Reale, que chefiou a equipe que elaborou o projeto do Código Civil Brasileiro de 2002, e permeou-o com sua filosofia.

As influências de Miguel Reale, bem como os seus efeitos e das teorias por ele desenvolvidas, serão o objeto de estudo do presente capítulo, no qual se espera fornecer um substrato teórico inicial e fundamental aos demais.

1.1 A INFLUÊNCIA DO CULTURALISMO DE MIGUEL REALE E SEUS EFEITOS NO NOVO CÓDIGO CIVIL

O culturalismo pode ser definido como a corrente de pensamento que situa a cultura como paradigma central das ciências e da filosofia, expressando-se de diversas formas e trazendo evidentes conseqüências sobre a construção do conteúdo das ciências.[1]

Gerson Luiz Carlos Branco destaca o culturalismo de Miguel Reale e as suas principais conseqüências:

A conseqüência do culturalismo de Reale sobre as ciências é uma visão integrante do conhecimento, uma busca constante da relação entre o que é a realidade e o pensamento a respeito da própria realidade. A realidade é reconhecida como resultado da ação do sujeito sobre mundo, que ao mesmo tempo é atributiva de significado e que é determinada pela natureza.[2]

O culturalismo jurídico, além do conhecimento da ciência do direito, vale-se também de outros ramos do conhecimento humano para resolver os conflitos que afligem o sistema jurídico. O culturalismo tem como parâmetro o próprio intérprete, ou seja, ele se utilizará não só do direito positivo, mas também de outros ramos do conhecimento humano, não se limitando, de forma estanque, apenas à Ciência do Direito.

É um sistema aberto, que de certa forma, se contrapõe ao sistema fechado, hermético e ideal elaborado por Hans Kelsen, onde as lacunas e antinomias, por exemplo, tem suas soluções dentro do próprio sistema jurídico.

O culturalismo se pode ser vislumbrado nos conceitos jurídicos e legais indeterminados, bem como nas cláusulas gerais dispostas no novo Código.

Verifica-se, pois, que há conseqüências evidentes na forma como se enxerga e descreve o mundo. E mais, para a filosofia de Miguel Reale, a ciência é mais do que mera atividade descritiva, sendo ao mesmo tempo conformadora da realidade, eis que o conhecimento transforma o homem, espraiando efeitos sobre sua praxis.

Logo de antemão, a comissão elaboradora do Código Civil resolveu uma das questões fundamentais ao deslinde dos trabalhos: a manutenção de um sistema. O Código Civil Italiano e, posteriormente o português, enfrentaram grandes problemas de sistematização oriunda principalmente pela ausência de uma parte geral.

A primeira diretriz a ser estabelecida foi a da unidade de sistematização, que demandou, entre outras atitudes a manutenção de uma parte geral e a unificação das obrigações civis e mercantis.

A respeito da Parte Geral assim argumenta Miguel Reale:

Não creio ser necessário desenvolver argumentos justificadores da manutenção da Parte Geral, que é da tradição do Direito pátrio, desde Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, independentemente da influência depois consagradora da tese pelo Código Alemão de 1.900. Bastará lembrar a resistência oposta pela grande maioria de nossos juristas quando se quis elaborar um Código Civil, por sinal que restrito, sem a Parte Geral, destinada a fixar os parâmetros do ordenamento jurídico civil. É ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os "direitos da personalidade", que estão na base das soluções normativas depois objeto da Parte Especial. Merece encômios essa providência de incluir disposições sobre os direitos da personalidade, uma vez que a pessoa é o valor-fonte de todos os valores jurídicos.[3]

Outra diretriz importante foi a de não reformular totalmente o texto do Código Civil, mas mudar apenas o que fosse necessário para a modernização do direito.

Nesse ponto é que Miguel Reale sofre as mais contundentes críticas, sendo taxado, na oportunidade, de conservador. Na verdade esta opção revela uma das faces do culturalismo, ou seja, a valorização dos bens culturais. Se determinados bens são reconhecidos e aceitos por determinada comunidade, não há que mudá-los.

Apenas aqueles institutos que reclamavam atualização, ou situações fáticas que clamavam por disciplina jurídica é que deveriam ser modificados ou introduzidos no texto do Código, no entender de Reale.

Assim, elaboração foi levada a cabo tendo como diretrizes a preservação do Código vigente sempre que possível, não só pelos seus méritos intrínsecos, mas também pelo acervo de doutrina e de jurisprudência que em razão dele se constituiu. Sem, contudo ater-se à mera revisão do Código de Beviláqua, dada a sua falta de correlação com a sociedade contemporânea e as mais recente e significativas conquistas da Ciência do Direito.

Procurou-se, sobretudo, empreender uma alteração geral do Código atual no que se refere a certos valores considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade.

A operabilidade também se manifesta através do culturalismo de Miguel Reale, e se transforma em uma das diretrizes fundamentais do trabalho. A operabilidade consiste em soluções normativas de modo a facilitar a sua interpretação e aplicação pelo operador do direito.

Na lição do Próprio Miguel Reale acerca da operabilidade, destaca que “a Comissão optou por uma linguagem precisa e atual, menos apegada a modelos clássicos superados, mas fiel aos valores de correção e de beleza que distinguem o Código Civil vigente.” [4]

Outra evidente manifestação do culturalismo de Miguel Reale foi a substituição do individualismo, que marca sobremaneira o Código de 1916, pelo princípio da socialidade. Como adiante se demonstrará, o individualismo vai perdendo terreno com o decurso dos anos e a pressão de movimentos sociais. Valores individualistas começam a ser permeados por valores sociais. É o Estado buscando contornar conflitos sociais. O Código Civil de 1916, entretanto, inspirado no Código Napoleônico, traz o individualismo como marca registrada.

Reale traz para o novo Código a socialização dos modelos jurídicos, que foi grandemente influenciada pela constitucionalização do Direito Civil. Com a intervenção do Estado no Direito a fim de compor conflitos sociais, o Código Civil de 1916, permeado por valores individualistas, vai se distanciando da realidade. As Constituições infligem grandes modificações no ordenamento jurídico pátrio, restando ao Diploma Civil a função residual de aplicação.

É nesse contexto, que será profundamente abordado no capitulo seguinte, que Miguel Reale propõe a socialização dos modelos jurídicos, a fim de coadunar o Direito Civil com os princípios constitucionais que informam a nova ordem jurídica, e tentar resgatar a importância exercida outrora pelo Código Civil.

A socialização dos modelos jurídicos nada mais é que o reconhecimento de valores coletivos como sendo superiores aos valores individualmente considerados. Gerson Luiz Carlos Branco assim leciona acerca da socialização empreendida por Reale:

A socialização dos modelos jurídicos é uma das características mais marcantes do novo Código e seu significado é o da prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, e da revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador. [5]

É bem verdade que muitos dos valores aglutinados no Código Civil já ostentavam um amplo reconhecimento constitucional, porém a sua adequação fazia-se necessária a fim de contemporizar o referido diploma.

A socialidade está evidenciada em diversos dispositivos do Código Civil, principalmente naqueles que exigem expressamente que a propriedade e o contrato cumpram com sua função social.

O próprio termo socialização a que se refere o tema do presente trabalho, nada mais é do que o fenômeno que muitos juristas chamam de publicização ou publitização, do Direito Civil. Porém não teriam as últimas denominações o rigor científico para expressar o significado desse fenômeno. Miguel REALE, ao ser indagado sobre o real alcance da expressão “publitização” do Direito Civil, em palestra proferida no Conselho de Economia, Sociologia e Política da Federação do Comércio do Estado de São Paulo a respeito do novo Código Civil brasileiro assim respondeu:

Eu nunca usaria a expressão "publitização", que é ambígua, e não a trocaria pela palavra clara "socialidade". O que revisamos é uma obra de socialidade. Não se trata de individualismo contra socialismo. Não pensem que porque houve a queda do Muro de Berlim tenha desaparecido do cenário humano a questão social. É a socialidade como princípio que interfere no código, e não a publitização. [...] [6]

No entendimento do ilustre professor, o termo socialidade, unívoco que o é, seria terminologicamente mais adequado a caracterizar o fenômeno pelo qual passa o Direito Civil contemporâneo.

Por outro lado, não há que se confundir a socialização (ou publicização) com a constitucionalização do Direito Civil. Muito embora a doutrina costumeiramente trate-os como sinônimos, expressam situações diferentes, ambos de fundamental importância, porém em âmbitos diversos. Paulo Luiz NETTO LÔBO, sucintamente faz a diferenciação entre os dois fenômenos:

[...] a publicização deve ser entendida como o processo de intervenção legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalização tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. [7]

Desta forma, opta-se por analisar ambos os fenômenos, a socialidade neste capítulo e a constitucionalização no seguinte, a fim de delinear seus reflexos nas relações contratuais.

Além da socialidade, a eticidade também é uma expressão do culturalismo de Reale que está presente no bojo do Código Civil de 2002. A eticidade se caracteriza pela utilização de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. Tal conformação necessita que o intérprete da norma realize um juízo de valor para compreendê-la.

Para Gerson Luiz Carlos Branco a eticidade de Miguel Reale pode ser assim sintetizada:

O princípio da eticidade é outra marca do culturalismo de Reale no novo Código Civil e está consubstanciado a utilização constante de princípios, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados que fazem referência a expressões cujo significado exige uma atividade valorativa do julgador para que a regra possa ser aplicada. [8]

As principais conseqüências da eticidade são o aumento do poder do julgador e a estabilidade da lei no tempo. Quanto a última vale explicitar que, com o passar dos anos não se faz mais necessária a mudança da lei, apenas muda-se a interpretação que é feita, levando em consideração os valores vigentes no seu momento. Trata-se de grande evolução implementada no novo Código.

Nesse contexto, verifica-se a eticidade como fundamento das normas civis e a socialidade como característica marcante do Direito Civil. Ante a importância que assumem na civilística contemporânea, merecem o estudo apartado que adiante se faz.

1.2 ETICIDADE E SOCIALIDADE COMO SUSTENTÁCULO E CARACTERÍSTICA DO DIREITO CIVIL

A eticidade e a socialidade são diretrizes fundamentais que norteiam o novo Código Civil. A distinção entre elas situa-se apenas no campo didático, pois, conforme ensina Judith Martins-Costa, “ambas – eticidade e socialidade – constituem perspectivas reversamente conexas, pois regras dotadas de alto conteúdo social são fundamentalmente éticas, assim como as normas éticas têm afinidade com a socialidade”. [9]

O Direto é expressão da cultura de determinado povo. Não é algo dado, mas manifestação cultural desenvolvida para que seja possível a convivência civilizada do ser humano.

O Direito Civil regula exatamente isso, a convivência do homem em comunidade, desde seu nascimento até sua morte, disciplinando a pessoa enquanto pessoa, e suas relações com os bens da vida, sejam eles patrimoniais ou transcendentais.

Neste aspecto, traços culturais do povo podem ser vislumbrados através de suas legislações, pois, se o mais importante for a relação entre o ser humano com os bens patrimoniais – economicamente aferíveis – mais importantes serão as regras que tutelam esses bens jurídicos. É de se ressaltar, todavia, que tais regras maculam o real objetivo do Direito Privado, que é a própria dimensão social da existência.

Situação diversa pode ser visualizada se no centro de atenção está a pessoa, ou seja, o ser humano valorado pelo simples fato de ser pessoa. Passa o Direito a desenvolver princípios e regras com o objetivo de tutelar seus interesses. É a dimensão ética da norma jurídica, tão frisada por Miguel Reale.

O Código de 1916, de inspiração individualista, denotava o cunho eminentemente patrimonialista da sociedade oitocentista. Ante aos princípios constitucionais atualmente vigentes, não se coadunava mais a postura do Diploma Civil frente à sociedade contemporânea.

De mais a mais, a linguagem rebuscada da codificação anterior dificultava a inteligência do que realmente a norma expressava. O Código Civil de 1916 sofreu uma forte influência do formalismo jurídico existente na Europa, fruto do Positivismo Jurídico idealizado por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, cuja principal característica foi o excessivo apego à norma sem preocupações em buscar a efetiva justiça.

Quanto as modificações introduzidas nesta seara, assim leciona Miguel Reale:

Procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida a cavaleiro dos séculos XIX e XX, do Direito tradicional português e da Escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho empírico dos glosadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano. [10]

Neste ponto evidencia-se a eticidade de Reale, pois não se pode esquecer que uma de suas maiores contribuições para o Direito é justamente a Teoria Tridimensional do Direito – pela qual o Direito está assentado na união do fato, valor e da norma.

Desta maneira é necessário que se faça a subsunção do fato concreto à norma abstrata. Para o professor Miguel Reale, a subsunção exige critérios valorativos. Quando há subsunção, parte-se de uma norma geral e abstrata e chega-se à norma individual e concreta.

Uma das expressões dessa eticidade no campo contratual está revelada pela redação do artigo 422 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Nota-se que os valores, precipuamente os sociais, são a base da filosofia de Reale, o que remete diretamente ao seu culturalismo e toda a sua influência na novel codificação.

Quanto ao Princípio da Socialidade, deve-se acrescentar, ao que já foi abordado, que se trata de um instrumento de repersonalização do Direito Civil, este, há muito afastado da realidade social.

Surge como instrumento eficaz para combater o individualismo presente na codificação anterior. Isso se dá pela expressa preferência na tutela de bens coletivos, fazendo-os prevalecer quando em confronto com bens jurídicos individuais.

Tendo a Constituição incorporado, em sua essência, valores sociais próprios do Estado social, obviamente impôs a todos a obediência aos ditames da solidariedade, a fim de que realmente se possa edificar uma sociedade justa – art. 3º, inc. I da Constituição da República.

Todos têm de buscar, como num esforço coletivo, o atendimento dos motes éticos e funcionais do Direito, conforme preconiza o texto constitucional, destinados à realização dos objetivos e fundamentos da pátria.

Da socialidade são grandes instrumentos a função social e a boa-fé, que assumem grande importância conforme ensina Judith Martins-Costa:

Mediante o recurso à função social e também à boa-fé – que tem uma face marcadamente ética e outra solidarista – instrumentaliza o Código agora aprovado a diretriz da solidariedade social, posta como um dos objetivos fundamentais da República. [11]

Vislumbra-se, pois, um grande papel a ser desempenhado no âmbito do Direito Civil, que deve ser instrumentalizado através dos novos institutos e operacionalizado pelos juristas.

A opção pelo social não só é tendência jurídica mundial, mas é fundamental à realização dos valores básicos das pessoas. Atende aos reclamos de justiça social, distributiva, abominando códigos e leis utilizados como instrumentos de dominação. Afinal como ensina o eminente professor Luiz Edson Fachin, o Direito deve ser tomado como "a serviço da vida", ou seja, tem de priorizar a valorização da ética, o uso regular dos direitos e a solidariedade social. [12]

1.3 A SOCIALIDADE E O CONTRATO

A doutrina da função social do contrato está ligada ao movimento de funcionalização dos direitos subjetivos que tenta, desde o século XIX, promover a reconstrução de institutos fundamentais do Direito, entre eles as relações contratuais.

Para Francesco Galgano, a função social tratar-se-ia da busca de um equilíbrio entre os interesses dos particulares e as necessidades da coletividade. [13]

Na lição de Miguel Reale, o princípio da função social do contrato é mero corolário dos imperativos constitucionais relativos à função social da propriedade e à justiça que deve presidir à ordem econômica. [14]

Para Judith Martins-Costa, cabe ao Código Civil concretizar as diretrizes traçadas pela Constituição Federal de 1988 no que tange à função social, no sentido de implementar medidas reais de aplicação:

[...] Se às Constituições cabe proclamar o princípio da função social – o que vem sendo regra desde Weimar –, é ao Direito Civil que incumbe transformá-lo em concreto instrumento de ação. [15]

A função social do contrato está bem delineada na redação do artigo 421 do Código Civil, que assim determina:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Como afirma Nelson Nery Junior, nas considerações a respeito da socialidade, o contrato é instrumento de convívio social e tudo o que ocorra relativamente a um contrato repercutirá noutros casos assemelhados. Na mesma obra aponta que, sendo cláusula de ordem pública sua aplicação não está sujeita à congruência de pedido e sentença, sendo imune ao vício da decisão extra ou ultra petita.[16]

O artigo 421 é a projeção do valor constitucional consagrado no art. 5º, XXIII. É de se ressaltar também, que a função social do contrato está intimamente ligada à função social da propriedade.

O contrato dentre outras importantes funções que exerce, é o instrumento necessário à aquisição e transmissão da propriedade. Tendo em vista que essa, em razão também da função social que deve ostentar em seu exercício pelo ser humano, está também relativizada, tal situação também atinge as relações contratuais.

A esse respeito, traz-se a doutrina de Judith Martins-Costa:

Se a esta [propriedade] não é mais reconhecido o caráter absoluto e sagrado, a condição de direito natural inviolável do indivíduo, correlatamente também inflete sobre o contrato o cometimento – ou o reconhecimento – de desempenhar função que trespassa a esfera dos meros interesses individuais, atribuindo-se ao exercício do poder negocial também funções positivas e negativas.[17]

Vale lembrar que socialidade não deve ser confundida com socialismo, como já destacado anteriormente. Tal distinção é necessária para que o novo Código Civil seja aplicado dentro do contexto jurídico no qual ele está estabelecido (contexto este que criou um Estado Social, embora nitidamente capitalista) e segundo as concepções políticas e sociais que a inspiraram, arraigadas na pretensão de tornar o Direito Civil mais justo e mais apto a resolver os conflitos sociais contemporâneos.

Assim, a função social do contrato não visa a exterminar a sua força vinculante, mas, tão-somente, torná-lo um instrumento que visa a promover as trocas econômicas de forma mais justa, mas igualmente seguras. A segurança jurídica, tanto quanto a justiça, é elemento primordial para a sobrevivência do Estado.

Adiante, a função social do contrato será estudada de forma mais detalhada, em tópico específico. Por enquanto, a explanação basta para correlacionar a socialidade às relações contratuais, e demonstrar que é possível, além de necessária, sua aplicação nas relações que a prática envolve.

2 INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CIVIL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO

Com o advento da promulgação da Constituição Federal em 1988, toda a ordem jurídica teve de ser interpretada segundo o texto constitucional e os princípios que passaram a reger e fundamentar o Estado democrático de direito brasileiro.

O Direito Civil, de cunho eminentemente patrimonialista, cuja expressão se manifestava essencialmente pela codificação de 1916, sofreu profundas alterações, sobretudo em razão do princípio da função social, que atingiu de forma fulminante a propriedade e o contrato.

Assim sendo, a leitura do Direito Civil a partir da Constituição passa a ser premissa metodológica para o desenvolvimento do presente trabalho, a qual se passa a analisar.

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E PERCURSO INTERPRETATIVO CONSTITUCIONAL DO DIREITO CIVIL

As codificações civis são produtos da doutrina individualista e voluntarista que foram consolidadas no Código de Napoleão. Tal diploma influenciaria a elaboração de estatutos civis no mundo todo, inclusive a do Código Civil brasileiro de 1916. É de se ressaltar que naquele contexto, do século XIX, o valor fundamental se consubstanciava no indivíduo e a normatização civil buscava regular a atuação dos sujeitos de direito, normalmente o proprietário e o contratante, de forma que pudessem fazer circular riquezas livre dos enlaces do sistema feudal que até então predominava na Europa.

A exigência de estabilidade, ou de previsibilidade, quanto aos comportamentos individuais passou a ser o pressuposto intrínseco das relações jurídicas na medida em que a burguesia francesa, vitoriosa da Grande Revolução, se tornou a nova classe dirigente. O indivíduo necessitava de segurança para exercer sua atividade. Logo o mundo da segurança passou a ser mundo dos códigos, que consubstanciam, em ordenada seqüência de artigos, os valores do liberalismo do século XIX.

Em verdade, o sistema de direito privado construído pelo jus-racionalismo representou uma ruptura com a ordem anterior na medida em que seu conteúdo foi idealizado pelos juristas e representantes da burguesia ascendente, cujos valores ficaram assim inscritos na codificação.

Logo o Código Civil assume um papel de sustentáculo das relações privadas, uma espécie de espinha dorsal que culmina com a sua elevação à condição de verdadeira ”Constituição” do Direito Privado.

Tal conformação deu ao Código Civil o papel de estatuto único, garantidor das relações privadas, cuja ambição de completude caracterizou-se pela regulação das situações jurídicas concretas através da previsão legal de situações-tipo.

Quanto ao papel assumido pelo do Código Civil, assim é a lição de Gustavo tepedino:

Essa espécie de papel constitucional do Código Civil e a crença do individualismo como verdadeira religião marcam as codificações do século XIX e, portanto, o nosso Código Civil [1916], fruto de uma época que Stefan Zweig, em síntese feliz, designaria como “o mundo da segurança”. [18]

A segurança a que se refere o autor refere-se à disciplina balizadora dos negócios jurídicos. Cabia ao Direito Civil garantir aos seus sujeitos de direito a estabilidade proporcionada pela quase imutabilidade das suas regras.

O agravamento dos quadro social, tanto no Brasil quanto na Europa, ante a eclosão da Primeira Guerra Mundial, fez com que este modelo entrasse em declínio frente a premente necessidade de intervenção estatal na economia, o que foi feito pela acentuada edição de leis extracodificadas logo após a promulgação do Código Civil de 1916.

Mesmo assim, as leis editadas procuravam sempre atender aos princípios emanados pelo Código Civil, e este, por seu turno, continuava a se referencial único de ordenação das relações privadas, não negando seu caráter de completude e exclusividade. Foi a primeira fase intervencionista do Estado no Direto Privado, que pretendia-se, a princípio, excepcional.

O século XX foi o de importantes transformações na esfera jurídica, sobretudo no que se refere à defesa da pessoa humana, que se deu pela percepção da insuficiência da teoria positivista quando da passagem do terreno das idéias para o plano da prática.

Profundamente marcado por duas grandes guerras, pelos horrores efetivamente praticados pelo Estado constituído, o século XX é considerado o fim da modernidade, e novos paradigmas, para o Direito e para o Estado, emanam da nova ordem social.

Surge para o Estado, a partir da década de 30, a necessidade de contemporizar determinados institutos jurídicos a fim de que pudessem melhor resolver os conflitos sociais que emergiam, bem como regulamentar determinadas situações jurídicas não disciplinadas no Diploma Civil. Tem início a segunda fase interpretativa do Código Civil.

Como principal característica dessa segunda fase, tem-se a perda do caráter de exclusividade do Código Civil na regulação do Direito Privado. A produção legiferante perde seu caráter excepcional e passa a disciplinar matérias não previstas no corpo original do codex. É a expressão da política legislativa do Welfare State.

A esse respeito, a doutrina de Gustavo Tepedino:

A disciplina codificada deixa de representar o direito exclusivo, tornado-se direito comum, aplicável aos negócios jurídicos em geral. Ao seu lado situava-se a legislação extravagante que, por ser destinada a regular novos institutos, surgidos com a evolução econômica, apresentava característica de especialização, formando, por isso mesmo, um direito especial, paralelo ao direito comum estabelecido pelo Código Civil. [19]

Estava modificado o papel desempenhado até então pelo Código Civil, o que implicaria também na mudança da dogmática que sempre o envolveu, ocasionando uma crise em seus institutos.

Isso pode ser evidenciado pela situação de todo o instrumental teórico e as formulações jurídicas assentadas no individualismo do século XIX, que estavam em dissonância com a realidade social e econômica da época, que passa a repelir o individualismo.

As pressões de movimentos sociais e a nova realidade econômica advinda no pós-guerra, influenciam na elaboração das mais importantes Constituições do período, que passam a estabelecer uma série de restrições e deveres sociais no desenvolvimento das atividades privadas. A autonomia privada passa a sofrer limitações impostas pela noção de socialidade, que passa a integrar as metas de desenvolvimento dos Estados.

Finalmente, o Código Civil deixa, definitivamente, de exercer seu papel de Constituição do Direito Privado. O próprio texto constitucional passa a tratar de matérias até então exclusivamente tratadas no Código Civil, como função social da propriedade e organização da família.

Até mesmo o Direito Civil deixa de se preocupar com o indivíduo, para ater-se, essencialmente, à disciplina das atividades por ele desenvolvidas e suas conseqüências para o mundo jurídico.

Pode-se dizer que a legislação especial foi a grande responsável por essas mudanças ocorridas no âmbito do Direito Privado. Neste sentido é a lição de Gustavo Tepedino:

A legislação especial é o instrumento dessa profunda alteração, avalizada pela Constituição da República. O Código Civil preocupava-se em garantir as regras do jogo (a estabilidade das normas); já as leis especiais as alteram sem cerimônia, para garantir objetivos sociais e econômicos definidos pelo Estado. [20]

Evidencia-se neste momento, na seara das obrigações, a incidência acentuada do dirigismo contratual.

Finalmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, tem-se início a terceira fase interpretativa do Código Civil, que passa a conviver e ter sua interpretação realizada em conjunto com diversos outros diplomas de vocação universalizante, tais como o Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, etc.

Tais codificações inauguram a chamada era dos estatutos, e denota essa nova característica universalizante da legislação extravagante, que disciplina quase que de forma exaustiva, matérias retiradas da órbita do Código Civil.

A conseqüência de todo esse percurso evolutivo é que o Código Civil deixa sua posição de centro do sistema jurídico do Direito Privado, no qual as leis especiais figuravam como simples satélites, para conviver com o que a doutrina costuma denominar de microssistemas. Neste caso, todavia, passa o Código Civil da condição de diploma onde as leis extravagantes buscam seu fundamento de validade, para a função totalmente residual, aplicável apenas às matérias não reguladas pelas últimas.

A edição do Código Civil de 2002 não altera o quadro acima descrito, porém, vislumbra-se no seu corpo a obediência aos princípios constitucionais já consagrados pelo Estado brasileiro, o que denota, ao menos, a quebra do paradigma do indivíduo como centro de referência do Direito Privado, muito embora ainda remanesça um pouco do espaço conquistado pela burguesia de outrora. O Direito Civil Constitucional contemporâneo passa a vivenciar novos paradigmas em uma nova conjuntura

2.2 CONJUNTURA CONTEMPORÂNEA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

O desenvolvimento do Direito Constitucional brasileiro revela a incidência cada vez mais direta e extensa de suas normas: direta porque muitas das chamadas normas programáticas, antes figuras meramente simbólicas da Constituição, adquiriram, com o apoio da doutrina e da jurisprudência, uma eficácia concreta, ainda que discreta. Extensa porque a Constituição não representa mais o diploma que aglutina somente os limites, direitos e obrigações da relação Estado-cidadão, mas representa, também, a primeira fonte normativa das relações intersubjetivas privadas. Neste sentido a doutrina de Ricardo Luis Lorenzetti:

Em uma primeira etapa, as Constituições questionaram fundamentalmente, a organização do governo, e seus destinatários eram os governantes. Não obstante, imediatamente, incluíram direitos do cidadão diante da organização estatal, e, posteriormente, direitos socioeconômicos, disposições sobre organização da economia e, em geral, normas vinculadas ao Direito Privado. A norma constitucional deixa de ser exclusivamente uma regra que unicamente continha elementos de Direito Público para se referir também às relações entre os particulares. Por esta razão, a Constituição é fonte de Direito Privado, não só enquanto fonte imediata, mas enquanto contém disposições que estão dirigidas aos cidadãos, e tem operatividade direta. Por isso, tem-se afirmado que a Constituição é uma lei positiva e pode ser alegada nos tribunais. [21]

Trata-se da chamada eficácia externa ou horizontal (cidadão-cidadão) das normas constitucionais, em contraposição à eficácia vertical (Estado-cidadão) [22].

Entretanto, isso não quer significar que as normas constitucionais restringem-se a servir de critério interpretativo da legislação infraconstitucional, pois, conforme a doutrina de Pietro Perlingieri:

[...] a normativa constitucional não deve ser considerada sempre e somente como mera regra hermenêutica, mas também como norma de comportamento, idônea a incidir sobre o conteúdo das relações entre situações subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores. [23]

Também neste sentido Leonardo Mattietto:

Os valores e princípios constitucionais devem ter a sua eficácia reconhecida, ademais, não somente quando assimilados pelo legislador ordinário, que os tenha transposto para a legislação infraconstitucional, mas também diretamente às relações entre os indivíduos (a denominada eficácia direta), inclusive em virtude da determinação segundo a qual as “normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (Constituição, art. 5º, § 1º). [24]

Ainda neste mesmo sentido ensina José Joaquim Gomes Canotilho:

Também não resolve o problema a idéia que, partindo do carácter jurídico-objectivo das garantias dos direitos fundamentais, prefere situar a questão, não no plano de uma eficácia directa dos direitos nas relações cidadão-cidadão, mas no plano da congruência ou conformidade normativa jurídico-objectiva entre as normas consagradoras dos direitos fundamentais e as normas de direito civil. Isto supõe a existência de dois ordenamentos autónomos e horizontais, quando a ordem jurídica civil não pode deixar de compreender-se dentro da ordem constitucional: o direito civil não é matéria extraconstitucional, é matéria constitucional. [25]

Assim, a inserção de matéria de Direito Privado na Constituição é fruto da evolução social operada, sobretudo, por força da constatação da decadência do dogma da individualidade humana reverenciada no Código de Napoleão e nos sistemas jurídicos que lhe seguiram o molde, entre eles o brasileiro. Conforme observado no item anterior o Código Civil perde o seu papel de Constituição do Direito Privado.

As leis, por seu turno, deixam de desempenhar precipuamente seu papel de definir as “regras do jogo”, com o faz o Código Civil, e assume a função de “garantir objetivos sociais e econômicos definidos pelo Estado”. [26]

A origem das constituições, como avalia Francesco Galgano, se deu ante a exigência da burguesia em limitar o poder do Estado, criando, desta maneira, um espaço de liberdade – econômica, especialmente – que garantiria a igualdade entre os cidadãos. Mas superado o despotismo político, emerge o despotismo econômico, fruto da relação então criada do poder do cidadão sobre o cidadão – já que se assegurava a eles liberdade intangível ao Estado –, à qual as constituições começaram a impor limites, por força das reivindicações da classe então surgida, dos oprimidos ou explorados. [27]

Deste quadro, acabaram por surgir as primeiras constituições e, com elas, as primeiras incursões jurídicas no campo social e econômico.

Quando matérias de ordem econômica e social passaram a integrar o corpo das constituições – a partir da Constituição mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919 –, estabeleceu-se uma confluência de objetivos entre a Constituição e o Direito Civil, visto que o último é, tipicamente, a disciplina jurídica da ordem social.

Na doutrina de Carlos Alberto Bittar:

[...] o destaque dos elementos sociais impregnará o Direito Privado de conotações próprias, eliminando os resquícios ainda existentes do individualismo e do formalismo jurídico, para submeter o Estado brasileiro a uma ordem baseada em valores reais e atuais, em que a justiça social é fim último da norma. [28]

Logo, as relações pessoais e sócio-econômicas passam a se sustentar, primeiramente, na Constituição, que constitui parte integrante da normativa destas relações.

Ensina Carlos Alberto da Mota Pinto, que há três maneiras de aplicar a Constituição nas relações de Direito Civil: a) através de normas de Direito Privado que reproduzem o conteúdo de normas constitucionais; b) através de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados que requerem preenchimento mediante os valores condensados nas normas constitucionais; e c) através da aplicação direta de norma constitucional, à míngua de norma infraconstitucional ou cláusula geral presente no direito privado. [29]

Todavia, ressalta-se, que o Direito Civil mantém um núcleo imutável, constituído por institutos seculares, que retratam a tradição arraigada nas relações privadas, sobretudo na liberdade que ainda permite aos sujeitos autodeterminarem os direitos e obrigações de cunho patrimonial que assumem.

O chamado núcleo irredutível da autonomia pessoal, segundo os termos de José Joaquim Gomes Canotilho, não pode ser “confiscado” [30] pela aplicação direta e desmedida das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais. Assim se expressa a doutrina de Canotilho acerca do problema:

É difícil, por exemplo, argumentar com o princípio da igualdade ou proibição de não discriminação no caso de um pai que favorece um filho em relação ao outro através da concessão da quota disponível, ou de um senhorio que promove acção de despejo por falta de pagamento de renda, mas abdica desse direito em relação a outro inquilino, nas mesmas circunstâncias, pelo facto de este ter as mesmas convicções políticas. [31]

Para Carlos Alberto da Mota Pinto, igualmente, a aplicação do Direito Civil, ainda que mediante a incidência de normas constitucionais, faz-se por intermédio de instrumentos e métodos que lhe são próprios, uma vez que:

[...] se chama a atenção para a necessidade de atenuações à plena afirmação de um ou outro princípio constitucional, isoladamente considerado, por força de princípios fundamentais de direito privado, também eles, obviamente, conformes à Constituição: por exemplo, o princípio da igualdade dos cidadãos não pode prevalecer, antes tem de ceder, sobre a liberdade contratual [...]; o direito de liberdade de expressão não pode prevalecer sobre o dever de segredo ou fidelidade que, em certos contratos, resulta para as partes [...]. [32]

Diante de tudo que se expôs verifica-se que, a despeito da importância do fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil ostenta no ordenamento jurídico pátrio contemporâneo, sua aplicação deve ser feita de forma peculiar, mediante metodologia e hermenêutica própria.

Não há que se olvidar, todavia, de sua aplicabilidade e das conseqüências práticas no campo contratual.

A constitucionalização do Direito Civil, segundo Paulo Nalin, “não é o único mas, sim representa um dos caminhos possíveis para a eleição de um novo paradigma de renovação pra os institutos privados.” [33]

Gustavo Tepedino faz brilhante síntese do fenômeno em estudo, cuja transcrição se faz necessária:

Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem pública relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais. [34]

A leitura do Direito Civil na atualidade necessita ser realizada à luz dos princípios constitucionais que compõe o sustentáculo do sistema jurídico vigente. Desta maneira passa a figurar como premissa metodológica para a sua interpretação.

Para Paulo NALIN, “a leitura do Direito Civil à luz da Constituição, antes de implicar modismo, decorre de uma fundamentada metodologia interpretativa da normalística cível, aqui abrangidos princípios e regras”. [35]

Logo, percebe-se que a doutrina mais abalizada emanada da teoria da constitucionalização do direito civil aponta que este é um dos caminhos a seguir, contudo, cautela e metodologia na sua aplicação às relações privadas devem ser levadas em boa conta.

A reconstrução do direito privado, a partir da inserção da Constituição no centro do sistema, impõe a revisão e redimensionamento dos velhos institutos, a partir da categoria da função social. Assim sendo, se a Constituição é o fundamento de legitimidade do ordenamento jurídico deve ser também a fonte e o novo paradigma também para os institutos privados.

Nessa fase de reconstrução, a Constituição deve atuar como norteadora e garante do direito privado, permitindo a interpretação ampla e aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares e entre estes e o Estado, em todas as suas esferas de atuação.

3 FUNCIONALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

Na seara contratual, pode se dizer que a Constituição veio relativizar as obrigações, mitigando a aplicação do pacta sunt servanda. Outras características do Direito Civil contemporâneo, dadas por efeito constitucional, são a despatrimonialização, com a conseqüente repersonalização das relações civis, e a função social do contrato.

Nesse contexto, o contrato deixa de ser apenas um meio de intercâmbio econômico entre indivíduos, onde vontade impera amplamente. A constitucionalização traz para o Direito Civil novos paradigmas renovadores dos institutos privados, que impedem que as relações contratuais sejam consideradas em tão estreita visão.

A doutrina aponta três princípios clássicos da teoria liberal do contrato: o da liberdade contratual, onde verifica-se, dentro dos limites legais, a possibilidade de pactuar na forma como quiserem as partes; o da obrigatoriedade do contrato, que nada mais é do que a força de lei atribuída às convenções (pacta sunt servanda) e, por fim, o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, pelo qual a convenção vincula as suas partes, não atingindo terceiros nem para os prejudicar, nem para os beneficiar.

Com o advento do Estado Social de Direito, três novos princípios surgem no cenário das relações contratuais, são eles: boa-fé objetiva, equilíbrio econômico e função social do contrato.

Ressalte-se que tais princípios não surgiram em substituição aos princípios clássicos. Como muito bem leciona Antônio Junqueira de Azevedo, “os anteriores não devem ser considerados abolidos pelos novos tempos, mas certamente, deve-se dizer que viram seu número aumentado pelos três novos princípios”. [36]

Todavia, tais princípios, além de exercer função de integração e complementação, ainda exercem função modificadora da tradicional teoria contratualista, mitigando, sobretudo, a interpretação dada até então ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato.

Seria esse o ponto de partida para a inserção da função social nas relações contratuais e o desenvolvimento da pesquisa como um todo.

3.1 NOVA PRINCIPIOLOGIA DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

O Novo Código Civil traz, em seu bojo, três novos princípios que informarão, junto com os princípios clássicos, a nova ordem contratual.

Por princípios clássicos podemos entender o da liberdade contratual, o da obrigatoriedade do contrato – pacta sunt servanda – e o princípio da relatividade dos efeitos do contrato.

O princípio da liberdade contratual enunciava que o contrato era o palco onde a autonomia da vontade das partes sempre deveria predominar, barrada apenas por matérias de ordem pública. Para Cláudia Lima Marques o princípio da liberdade contratual pode ser assim resumido:

A liberdade contratual significa, então, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de fixar o conteúdo e os limites das obrigações que quer assumir, liberdade de poder exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando sempre com a proteção do direito. [37]

Verifica-se, dentro dos limites legais, a possibilidade de pactuar na forma como quiserem as partes, podendo, o contrato estabelecer a lei entre as partes, o que remete ao princípio seguinte.

O princípio da obrigatoriedade do contrato, ou pacta sunt servanda, sempre figurou como um corolário do direito das obrigações, praticamente inatacável. Segundo o princípio do pacta sunt servanda, os contratos devem ser cumpridos, independentemente de qualquer fator ou circunstância porventura superveniente no interregno entre a celebração do pacto e o seu adimplemento. Essa foi por muito tempo uma regra muito forte no Direito das Obrigações, e nada mais é do que a força de lei atribuída às convenções.

Claro que tal perspectiva já não permanece a mesma na atual ordem jurídica, mitigada pela cláusula rebus sic stantibus e pela função social.

Finalizando os princípios clássicos, tem-se o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, pelo qual a convenção vincula as suas partes, não atingindo terceiros nem para os prejudicar, nem para os beneficiar.

Na verdade o que se observa é que muitas vezes um contrato celebrado por duas partes acaba por atingir uma terceira, ou mesmo toda uma coletividade. Assim, percebe-se que, as vezes, o contrato escapa à observância de tal princípio, restando à função social o papel de inibir efeitos maléficos à sociedade, observando-se uma abstenção, ou de impor uma função ao instrumento contratual, consumado pela realização de um dever.

Essa principiologia informou o direito das obrigações durante muitos anos, e, com o advento do Estado Social de Direito, três novos princípios surgem no cenário das relações contratuais, são eles: boa-fé objetiva, equilíbrio econômico e função social do contrato.

A nova principiologia não veio abolir os princípios clássicos, como anteriormente asseverado, mas sim exercer uma função de integração e complementação e modificação da tradicional teoria contratualista, trazendo, sob sua ótica, uma nova maneira de reler-se as relações contratuais.

Os novos princípios informadores das relações contratuais são: princípio da boa-fé objetiva, do equilíbrio econômico do contrato e o da função social do contrato.

Pelo princípio da boa-fé objetiva, insculpido no art. 422 do Código civil, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, princípios de probidade e boa-fé”.

A boa-fé objetiva é concebida como uma regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração de que todos os membros da sociedade são juridicamente tutelados, antes mesmo de serem partes nos contratos. O contraente é pessoa e como tal deve ser respeitado.

Como o dispositivo do artigo 421 se reporta a boa-fé objetiva, é importante que se faça a distinção entre esta e a boa-fé subjetiva. Nesta última o manifestante de vontade acredita que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui acerca de um negócio.

Por outro lado, a boa-fé objetiva tem outra dimensão. O intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos. Desta maneira, a boa-fé objetiva se traduz de forma mais perceptível, como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.

A boa-fé objetiva teve seu conceito oriundo do BGB (Bürguerliches Gesetzbuch), que em seu parágrafo 242 já determinava um modelo de conduta. Cada pessoa deve agir como homem reto: com honestidade, lealdade e probidade. Leva-se em conta os fatores concretos do caso, não sendo preponderante a intenção das partes, a consciência individual da lesão ao direito alheio ou da regra jurídica. O importante é o padrão objetivo de conduta.

Para finalizar, acerca dos padrões de conduta, cabe destacar a doutrina de Humberto Theodoro Júnior, que enuncia a não previsão legal desses padrões, visto que são variáveis no espaço e no tempo. [38]

Quanto ao princípio do equilíbrio econômico do contrato visa resguardar os contratantes de eventos que possam alterar a equação econômico-social da avença. Protege, em verdade contra a lesão e contra a onerosidade excessiva, institutos com previsão a partir da nova codificação. É esse também o entendimento de Humberto Theodoro Júnior ao se referir que “o sinalagma contratual leva a ordem jurídica a proteger o contratante contra a lesão e a onerosidade excessiva”. [39]

Em caso de lesão, torna-se possível a anulação do contrato pela parte que age sob premente necessidade ou por inexperiência. No caso de onerosidade excessiva, o princípio do equilíbrio econômico do contrato permite a resolução do contrato ou sua revisão a fim restabelecer o equilíbrio econômico contratual.

Acerca do princípio da função social do contrato, que será adiante melhor explicitado posto que um dos principais objetos do presente estudo, cabe por hora tratar, em linhas gerais, em que consiste.

Ao estabelecer, como um dos fundamentos da república, o valor social da livre iniciativa, – art 1º, IV – a Constituição trouxe a idéia de função social do contrato. Para Antônio Junqueira de Azevedo, a referida disposição constitucional “impõe, ao jurista, a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que somente interessa às partes, desvinculado de tudo mais. O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda a sociedade”. [40]

É por essa razão que Humberto Theodoro Júnior assevera que:

O princípio da função social, nessa perspectiva, não se volta para o relacionamento das partes contratantes, mas para os reflexos do negócio jurídico perante terceiros (isto é, no meio social). É o que se deduz do próprio nome com que o princípio se identifica. [41]

Ou seja, o contrato deixa de ser inerente apenas às pessoas dos contratantes, passando a influenciar na órbita de terceiros, de maneira positiva ou negativa.

É de se apontar que a autonomia privada não desaparece, e continua sendo um dos sustentáculos do Direito Privado. Ocorre que o poder individual que emana da autonomia privada agora é limitado em função de idéias como justiça e solidariedade social, que passam a ostentar a condição de princípios informadores da nova ordem contratual, intrumentalizados pelo princípio da boa-fé e da função social, respectivamente.

A função social do contrato assume importante papel na atual conjuntura do Direito Privado, pois é ela quem, na prática, fornecerá os subsídios para o cumprimento do princípio da solidariedade social insculpido na Constituição da República.

Resta entender em que consiste a funcionalização dos institutos jurídicos e qual seu âmbito de abrangência e aplicação, a fim de tornar a compreensão da função social algo mais inteligível.

3.2 FUNCIONALIZAÇÃO DOS INSTITUTOS JURÍDICOS

Por razões metodológicas, deve-se investigar do que se trata a funcionalização dos institutos jurídicos e a que se propõe no contexto jurídico contemporâneo.

A sociabilidade dos institutos jurídicos, carro chefe da filosofia culturalista de Miguel Reale e que influenciou, sobremaneira, a nova moldagem assumida pelos modelos jurídicos privados contemporâneos, é a pedra de toque da reconstrução e evolução e repersonalização do Direito Privado, surgindo em substituição ao individualismo, humanizando as relações sociais a partir do conceito de função social.

Não se pode olvidar que os direitos são outorgados ao homem para permitir que este preencha sua função na sociedade, não existindo razão para que seu exercício possa subtrair da fruição comum bens considerados úteis a todas as pessoas.

Articula-se, nesse contexto, a função social enquanto categoria de status constitucional e como cláusula geral prevista no Código Civil, vislumbrando Eros Roberto Grau [42], uma natureza de princípio jurídico na função social, princípio este informador de toda a ordem econômica nacional.

As relações jurídicas entabuladas sob o espaço que o Estado reserva à autonomia privada devem atender à categoria da função social, favorecendo o entrelaçamento dos institutos do direito privado com o direito público.

A funcionalização dos institutos jurídicos é de fundamental importância no contexto de reconstrução do direito privado, relendo-o à luz da Constituição.

Funcionalização pode ser compreendida como a atribuição ao instituto jurídico uma finalidade ou impor-lhe um papel social. Pode ser entendido também como a quebra da auto-suficiência do Direito, permeando-o ou “oxigenando suas bases” com elementos provenientes de outras ciências, como a Sociologia, Economia, Filosofia, etc.[43]

Funcionalizar é atribuir um papel a desempenhar; é uma obrigação a cumprir por parte de um indivíduo ou instituição.

Contudo, não é a funcionalização dos institutos jurídicos, teoria fácil de ser desenvolvida ante o dogmatismo arraigado em nosso Direito Privado. Porém, sua fundamentação torna-se mais palpável partindo-se da idéia de solidariedade social como condicionante da autonomia privada.

Na prática, como anteriormente ressaltado, o instrumento de aplicação da solidariedade social é justamente a função social, tanto da propriedade quanto do contrato.

3.3 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

O Princípio da função social do contrato, ou princípio da livre iniciativa e de seu valor social, emana de mandamento constitucional, daí a razão deeo que a ucional, daí poristado pela burguesia de outrora se fazer necessário todo o estudo da Constituição e seus efeitos no Direito Privado, mais notadamente no Direito Civil.

Na Constituição de 1988 ainda é visível o espaço de liberdade econômica outrora conquistado pela burguesia e mantido pelo sistema capitalista atualmente em voga. Desta maneira, atribui-se às pessoas um espaço livre da ingerência do Estado – e de outras pessoas, haja vista a eficácia horizontal das normas constitucionais, anteriormente vista – no que toca às atividades econômicas empreendidas, entre elas o contrato.

Entretanto, por força dos influxos sociais que passaram a permear os valores das Constituições do início do século XX, há um claro compromisso da nossa Lei Maior em não admitir a ingerência do Estado no espaço de liberdade econômica conferido às pessoas se e enquanto não se ferir qualquer outro valor constitucional, sobretudo os valores atinentes à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e à construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), que visa a erradicação da pobreza e das desigualdades sociais (art. 3º, III).

Logo, a livre iniciativa deve atender a seu valor social (art. 1º, IV). Impõe a Constituição de 1988 que o princípio da livre iniciativa seja, na doutrina de Eros Roberto Grau,

[...] tomada no quanto expressa de socialmente valioso; por isso não pode ser reduzida, meramente, à feição que assume como liberdade econômica, empresarial [...]; pela mesma razão não se pode nela, livre iniciativa, visualizar tão-somente, apenas, uma afirmação do capitalismo. [44]

Assim, contempla-se na Lei Maior a função social do contrato, pois admitindo-se, desde a Constituição de Weimar de 1919, que a propriedade deve ter uma função social (a propriedade “obriga”), o seu instrumento, o contrato, deve-lhe seguir a sorte. Daí se dizer, segundo Roberto Rosas, que o “princípio da função social da propriedade aplica-se às obrigações, aos créditos e aos contratos”. [45]

No mesmo sentido, Arnoldo Wald:

[...] a partir do momento em que o direito constitucional brasileiro considerou que a propriedade tinha uma função social (art. 5º, XXIII), tendo a palavra propriedade uma conceituação ampla, o mesmo princípio haveria de ser aplicado aos direitos de créditos, ou seja, às obrigações e, conseqüentemente, aos contratos.[46]

A função social do contrato surge da constatação de que “o contrato tem um impacto que transcende a ‘privacidade’ das partes” [47], pois ele passa a ter efeitos distributivos [48], ou seja, visa, mediante a circulação das riquezas produzidas pela sociedade, ser um instrumento democrático de acesso a bens ou à riqueza, de sorte que é “o contrato que proporciona a subsistência de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primários” [49].

Assim, a livre iniciativa não deve atender tão-só os interesses privados e egoísticos dos contratantes, mas constituir em fator de incremento na produção e circulação das riquezas, fomentando, com isto, o acesso de todos a bens.

O novo Código Civil, em seu artigo 421, impõe, agora expressamente, que a contratação se dê nos limites e em razão da função social do contrato. Impôs, com efeito, uma orientação com duplo enfoque: função social como limite à liberdade de contratar e função social como vetor a ser observado no exercício da liberdade de contratar. Com efeito, a liberdade de contratar deve não só abster-se de criar embaraço a outras liberdades (v.g., de concorrência) ou direitos (v.g., direitos do consumidor, direito de todos ao meio ambiente equilibrado etc.), como também orientar-se positivamente a “cumprir seu papel” no fomento da atividade econômica (e.g., celebrar um contrato de locação para efetivamente ocupar um imóvel, e não contrair obrigação de se abster de locá-lo por determinado tempo).

É bem visível, também, a íntima relação que há entre os princípios constitucionais, pois a liberdade de iniciativa é a alavanca da livre concorrência, pois, quanto maior a proteção à liberdade de estabelecer empresa, contratar, se associar etc., maior será o fomento à concorrência que, em última análise, facilitará o acesso de todos a bens, serviços, dignificando, portanto, a pessoa humana e reduzindo as desigualdades de ordem material.

No que concerne à cláusula geral da função social, estatui o novo Código no art. 421 que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, conforme Anteriormente asseverado.

A inovadora regra de abertura das disposições gerais dos contratos decorre, como já observado, da incidência da socialidade que, juntamente com a eticidade e operabilidade, constituem os três princípios fundamentais que inspiraram a elaboração do novo Código Civil brasileiro.

Tratando-se de um princípio estruturante é apropriado sustentar que o mesmo constitui o fundamento de todo o Código.

Na prática, a expressão liberdade de contratar deve ser interpretada em sentido amplo. Atina tanto com a possibilidade de escolher com quem contratar, como também com a liberdade de discutir o conteúdo, as cláusulas do contrato, em igualdade de condições com a outra parte, tudo na conformidade com a cláusula geral da função social.

O dispositivo mitiga o princípio de que o contrato é entabulado para operar apenas entre as partes, na medida em que dirige sua preocupação para os terceiros (sociedade em geral), que embora não participando da avença, de um modo ou de outro, podem ter que suportar os seus efeitos.

Abranda-se a força obrigatória dos contratos para o fim de repugnar a ilicitude e o abuso de direito, afastando-o também dos domínios das obrigações. Conforme acentua Humberto Theodoro Júnior [50], não seria mesmo possível consentir que a liberdade de contratar redundasse em prejuízos injustos para a sociedade e terceiros, que sofreriam os “efeitos externos das obrigações” sem que a elas tivessem aderido.

Incidindo sobre a autonomia privada, a cláusula geral da função social afasta o caráter individualista do contrato, impedindo a veiculação do abuso de direito e da vantagem excessiva, ao passo que reafirma a necessidade de atendimento aos deveres laterais ou anexos de conduta, em especial os de cooperação e solidariedade, decorrentes do princípio da boa-fé objetiva, que o art. 422 do Código impõe a todos os contratantes para, sob a ótica deste estudo, não causar danos a terceiros.

A função social, vista sob outro enfoque, atenua consideravelmente os princípios do pacta sunt servanda e o da relatividade dos efeitos do contrato, na medida em que este tem eficácia social, repercute na sociedade e não apenas inter alios acta.

Essa cláusula geral, por outro lado, reafirma os princípios do equilíbrio contratual e da preservação do pacto, permitindo ao juiz, optar pela solução que melhor prestigie a ética, o interesse do contratante vulnerável e a finalidade do ajuste.

Portanto, na atual conjuntura e reforçando o que foi explanado anteriormente, o contrato não pode ser reduzido à ótica exclusiva dos contratantes. Não se limita a tão-somente favorecer a circulação de riquezas. Destina-se também a promover os valores da solidariedade, da justiça social, da livre iniciativa e, fundamentalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana, entendendo-se, por essa razão, que o contrato não pode ser nocivo à sociedade, sob aspecto algum.

E, ao contrário do que alguns doutrinadores entendem, a cláusula da função social não constitui regra inútil e tampouco não pode fazer do contrato espaço para sua aplicação. Pelo contrário, tão relevante é a presença da função social do contrato no sistema de direito privado, que essa cláusula pode até ser elevada ao nível de requisito de validade do negócio jurídico e a sua inobservância pode acarretar a nulidade do ajuste, como será visto a seguir.

Com tal eficácia, a função social, pode ensejar que o julgador ingresse no âmbito interno do contrato, decidindo diversamente da vontade das partes, com o propósito de assegurar o atendimento da função social e do equilíbrio dos pactos.

3.3.1 Função Social Como Princípio Limitador da Autonomia Privada

De tudo que se expôs até o presente momento, pode-se concluir que o princípio da função social funciona como uma espécie de cláusula geral limitadora da autonomia privada.

Abandonada a ótica individualista e puramente patrimonial da velha codificação, com a passagem do Estado liberal para o Estado social, deve o operador do direito servir-se da cláusula geral da função social como instrumento apto a promover a in concreto os valores fundamentais, de modo a impedir abusos e limitar excessos de proveito econômico que cerram as relações jurídicas entre dois sujeitos, deixando à margem o interesse geral que o direito tem de servir, conforme a teoria da função social.

A ultrapassada concepção segundo a qual os particulares, no âmbito da disposição de suas vontades, tudo podem estipular, desde que tenha objeto lícito e não vedado em lei, não se coaduna com o atual estágio de desenvolvimento do Direito Civil. Atualmente, a autonomia privada, a liberdade de iniciativa e a liberdade contratual, encontram limite no interesse social, que se sobrepõe ao interesse dos indivíduos.

Na lição de Miguel Reale, o Direito existe na sociedade e não pode ser concebido fora dela, por isso, a socialidade constitui uma das características da realidade jurídica. E o Direito que se pretende operativo e realizador dos valores fundamentais inseridos no texto constitucional não pode desprezar as exigências da solidariedade social. [51]

Partindo-se dessa perspectiva, tanto a atividade econômica, como o negócio jurídico facilitador da circulação de riqueza devem observar os limites impostos pela função social, de modo a cumprir seu estrito objeto, no interesse das partes diretamente envolvidas, sem perder de vista, contudo, o dever de não lesar a sociedade e de promover o bem estar geral.

Esse é o papel que a cláusula geral da função social deve desempenhar no atual sistema de direito civil, permitindo o adequado equilíbrio entre a realização do interesse econômico e a preservação do interesse social.

3.4 CONSEQÜÊNCIAS DA INOBSERVÂNCIA DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Não é difícil perceber que alguns contratos exercem claramente sua função social, como é o caso do contrato de locação de imóveis. Ele torna possível o a moradia de pessoas em imóvel do qual não detém a propriedade. É possível observar, todavia, que, em casos outros, a função social é desviada. No mesmo exemplo, conforme ensina Humberto Theodoro Júnior, “alugar imóvel em zona residencial para fins comerciais incompatíveis com o zoneamento da cidade”, ou, “alugar quartos de apartamento de prédio residencial, transformando-o em pensão” são figuras contratuais cuja função social está prejudicada pelo abuso na liberdade de contratar. [52]

Identificado em que consiste a função social, sua importância, abrangência e aplicação, cabe discutir, agora, as conseqüências de sua inobservância, seja pelo não cumprimento de uma função social, ou por estar essa prejudicada pelo abuso das partes na manifestação de suas vontades.

A doutrina pátria pouco se manifesta a respeito da hipótese de inobservância da função social nas relações contratuais. Nota-se que muitos juristas mencionam e defendem aplicação da função social do contrato, mas deixam de fornecer subsídios para sua aplicação in concreto e quedam-se silentes acerca do descumprimento do princípio. Talvez seja este o motivo pelo qual muitos doutrinadores sustentem a inaplicabilidade do instituto.

Das manifestações doutrinárias destaca-se o trabalho abalizado de Paulo Nalin a respeito da inobservância do princípio da função social do contrato. Toda a problemática se dá em razão do fato de a norma que impõe a observância da função social nas relações contratuais não estabelece sanção pela sua inobservância.

Ora, ainda que não haja previsão legal de qualquer tipo de sanção, cabe ao operador do direito investigar de forma hermenêutica, valendo-se de princípios gerais de direito, uma saída plausível dentro dos limites da lei.

A respeito do tema colaciona-se a doutrina de Paulo Nalin:

Interessa, pois, analisar as conseqüências, ou inconseqüências, eficaciais do contrato que não cumpre sua função social, sendo de alta relevância o tema, pois caberá ao magistrado, uma vez identificada a patologia agressora da ordem constitucional, determinar seu alcance, não obstante a falta de previsão legal para tanto. E o que, justamente, instiga mais o debate é a ausência de previsão legal quanto ao desrespeito dos operadores à regra da função social do contrato [...]. [53]

Deve-se partir, portanto, do que já desenvolveu a doutrina para casos semelhantes. A teoria da inexistência dos atos jurídicos foi desenvolvida justamente para suprir uma lacuna no direito.

Destaca-se, por oportuno, a aproximação entre a inexistência e invalidade dos atos jurídicos, que se mostra evidente quando parte-se da premissa de que apenas negócios existente podem ser declarados inválidos. A esse respeito a doutrina de Paulo Nalin:

Somente o negócio existente pode ser declarado inválido. Partindo-se desta conclusão, entende-se a proximidade entre a inexistência e a invalidade, pois, independentemente do grau da patologia do negócio, ele será ineficaz.[54]

Outra análise hermenêutica deve ser feita para avaliar a solução mais adequada no que concerne à contratos que não cumprem sua função social. Desta maneira, toma-se como ponto de referência a produção de efeitos jurídicos, pois é a partir daí que o contrato vai interessar ao direito.

Assim, se o contrato que não observou o princípio da função social não foi capaz de produzir efeitos jurídicos, seja v.g pela falta de materialidade, a solução é considerá-lo inexistente.

Porém, se o contrato, ainda que não cumpridor de seu dever social, chegou a ser valorado de forma que produzisse efeitos jurídicos, a solução será encontrada no âmbito da invalidade jurídica, compreendida nesta a nulidade ou a anulabilidade como saídas plausíveis.

Na doutrina de Paulo Nalin, assim se expressa a solução para o problema:

O contrato que não cumpre a sua função social, em um primeiro momento, como negócio jurídico já foi reconhecido por meio da valoração social, gera efeitos jurídicos (atributivos, circulatórios e existenciais), de modo a ter suplantado o estrato da inexistência. Todavia, os efeitos que proporciona acabam sendo nocivos aos operadores contratuais, ou, ao menos, a uma das partes ou, ainda, à coletividade, esquadrinhado-se no campo da invalidade jurídica (nulidade ou anulabilidade).[55]

Ante a manifesta contrariedade legal e ao próprio texto constitucional, não é forçoso concluir pela nulidade em vez da anulabilidade do contrato que não cumpre sua função social. Há clara violação a princípio de ordem pública, o que merece a decretação de nulidade.

Porém, vige na dogmática da civilística brasileira o princípio do pás de nulittés sans texte, que preceitua que somente será declarada a nulidade expressamente prevista em lei. É a chamada nulidade textual.

Novamente, a falta de previsão legal para a nulidade de contrato pactuado em inobservância ao princípio da função social leva à falta de solução adequada para o problema.

Para resolver o problema, Paulo Nalin propõe que se utilize a nulidade virtual.[56] Assim, solução pode vir através da nulidade virtual, que ao contrário da textual, pode ser deduzida através do espírito da norma.

A doutrina diferencia a nulidade textual, objeto de previsão explícita no texto legal, da nulidade virtual, que está “implícita, depreendendo-se da função da norma na falta de sanção explícita”. [57]

Necessário se faz um exercício hermenêutico por parte do operador do direito a fim de investigar quais são os valores amparados pela norma e se a inobservância do princípio da função social é motivo apto a ensejar a aplicação da nulidade virtual.

Ora, vez que se trata de imperativo constitucional, matéria essencialmente de ordem pública, esta claramente verificada a contrariedade ao espírito da norma, sendo totalmente viável a aplicação da nulidade virtual ao contrato que carece de função social.

Trata-se de violação à preceitos que são basilares do Estado brasileiro, cuja violação implica em grandes prejuízos à solidariedade social, almejada pelo ordenamento, e que pautou todo o desenvolvimento da moderna doutrina de repersonalização das relações privadas.

Todo esse percurso interpretativo conduz à conclusão de que o contrato que não cumpre sua função social está eivado de nulidade, por atentar contra a lei e contra a constituição, podendo esta ser declarada partindo-se do conceito de nulidade virtual.

Necessário faz-se reconhecer o mérito da solução apontada por Paulo Nalin, cujo reconhecimento pela comunidade jurídica pode resultar na visão sob outro prisma da função social do contrato, desta vez sob o enfoque prático, e não meramente doutrinário.

Uma vez mais a doutrina mostra que não só é possível, mas necessária, a aplicação da função social aos contratos. Seja por imperativos de ordem legal ou constitucional, seja pela necessidade pela qual passa a sociedade contemporânea de ter valores sociais introjetados em seu cotidiano.

Acredita-se que a função social pode exercer o papel que lhe é consagrado pelo ordenamento jurídico, cabendo aos operadores do Direito fornecer os meios necessários para que isso ocorra.

CONCLUSÃO

O presente trabalho se propôs a analisar a socialização das relações contratuais frente ao fenômeno da constitucionalização do Direito Civil. Para isso foi necessário buscar, inicialmente, as diretrizes teóricas que nortearam o novo Código Civil.

Investigou-se a influência de Miguel Reale e de sua filosofia, de base culturalista, na elaboração do novo diploma. Verificou-se que a atual codificação está assentada em três principais pilares: eticidade, operabilidade, e socialidade, sendo esta última de fundamental importância para o deslinde do Direito Civil contemporâneo, figurando como característica do novo sistema.

Posteriormente, fez-se necessário aprofundar o estudo no fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, percorrendo-se todo o percurso interpretativo, desde as bases do Código Napoleônico, onde o Código Civil figurava como hegemônico, até o advento do Estado Social, quando perde seu papel de “constituição” do Direito Civil.

Passou-se a analisar a influência da constitucionalização do Direito Civil e da socialidade nas relações contratuais, a fim de investigar uma definição de interesse público apta a justificar a atribuição de uma função social aos contratos.

Decorrido todo esse percurso evolutivo, pode-se chegar a algumas conclusões, que serão adiante explicitadas.

Quanto a Miguel Reale e sua filosofia culturalista, pode-se dizer que teve enorme influência na nova codificação. Através do culturalismo, Reale traduziu na legislação muitos dos anseios da sociedade brasileira.

A quebra com o individualismo que predominava na legislação anterior é uma das marcas mais evidentes, e contemporiza o diploma Civil com a realidade contemporânea.

A adequação do Código aos preceitos constitucionais também é evidente, coadunando-o com os princípios e regras trazidos pela Carta Constitucional de 1988, principalmente, no que interessa ao estudo em epígrafe, em relação à funcionalização dos institutos jurídicos e à solidariedade social.

A socialidade torna-se, a partir da nova codificação, característica do Direito Civil, onde conceitos como função social vão buscar sua aplicação prática, pois, mesmo que seu fundamento de validade já estivesse expresso na Constituição da República, sua aplicação in concreto ficava comprometida pelo dogmatismo reinante e o apego às formas positivistas.

Em auxílio na consecução dos objetivos, em consonância com as diretrizes traçadas por Miguel Reale, a constitucionalização do Direito Civil vem reiterar os fundamentos do Estado Social, trazendo para a órbita do Direito Privado valores que viriam a trazer a repersonalização das relações interprivadas.

Valores como o da função social passaram a integrar os textos das Cartas Políticas, em resposta aos conflitos sociais que emergiam. Paulatinamente o Direito Civil individualista vai perdendo espaço no contexto jurídico, mitigado por legislações especiais carregadas de conteúdo social.

Porém, conclui-se que o Direito Civil não perdeu importância no cenário jurídico, apenas não estava fora de sintonia com a sociedade. Tal descompasso, acredita-se, já está superado pela nova codificação, pelo menos em grande parte.

O novo sistema, baseado em cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, é capaz de se adequar mais facilmente às transformações pelas quais passa a sociedade.

Com relação à função social, pode-se concluir que, ao contrário do que sustentam alguns doutrinadores, o contrato é sim âmbito de sua aplicação. Foi demonstrado que não só é possível, como é necessária a funcionalização das relações contratuais a fim de concretizar a solidariedade social.

A funcionalização dos institutos jurídicos é a pedra de toque do ordenamento jurídico, e deve ser conduzida sempre almejando concretizar os objetivos constitucionais basilares do Estado brasileiro.

Foi possível concluir que o sistema jurídico possui mecanismos capazes de viabilizar a aplicação da função social aos contratos, bem como de retirar do mundo dos fatos os que a ela não respeitarem, vencendo talvez uma das maiores barreiras à aplicação deste princípio às relações contratuais.

De tudo que foi aqui estudado, pode-se dizer que há indicativos suficientes para concluir que a função social está se expandindo para os institutos jurídicos, sem distinção, não limitando a autonomia da vontade, mas certos abusos na liberdade dos indivíduos, com vistas ao bem estar coletivo.

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Notas

[1] MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 38.

[2] Ibidem loc. cit.

[3] REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Artigo disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 15 Janeiro de 2006.

[4] REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Artigo disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 15 Janeiro de 2006.

[5] MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 49.

[6] Palestra Ministrada em 13 de Junho de 2002 pelo Professor Miguel Reale, intitulada O novo Código Civil: Para novas estruturas, novos paradigmas. Disponível em <http://www.sescsp.org.br/sesc/revistas_sesc/pb/artigo.cfm?Edicao_Id=133&Artigo_ID=1882&IDCategoria=1946&reftype=1> acesso em 25 de Janeiro de 2006.

[7] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Artigo disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507 > Acesso em 25 de Janeiro de 2006.

[8] MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 51.

[9] MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 131.

[10] REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Artigo disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 28 Maio de 2006.

[11] MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 144.

[12] FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 15.

[13] GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra codice e costituzione. Bologna: Zanichelli, 1983. p. 152.

[14] REALE, Miguel. O projeto de Código Civil – situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986. p.32.

[15] MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 144.

[16] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado, 2ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.125.

[17] MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 157.

[18] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 03.

[19] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 05.

[20] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 07.

[21] LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: RT, 1998. p. 254-255

[22] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1.151.

[23] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro / São Paulo: Renovar, 2002. p. 12.

[24] MATTIETTO, Leonardo. apud TEPEDINO, Gustavo [coord.]. Problemas de Direito Civil- Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 167:

[25] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit. p.1.153.

[26] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 07.

[27] GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra codice e costituzione. Bologna: Zanichelli, 1983. p. 58.

[28] BITTAR, Carlos Alberto. O direito civil na Constituição de 1988, 2. ed. rev. e atual. São Paulo, RT, 1991, p. 26.

[29] MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed. actual.Coimbra: Coimbra Editora, 1999. p. 74.

[30] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1.158.

[31] Ibidem loc. cit.

[32] MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed. actual. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. p. 74-75.

[33] NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001. p. 32.

[34] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 22.

[35] NALIN, Paulo. op. cit. p. 31.

[36] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado (parecer). Revista dos Tribunais, 750/117. p. 116 apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.4.

[37] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1995. p.36.

[38] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.19.

[39] op. cit. p.11.

[40] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado (parecer). Revista dos Tribunais, 750/117. p. 116 apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.13.

[41] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.13

[42] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 246.

[43] NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001. p. 217.

[44] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 235.

[45] ROSAS, Roberto, Constituição e Direito Civil, apud Revista dos Tribunais, v. 761. p. 66.

[46] WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 12. ed., rev., ampl. e atual. - São Paulo : RT, 1995. p. 197.

[47] LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: RT, 1998. p.541.

[48] Ibidem loc. cit.

[49] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 9.

[50] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 40.

[51] REALE, Miguel. Noções preliminares de direito. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 2.

[52] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 57.

[53] NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001. p. 235.

[54] Ibidem loc. cit.

[55] NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001. p. 236.

[56] NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001. p. 238.

[57] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 15. ed. Atual. por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 473.

Autor

Rodrigo Binotto Grevetti

Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (2004). Especialista em Direito Civil e Empresarial pela PUC-PR (2005). Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (2009). Licenciado em Geografia pela Universidade Federal do Paraná - UFPR (2010)

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GREVETTI, Rodrigo Binotto. A socialização das relações contratuais: A função social do contrato ante o fenômeno da constitucionalização do direito civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5672, 11 jan. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/65447. Acesso em: 30 abr. 2024.

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