Os métodos integrativos de resolução de conflitos sob a égide do novo Código de Processo Civil

1. INTRODUÇÃO

A noção moderna de Estado encontra-se umbilicalmente ligada à ideia de Jurisdição. O próprio elemento de soberania, constitutivo da noção de Estado Moderno, abarca não só a noção de soberania política, mas também traz consigo o ideal de soberania jurídica (de exclusividade na aplicação coercitiva de direito), tendo em vista a noção weberiana de que o Estado toma para si o monopólio do exercício da força para a pacificação social[1].

Nesse viés, encontra-se a ideia de Jurisdição, conceituável como atuação estatal na solução de crises jurídicas, com definitividade, aplicando o Direito ao caso concreto, visando, como fim imediato, à pacificação social com justiça.

Ocorre que o Estado não tem a pretensão (e nem poderia!) de guardar para si a exclusividade da função de solução dos conflitos. Isso porque a Jurisdição não é a primeira nem a única forma de solução das controvérsias. Aquela é, tão só, a única forma que pode se valer do uso da coerção institucionalizada para efetivar-se.

Desse modo, têm-se os chamados métodos alternativos de solução de conflitos. Neste conceito, se enquadram não só os métodos autocompositivos (mediação e conciliação) – em que as partes produzem, em atuação volitiva, a solução da lide – mas também meios de autotutela (o desforço imediato no esbulho possessório é o exemplo consagrado de autotutela admitido pelo ordenamento), bem como mesmo de heterocomposição – a arbitragem[2], em que a vontade das partes se limita a escolha do meio de solução do litígio, mas não a formação do decisium, que é imposto por um terceiro, o árbitro.

Contudo, não cuida o presente trabalho de esmiuçar a natureza, histórico e meios das formas alternativas de solução das controvérsias, tema tão vastamente já explorado pela Doutrina qualificada. Cuida, sim, de um enfoque diverso, visando à análise do tema sob um novo ângulo, prismado pela vigência do Novo Diploma Processual Civil, observando a integração dos métodos autocompositivos de solução dos litígios no âmago do processo[3], passando a compor o próprio procedimento estatal de composição da lide.

Conforme se depreende dos próprios conceitos a serem apresentados, os institutos da conciliação e mediação sempre foram tratados como meios extrajudiciais, por excelência, de solução dos conflitos. Ocorre que com o advento do Novo Código de Processo Civil, o tema passa a ter enfoque diverso – tais meios estão agora integrados ao próprio procedimento judicial, buscando, a todo o momento, a autocomposição das partes, visto como meio mais “efetivo” de solução da lide.

Ressalte-se que, mesmo antes da edição do Novel Diploma Processual, a Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, editada pelo Conselho Nacional de Justiça, normatizou a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. Ocorre que foi apenas como o Novo CPC que tais instrumentos foram institucionalizados no bojo do processo, integrando-se efetivamente à jurisdição estatal.

Não obstante se reconheça a importância de tais mecanismos no âmago do processo, busca-se auferir a efetividade de tais meios na justa composição da lide, questionando a efetivação do próprio escopo social da Jurisdição, como meio de pacificação social.

Frise-se, desse modo, que não visa o presente trabalho a uma promoção do trabalho legislativo consagrado pelo Novo Código Processual. A produção legislativa pode ser louvável no plano abstrato, mas não cabe ao pesquisador manter-se no plano das ideais. A concretude dos institutos jurídicos precisa ser analisada criticamente, sob pena do Direito perder-se no plano de sua própria abstração.

Ainda que se reconheça a natureza prescritiva da Ciência Jurídica – o “dever ser” prescrito na norma não perde seu fundamento de validade pela violação – busca-se indagar a efetividade dos meios prescritos pelo legislador na prática forense, analisando o cumprimento dos ditames constitucionais do processo na concretude do Judiciário pátrio.

É nesse viés que se passa a analisar criticamente a aplicação dos institutos da mediação e arbitragem no plano do Judiciário pátrio, observando o cumprimento dos ideais esculpidos na integração dos meios, bem como na efetivação do fim último da Jurisdição – a pacificação social com Justiça.

 

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2 OS MEIOS INTEGRATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

2.1  A CONCILIAÇÃO – ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS

Para iniciar o presente estudo, é mister definir algumas premissas que servirão como ponto de partida em busca da aquisição de um conteúdo satisfatório para a resolução de problemas.

Colhendo frutos do movimento filosófico denominado giro linguístico, Bernardo Gonçalves, citando H.G. Gadamer, assevera que qualquer conceito desenvolvido partirá de uma pré-compreensão do autor, fruto da tradição e vivência no qual está imerso. Assim, enfaticamente afirma o mesmo intérprete que “conceitos, definições, classificações não surgem do nada! O cientista do direito, como qualquer outro cientista, seja de qual ciência for, não é, como se pensava outrora (iluminismo), um ser neutro e indiferente ao seu contexto e ao seu tempo” (FERNANDES, 2014).

Nessa concepção, cumpre, incialmente, traçar alguns conceitos preliminares que servirão de ponto de partida para o trabalho. MARC – meios alternativos de resolução de conflitos[4] foi a nomenclatura consagrada para sistematizar os mecanismos extrajudiciais de composição da lide social, buscando sua solução sem a tutela coercitiva do Estado-Juiz, denominação esta que deriva da nomenclatura adotada pela doutrina internacional - ADR – Alternative Dispute Resolution[5].

Tais mecanismos formavam, anteriores à própria noção moderna de Estado, os meios disponíveis para dirimir as controvérsias sociais, fundando-se em atos unilaterais, autocompositivos ou heterocompositivos - a figura dos anciãos era comum, ainda que ausente a figura da coerção institucionalizada estatal.

Com o aperfeiçoamento do Estado, este chama para si o monopólio do uso da força, enquanto instrumento para fazer valer os ditames sociais impostos. Conforme José Luis Bolzan de Morais:

Pode-se, assim, construir um quadro acerca da transformação da tutela jurídica na sociedade, não obstante, frisamos, novamente, que tal “evolução” não se estabeleceu necessariamente nesta sequência clara e lógica como aparenta, a final, a história humana não é retilínea, ao contrário, ela é contraditória, com avanços, estagnações e, às vezes, até retrocessos. O que embasa tal assertiva é o fato de institutos utilizados nas civilizações antigas, como é o caso da mediação e da arbitragem, no devir demonstrado acima foram substituídos por outros, que eram considerados mais justos e eficazes, e hoje estão sendo retomados com o objetivo de atacar a debatida crise da administração da justiça, pelos mais variados motivos (MORAIS, 1999, p. 118-119).

Dentre tais mecanismos, importa esmiuçar, ante aos objetivos do presente trabalho, os conceitos de mediação e conciliação. Esta é definida como “processo pelo qual o conciliador tenta fazer que as partes evitem ou desistam da jurisdição”. (FIÚZA, 1995, p. 56). Conforme bem elucida o Mestre Rodrigo Almeida Magalhães:

O terceiro interventor (conciliador) atua como elo de ligação. Sua finalidade, (...), é levar as partes ao entendimento, através da identificação de problemas e possíveis soluções. Ele não precisa ser neutro [diferentemente do mediador], ou seja, pode interferir no mérito das questões. O conciliador não decide o conflito, ele pode apenas sugerir decisões; a decisão cabe às partes. (MAGALHÃES, 2008, p.28).

Dispõe Petrônio Calmon (CALMON, 2007, p. 133) que a conciliação pode ser conceituada como a atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a chegarem num acordo, adotando, porém, metodologia que permite a apresentação de proposição por parte do conciliador. O ilustre autor prefere, ainda, utilizar tal vocábulo exclusivamente quando esta atividade é praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faça parte da estrutura judiciária, especificamente destinada a este fim.

A etimologia da palavra deriva do latim conciliatio, de conciliare (atrair, harmonizar, ajuntar), possuindo natureza jurídica de transação, onde as partes realizam concessões mútuas e voluntárias a fim de por fim ao conflito.

A fim de atingir aos objetivos do presente trabalho, cumpre realizar uma rápida digressão histórica sobre a positivação do instituto no Direito pátrio.

A incorporação jurídica da conciliação remonta à época imperial (séculos XVI e XVII), precisamente nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603) que trazia em seu livro III, título XX, § 1º, o seguinte preceito: “E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes que façam despesas, e sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso. [...]”(ALVES, 2008, p. 3).

Foi no século XIX, através da Constituição de 1924, que a conciliação ganhou “status constitucional”, dispondo em seu artigo 161: “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação não se começara processo algum”.

Já em 1943, entra em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1/5/1943), trazendo em seu artigo 764 e parágrafos, a obrigatoriedade de se buscar sempre nos dissídios individuais e coletivos do trabalho, a conciliação entre as partes, deixando a decisão do Juízo somente para o caso de não haver acordo (art. 831). Mesmo depois da instrução processual, a legislação laboralista determina ao juiz a realização de nova tentativa de acordo (art. 850).

Ainda no âmbito trabalhista, a Lei 9.958/2000 criou as Comissões de Conciliação Prévia – CCP, que têm por objetivo desafogar a Justiça através da criação de acordos pré-processuais. Cumpre observar, entretanto, que suas atribuições não são irrestritas, visto que sua adoção por parte da empresa ou do sindicato deve, necessariamente, ocorrer com a participação da entidade sindical representativa da categorial, não sendo permitido, portanto, o acordo direto entre empresa e trabalhador hipossuficiente. Mais que isso, apenas os direitos patrimoniais e disponíveis podem ser submetidos às Comissões, tendo em vista a natureza intrínseca aos direitos indisponíveis.

O Código de Processo Civil de 1939 pouco a abordou. Contudo, tendo em vista o acúmulo de processos no Poder Judiciário, fruto de um sistema extremamente formalista e complexo, a conciliação começou a ganhar espaço no Código de Processo Civil de 1973, que passou a tratar em artigos esparsos sobre a conciliação, ainda que guardasse seção própria dentro do capítulo de audiência (capitulo VII – Da Audiência – Seção II – Da Conciliação).

No ano de 1990, entra em cena o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que prioriza dentre as Políticas Nacionais de Relações de Consumo a “Criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo (art. 5, IV)”, visando à efetiva tutela do hipossuficiente jurídico, que, via de regra, litiga contra empresas de alta institucionalização.

Com a vigência da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei n. 9.099/95), a conciliação ganhou destaque, dispondo em seu artigo 2º, “que o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível, a conciliação ou a transação”.

No ano de 1996, foi publicada a Lei 9.307/1996 (Lei da arbitragem), que dispõe em seu artigo 1º que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, normatizando esse outro meio alternativo de resolução de conflitos, institucionalizado extrajudicialmente,

Em 2001, foi instituída a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal (Lei 10.259/2001), que também prioriza na resolução de conflitos de sua competência, a conciliação entre as partes (art. 3º).

O Código Civil de 2002 também tratou do instituto em capítulo próprio no Título de contratos em espécie (Capítulo XIX), dispondo em seu artigo 840, que, “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.

No ano de 2006, a conciliação ganha destaque no universo jurídico, através da campanha “Movimento pela Conciliação” do Conselho Nacional de Justiça e vem, desde então, em parceria com órgãos do Poder Judiciário, OAB, Conselho Nacional do Ministério Público, Defensoria Pública, Entidades e Universidades, lançando campanhas anuais em prol da utilização do presente instituto na resolução de conflitos.

Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça lançou a Resolução n. 125, que será tratada em tópico específico do presente trabalho, regulamentando a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, sedimentando e apoiando a prática da conciliação e mediação por reconhecer nestes institutos, verdadeiros instrumentos de pacificação social.

Acolhendo o entendimento doutrinário consagrado, o Novo CPC, positivando o instituto do conciliador, dispõe no art. 165, § 2° que tal auxiliar da justiça atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

Percebe-se, portanto, que o conciliador deve atuar, preferencialmente, nas causas que o litígio é o ponto de ligação das partes, anteriormente estranhos um ao outro. Nota-se, nesse caso, que o escopo social da jurisdição, a pacificação social, será atendido ao ser resolvido o conflito em si instaurado, visto que a tendência é que as partes permaneçam estranhas umas as outras com o fim do processo.

Nesse caso, a fim de atender a tal objetivo, é dada ao conciliador a faculdade de propor soluções à lide, buscando sempre à adequada autocomposição do litígio. 

 

2.2  A MEDIAÇÃO E A LEI 13.140/2015

Muitas vezes tratada como sinônimo da conciliação no âmbito do Judiciário, a mediação possui contornos próprios que a diferem ontologicamente. Isso porque, não obstante cuidem-se de dois métodos autocompositivos, baseados em concessões recíprocas, destinam-se a casos diversos em que suas peculiaridades poderão fomentar o diálogo e a justa composição da lide. Nesse viés, tal instituto pode ser definido como:

um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 50).

Embora seja notável a proximidade dos institutos, estes não podem ser vistos como sinônimos. Tratando sobre o tema, Lília Maia de Morais Sales elucida com exatidão a diferença entre esses dois institutos:

A diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as parte não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação, o mediador [conciliador] sugere, interfere, aconselha. Na medição, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. (SALES, 2004, p.38).

Cuida-se, portanto, em contraponto ao meio jurisdicional impositivo, de sistema não adversarial, valorizando sobremaneira a autonomia das partes, na medida em que estas, guiadas pelo profissional mediador, buscam alcançar:

[...] um consenso, que na medida do possível, implique não só na construção de um acordo para colocar fim ao conflito, mas também no apaziguamento de seus espíritos (o que caracteriza a conciliação enquanto resultado) e, além de tudo isso, na possibilidade do estabelecimento de um novo relacionamento. (TARGA, 2004, p. 131).

Dissertando sobre o tema, Daniel Assumpção Neves destaca três razões para distinguir tais espécies de solução de conflitos (NEVES, 2016, p. 6-7). Como primeira e principal diferença, o autor ressalta que na mediação inexiste sacrifício total ou parcial dos interesses das partes envolvidas na crise jurídica. Para que seja possível tal solução consensual sem sacrifício de interesses, o ilustre processualista adverte que a mediação não é centrada no conflito em si, como ocorre na conciliação, mas sim em suas causas. Daí a previsão de solução com “benefícios mútuos” inscrita no §3° do art. 165 do Código de Processo.

Como segundo ponto, o ínclito doutrinador aduz que o mediador, diferente do conciliador, não propões soluções do conflito instaurado. Nesse caso, cabe às partes envolvidas, através da óptica do diálogo, alcançar um ponto em comum que ponha fim à lide, de modo que ao mediador caberá a função de induzi-las a este ponto de encontro. É nesse viés que afirma não haver sacrifício de interesse pelas partes, visto que trabalhando as causas do conflito, as partes chegarão espontaneamente à solução do divergência.

Por último, ressalta a diferença quanto aos casos adequados a cada procedimento. Conforme já mencionado, o conciliador deve atuar, preferencialmente, em litígios em que não há uma relação anterior entre as partes, onde a lide instaurada é o ponto social em comum entre os demandantes. Ao mediador, pelo contrário, cabe atuar preferencialmente em conflitos que envolvam uma relação continuada entre os litigantes. Nesse caso, a lide surge em decorrência do vínculo social já existente. Casos clássicos são os que envolvem direito de família, de vizinhança e societário.

Acolhendo as lições doutrinárias consagradas, o Código de Processo Civil de 2015 realizou expressamente a diferenciação proposta em seu art. 165,§ 3°, ao dispor que o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Percebe-se, portanto, que, abstratamente, o Código Processual diferencia os casos em que será cabível a mediação ou a conciliação, trabalho este que cumpre ser realizado na prática pelos Núcleos autocompositivos a serem criados no âmbito dos tribunais.

Em 2015, entrou em vigor a Lei n° 13.140, que passou a dispor sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. No diploma legal, a mediação veio a ser definida como atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia (art. 1, parágrafo único).

O marco legal da mediação estabeleceu como princípios a imparcialidade do mediador, a isonomia entre as partes; a oralidade; a informalidade; a busca do consenso; a confidencialidade; a boa-fé e a autonomia da vontade das partes, visto que ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação (art. 2°, § 2°).

Podem ser objeto de mediação os conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. Nesse último caso, o acordo deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

O novo diploma legal dedicou a Subseção III para tratar da mediação judicial, estabelecendo o dever de os tribunais criarem centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 24, caput). 

Caso as partes cheguem a um acordo, os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo. 

 

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3. A INTEGRAÇÃO AO PROCESSO JUDICIAL

 

3.1 A RESOLUÇÃO N° 125/2010 CNJ

A partir do momento em que o Estado toma para si o monopólio do uso da força com o fim de pacificar a sociedade, a jurisdição estatal passa a ser, por excelência, a forma de solução de conflitos na sociedade. Isso porque é esta que possui os meios apropriados – através da coerção institucionalizada - para fazer concretizar no mundo dos fatos o direito subjetivo previsto abstratamente na norma.

Dessa forma, surgiu dentro do seio social uma cultua do processo e, principalmente, da sentença como forma de solucionar os conflitos que naturalmente surgem no convívio social. Ocorre que, conforme já ressaltado, o Estado, ao chamar para si a autoridade da jurisdição, não esvazia outros métodos alternativos para resolver os conflitos sociais. Isso porque a jurisdição deve funcionar de maneira subsidiária, como ultima ratio para solução das crises sociais. Tal constatação provém do próprio conceito tradicional de lide, formulada por Francesco Carnelutti sem a qual não há processo judicial: um conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida. Realizando uma análise crítica sobre o tema, advertem Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Michele Pedrosa Paumgartten:

A cultura demandista que se instalou na sociedade brasileira, por conta de uma leitura irreal da garantia constitucional do acesso à justiça que tanto de buscou nos últimos trinta anos, permitiu com essa oferta, o desaguadouro geral e indiscriminado no Judiciário de toda e qualquer pretensão resistida ou insatisfeita, obrigando-o a albergar desavenças que beiram o capricho dos litigantes, como as controvérsias de mínima expressão pecuniária ou nenhuma complexidade jurídica, que não justificam a judicialização, podendo ser resolvidas por outros meios, perante outras instâncias, fora e além do aparato estatal. (PINHO; PAUMGARTTEN, 2012).

Tal panorama gerou uma crescente insatisfação do litigante, que, ao procurar a jurisdição estatal, se depara com uma excessiva demora na solução integral do conflito, que se dá, via de regra, pela sentença, mas também um descontentamento pela forma de satisfação do direito (via execução lato senso) ou mesmo pela solução judicial dada à lide.

Tal quadro fomentou a preocupação com efetiva consagração do principio constitucional da inafastabilidade jurisdicional (art. 5°, XXXV, CF/88), agora não mais visto como acesso amplo e irrestrito ao judiciário, mas como preocupação com a efetividade da tutela dos jurisdicionados, com o fim de alcançar justiça ao caso concreto.

É neste panorama que são editadas inovações legislativas e de caráter administrativo com o fim de promover a efetividade da jurisdição, tendo em vista o número crescente de demandas e a cultura do processo existente na sociedade.

Ao tomar posse na Presidência do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, em 23 de abril de 2010, o eminente Ministro Cezar Peluzo destacou expressamente sua preocupação com o tema:

O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante produção de sentenças e, em cujo seio, sob influxo de uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados meios alternativos de resolução de conflitos, que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção e controle do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, no plano nacional, esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos alternativamente à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação social ainda mais importante, a qual está na mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva das próprias partes na construção de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses.(PELUZO, 2010, p. 10)

Na oportunidade, o citado jurista já ressaltava a necessidade daquilo que chamou de institucionalização no Poder Judiciário dos meios alternativos de resolução de conflitos, a fim de assegurar o acesso a uma ordem jurídica justa.

É nesse cenário que, sete meses após a posse do ministro, o CNJ edita a Resolução n° 125, que tem por fim essencialmente a integração de tais mecanismos alternativos ao processo judicial, que conforme explica Daniela Monteiro Gabbay consiste na:

[...] implementação, regulação e suporte conferidos pelo Poder Judiciário quer antes do processo judicial, quer incidentalmente a ele (mediação pré-processual e processual). Isso implica em sua instituição formal por alguma norma (portaria, provimento, resolução, decreto ou lei) com regras acerca de seu procedimento e funcionamento, existência de orçamento específico, capacitação de recursos humanos e provimento de cargos para os programas, buscando que a sua continuidade não dependa apenas da iniciativa individual de alguns atores, com do juiz no gerenciamento de processos e do Presidente do Tribunal no exercício de sua gestão e mandato. (GABBAY, 2011, p. 64-65)

Buscando fomentar uma nova mentalidade conciliatória na política judiciária pátria, a Resolução mostra-se relativamente curta, com dezenove artigos, mas de conteúdo inovador para um ato administrativo dessa natureza.

Cumpre ressaltar que o ato foi objeto de duas emendas. A segunda, de 08 de março de 2016, buscou adequar a normatização infralegal às disposições das leis posteriores trazidas pelo Novo Código de Processo e pela Lei de mediação (Lei 13.140/2015).

A Resolução é composta por quatro capítulos que tratam da tratam da instituição da política pública para tratamento adequado dos conflitos de interesses, das atribuições do Conselho Nacional de Justiça, das atribuições dos Tribunais e do Portal da Conciliação. Traz, ainda, ao final, dois anexos de diretrizes curriculares para os cursos de capacitação básica dos terceiros facilitadores (conciliadores e mediadores) e um Código de ética dos conciliadores e mediadores judiciais.

Já em seu “preâmbulo” a Resolução destaca a conciliação e a mediação como instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças.

As disposições da Resolução influenciaram sobremaneira os preceitos conciliadores do Código de Processo Civil, de modo que se mostra salutar realizar uma rápida exposição acerca de seus conteúdos principais.

Ao fixar as diretrizes para a formação dessa nova política jurisdicional, definiu que ao CNJ compete organizar programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação (art. 4°, Res. 125/2010/CNJ). Aos tribunais, foi atribuída a função de criar Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, coordenados por magistrados e compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área (art. 7°, Res. 125/2010/CNJ).

Outra importante função atribuída aos Tribunais foi a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Centros ou Cejuscs), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização ou gestão das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão (art. 8°, Res. 125/2010/CNJ).

Tais centros têm atribuição não somente de realizar as audiências de conciliação e mediação no curso do processo judicial – que com o Novo CPC passam a ser a regra antes da apresentação da contestação – mas também audiências pré-processuais, ou seja, antes que haja um litígio judicial instaurado, podendo, inclusive, evitá-lo.

Abre-se, com isso, a possibilidade de o jurisdicionado procurar o Centro, ainda que sem advogado e de forma gratuita, a fim de apresentar seu litígio. Conforme esclarece Mariella Ferraz de Arruda Pollice Nogueira:

A reclamação colhida não se assemelha a uma petição inicial, mesmo que com a simplicidade daquelas realizadas junto aos Juizados Especiais, mas se trata de simples informação quanto à natureza do conflito e seus envolvidos e o propósito de composição quanto ao tema. O registro que gerará é o de mera anotação sobre o caso na pauta de sessões e matéria a ser conciliada ou mediada. Não se trata de processo a ser autuado, mas simples controle para efeito de movimentação e estatística, valendo observar que os documentos não são arquivados, cabendo à parte trazê-los para a sessão de conciliação ou mediação. (NOGUEIRA, 2011, p. 267).

A partir daí, o Centro enviará uma “carta-convite” à parte adversa do litígio, convidando-a à sessão de conciliação e mediação. Caso as partes cheguem ao acordo, tem-se a lide social pacificada e, desse modo, uma demanda a menos no judiciário.

Percebe-se, portanto, que com a Resolução 125, ao próprio Poder Judiciário foi atribuída a função de estabelecer mecanismos alternativos, possibilitando a pacificação dos conflitantes sem que estes já estejam estigmatizados como autor e réu em um processo judicial (SCHRODER e PAGLIONE, p. 12).

 

3.2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Diante desse novo panorama de uma justiça conciliativa, que visa à conformação das partes pelo resultado por elas construído, surge o Novo Código de Processo Civil, que, desde a elaboração de seu Anteprojeto, foi sobremaneira irradiado por esse novo modo de ver a entrega da jurisdição estatal.

A Lei 13.105/2015 (Novo CPC) foi sancionada pela Presidente Dilma Rousseff, no dia 16/03/2015 sendo publicado no Diário Oficial da União, no dia seguinte, 17/03/2015. Prevendo um período de vacatio legis de um ano, nos dizeres do art. 1.045 do mesmo Código, só entrou em vigor em 17/03/2016.

O projeto inicial do Código foi apresentado ainda em 2010, perdurando quatro anos até sua aprovação definitiva no Senado, feita no dia 17 de dezembro de 2014. Conforme relata a Agência Câmara Notícias:

o texto ficou três anos na Câmara, quando foi objeto de mais de 100 audiências públicas e de discussões nos estados. Uma nova versão do CPC foi aprovada pela Câmara dos Deputados em março de 2014. O texto retornou ao Senado, que deu a palavra final sobre o tema no final do ano passado (2015)

Demonstrando a influência desse novo ideal de jurisdição já fomentado por produções legislativas e administrativas, o Novel Diploma destaca, já em sua exposição de motivos o papel relevante dado aos Métodos Consensuais de Solução de Conflitos:

pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído no contexto social em que produzirá efeito o seu resultado. Deu-se ênfase à possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação. Entendeu-se que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz. (Exposição de Motivos da Lei nº 13.105/15).

Indo além, o texto legislativo prévio menciona a tendência mundial desta prática conciliativa citando, com maior enfoque, a experiência oriunda do Modelo Processual Civil alemão, através de trecho da obra de Barbosa Moreira:

já anteriormente, por força de uma lei de 1999, os órgãos legislativos dos ‘Lander’ tinham sido autorizados, sob determinadas circunstâncias, a exigirem, como requisito de admissibilidade da ação, que se realizasse prévia tentativa de conciliação extrajudicial. Doravante, nos termos do art. 278, deve o tribunal, em princípio, levar a efeito a tentativa, ordenando o comparecimento pessoal de ambas as partes. O órgão judicial discutirá com elas a situação, poderá formular lhes perguntas e fazer-lhes observações. Os litigantes serão ouvidos pessoalmente e terá cada qual a oportunidade de expor sua versão do litígio (Breves notícias sobre a reforma do processo civil alemão, p. 106).

Percebe-se, portanto, de modo cristalino, que o espírito do Novo Código foi norteado pelo ideal de Justiça não adversarial e autocompositivo. Nesse sentido, destacou a Presidente Dilma Rousseff em seu discurso proferido na solenidade de sanção da nova Lei nº 13.105/15:

o espírito do novo código valoriza como nunca a conciliação, a busca do entendimento, o esforço pelo consenso, como formas de resolver pacífica e naturalmente os litígios com soluções negociadas, que satisfaçam da melhor maneira possível as partes envolvidas (2015).

Diferente do CPC/73, que já se inicia discorrendo acerca do processo de conhecimento, o Código de 2015 dedica seus primeiros dispositivos a estabelecer normas fundamentais que norteiam a atividade jurisdicional. Em tal parte introdutória, o Compilado legislativo consagra princípios jurídicos aplicados ao processo civil.

Já em seu artigo 3°, o novel diploma reproduz o comando do art. 5°, inciso XXXV, da CF/88, ao dispor que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Ao tempo que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o Código de Processo estabelece que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, inspirando-se nos ideias conciliatórios de autocomposição justa da lide.

Indo além, no mesmo artigo 3°, em seu parágrafo terceiro, o Código define como dever de juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público estimular a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos, inclusive no curso do processo judicial. Ou seja, ainda que no decorrer da instrução processual, os atores do procedimento devem atuar visando à autocomposição das partes.

Ainda na parte inicial, o CPC consagra o princípio da cooperação, estabelecendo que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Em relação à normatização de tal princípio, observam Daniel Mitidiero, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

A adequada construção do modelo cooperativo de processo e do princípio da colaboração, que é a ele inerente, serve como linha central para a organização de um processo civil que reflita de forma efetiva os pressupostos culturais do Estado Constitucional. A colocação da colaboração nesses dois patamares visa a destacar, portanto, a necessidade de entendê-la como eixo sistemático a partir do qual se pode estruturar um processo justo do ponto de vista da divisão do trabalho entre o juiz e as partes no processo civil (MARINONI, 2015, p.174).

Visando à efetivação de tais ideias, o Código dedicou a Seção V para normatizar a atuação dos conciliadores e mediadores judiciais, definidos como auxiliares da justiça.

Conforme ressaltado no presente trabalho, o Novo CPC cuidou de realizar a distinção teórica do conciliador e do mediador. Este atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, ao passo que o conciliador atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio.

Guiado pelos ideais já esculpidos no plano infralegal pela Resolução 125, do CNJ, o CPC cuidou de estabelecer, agora com força de lei, o dever de os tribunais criarem centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 165, caput). Dessa forma, a jurisdição estatal deixaria de atuar exclusivamente na composição adversarial, para adentrar no campo da autocomposição do litígio, estabelecendo campo fértil para as partes transigiram mesmo dentro da marcha processual.

Ressalte-se, contudo, que, ao passar a prever a atuação estatal na autocomposição dos conflitos, o legislador processual preocupou-se em não intervir na autonomia da vontade das partes, que deverá nortear a solução do litígio. Desse modo, o § 4°, do art. 166 estabelece que a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais, admitindo-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição (art. 166, § 3°, CPC/2015).

A par de tais inovações, contudo, a grande alteração procedimental tende a ser a realização de uma Audiência de Conciliação ou Mediação obrigatória. Esta é normatizada pelo art. 334 ao estabelecer que, após “receber” a petição inicial, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

Tal audiência só não será realizada nas estritas hipóteses do §4° do dispositivo.  A primeira hipótese depende da vontade das partes, de modo que a audiência não será realizada se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. Ora, se, de plano, as partes não demonstram interesse na composição consensual, eventual audiência designada especificamente para este fim estará fadada ao insucesso. Ressalte-se que a opção do Autor pela realização ou não da audiência autocompositiva é tratada pelo Novo CPC como requisito da petição inicial (art. 319, VII).

O segundo caso legal de não realização depende da natureza do direito material envolvido, de modo que não haverá tal audiência quando não se admitir a autocomposição. Neste caso, tratando-se de direito que não pode sofrer limitação voluntária, a transação é inviável. Discorrendo sobre o tema, Daniel Assumpção elogia a redação legislativa:

O legislador foi extremamente feliz em não confundir direito indisponível com direito que não admita autocomposição, porque mesmo nos processos que versam sobre direito indisponível é cabível a autocomposição. Naturalmente, nesse caso a autocomposição não tem como objeto o direito material, mas sim as formas de exercício desse direito, tais como os modos e momentos de cumprimento da obrigação. Na tutela coletiva, por exemplo, esse entendimento é pacificado, o mesmo ocorrendo nas ações em que se discutem alimentos (NEVES, 2016, p. 575).

A audiência, agora, não será mais presidida pelo juiz, mas sim pelo conciliador ou mediador, a depender do caso. Tal mudança merece elogios doutrinários. Isso porque o juiz, via de regra, não é o ator processual adequado para buscar a transação das partes. Estas, fatalmente, possuem receios de revelar fatos, diante do magistrado, que comprometam sua posição no processo. Diante do conciliador/mediador, por outro lado, os envolvidos contarão com o dever legal de sigilo, não podendo os trechos da audiência serem usados para comprometer a situação dos litigantes no processo.

Com a previsão de tal audiência logo no início da marcha processual, o réu não é mais citado para contestar, como restou consolidado sob a égide da codificação antiga. Agora, o requerido será citado para comparecer à audiência, em procedimento similar ao previsto no processo trabalhista e dos juizados especiais.

O prazo para a apresentação da contestação, quando realizada a audiência, só começará a correr a partir da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição (art. 335, I).

A par dos elogios destacados, a nova normatização não passa imune às críticas. Isso porque, ao buscar ao máximo o objetivo conciliatório através da audiência inicial o Novo Código peca pelo excesso ao dispor que, tratando-se de direitos que admitam autocomposição, a audiência só não será realizada se ambas as partes manifestarem-se expressamente nesse sentido. Ora, sem a colaboração de uma das partes não é possível chegar-se a um acordo, que presume concessões recíprocas para concretizar-se.

Corroborando a crítica apontada, o CPC prevê que a ausência injustificada do autor ou réu à audiência configura ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual de multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica pretendida, tendo como credor a União ou o Estado. Tal previsão já é fruto de críticas doutrinárias:

A norma é mais um fruto do fanatismo que se instaurou entre alguns operadores do Direito em favor da conciliação e mediação como forma preferencial de solução de conflitos. Poder-se-á questionar: que sentido tem obrigar a presença das partes para uma audiência em que exclusivamente se tentará a conciliação ou a mediação? Seria uma sanção apenas porque a parte não pretende conciliar ou mediar? Não atenta contra o constitucional direito de ir e vir criar um dever de comparecimento a essa audiência, mesmo que seu objetivo não seja pretendido pela parte, que inclusive expressamente se manifesta nesse sentido? (NEVES, 2016. P. 575)

Outrossim, a realização de tal audiência pode ser utilizada para fins protelatórios pelo réu, que, ciente da efetiva demora prática para realização da audiência, pode utilizar-se de tal lapso temporal para ganhar tempo em sua defesa, visto que o prazo para contestar não terá se iniciado, ainda que o autor tenha expressamente feito a opção pela não realização da audiência na exordial.

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4. OS DESAFIOS DO JUDICIÁRIO

O fomento de uma “cultura conciliatória” não se faz da noite para o dia, tampouco se realizará tão somente com mudanças legislativas abstratas. A própria doutrina processualista abalizada já adverte que as novidades trazidas pelo novo diploma processual em matéria de autocomposição de litígios não devem ser encaradas como formas de diminuição do número de causas no judiciário ou como técnica de aceleração dos processos (DIDIER, 2015, p. 273).

Ocorre que essa busca incessante pelo autorregramento a ser alcançado através da autocomposição pode mostrar-se pernicioso para o processo judicial. Nesse sentido, já adverte a doutrina:

O problema é que, além de geralmente conduzida como meio para a velha conciliação, nessa vertente restrita, que nada possui de “multiportas”, a audiência do art. 334 do CPC de 2015 tem o condão de retardar o andamento do processo, acrescentando-lhe alguns meses ou anos a título de “tempos mortos”. Não é exagero afirmar que a audiência prévia de conciliação/mediação estabelecida pelo novo CPC poderá adicionar um, dois ou quiçá mais anos de atraso à marcha processual. Em grandes comarcas o procedimento formatado encontrará como gargalo as conhecidas limitações de espaço, de recursos e de pessoal. Com o preenchimento da angusta pauta de audiências, num processo recentemente distribuído a reunião de conciliação/mediação poderá ser designada para meses adiante (SPIRITO, 2016).

Conforme leciona Eduardo José da Fonseca Costa, os denominados “tempos mortos” podem ser conceituados como “atos que nenhum valor agrega ao processo”,

lapsos inúteis de tempo perdidos com juntada de petição, conclusão dos autos ao juiz, devolução dos autos pelo gabinete à serventia judicial (cartório ou secretaria), remessa de teor do despacho à publicação em imprensa, certificação da publicação nos autos e retirada dos autos pela parte interessada para o cumprimento do ato pertinente (COSTA, 2016, p. 319).

De tais constatações decorrem as preocupações do presente trabalho. A busca incessante pela autocomposição como forma de desafogar o judiciário e tornar célere a prestação jurisdicional pode trazer efeitos reversos com a formação de grandes “tempos mortos” no processo, como já se observa no trâmite nada célere dos juizados especiais.

Conforme estudo de 2011 do Conselho Nacional de Justiça os dez maiores litigantes na justiça nacional são: o INSS (22,33% das ações); a Caixa Econômica Federal (8,50% das ações); a Fazenda Nacional (7,45% das ações); a União (6,97% das ações); o Banco do Brasil S/A. (4,24% das ações); o Estado do Rio Grande do Sul (4,24% das ações); o Banco Bradesco S/A (3,84% das ações); o Banco Itaú S/A (3,43% das ações); o Brasil Telecom Celular S/A (3,28% das ações); e o Banco Finasa S/A (2,19% das ações).

Tem-se, assim, um quadro de clareza solar dos litigantes habituais no judiciário pátrio, formado pelo Poder Público, bancos e setor de telecomunicações. Tal panorama não parece causar espanto a ninguém que convive no judiciário. São esses os grandes violadores de direitos fundamentais dos cidadãos.

Tais litigantes, habituados com a marcha processual e com o “perigo do tempo” a seu favor, podem tornar-se os grandes favorecidos com o congestionamento de demandas com atos processuais a realizar. Para a parte contrária, na ânsia de ver seu direito em concreto, realizar concessões para chegar a um acordo pode mostrar-se o único caminho para sair do processo com algum ganho.

Ocorre que, conforme ressalta Dierle Nunes, no atual cenário do judiciário “tudo é judicializado e pouco se pensa em como solucionar os gatilhos da litigiosidade” (NUNES, 2015). Desse modo, muito se trabalha em reformular o sistema jurisdicional pátrio já nas consequências, pouco se falando em tratar as causas da enorme litigiosidade que tem no cenário atual. Nesse sentido, leciona Nunes:

O deslocamento das questões políticas e de efetivação dos direitos sociais no Poder Judiciário não pode olvidar da percepção do último grande legislador processual do século XX, Lord Woolf, que na monumental reforma inglesa de 1998, afirmou que um enorme numerário financeiro era usado pelo sistema judicial para resolução de um contencioso decorrente do não cumprimento de direitos fundamentais sociais e que seria melhor direcionar esses valores no gasto e asseguramento de políticas públicas de saúde, habitação (na situação inglesa) e aos quais se poderia agregar, no Brasil, a inúmeros outros direitos fundamentais não assegurados minimamente a nossos cidadãos; geradores de milhões de ações em nosso sistema judiciário (NUNES, 2010, p. 16)

Mais que isso, a formação de canais de diálogos extrajudiciais precisa ser fomentada. Daí, merecem elogios as iniciativas do CNJ de estabelecer mecanismos para o diálogo entre potenciais litigantes, como é o caso do já mencionado sistema eletrônico “Conciliare”, que permite, mesmo à distância, o diálogo para dirimir a lide social.

 

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5. CONCLUSÃO

Buscou-se, no presente trabalho, através da pesquisa realizada, sintetizar as principais preocupações que perpassam a nova codificação no que tange ao estímulo da composição consensual de conflitos.

Se, por um lado, recebe-se com entusiasmo as iniciativas legislativas e do CNJ de estabelecer terreno fértil à autocomposição extrajudicial, preocupa a busca incessante pela transação no curso do processo jurisdicional.

A formação de novos “tempos mortos” no processo, a criação de um dever de conciliar e a realização de uma audiência inicial quase inafastável não passa com bons sonhos quando confrontados com a realidade do judiciário pátrio.

A enorme litigiosidade presente na sociedade não se trata combatendo as consequências, quando já há um processo judicial instaurado, mas buscando estudar e prevenir as próprias causas dos litígios. E, para tanto, os instrumentos de comunicação pré-processuais mostram um importante caminho de diálogo. Além disso, a atividade fiscalizadora sobre os litigantes habituais também não pode passar desapercebida. Não pode ser visto como comum o alto grau de lesões de direitos fundamentais das quais tais entidades são autoras. O cidadão, nesse caso, não pode ficar refém de um processo judicial sobrecarregado de atos que irá beneficiar quase, tão somente, o litigante já acostumado com a litigiosidade a que dá causa.

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Notas

[1] (...) devemos conceber o Estado contemporâneo como uma comunidade humana que, dentro dos limites de determinado território (...) reivindica o monopólio do uso legítimo da violência física (WEBER, 2006, p 56)

[2] Não é objetivo do presente trabalho a celeuma sobre a natureza jurídica da arbitragem, se vista como meio alternativo de solução de conflitos ou mesmo como jurisdição privada. Para aprofundamento do tema, recomenda-se leitura especializada: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentario a lei n. 9.307/96. 3ed. Sao Paulo: Atlas, 2009. 571p.

[3] Sobre tal mudança paradigmática consultar LESSA NETO, João Luiz. O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora?! Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 244, jun. 2015, p. 427-441.

[4] Eduardo Silva da Silva, enquadrando os meios alternativos de resolução de conflitos como forma de ampliação e integrantes do acesso à justiça, propõe nomenclatura diversa a tais mecanismos: “meios alternativos de acesso à justiça”. Cf. Meios Alternativos..., p. 163.

[5] Esta é a expressão norte-americana para denominação desses mecanismos. Na Argentina e nos demais países da América Latina costuma-se traduzir a expressão para RAD – Resoluciones Alternativas de Disputas; na França se fala em MARC – Modes Alternatifs de Règlement des Conflits. Cf. Petrônio Calmon, Fundamentos..., p. 85.

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