A guarda compartilhada como instrumento jurídico eficaz a inibir a alienação parental

Publicado em 06/2018. Elaborado em 06/2018.

O presente estudo buscou analisar se a guarda compartilhada, trazida pelas leis 11.698/2008 e 13.058/2014, pode ser encarada como meio eficaz na tentativa de inibir as incidentes causas de alienação parental.

RESUMO: O presente estudo tem por objetivo analisar o instituto da alienação parental, com intuito de verificarmos se a guarda compartilhada, pode ou não, ser considerada um instrumento jurídico eficaz contra a prática do alienador. Para tanto, examinaremos as leis 12.318/2010 (Lei da Alienação Parental), 11.698/2008 e 13.058/2014 (Leis sobre a Guarda Compartilhada), buscando encontrar os reais motivos que levaram o Estado a optar pela espécie de corresponsabilização parental como regra. Nessa senda, identificaremos os critérios impostos, tanto na lei inaugural como na atual. Para o deferimento da guarda compartilhada, examinaremos, igualmente, os reflexos jurisprudenciais, decorrentes dessas alterações legislativas nos Tribunais de Justiças de São Paulo e Rio Grande do Sul, além do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. A alienação parental é a conduta de um dos genitores, em regra do guardião, visando à atenção e amor exclusivo da prole, seja por insegurança ou simplesmente vingança, efetivada por meio de uma legítima lavagem cerebral com a finalidade de desqualificar e fazer ruir qualquer sentimento nutrido pelo filho ao outro progenitor. Tendo em vista a íntima ligação do problema com o instituto da guarda, voltamos nosso estudo ao cerne dessa questão, isto é, às hipóteses de guarda previstas em nosso ordenamento, bem como, seus objetivos e pretensas soluções. É fato que com a entrada em vigor da Constituição Cidadã de 1988, a solução de conflitos tendo como parte crianças e adolescentes ganharam prioridade, e nessa toada, já não basta mais tratarmos a alienação enquanto prática em andamento, ou seja, após já ter causado prejuízos psicológicos e, em determinados casos, inclusive físicos ao infante, temos que voltar nossos esforços no sentido de inibir qualquer ato ou fato que possa colocá-los em risco. Sob essa perspectiva, temos a guarda compartilhada, que trouxe um novo fôlego para que haja um crescimento e amadurecimento sadio desses rebentos em situação de pais separados. A metodologia empregada na presente pesquisa possui uma abordagem qualitativa, haja vista que visamos a um aprofundamento da compreensão dos institutos postos à análise, principalmente, o da guarda compartilhada. Nessa esteira, os procedimentos elegidos para a chegada aos resultados propostos foram o bibliográfico, documental e estudo de caso comparativo. Como resultado da pesquisa, podemos evidenciar o cerne da instalação da alienação parental, que é o exercício de uma potestade inexistente realizada pelo guardião ou quem detenha a criança sob vigilância, com o intuito de destruir o elo existente entre a prole e o outro genitor. Em seguida, através de um exame realizado em jurisprudências dos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul e São Paulo, logramos em conseguir identificar a forma de pensar de cada Tribunal, na qual a variável interpretativa de um deles impõe sérios riscos, tanto para o instituto da guarda compartilhada como para o melhor interesse do infante, pois resolve formalmente o problema, pouco importando o resultado material decorrente da decisão. Tal fato nos possibilitou propor ao final, uma possível solução, para aquilo que entendemos ser extremamente prejudicial e, de certo modo, um estímulo à manutenção do status beligerante.

Palavras chaves: Guarda Compartilhada; Direito de Visitas; Alienação Parental; Convivência Familiar; Poder Familiar.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; CAPÍTULO I: REFERENCIAL TEÓRICO; 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ENTIDADE FAMILIAR; 1.1 A família brasileira após a Constituição Federal de 1988; 1.2 A família baseada na solidariedade e afeto; 2. O ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE; 2.1 Do princípio da proteção integral e melhor interesse da criança e do adolescente; 3. DO PODER FAMILIAR; 4. DA GUARDA; 4.1 Das espécies de guarda; 4.1.1 Da guarda unilateral; 4.1.1.1 Do direito de visitas; 4.1.2 Da guarda compartilhada; 4.1.2.1 Da convivência familiar; 4.1.3 Da guarda alternada; 4.2 O poder da imediatividade na guarda unilateral e guarda compartilhada; 5. DA ALIENAÇÃO PARENTAL; 5.1 Dos meios utilizados pelo alienante; 5.1.1 Da implantação de falsas memórias; 5.1.2 Da falsa denúncia de abuso sexual; 5.2 Dos elementos de identificação; 5.3 Da Síndrome da Alienação Parental (SAP); CAPÍTULO II: DA METODOLOGIA DE PESQUISA; 6. DO REFERENCIAL TEÓRICO PARA COLETA DE DADOS; 6.1 Procedimentos para coleta de dados; 6.2 Procedimentos para análise e interpretação dos dados; CAPÍTULO III: APRESENTAÇÃO DOS RESULTADOS; 7. DA ANÁLISE LEGISLATIVA SOBRE: ALIENAÇÃO PARENTAL E GUARDA COMPARTILHADA; 7.1 Da lei 12.318/2010 (Lei de Alienação Parental); 7.2 Das leis 11.698/2008 e 13.058/2014 (guarda compartilhada); 7.2.1 Dos motivos da alteração do §2º, do art. 1.584, entre as leis 11.698/2008 e 13.058/2014; 8. DA ANÁLISE JURISPRUDÊNCIAL; 8.1 Da efetiva aplicação da guarda compartilhada após a lei 13.058/2014; 8.1.1 Da aplicação da guarda compartilhada no Estado de São Paulo; 8.1.1.1 Posicionamento em decisões interlocutórias (medida cautelar ou fixação liminar de guarda); 8.1.1.2 Posicionamento em decisões revisionais de sentenças; 8.1.2 Da aplicação da guarda compartilhada no Estado do Rio Grande do Sul; 8.1.2.1 Posicionamento em decisões interlocutórias (medida cautelar ou fixação liminar de guarda; 8.1.2.2 Posicionamento em decisões revisionais de sentenças; 8.1.3 Das análises revisoras do Superior Tribunal de Justiça (STJ); 8.2 Da controvérsia instalada entre a aplicabilidade dos modelos de guarda existentes; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo geral analisar o instituto da Alienação Parental, com intuito de verificar se a Guarda Compartilhada, pode ou não ser considerada um instrumento jurídico eficaz contra a prática alienadora, tendo por objetivos específicos: i) examinar a lei 12.318/2010, que versa sobre a Alienação Parental, e as leis 11.698/2008 e 13.058/2014, que tratam da Guarda Compartilhada; ii) identificar os motivos que levaram o Estado a optar pela Guarda Compartilhada como regra; e, iii) evidenciar a principal diferença, no que diz respeito aos critérios para o deferimento do instituto da guarda compartilhada, entre a lei inaugural e atual; iv)examinar, em forma de estudo comparativo, as decisões jurisprudenciais dos Tribunais de Justiça (TJ) do Rio Grande do Sul (RS) e São Paulo (SP), além do órgão revisor de convergência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a finalidade de saber se houve ou não um reflexo positivo, no que tange a aceitação da Guarda Compartilhada após esse aprimoramento legal.

Historicamente, ao tratarmos de finais de relacionamento, seja casamento ou união estável, o tema mais delicado, sem sombra de dúvidas, é a guarda dos filhos.

Ao longo dos anos, as famílias sofreram profundas modificações em sua finalidade, origem e composição. Em sua configuração inicial, a figura paterna era responsável pelo sustendo e a materna, pelo cuidado e administração das tarefas domésticas diárias.

Em decorrência desse modelo de família, com o final de um relacionamento, o homem sempre ficava em segundo plano quando o assunto era assunção do trabalho de criação dos filhos. A ele cabia tão somente prover alimentos e realizar visitas, nas quais, geralmente, ocorriam quinzenalmente.

Contudo, diante dessas mudanças e dos novos valores base das famílias e, principalmente, com o ingresso das mulheres no mercado de trabalho, os homens foram obrigados a assumir parte dessa tarefa de cuidar, participando, assim, mais da vida dos filhos. Com isso, “a passando, inclusive, a disputar judicialmente o direito de deter a guarda".

Entretanto, o rompimento da relação traz consigo consequências indesejáveis para todos os envolvidos, afetando, principalmente, os filhos quando ainda menores, uma vez que, diuturnamente, estarão no olho do furacão e, não raramente, são utilizados como objeto pelos pais, na busca de vingança contra o antigo consorte. Diante dessa perspectiva, o legislador brasileiro procurou por meio do Instituto da Guarda Compartilhada criar meios que fizesse cessar tal conduta, de modo que a insistência levaria a uma punição exemplar e drástica prevista na lei 12.318/2010, que trata da Alienação Parental.

Em que se pese toda essa problemática, principalmente por estarmos falando de crianças, matéria eminentemente de ordem pública, é sensível a necessidade de aprimorarmos nossa forma de pensar acerca da alienação parental, pois os resultados são perversos e, segundo Lagrasta (2011), infantes que ao longo de sua criação foram submetidos à alienação parental mostram-se propensos a atitudes antissociais, violentas, criminosas, depressivas e suicidas, podendo, ainda, na maturidade, demonstrar profundos remorsos por ter desprezado injustamente um genitor ou parente, com consequente desvio comportamental crônico.

Posta assim a questão, por mais que haja estudos nesse sentido (FONSECA, 2006; LAGRASTA, 2011; SOUZA e BARRETO, 2011; etc.), não podemos dizer que o tema encontra-se esgotado, pois, na realidade, ainda há a necessidade de um aprimoramento dos estudos já realizados, tanto na área jurídica como na área de saúde mental e comportamental, haja vista a extrema dificuldade de constatação da alienação em curso quando o estágio de implantação da prática já está avançado.

Em sintonia com isso e, diante da perversidade característica do resultado final, temos que ao menos tentar encontrar, por meio de estudos, uma forma mais eficaz de coibi-la. De toda sorte, ainda, podemos dizer que o estudo, igualmente, faz-se necessário, uma vez que a Guarda Compartilhada, meio pela qual o Estado busca dificultar o ato do genitor alienante, não possui, ainda, plena aplicação e carece de um melhor entendimento para tal.

Por esse vértice, ao analisarmos a guarda compartilhada, apontaremos o principal agente estimulador, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, para o indeferimento do modelo de corresponsabilização parental, que é a existência de uma relação harmônica entre os antigos consortes. Contudo, esse empecilho criado pela doutrina e jurisprudência pouco a pouco, com auxílio da nova redação do § 2º do art. 1.584 do CC, vem sendo modificado, conforme assevera Sanseverino (2016)

(...) efetivamente, a dificuldade de diálogo entre os cônjuges separados, em regra, é consequência natural dos desentendimentos que levaram ao rompimento do vínculo matrimonial. Esse fato, por si só, não justifica a supressão do direito de guarda de um dos genitores, até porque, se assim fosse, a regra seria guarda unilateral, não a compartilhada (SANSEVERINO, 2016, s/p).

Com efeito, a relevância científica do estudo encontra-se ancorada na abordagem proposta, que propiciará uma reflexão mais ampla, a partir de um estudo centrado no posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca do fato e das causas que propiciam sua incidência. Além disso, este trabalho igualmente se justifica por ser pré-requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Nesse diapasão, elaboramos algumas perguntas que servirão de base para o desenvolvimento do trabalho, que são: 1º) Qual a diferença entre as legislações sob estudo? 2º) Quais são os requisitos que apontariam para uma situação de guarda compartilhada ou unilateral? 3º) A guarda compartilhada pode ser uma solução contra os atos do ascendente alienador?

Em razão disso, para estabelecermos uma ordem e esclarecermos o tema proposto em nossa pesquisa, nosso trabalho apresenta a seguinte organização:

No Capítulo I, dedicado ao referencial teórico, inicialmente, trataremos de apresentar a evolução histórica da entidade familiar no curso do tempo, passando pela família romana, influenciadora do direito familiar brasileiro do início do século. Posteriormente, descreveremos as mudanças advindas com a edição da Constituição Federal de 1988, principalmente, no que concerne às relações familiares. Em seguida, trataremos de um assunto indispensável para o entendimento da nova mens legis constitucional, partindo do princípio do melhor interesse e da proteção integral da criança e adolescente, a preocupação do legislador constituinte com o menor, não como objeto de direito, mas sim como sujeito de direitos em desenvolvimento. Prosseguir-se-á o estudo com o indispensável conceito do que vem a ser poder familiar, além de tratar da Guarda e suas espécies (Unilateral e Compartilhada) em situações de finais de relacionamento, seja casamento ou união estável, apresentando, inclusive, a principal diferença entre os institutos. Ademais, finalizando esse primeiro capítulo, discorreremos sobre a Alienação Parental, apresentando os meios utilizados pelo guardião ascendente para atacar a honra e imagem do não guardião, esmiuçando dois dos principais métodos do alienador, qual seja, a implantação de falsas memórias e a falsa denúncia de abuso sexual. Por consequência, exporemos os elementos identificadores da prática, fazendo, ainda, uma diferenciação entre a Síndrome de Alienação Parental e a Alienação Parental, pois cotidianamente, uma é utilizada como sinônimo da outra, quando na realidade aquela é consequência dessa.

No Capítulo II, apresentaremos a metodologia adotada para o desenvolvimento da pesquisa, além de expor os instrumentos utilizados para coleta de dados e os procedimentos seguidos para a correta interpretação desses dados.

Por fim, no Capítulo III, discutiremos e analisaremos os resultados obtidos com a pesquisa.

Encerraremos nosso estudo om as Considerações Finais e, em seguida, as Referências Bibliográficas.

CAPÍTULO I

REFERENCIAL TEÓRICO

1. DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ENTIDADE FAMILIAR

Na antiguidade, sobretudo na comunidade romana, a família era o elo mais poderoso da sociedade, na qual era organizada e regida sob a égide do princípio da autoridade. Segundo Gonçalves (2012, p. 29), “o pater famílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis).” Ainda nessa linha, Grisard Filho (2016) explica:

Nesse regime primitivo, em algumas circunstâncias, o pater familias – que só podia ser exercido pelo varão – tinha o direito de expor ou matar o filho (ius vitae et necis), o de vendê-lo (ius vendendi), o de abandoná-lo (ius exponendi) e o de entregá-lo à vítima de dano causado por seu dependente (ius noxae deditio). Esses amplíssimos poderes, com a Lei das XII Tábuas (especialmente a IV), foram profundamente afetados, já que se limitou a três a venda que o pai podia efetuar do filho, dentre outras (GRISARD FILHO, 2016, p. 47).

Com efeito, ao alvedrio do pai, os filhos poderiam ser vendidos, castigados ou até mesmo mortos. De igual forma, as mulheres eram subordinadas à autoridade marital, entretanto de forma um pouco diversa, com o matrimônio criava-se uma espécie de desvinculação, tanto patrimonial como de crenças e costumes de sua família originária. Nessa perspectiva, a mulher não possuía direitos próprios, tampouco adquiria autonomia, pois passava da condição de filha à esposa, sem que houvesse alteração em sua capacidade, podendo, ainda, ser repudiada por ato unilateral do marido.

Na sociedade romana, nem o nascimento nem a afeição eram fundamentos da família. Assim, o pater até poderia nutrir sentimentos por uma filha, mas bem algum de seu patrimônio poderia lhe legar. Venosa (2012) aponta que a instituição familiar romana, reger-se-ia pelo poder marital, de modo que a união dessa instituição era regida não pelo nascimento, mas pela religião doméstica e culto aos antepassados.

O pater exercia sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, assim, a família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional (VENOSA, 2012). Do ponto de vista religioso, a família era tida como sagrada e indissolúvel, ressalvada a hipótese de esterilidade – na qual, geralmente, a culpada ou estéril era a mulher –, oportunidade que permitia o divórcio, uma vez que o patriarca tinha o direito de ter filhos, para que, dessa forma, fosse mantida a tradição, possibilitando a ele uma geração de descendentes para cultuá-lo após sua morte (VENOSA, 2012).

Com o passar do tempo, a severidade atenuou-se, conhecendo os romanos, o casamento sine manus (PEREIRA, 2014). Nessa nova forma de enlace matrimonial, preserva-se, de certo modo, a autonomia da mulher tanto no que diz respeito ao aspecto patrimonial como de crenças e costumes (ALVES, 2010). Durante a idade média, as relações familiares, regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, assim sendo, o casamento religioso era o único reconhecido perante a sociedade.

Desse modo, pondera Gonçalves (2012), a respeito da família brasileira:

Podemos dizer que a família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu influência da família romana, da família canônica e da família germânica. É notório que o nosso direito de família foi fortemente influenciado pelo direito canônico, como consequência principalmente da colonização lusa. As Ordenações Filipinas foram a principal fonte e traziam a forte influência do aludido direito, que atingiu o direito pátrio. No que tange aos impedimentos matrimoniais, por exemplo, o Código Civil de 1916 seguiu a linha do direito canônico, preferindo mencionar as condições de invalidade (GONÇALVES, 2012, p. 31-31).

Em conformidade com o entendimento acima, podemos extrair que a codificação cível brasileira, no tocante à família, sofreu fortes influências do direito romano e canônico, de modo que, com Código Civil de 1916 (CC/16), família era tão somente aquela fruto da relação matrimonial, sendo denominada família legítima, regida sob a égide do pátrio poder. Destarte, qualquer vínculo familiar, oriundo de uma relação não oficial, era taxado de ilegítimo, sendo, inclusive, excluído do direito de suceder em herança ou ter reconhecida sua filiação.

Assim, ao refletirmos sobre a evolução da sociedade, podemos notar que diversas mudanças ocorreram em nosso ordenamento jurídico, sempre visando expulsar de nossa legislação normas discriminatórias. Nesse esteio, podemos dizer que os principais agentes modificadores do Direito de Família nacional foram a Constituição Federal de 1988 (CF/88) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que nortearam todas as mudanças presentes no atual Código Civil de 2002 (CC/02).

1.1 A família brasileira após a Constituição Federal de 1988

Com o advento da Constituição Federal de 1988, iniciou-se em nosso ordenamento jurídico uma nova ordem no que diz respeito à dignidade da pessoa humana, na qual, de forma bastante ampla, buscou-se criar ou dar melhores condições aos indivíduos que se encontrem em situação de vulnerabilidade social, isto é, os idosos, as crianças e os adolescentes, os deficientes físicos, entre outros.

À luz dessa nova vertente, leis foram criadas e aprimoradas, sempre em busca de uma aplicabilidade mais prática e proteção mais ampla. Nesse esteio, o conceito de família no Brasil, a partir do início da década de 90, passou a ser reconstruída, sendo pautada com valores mais humanos, fraternos, plurais e igualitários (JATOBÁ, 2014).

Desse modo, no tocante à guarda de menores, quando os genitores se encontram em situação de divórcio ou desfazimento de união estável, o legislador trilhou o caminho do aprimoramento das normas vigentes, visando a atender de forma inequívoca, o comando emanado do art. 227 da CF/88[1]. Esse aperfeiçoamento, na seara civil, alcançou seu ápice com a promulgação da lei 10.406 de 02 de janeiro de 2002, que instituiu um novo Código Civil.

Ao realizarmos um breve comparativo entre o Código Civil de 1916 (CC/16) e o atual, promulgado em 2002, nos casos envolvendo separações litigiosas, podemos dizer que, no primeiro, a guarda exclusiva era um sistema que privilegiava tão somete os interesses dos pais, uma vez que o menor deveria permanecer com aquele que não houvesse dado causa à separação[2], ou seja, a guarda unilateral era concedida a quem comprovasse ser inocente, ainda que não preenchesse as melhores condições para exercê-las (LÔBO, 2012).

Nesse sentido, de forma eloquente, Monteiro (2001, p. 232), faz a seguinte ponderação: “presume a lei que não pode ser bom pai, ou boa mãe, quem não se mostrou, in tempore opportuno, bom marido ou boa esposa”. Já a nova codificação rompeu com esse sistema, “é totalmente irrelevante a causa da ruptura da sociedade conjugal para a fixação do regime convivencial. O interesse a ser resguardado, prioritariamente, é o do filho, e objetiva atenuar a perda da convivência diuturna na relação parental” (DIAS, 2016, p. 621-622).

Ademais, foi posto um fim ao já ultrapassado conceito de pátrio poder, dando lugar à moderna concepção de poder familiar, atendendo, assim, ao preceito constitucional de igualdade de poderes referentes à sociedade conjugal[3], principalmente, no que tange à pessoa e aos bens dos filhos menores.

1.2 A família baseada na solidariedade e afeto

Fruto da evolução causada pela Constituição Federal de 1988 e, instituída como um de seus objetivos fundamentais da República (art. 3º, I, CF/88), assim, a solidariedade passou a vincular-se nas relações jurídico-familiares de forma mais contundente, muito porque uma família deve manter uma similitude entre “interesses e objetivos, de forma a manter a diferença entre parceiros na solidariedade” (LÔBO, 2012, p. 62).

Tartuce (2015) descreve a solidariedade familiar da seguinte forma:

Ser solidário significa responder pelo outro, o que remonta à ideia de solidariedade do direito das obrigações. Quer dizer, ainda, preocupar-se com a outra pessoa. Desse modo, a solidariedade familiar deve ser tida em sentido amplo, tendo caráter afetivo, social, moral, patrimonial, espiritual e sexual (TARTUCE, 2015, p. 866).

Ainda nesse sentido, Dias (2016) assevera sobre a solidariedade familiar:

Solidariedade é o que cada um deve ao outro. Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe enquanto coexiste. O princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna (DIAS, 2016, p. 40).

Assim, a solidariedade, de forma positiva, contaminou os demais dispositivos relativos à família, e.g., a lei cível, ao se referir ao casamento, estabelece a plena comunhão de vida[4] ou, ainda, no dispositivo que dispõe sobre os deveres de alimentos[5], na qual impõe que, na relação familiar, todos os integrantes são ao mesmo tempo credores e devedores de alimentos (DIAS, 2016).

Já a afetividade, hodiernamente, pode ser apontada como o principal fundamento das relações familiares. Apesar de não conter previsão expressa na Constituição Federal, trata-se de um conceito extraído da constante valorização da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar (TARTUCE, 2015).

A interpretação acima se funda, ainda, na constante evolução do que vem a ser uma família em face à legislação pátria. Antigamente, como já exposto, à relação familiar era mecânica, na qual, por mais que existisse afeto, ele em nada influenciaria para o desenvolvimento do núcleo familiar. Atualmente, a família constitui-se, em tese, pelo afeto e esse afeto, somado à solidariedade, deve ser profundo influenciador de toda tomada de decisões no âmbito familiar e, assim, ele “expressa à passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade” (LÔBO, 2012, p. 71).

Seguindo essa linha de raciocínio, Lôbo (2012) assevera:

A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares (LÔBO, 2012, p. 71).

Dessa sorte, tanto o afeto como a solidariedade familiar, são resultados da constante evolução que as famílias brasileiras sofreram ao logo dos anos, na qual encontrou seu ápice com o advento da Carta Maior em 1988, que acabou por balizar a legislação, a doutrina e a jurisprudência do direito de família nacional.

2. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

As crianças e adolescentes, de modo geral, passaram a receber atenção especial, numa acepção global, a partir da aprovação da Declaração Universal dos Direitos da Criança em Assembleia Geral pela Organização das Nações Unidas (ONU), em 20 de novembro de 1959. Até esse acontecimento, as crianças eram basicamente tratadas como meros objetos de direito, sob a responsabilidade e, de certo modo, propriedade dos pais (NEVES, LOYOLA, ROSA, 2016).

Já em território pátrio, surgiram regramentos a partir de 1927, como o decreto 17.943-A, que consolidava as leis de assistência e proteção do menor, e a lei 6.697/79, que instituía o Código dos Menores. Entretanto, ambos tratavam dos menores em situações irregulares ou vulnerabilidade social[6], isto é, abandonado, delinquente, em perigo moral, privado de representação e etc., nem de longe, havia-se a preocupação com o menor enquanto pessoa em desenvolvimento, visão presente somente com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988 (NEVES, LOYOLA, ROSA, 2016).

Dessarte, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) sobreveio à Constituição Federal com o intuito de alinhar o ordenamento jurídico brasileiro, com os compromissos assumidos pelo país, na esfera internacional de proteção dos direitos humanos de crianças e adolescentes. A regra estatutária, sobretudo, ratificou a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 1989, além de amoldar a codificação com a nova vertente constitucional (SPOSATO, 2013).

Com esse aspecto inovador, as regras estatutárias buscaram tratar de forma bastante ampla tudo aquilo que gerasse uma melhor proteção ao menor, não se limitando como os regramentos anteriores à delinquência ou abandono. Desse modo, sistematizou cuidadosamente, entre outros pontos, i) a guarda, no que diz respeito à colocação do menor em família substituta; e, ii) a adoção, seguindo rígidos padrões internacionais, tornando-a irrevogável e, dando ao adotado, status de filho legítimo, impondo-o os direitos e deveres, antes inerentes somente à pessoa do filho legítimo[7]. Ainda nesse esteio garantista, tratou de pormenorizar os ditames constitucionais relacionados à cultura, educação, lazer, saúde, esporte e personalidade do menor, enquanto ser em desenvolvimento.

No que diz respeito ao nosso estudo, o ECA garantiu à criança e adolescente diversos direitos, dentre eles podemos citar: i) prioridade absoluta na efetivação dos direitos referentes direito ao respeito[9]; e, iii) direito de ser criado pela família natural[10].

Assim, podemos dizer que o ECA buscou impelir, tanto ao Estado como aos familiares, a tomada de atitudes positivas, visando ao melhor desenvolvimento do menor, privando-o de quaisquer situações que coloquem em risco o seu pleno desenvolvimento. Contudo, de nada adiantará toda essa prevenção se aqueles que, em tese, deveriam proteger, utilizar os filhos, como meros objetos, na tentativa de saciar o desejo de vingança contra o antigo consorte, pela desilusão ou decepção com o fracasso da vida conjugal.

2.1 Do princípio da proteção integral e melhor interesse da criança e do adolescente

O princípio da proteção integral, presente tanto na Constituição Federal (art. 227) como no ECA (art. 5º), visa a assegurar à toda criança e adolescente, não só os direitos fundamentais conferidos a todos os cidadãos, mas também todos aqueles que atentam às especificidades necessárias à uma infância sadia. Nesse sentido, entende-se que é necessário cuidar da criança não só combatendo as possíveis violações, mas também promovendo os direitos garantidos. Seguindo esse entendimento, Neves, Loyola e Rosa (2016) assim descrevem a proteção integral:

O dever de proteção integral é uma responsabilidade solidária de toda sociedade, incluindo a família e o Estado, de maneira a garantir a todas as crianças e adolescentes a proteção integral, não apenas naquelas circunstâncias em que os menores se achem em situação de risco ou perigo. (...) é dever da família, da sociedade e do Estado adotar medidas proativas de maneira a garantir o pleno desenvolvimento da infância e da juventude, antes mesmo do surgimento de qualquer situação de risco ou condição irregular (NEVES, LOYOLA, ROSA, 2016, p. 18).

Em outras palavras, Lôbo Apud Dias (2016, p. 41-42) afirma que: “o princípio da proteção integral não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado”.

Já o melhor interesse da criança e adolescente trata-se de fundamento primário a todas as ações direcionadas a crianças e adolescentes, assegurando que, em qualquer situação ou problema em que o menor esteja envolvido, deve-se, por obrigatoriedade, buscar alternativas que satisfaçam da melhor forma os interesses da criança, ou seja, o interesse desses está sempre em primeiro lugar[11], conforme bem leciona Lôbo (2012):

O princípio do melhor interesse significa que a criança — incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança — deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade (LÔBO. 2012. p. 75).

Tais princípios são basilares do direito da criança, infância e da juventude e devem permear toda e qualquer interpretação nos casos que os envolvam, principalmente aquelas sujeitas ao crivo jurisdicional.

3. DO PODER FAMILIAR

No direito antigo, como dito anteriormente, a família era alicerçada no princípio da autoridade, em que o pater dispunha de prerrogativas absolutas, incontestáveis e extremamente severas. Com a evolução da sociedade, dos valores morais e éticos e, principalmente, com a chegada do Código Civil de 2002, esse poder apequenou-se, tendo a expressão pátrio poder praticamente erradicada do ordenamento jurídico brasileiro com a alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente, promovida pela lei 12.010/2009.

O poder familiar é um dos principais frutos colhidos com a evolução do direito de família. Afastou com sua chegada, o ultrapassado conceito de pátrio poder e seu “caráter despótico original para ganhar uma conotação protetiva e construtiva no tocante à prole” (RAMOS, 2016, p. 39).

A terminologia, poder familiar, é objeto de crítica na doutrina civilista. Para Gonçalves (2012), “ No mesmo sentido, Dias (2016) afirma que “a denominação ‘poder familiar’ é mais apropriada que ‘pátrio poder’ utilizada pelo Código de 1916, mas não é a mais adequada, porque ainda se reporta ao ‘poder’” (GONÇALVES, 2012, p. 401). No mesmo sentido, Dias (2016) afirma que “a expressão que goza da simpatia da doutrina é autoridade parental. Melhor reflete a profunda mudança que resultou da consagração constitucional do princípio da proteção integral de crianças, adolescentes e jovens (CF 227)” (DIAS, 2016, p. 542).

Passadas as críticas à denominação elegida pelo Código Civil de 2002, podemos definir poder familiar como um “complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições” (PEREIRA, 2014, p. 477). Trata-se, portanto, de um direito-dever dos pais para com seus filhos, de caráter temporário, isto é, exercido até a maioridade ou emancipação, expressamente previstos no art. 1.634, do Código Civil, que trata dos deveres quanto à pessoa do menor e, nos art. 1.689 a 1.693, que se referem ao usufruto e administração dos bens dos menores, na qual a inobservância pode acarretar consequências drásticas para ambos, de ordem moral e material.

4. DA GUARDA

A guarda encontra-se tutelada em dois diplomas legais e distintos, um é o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), outro é o Código Civil de 2002 (CC/02). A guarda tratada pelo ECA é aquela destinada à colocação da criança e/ou adolescente em família substituta, ou seja, trata-se de medida extrema, que deverá ser utilizada somente em face de algumas circunstâncias específicas, possuindo, portanto, um viés ligado à adoção no sentido latu. Já a guarda convencionada no CC é aquela que nos realmente interessa, pois trata das situações de findar de uma relação, quer seja casamento ou união estável, ou em circunstâncias de genitores separados, na qual sistematiza a forma com que os pais deverão se comportar no que diz respeito à proteção da pessoa e bens dos filhos.

Assim, falando da guarda tratada no Código Civil, encontramos duas modalidades distintas, ambas elencadas no Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos, que é a Guarda Compartilhada ou Conjunta e a Guarda Unilateral ou Exclusiva. A primeira, em apertada síntese, trata-se de uma forma de corresponsabilização entre os genitores dos encargos inerentes ao poder familiar, já a segunda é a forma mais antiga e conhecida de responsabilização em situação de desfazimento de relação, na qual um dos genitores possui a guarda de forma exclusiva e, ao outro, caberá às visitas, devidamente acordadas entre os genitores ou impostas judicialmente.

4.1 Das espécies de guarda

4.1.1 Da guarda unilateral

Nos termos do art. 1.583, § 1º, a guarda será unilateral ou exclusiva quando: “atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua”. Assim, com larga vantagem, essa tem sido até hoje a forma mais aplicada pelo judiciário, sendo que: um dos cônjuges, ou alguém que os substitua, tem a guarda, cabendo ao vencido, a seu favor, a regulamentação de visitas.

Anteriormente, a guarda unilateral era, geralmente, atribuída à mãe ou àquele que comprovasse ser inocente (art. 326, CC/16), ainda que não estivessem preenchidas todas as condições para exercê-las. A referida regra perdurou até o fim da vigência do Código Civil de 1916. Todavia, com o advento da Constituição Federal, estabeleceu-se de forma inédita a igualdade de obrigações entre homens e mulheres e assegurou, no art. 227, o princípio do melhor interesse e prioridade absoluta da criança ou adolescente, assim, pouco passou a importar se culpado ou não, uma vez que o interesse da criança e adolescente sobressai sempre ao dos genitores.

Até a edição da lei 13.058/2014, o juiz deveria obedecer a critérios objetivos estabelecidos no art. 1.582, § 2°, I a III do CC/02, que eram: “I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação”. Contudo, com a edição da referida lei, passou-se em tese a optar-se compulsoriamente pelo uso da guarda compartilhada, quando preenchidos os quesitos do binômio vontade-aptidão[12], ou seja, existindo a vontade de ser guardião em ambos os pais, esses devem mostrar-se aptos para exercê-las, ficando a guarda em apreço preterida, reservada ao consenso do ex-casal ou a imposição do magistrado (art. 1.584, I e II) [13], nessa nova perspectiva ficou, inclusive, afastada qualquer interpretação ou questionamento, no sentido de quem teria melhor condição financeira para deter a guarda.

Com a guarda unilateral a contrario sensu, não se interrompe ou suspende o exercício do poder familiar do genitor não guardião. Isso somente ocorrerá mediante à conduta gravíssima prevista em lei[14]. Com a separação, tal poder continua sendo exercido, entretanto, decisões cotidianas do dia a dia da criança serão tomadas somente pelo guardião, porém, entendendo que essa decisão é prejudicial e contrária ao melhor interesse do filho, pode o não guardião, no exercício do seu direito-dever de fiscalizar e, caso o diálogo não resolva, buscar a solução no judiciário, que resolverá a divergência. Nesse sentido, assevera Coelho (2012):

A atribuição da guarda a um dos genitores, em nada altera a extensão do poder familiar no que diz respeito aos demais direitos e deveres. Mesmo o pai ou a mãe que não titula a guarda continua a participar do poder familiar. Se o filho não vai bem na escola, a responsabilidade por encaminhar uma solução não cabe exclusivamente ao titular da guarda, mas a ambos os pais. Se o menor precisa de aconselhamento, cuidados médicos, diversão ou atenção e carinho, não se pode omitir o pai ou a mãe que não titula a guarda, sob pretexto de dela estar excluído (COELHO, 2012, p. 103).

Logo, podemos dizer que decisões cotidianas de pequena monta deverão ser objetos de deliberação exclusiva do guardião, cabendo ao outro genitor fiscalizar a execução. Todavia, decisões que possam causar grandes repercussões na vida do menor deverão ser tomadas em conjunto, guardião e não guardião, para que haja uma melhor sintonia no cuidar do filho, minimizando consequências desagradáveis com o não fazer.

4.1.1.1 Do direito de visitas

O regime de visitas é meio pela qual os cônjuges separando ajustarão o período de convivência entre o menor e o progenitor não guardião, compreendendo, inclusive, a repartição das férias escolares e dias festivos (LÔBO. 2012). Tal direito visa a manter o elo afetivo entre pais e filhos mesmos após a separação do casal, de modo que, em tese, deveria ser utilizado como um meio para amenizar e auxiliar a superação dessa fase, que sempre é muito dolorosa para os filhos.

Nesse esteio, Leite apud Grisard Filho (2016, p. 115) afirma que o instituto é um “meio de sobrevivência da corresponsabilidade parental, como recurso extremo de permanência dos laços com o outro genitor, aquele que exerce o direito de visita”.

À luz da Constituição, o direito de visitas é recíproco de pais e filhos, assegurando, assim, a convivência um do outro, mesmo enquanto separados (LÔBO, 2012), devendo sofrer restrição ou ser suspensa somente mediante à constatação de grave ofensa ou ameaça a integridade física e/ou moral da criança (GONÇALVES, 2012).

A importância do direito de visitas para o sadio desenvolvimento da criança é tamanho que, mesmo diante de alto grau de beligerância dos pais, as visitas devem ser mantidas e nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu:

O direito de visitas, mais do que um direito dos pais, constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive com denúncias de episódios de violência física, bem como acusações de quadro de síndrome de alienação parental, revela-se adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico (GONÇALVES, 2012, p. 282).

Dessa sorte, mesmo diante do ânimo aguerrido do ex-casal, as visitas devem ser mantidas, contudo, há de se ter cautela, pois nessas circunstâncias temos presente um ambiente propício para incidência de alienação parental.

4.1.2 Da guarda compartilhada

O instituto da guarda compartilhada, em que se pese, trata-se de um novo conceito para tentar, pelo menos em parte, minimizar as consequências negativas sofridas pelos filhos menores, durante a dissolução do casamento ou da sociedade conjugal. Foi inserida no ordenamento jurídico pátrio por meio da lei 11.698/08, que editou o art. 1.583 e 1.584 no CC 02 e, recentemente, alterados novamente pela lei 13.058/2014, que instituiu o binômio vontade-aptidão para o deferimento da guarda compartilhada em casos de inexistência de acordo.

Dias (2016) descreve a guarda compartilhada da seguinte forma:

É a modalidade de convivência que garante, de forma efetiva, a, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação de ambos na formação e educação do filho, o que a simples visitação não dá espaço. (...) A participação no processo de desenvolvimento integral leva à, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos (DIAS, 2016, p. 615-616).

A lei 11.698/2008, nas palavras de Lôbo (2012, p. 198), “promoveu alteração radical no modelo de guarda dos filhos”, pois até então predominava no direito e nos tribunais brasileiros a guarda unilateral e o direito de visitas. A referida lei instituiu a guarda compartilhada como preferência, devendo os juízos brasileiros, independentemente de acordo entre os pais, aplicá-la, sempre que possível, afastando-a somente “quando o melhor interesse dos filhos recomendar a unilateral” (LÔBO, 2012, p. 198).

Já com a edição da lei 13.058/2014, o legislador brasileiro afastou a expressão sempre que possível presente no § 2º do art. 1.584 e em seu lugar impôs que, para o deferimento da guarda compartilhada, ambos os genitores devem preencher os requisitos vontade e aptidão. Com isso, havendo interesse de ambos os pais em ter a guarda, ao juiz caberá tão somente ponderar a respeito da aptidão de ambos a exercê-la.

Em respeito a essa aptidão Grisard Filho (2016, p. 225), pondera:

(...) possivelmente a intenção do legislador tenha sido afastar o genitor inapto a exercer a guarda, mas por falta de técnica, acabou por consagrar como exceção o caso de inaptidão para o exercício do poder familiar, hipótese muito mais ampla e que engloba, além da própria guarda, o poder-dever de participação nas decisões relacionadas aos filhos. As causas que justificam a inaptidão para tal exercício podem ser extraídas dos art. 1.637 e 1.638 do Código Civil, dentre as quais a condenação por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão, o castigo imoderado ao filho ou o seu abandono. Como se vê, as hipóteses exigidas são demasiadamente graves considerando que o efeito irradiado será apenas o de afastar a aplicação da guarda compartilhada. Melhor seria se tivesse admitido com exceção a hipótese de genitor inapto ao exercício da guarda compartilhada, como aquele que, por exemplo, prática atos de alienação parental.

A partir do advento da lei 11.698/2008, a guarda compartilhada passou a não ser mais subordinada a acordos entre os pais, muito pelo contrário, passou a ser regra, devendo ser aplicada independentemente de comum acordo. Dessarte, a terminologia “guarda” é substituída pela convivência familiar, pois, ainda que separados, ambos os genitores exercem em plenitude o poder familiar.

Na visão doutrinária, a guarda compartilhada surgiu com um viés pedagógico, numa tentativa de impelir aos ascendentes do menor o pensamento do que é realmente, melhor para seus filhos, além de criar uma expectativa de reduzir as incidentes causas de alienação parental, tão presentes na guarda unilateral. Para Venosa (2013) tal raciocínio parte do pressuposto do distanciamento legalmente imposto com a fixação de visitas, que acabam por pulverizar qualquer tentativa de convivência entre o não guardião e prole, maximizado, ainda, quando o guardião constitui nova família.

A guarda compartilhada visa a assegurar a coparentalidade e corresponsabilidade em relação ao filho, que possui o direito de conviver e ser formado por ambos os pais, em real igualdade de condições. Ademais, ainda que exista uma residência base, essa não traz conotação alguma da estipulada na guarda unilateral; trata-se de providência de extrema importância, pois, propicia ao menor uma “referência de um lar, para suas relações de vida, ainda que tenha liberdade de frequentar a do outro; ou mesmo de viver alternadamente em uma e outra” (LÔBO, 2012, p. 200).

4.1.2.1 Da convivência familiar

Outro ponto de vista positivo com o instituto da guarda compartilhada é o fim do famigerado direito de visitas, vez que, a fruição do exercício da guarda por ambos os pais é denominado convivência familiar. Sobre essa ótica, própria lei 13.058/2014 tratou de afastar o direito de visitas na guarda compartilhada no § 3º do art. 1.584: “para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada (...)”, buscou-se com isso, instigar ou impelir uma forma mais efetiva de corresponsabilização sadia da autoridade parental, sem a potestade deveras vezes injusta, impostas pelo guardião na guarda exclusiva.

Dessa forma, baseando-se em parecer de equipe técnica-profissional ou interdisciplinar, o juiz fará a divisão equilibrada desse período de convivência entre pai, mãe e filho. Entretanto, mesmo existindo toda essa sistemática legal, visando ao melhor para o menor, é imperioso dizer que se espera que a vontade de ver o bem maior dos filhos prevaleça durante a separação, fato que eliminaria a imposição judicial do tempo de cada genitor com o filho, tornando a convivência familiar e a superação desse momento, muito mais tranquilo para o infante.

4.1.3 Da guarda alternada

Apesar de não possuir previsão em nosso ordenamento jurídico, é salutar explicarmos seu conceito, uma vez que, a depender da forma que for feita a divisão da guarda, no sistema de compartilhamento, em muito se pode dizer que a espécie implantada é, na verdade, a alternada e não a compartilhada, o que na realidade não ocorre.

A guarda alternada é duramente criticada, tanto na doutrina como na jurisprudência (RODRIGUES, 2014), conforme o próprio nome diz, trata-se da alternância da moradia e guarda da criança, ou seja, caracteriza-se pelo exercício exclusivo e alternado da guarda conforme preestabelecido em decisão judicial, seja por período de um ano, um mês, uma semana, desde que o período da alternância seja igual entre os cônjuges.

Nessa modalidade, o genitor que estiver com a posse do menor, no tempo pré-estabelecido, irá exercer, de forma exclusiva, os direitos e deveres referentes ao menor (FÜCHTER, 2008), diferenciando-se aqui da guarda compartilhada, de modo que, apesar de poder alternar de moradia para a melhor convivência familiar, a guarda é de ambos e se dá na forma ininterrupta, pouco importando o local ou com qual dos pais se encontra a criança.

A vantagem obtida pelo presente instituto é que os pais usufruirão de maior período com o menor, e esse, em contrapartida, manterá maior convivência com ambos os genitores, mesmo que isso se dê de forma alternada. Por outro lado, a presente guarda traz novamente à tona, a conotação odiosa de objeto à criança ou ao adolescente, já que a responsabilidade de cada um, pai e mãe, vinculam-se a ter ou não a posse do filho.

Desse modo, “não convém seja adotada, a não ser em casos excepcionais, em que, por exemplo, os pais residem em cidades distantes ou mesmo em diferentes países” (COELHO, 2012, p. 104).

4.2 O poder da imediatividade na guarda unilateral e guarda compartilhada

A guarda, de modo geral, consiste na atribuição a um dos pais separados ou a ambos, os encargos inerentes à condição de genitores, denominado poder familiar, isto é, cuidado, proteção, zelo e custódia dos filhos (LÔBO, 2012). Dessa forma, podemos notar a diligência do legislador em conceituar cada uma das modalidades no art. 1.583, § 1º do Código Civil[15].

A escolha da modalidade de guarda deve estar pautada no atendimento do melhor interesse da criança e, com isso, para que seja realmente mais proveitosa deve ser objeto de acordo mútuo (LÔBO, 2012), pois, minimizaria consideravelmente quaisquer das consequências odiosas tão presentes em demandas judiciais. Contudo, como sabemos, nem sempre essa possibilidade existe, uma vez que o principal pressuposto do final de um relacionamento é o desentendimento.

Dessa forma, passaremos a diferenciar o principal ponto entre a guarda unilateral e compartilhada, que é a fruição do poder da imediatividade. Tal poder é aquele conferido a quem detém a guarda física da criança, de sorte que é atribuído ao guardião o direito de escolher o que seria o melhor para o menor, ou seja, a escola que a criança será matriculada, o hospital que a criança será levada, o convênio saúde que a criança será assistida e etc.. Tal circunstância, deveras vezes, é tida como pivô de discussões entre os genitores, pois sempre haverá divergência de opiniões, seja a respeito dos gastos pecuniários, seja a respeito da preferência pessoal de cada um (LÔBO, 2012).

Na guarda unilateral, o poder da imediatividade está concentrado na pessoa do guardião. Nessa modalidade, o responsável pelo menor decide de forma exclusiva, o que melhor atenderá as necessidade e interesses da criança, sem no caso, ter que haver a aprovação do outro genitor, por outro lado, caberá a ele, sempre que requerido, prestar contas conforme art. 1.583, § 5º do Código Civil[16].

Já a guarda compartilhada, como visto, surgiu legalmente em 2008 com a lei 11.698, todavia, no meio jurídico brasileiro já vinha sendo aplicada em alguns juízos por meio de teses, que sustentavam entendimento de que ela atenderia de forma mais ampla o melhor interesse da criança[17]. Trata-se de um sistema de corresponsabilização dos pais separados, perante seus filhos menores, na qual a guarda física e o poder da imediatividade pertencem a ambos, o que, de certo modo, deveria surtir como uma solução para os conflitos que outrora existia, v. g., a melhor forma de empregar os gastos com o menor ou em que escola o menor deveria estudar (SHIKICIMA, 2015).

Essa compartimentação de deveres e obrigações é o principal atributo positivo dentro do conceito da guarda compartilhada. Entretanto, como nem tudo são flores, para que essa nova circunstância funcione de forma coesa, desde logo, é necessário um determinado grau de maturidade entre o ex-casal, sob o entendimento que o litígio encerrou-se com o findar do casamento ou união estável e esse limita-se a eles, não podendo de forma alguma gerar reflexos sobre o que é melhor para a criação dos filhos.

5 DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Antes de iniciarmos esta seção, é de extrema relevância, para compreensão do tema, conceituarmos etimologicamente o que vem a ser Alienação Parental.

A palavra alienação advém do latim alienatĭo que, em nossos dicionários, possui significados diversos a depender do sentido ou área a que nos referimos. No sentido jurídico, alienação possui o significado de "cessão de bens" (MICHAELIS, 2017) e, no sentido médico e psicológico, respectivamente, significa "perturbação mental / estado de perturbação psíquica; arrebatamento" (MICHAELIS, 2017). A palavra parental deriva da locução parente, que advém do latim parentale, que significa "relativo a pai e mãe" e parente, que, por sua vez, deriva do latim parens e possui o significado "indivíduo que gerou outro; genitor; o pai" (MICHAELIS, 2017).

Desse modo, alienação parental é etimologicamente conceituada como estado de perturbação psíquica relativa ao genitor, seja ele, pai ou mãe.

O final de um relacionamento, quando se tem filhos, geralmente é marcado pela disputa da guarda e afeto do(s) filho(s) menores. Essa disputa nem sempre é positiva e, atualmente, tanto o direito como a psicologia e psiquiatria travam estudos no sentido de coibir uma prática, que de nova não tem nada, mas é responsável por inúmeros distúrbios de ordem psicossociais, na qual o tratamento e meios inibidores são extremamente recentes e ainda se encontram em desenvolvimento.

A Alienação Parental ou implantação de falsas memórias, é a conduta praticada pelo genitor, avós ou aquele que detenham a criança ou adolescente, sob guarda ou vigilância, contra outro ascendente e/ou familiares com intuito de desqualificá-los perante à prole, no intento de manter a atenção única e exclusivamente para si.

De modo geral, quando ocorre a ruptura da vida conjugal, se um dos cônjuges não consegue, adequadamente, assimilar o fim do relacionamento, nasce com ele um sentimento de rejeição ou raiva, maximizado, ainda, quando o motivo ensejador é a traição, o que desencadeia um processo de destruição e desmoralização, visando o descrédito do ex-consorte. Tais sentimentos fazem surgir impulsos destrutivos que ocasionam o desejo de vingança, na qual, a ferramenta mais comum e acessível a ser utilizada para atingir essa finalidade é o filho (DIAS, 2016).

Os estudos realizados, tanto por profissionais de saúde mental como na área jurídica, possuem uma recenticidade explicável, na qual Dias (2016) a aponta da seguinte maneira:

Antes os papéis parentais eram bem divididos: o pai era o provedor e a mãe a cuidadora. Assim, quando da separação os filhos ficavam sob a guarda materna e ao pai cabia o encargo de pagar alimentos e visitá-los quinzenalmente, se tanto. Com a emancipação feminina, passando as mulheres a exercer atividades fora do lar, os homens descobriram as delícias da paternidade e começaram a ser muito mais participativos no cotidiano dos filhos. Quando da separação, eles não mais se conformam com o rígido esquema de visitação, muitas vezes boicotado pelas mães, que se sentem "proprietárias" dos filhos, exercendo sobre eles um poder absoluto (DIAS, 2016, p. 631-632).

A alienação parental, no o âmbito jurídico brasileiro, recebeu uma atenção especial, tendo, inclusive, lei própria promulgada em 2010, que conceituou a conduta e impôs medidas cabíveis que deverão ser aplicada pelo juiz, conforme o grau de alienação encontrado no caso concreto. Desse modo, segundo disposto no art. 2º da lei 12.318/2010, Alienação Parental é juridicamente conceituada da seguinte forma:

Art. 2º - Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (BRASIL, 2010).

A identificação da prática de alienação parental traz consequências bastante drásticas aos alienadores, que vão desde advertência até a suspensão da autoridade parental[18]. Coadunando com o exposto, Lagrasta (2011) aponta que “a punição deve ser exemplar e de aplicação imediata, assim que o magistrado perceber a elaboração de alienação ou o encaminhamento à respectiva síndrome” (LAGRASTA, 2011, s/p.).

5.1 Dos meios de utilizados pelo alienante

Após a breve introdução do que vem a ser a alienação parental, passaremos, então, a delimitar alguns dos meios utilizados pelo genitor alienante para a consecução de seu intento. É pertinente ressaltar que, apesar dos meios serem bastante metódicos e facilmente descritos em qualquer dos estudos relacionados ao tema (FONSECA, 2006; LAGRASTA, 2011; ANDRADE e ALVES, 2014), a depender da intensidade de instalação da prática, muito difícil é, provar a sua existência.

Sua constatação depende do quão sensível está o profissional responsável pela avaliação psicossocial e do quanto é sua expertise sobre o tema. A alienação parental tem como principal meio de instalação a implantação de falsas memórias que, quando feitas de forma exitosa, podem fazer com que o mais gabaritado profissional da área duvide de sua existência, pois lida-se com as lembranças de um indivíduo e, apesar de não ser matéria tanto de nosso estudo como de nossa área de conhecimento, sabemos que de pessoa a pessoa, a capacidade cognitiva é única.

Assim, para melhor compreendermos o assunto, trataremos de explicar nos próximos tópicos, a: i) implantação de falsas memórias e ii) falsa denúncia de abuso sexual, práticas bastantes distintas entre si, contudo, podendo ser utilizadas de forma cumuladas ou não, a depender da vítima de alienação.

5.1.1 Da implantação de falsas memórias

Um dos meios utilizados pelo genitor-alienante para consecução de seu intento é a implantação de falsas memórias. Nessa modalidade, o ascendente-alienador busca desqualificar o ascendente-alienado, implantando na cabeça, geralmente das crianças pequenas, falsas lembranças acerca do outro pai.

Para tanto, inicialmente, nos utilizaremos do conceito de falsas memórias trazido por Andrade e Alves (2014):

Falsas memórias (FM´s) são definidas como o fato de nos lembrarmos de eventos e situações que não aconteceram, que nunca presenciamos, de lugares onde jamais estivemos, ou então, de nos lembrarmos de algum evento de maneira um pouco distorcida do que realmente aconteceu. (...) As Falsas Memórias (FM´s) são memórias que vão além da experiência direta, ou seja, daquilo que realmente foi vivido; e que incluem interpretações ou inferências ou, até mesmo, contradizem a própria experiência (ANDRADE E ALVES, 2014, p. 184).

Assim, utilizando-se desse método, o alienante visa a desqualificar e desmoralizar o outro progenitor em face de seus filhos. De modo geral, as falsas memórias podem ser concretizadas através da modificação de memórias reais ou com a própria introdução de memórias falsas. Na primeira, o alienador utiliza-se de fatos ocorridos, modificando paulatinamente detalhes até que a criança acredite realmente ter vivenciado aquele momento. Na segunda, como o próprio nome diz, trata-se de legítima introdução de falsos momentos, “fazendo crer que uma situação que não existiu realmente ocorreu” (ANDRADE e ALVES, 2014, p. 185).

Nesse diapasão, podem ser criados eventos, e. g., a criança, acreditando em informação de sua mãe ou pai, que o outro genitor virá pegá-los para um passeio – que não existe ou não foi realmente combinado –, passa a denegrir a imagem desse, inclusive, tecendo explicações, geralmente estapafúrdias, pelo não comparecimento, na qual, a principal, é devido à inexistência de preocupação da outra parte com eles, tanto que o genitor já não reside mais no mesmo lar, ou até mesmo porque ele já formou nova família, possuindo, desse modo, outras preocupações e obrigações mais importantes em sua vida.

Esse sentimento de frustração criado, somado, ainda, a pouca idade ou até mesmo ingenuidade da criança, faz com que tais informações fiquem gravadas por conta da decepção, como uma espécie de cicatriz que mesmo com a chegada da fase adulta, momento em que poderá ponderar de forma mais madura e independente, não poderá ser contraditada.

Corroborando com o dito, Pereira (2014), de forma bastante eloquente, esclarece que:

Essa conduta, muitas vezes não intencional, provoca na criança distúrbios emocionais; se de um lado estimula um sentimento de cumplicidade e aceitação do comportamento do alienador, de outro suas atitudes são marcadas por manipulações e chantagens, causando na criança ou no jovem sentimentos de culpa e revolta quase sempre inconscientes (PEREIRA, 2014, p. 331).

Ainda sobre essa prática, Dias (2016) explica da seguinte forma:

Um dos genitores leva a efeito verdadeira "lavagem cerebral", de modo a comprometer a imagem que o filho tem do outro, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou não aconteceram conforme descrito pelo alienador. Como bem explica Lenita Duarte, ao abusar do poder parental, o genitor busca persuadir os filhos a acreditar em suas crenças e opiniões. Ao conseguir impressioná-los, eles sentem-se amedrontados na presença do outro. Ao não verem mais o genitor, sem compreenderem a razão do seu afastamento, os filhos sentem-se traídos e rejeitados, não querendo mais vê-lo. Como consequência, sentem-se desamparados e podem apresentar diversos sintomas.Assim, aos poucos se convencem da versão que lhes foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato aconteceram.Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo paterno-filial. Restando órfão do genitor alienado, acaba o filho se identificando com o genitor patológico, aceitando como verdadeiro tudo que lhe é informado (DIAS, 2016, p. 632).

Desse modo, como dito inicialmente, o êxito da campanha denegritória torna muito difícil a constatação da prática, fazendo com que o pai ofendido trilhe uma verdadeira “odisseia”[19], na busca de reatar ou até mesmo reconquistar a confiança e afeto que lhe foi tolhido em decorrência do abuso do poder parental.

Tal circunstância ocorre majoritariamente num ambiente em que a mãe é detentora da guarda exclusiva, tudo porque, tradicionalmente, a ela seria a mais indicada a exercer a guarda dos filhos, principalmente, quando pequenos (DIAS, 2016), todavia, tal quadro não é exclusivo das mães[20].

5.1.2 Da falsa denúncia de abuso sexual

A falsa denúncia de abuso sexual pode ocorrer por diversos motivos, mas no geral, é fruto de um sentimento de insegurança do genitor-guardião, de ter retirado de si, a guarda do filho. Conforme Madaleno e Madaleno (2015), trata-se de tática comum realizada pelo genitor-alienante, geralmente evidenciada quando outras tentativas não surtiram o efeito desejado.

Na forma cumulada com a implantação de falsas memórias, o genitor-alienante, num verdadeiro trabalho de convencimento, induz a criança acreditar realmente ser vítima de atos incestuosos. Já na forma pura, traz à tona um formato ainda mais grave, pois ocorre quando a criança ainda é pequena, geralmente com menos de 03 (três) anos e essas tornam-se legitimamente objetos nas mãos do alienador, uma vez que, nesse caso, não há a necessidade de se implantar memórias e, para tanto, basta simular e implantar indícios do abuso[21]. Nessa perspectiva, em clara demonstração de desequilíbrio mental, o ascendente alienador forja elementos que, em perícia, constatarão indícios que, a depender da contaminação moral que o fato possa levar, induzirá de maneira errônea um laudo favorável.

Dessarte, é evidente a necessidade de se ter cautela ao deferir pedidos de cessação de visitas, principalmente, aquelas advindas de liminares. É plenamente plausível, frente à comoção que o fato gera, que o juízo, convencido pelas lamúrias relatadas pelo genitor, inaudita altera pars conceder em sede de tutela de antecipação, decisão favorável a alienante[22].

Essa conduta, de fato, é a mais nefasta forma de alienação parental e, de certo modo, a mais eficiente, pois afasta o contato do outro genitor imediatamente. Trata-se de circunstância extremamente delicada, uma vez que, bem sendo verídica as acusações, deve o magistrado afastar o genitor do menor. Todavia, é muito importante que os profissionais que apuram a veracidade da denúncia hajam de forma rápida e eficiente, pois a acusação pode macular imagem do outro genitor de forma definitiva, além de trazer um enorme benefício àquele que ensejou a acusação.

Em casos como esses, segundo Dias (2016, p. 633), com o passar do tempo, “nem mesmo o alienador distingue mais a diferença entre a verdade e mentira”. Assim, conclui que:

É difícil a identificação da existência ou não dos episódios denunciados. Complicado reconhecer que se está diante de uma alienação parental e que a denúncia do abuso foi levada a efeito por espírito de vingança, como meio de acabar com o relacionamento do filho com o genitor. Muitas vezes, nem os psicólogos conseguem identificar que se trata de sentimento de ódio exacerbado, que leva ao desejo de vingança, a ponto de programar o filho para reproduzir falsas denúncias, com o só intuito de afastá-lo do genitor (DIAS, 2016, p. 633-634).

5.2 Dos elementos de identificação

A alienação parental, como dito, é alimentada pelo detentor da guarda ou responsável por sua vigilância, que projeta na cabeça da criança legítima “lavagem cerebral”, de modo a desfigurar a imagem do outro genitor, utilizando-se, em regra, de fatos ou atos que em verdade nunca ocorreram, mas que ao longo do tempo e de forma paulatina fazem-nos crer que os fatos realmente aconteceram (DIAS, 2016).

A lei 12.318/2010, no parágrafo único do art. 2º, traça um rol exemplificativo de situações objetivas que colaborarão com a identificação da prática de alienação, contudo, há de ser enfatizado que o rol é exemplificativo e nele não deve se esgotar as causas ensejadoras, devendo o juiz basear-se durante análise de casos concretos em laudos psicológicos ou biopsicossociais.

De acordo com Madaleno e Madaleno (2015):

Um dos primeiros sintomas da alienação parental se dá quando o menor absorve a campanha do genitor alienante contra o outro e passa, ele próprio, a assumir o papel de atacar o pai alienado, com injúrias, depreciações, agressões, interrupção da convivência e toda a sorte de desaprovações em relação ao alienado. Os menores passam a tratar seu progenitor como um estranho a quem devem odiar, se sentem ameaçados com sua presença, embora, intimamente, amem esse pai como o outro genitor (MADALENO e MADALENO 2015, p. 45-46).

Essa programação desenvolvida pelo genitor-alienante visa a afastar a criança do outro pai, por meio de condutas que induzam o filho a odiá-lo, sem qualquer justificativa. A alienação parental foi inicialmente percebida pelo psiquiatra americano Richard Alan Gardner em processos de guarda, quando o cônjuge, na posse do filho, criava circunstâncias diversas a fim de causar uma desaprovação do menor ante à aproximação do genitor visitante (MADALENO e MADALENO, 2015).

Dentro do contexto de saúde mental, o processo de alienação, segundo Gardner (2002), pode ser evidenciado por meio de alguns sintomas que, a depender do estágio que a alienação se encontre, serão classificados como: leve (ou ligeiro), moderado ou severo, podendo, ainda, em casos mais extremos, surgir falsas alegações de abuso sexual (MADALENO e MADALENO, 2015).

Nesse esteio, a aferição do grau que se encontra instalada a Síndrome de Alienação Parental (SAP), depende do preenchimento ou da forma que se apresenta alguns dos sintomas definidos por Gardner (2002), que são:

1. Uma campanha denegritória contra o genitor alienado. 2. Racionalizações fracas, absurdas ou frívolas para a depreciação. 3. Falta de ambivalência. 4. O fenômeno do “pensador independente”. 5. Apoio automático ao genitor alienador no conflito parental. 6. Ausência de culpa sobre a crueldade a e/ou a exploração contra o genitor alienado. 7. A presença de encenações ‘encomendadas’. 8. Propagação da animosidade aos amigos e/ou à família extensa do genitor alienado (GARDNER, 2002, p. 3).

Desse modo, no nível leve (ou ligeiro), a criança apresenta apenas superficialmente alguns desses sintomas. Já no nível moderado ou severo, facilmente poderemos verificar a presença da maioria, quando não, de todos cumulados (GARDNER, 2002), diferenciando-se entre si, de acordo com a intensidade que cada sintoma se apresenta.

Retornando a seara jurídica, podemos notar a cautela do legislador ante às drásticas medidas a serem adotadas com a identificação de um quadro de alienação parental, assim, foram exemplificados no parágrafo único do art. 2º da lei 12.318/2010, situações que configurarão o ato do genitor-alienador, de forma bastante clara, que são:

I- Realizar campanha para a desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II- Dificultar o exercício da autoridade parental; III- Dificultar o contato da criança ou adolescente com o genitor; IV- Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V- Omitir deliberadamente a genitor informação pessoas relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI- Apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; e VII- Mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós (BRASIL, 2010).

Apesar de todo aparato legal, posto às mãos do judiciário, segundo Madaleno e Madaleno (2015), é lamentável que vítimas da alienação parental ainda não vêm encontrando a necessária eficácia no judiciário, a demanda carece de celeridade, o que habitualmente não se vê, ante ao exacerbado formalismo encontrado, nas causas postas a lide.

Outro ponto, de pertinência ímpar, é o cuidado que o judiciário deve ter ao deferir pedidos de suspenção do direito de visitas, pois a depender do estágio em que a alienação se encontra, dificuldades para a perfeita caracterização serão encontrados e, uma desatenção ou denegação de perícia, poderá trazer consequências extremamente negativas, ou até mesmo irreversíveis.

5.3 Da Síndrome de Alienação Parental (SAP)

Seguindo o feito na seção 5, dedicado à Alienação Parental, inicialmente, iremos conceituar, etimologicamente, a origem e significado da palavra síndrome. Segundo o Dicionário Etimológico (2017), a palavra síndrome advém do grego syndromes, cujo significado é "reunião; conjunto de sintomas ou sinais ou que anda junto", já o dicionário virtual Michaelis (2017), nos traz duas definições distintas, a primeira é originária da medicina que diz: "conjunto de sinais e sintomas associados a diferentes processos patológicos e que, juntos, formam o quadro de uma doença"; já a segunda, trata da definição em formato de figura de linguagem, "combinação de características e sinais com uma condição crítica que é suscetível de despertar medo e insegurança".

Assim, aproveitando-me do conceito de Alienação Parental descrito na seção 5, Síndrome da Alienação Parental é etimologicamente conceituada como: conjunto de sinais e sintomas patológicos decorrentes de uma perturbação psíquica relacionada à parentalidade, ou seja, ao genitor, ascendentes ou descendentes.

Passada essa fase preliminar, a primeira definição de Síndrome de Alienação Parental ocorreu em 1985, por Richard Alan Gardner, professor de psiquiatria clínica no Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Colúmbia, nos Estados Unidos, a partir de sua vivência como perito judicial (MADALENO e MADALENO, 2015).

Antes de iniciarmos o tema propriamente dito, é pertinente informar que a SAP e a Alienação Parental não são exatamente sinônimos, a primeira, em regra, é consequência dos atos praticados na segunda, conforme explicação de Fonseca (2006):

A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia. A síndrome da alienação parental, por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquele alijamento. Assim, enquanto a síndrome refere-se à conduta do filho que se recusa terminante e obstinadamente a ter contato com um dos progenitores, que já sofre as mazelas oriundas daquele rompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da vida do filho (FONSECA, 2006, p. 164).

Assim, podemos dizer que a SAP trata-se de um processo patológico decorrente da alienação parental, proveniente de atos conscientes e/ou inconscientes, praticados pelo genitor guardião durante o exercício dos direitos-deveres inerentes a referida condição, na qual afastou de forma definitiva durante a tenra idade qualquer sentimento de carinho, afeto e respeito nutrido pelo filho ao outro progenitor.

A Síndrome de Alienação Parental, como já mencionado na seção anterior, possui três estágios: leve; moderado e severo e deve ser objeto de uma melhor atenção, tanto do judiciário com das áreas responsáveis pela saúde mental, pois as consequências trazidas pela prática ao longo dos anos são terríveis. Contudo, o perigo não ronda só com o êxito do genitor-alienante, uma possível frustração no intento pode, igualmente, acarretar consequências ainda piores, como no caso muito bem apontado por Fonseca (2006):

Por fim, quando o genitor alienante não logra obter a alienação desejada, esta é alcançada pelo mais trágico dos meios: o assassinato do genitor que se pretende alienar, ou mesmo – o que é mais terrível – dos próprios filhos. É conhecido, em São Paulo, o caso de uma mulher que, inconformada com a perda do marido em decorrência da separação, assassinou os três filhos e, em seguida, suicidou-se. O homicídio e o suicídio perpetrados justificar-se-iam, consoante as palavras por ela deixadas, pelo fato de que, sem a sua presença, ninguém mais saberia cuidar de seus filhos. Daí, por não conseguir mais viver sem o marido, de quem se separara, entendia ela que os filhos também não teriam condições de continuar vivendo. Foi por essa estapafúrdia e pífia razão que, antes de se suicidar, matara as três crianças. O caso representa, sem dúvida, o grau máximo em que se pode verificar a consumação da alienação parental (FONSECA, 2006, p. 165).

A Síndrome, uma vez instalada no menor, enquanto, ainda criança, segundo Fonseca (2006), dificilmente é superada antes término da infância e gera quando adulto um terrível complexo de culpa, em decorrência da injustiça praticada contra seu outro genitor. Por outro lado, o alienante, com o êxito de seu intento, passa a gozar da exclusividade do afeto e amor de sua prole, sendo para ele, único modelo.

CAPÍTULO II

METODOLOGIA DE PESQUISA

O objetivo deste capítulo é apresentar o referencial teórico que norteou a coleta de dados, o contexto em que essa coleta aconteceu, os instrumentos utilizados para a coleta e os procedimentos seguidos para a análise dos dados.

6. DO REFERENCIAL TEÓRICO PARA COLETA DE DADOS

Com o propósito de tornar mais claro o que vem a ser a Alienação Parental no mundo jurídico brasileiro, bem como a Guarda Compartilhada, como instrumento jurídico eficaz para redução dessa prática, optamos por desenvolver a pesquisa com uma abordagem qualitativa, ou seja, visa a um aprofundamento da compreensão dos institutos postos para análise, de modo que os procedimentos a serem utilizados para obtenção dos resultados desejados serão o bibliográfico, documental e estudo de caso comparativo (GERHARDT e SILVEIRA, 2009).

Segundo Fonseca (2002), o procedimento bibliográfico é ponto de partida de qualquer pesquisa científica, pois torna possível ao pesquisador um aprofundamento sobre os estudos já realizados sobre o tema, seja por meio de livros ou artigos publicados em revistas e internet, complementando, portanto, todo know-how já existente, para um melhor desenvolver do ensaio.

O procedimento documental assemelha-se ao bibliográfico, ao passo que, com ela, lidamos igualmente com dados escritos e geralmente catalogados, contudo, conforme análise de Fonseca (2002):

A pesquisa documental recorre a fontes mais diversificadas e dispersas, sem tratamento analítico, tais como: tabelas estatísticas, jornais, revistas, relatórios, documentos oficiais, cartas, filmes, fotografias, pinturas, tapeçarias, relatórios de empresas, vídeos de programas de televisão, etc. (FONSECA, 2002, p.32).

Por sua vez, o método comparativo cuida-se do estudo das semelhanças e diferenças entre diversos tipos de grupos, sociedade ou povos, proporcionando uma melhor compreensão do comportamento humano em si (LAKATOS e MARCONI, 2003).

Com base nessa proposta apresentada, trataremos de evidenciar as principais diferenças, no que diz respeito aos critérios para o deferimento do instituto da guarda compartilhada, entre a lei inaugural (11.698/2009) e atual (13.058/2014), bem como analisaremos, em forma de estudo comparativo, as decisões jurisprudenciais dos Tribunais de Justiça (TJ) do Rio Grande do Sul (RS) e São Paulo (SP), além do órgão revisor de convergência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a finalidade de saber se houve ou não um reflexo positivo, no que tange à aceitação da Guarda Compartilhada após esse aprimoramento legal, uma vez que essa se trata, a nosso ver, da medida mais adequada para minimizar os atos do ascendente alienador.

A escolha correta do método de pesquisa, segundo Lakatos e Marconi (2003, p. 83) proporcionam “maior segurança e economia, permite alcançar o objetivo – conhecimentos válidos e verdadeiros –, traçando o caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as decisões do cientista”. Outrossim, a escolha adequada do método faz com que outros pesquisadores possam constatar ou verificar os dados aqui lançados, dando assim, a necessária credibilidade que o estudo requer.

Nesse esteio, Lamy (2011) assevera:

A clareza nesse elemento estrutural da pesquisa é o que torna os resultados verificáveis por outros. Ora, o paradigma almejado pela ciência é justamente esse: que as conclusões alcançadas por um pesquisador possam ser testadas, verificadas ou mesmo matizadas por outros (LAMY, 2011, p. 67).

Assim, o trabalho foi estruturalmente montado em três etapas: na primeira, houve a delimitação do tema e objeto da pesquisa; na segunda, realizamos a captação da bibliografia necessária para dar sustentação ao analisado, bem como a coleta de documentos, na qual materializou-se na figura das jurisprudências dos TJ’s de São Paulo e Rio Grande do Sul, além do Superior Tribunal de Justiça e, por fim, na terceira, é feita a organização dos dados obtidos nas fases anteriores e redação dos resultados do estudo.

6.1 Procedimentos para coleta de dados

A coleta de dados, em geral, foi realizada de abril a outubro de 2017 e essa coleta se deu, de certo modo, inteiramente por meio eletrônico.

Exordialmente houve uma coleta bibliográfica, com o intuito de expandir nossa visão sobre o complexo problema que é a Alienação Parental, pois segundo Lakatos e Marconi (2003, p. 158), tal método é capaz “de fornecer dados atuais e relevantes relacionados ao tema”.

Em seguida, iniciamos a coleta documental para o trabalho seguindo o seguinte roteiro: i) Legislações (Site do Planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/), por meio do portal de legislação do site do Planalto, realizamos a coleta das leis 11.698/2008, 12.318/2010 e 13.058/2014; e, ii) Jurisprudências: Tribunal de Justiça de São Paulo (https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do?f=1, acessado entre abril e outubro de 2017), Rio Grande dos Sul (http://www.tjrs.jus.br, acessado entre abril e setembro de 2017) e Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, (http://www.stj.jus.br/SCON/, acessado entre abril e outubro de 2017).

O roteiro foi assim definido para que melhor atendesse os propósitos da pesquisa, pois sem o devido conhecimento das legislações, tanto a revogada como a em vigor, dificilmente seria viável e proveitosa a coleta de jurisprudencial.

Superado esse ponto, a escolha dos referidos tribunais sustentam-se pela hipótese de divergência de pensamentos, comumente encontrada em suas decisões. Enquanto o Estado de São Paulo possui como principal característica o conservadorismo, no Rio Grande do Sul vislumbra-se uma política de decisões mais progressistas, com julgados e decisões bastante inovadoras, não só na seara do direito de família, mas sim nos diversos ramos do direito brasileiro.

Com efeito, dessa primeira análise, restou necessário observarmos o que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, haja vista que este é sede recursal de instância superior, tendo como incumbência precípua de estabilizar ou sanar divergências oriundas dos tribunais de justiça brasileiros no que diz respeito à interpretação da legislação federal (art. 105, III, “a”, CF/88) e, com isso, criar uma espécie de tendência a ser seguida pelas instâncias inferiores em situações semelhantes.

6.2 Procedimentos para análise e interpretação dos dados

Considerando as questões de pesquisas deste trabalho, que objetivam: i) examinar a lei 12.318/2010, que versa sobre a Alienação Parental, e as leis 11.698/2008 e 13.058/2014, que tratam da Guarda Compartilhada; ii) identificar os motivos que levaram o Estado a optar pela Guarda Compartilhada como regra; e, iii) evidenciar a principal diferença, no que diz respeito aos critérios para o deferimento do instituto da guarda compartilhada, entre a lei inaugural e atual; iv) examinar, em forma de estudo comparativo, as decisões jurisprudenciais dos Tribunais de Justiça (TJ) do Rio Grande do Sul (RS) e São Paulo (SP), além do órgão revisor de convergência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a finalidade de saber se houve ou não um reflexo positivo, no que tange à aceitação da Guarda Compartilhada após esse aprimoramento legal. Os procedimentos de análise de dados coletados para essa pesquisa foram baseados em Lakatos e Marconi (2003), Gerhadt e Silveira (2009) e Fonseca (2002).

Em sintonia com isso, inicialmente, analisamos a legislação referente à alienação parental (12.318/2010), para indicar-nos a noção exata do bem jurídico tutelado por ela, bem como a evidenciar as medidas que o Estado adotou para coibir ou ao menos tentar, a propagação desse mal silencioso e se elas são eficazes para seu intento. Em seguida, traçamos um roteiro dentro do contexto guarda compartilhada, analisando suas leis (11.698/2008 e 13.058/2014) e extraindo delas suas reais propostas e anseios, para que possamos ao final, definir se ela é ou não meio adequado para inibir a alienação parental, além de nos possibilitar o levantamento dos agentes motivadores, que levam o Estado a apontá-la como regra, em casos de disputas de guarda de menores, em situações de rompimento de sociedade conjugal ou casamento.

Por fim, tratamos de apontar os motivos que levaram o legislador a realizar a alteração no § 2º do art. 1.584 do CC/02, além de saber se essa alteração gerou reflexos positivos, no tocante à aceitação da guarda compartilhada. Para tanto, realizamos um estudo comparativo entre as decisões jurisprudenciais de três Tribunais: Rio Grande do Sul, São Paulo e Superior Tribunal e Justiça, no qual examinamos as fundamentações de cada magistrado, ao denegar ou conceder a modalidade de corresponsabilização parental. Entretanto, sabendo que a catalogação de todas as decisões desses órgãos, para a finalidade de leitura e comparação se trata de missão muito difícil, que demandaria um acesso a registros em sigilo e tempo cujo qual não possuímos, utilizaremos como material subsidiário, as pesquisas relacionadas às estatísticas de registros civis do IBGE, dos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015, últimas publicadas sobre o tema, para aferirmos a evolução do instituto em apreço na 1ª Instância do judiciário pátrio.

CAPÍTULO III

APRESENTAÇÃO E DISCUSSÃO DOS RESULTADOS

7. DA ANÁLISE LEGISLATIVA SOBRE: ALIENAÇÃO PARENTAL E GUARDA COMPARTILHADA

7.1 Da lei 12.318/2010 (Lei de Alienação Parental)

A lei 12.318/2010 foi instituída, principalmente com o intuito de coibir ou ao menos minimizar, as incidentes causas de alienação parental, constantemente vistas nos Tribunais brasileiros. Sob essa perspectiva, o legislador tratou de forma bastante didática e cuidadosa os seguintes pontos: a) o modus operandi trilhado pelo ascendente alienador; b) o bem jurídico a ser tutelado pela legislação; c) os meios para a constatação da prática de alienação parental; e, d) as possíveis consequências para àqueles que a cometerem.

Tal proteção expressa à necessidade de criação de políticas públicas, no sentido de coibir e erradicar toda e qualquer violência contra as crianças e adolescentes em seu núcleo familiar. Essa obrigação decorre do art. 226, §8°, da CF/88: "o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações" (BRASIL, 1988).

Sob essa égide, o art. 2º da lei em apreço, além de conceituar a conduta do ascendente alienador, define de forma bastante simplória, um rol exemplificativo das condutas que caracterizarão a prática de alienação parental; o art. 3º deixa claro qual o bem jurídico tutelado na lei, que é o direito fundamental da criança ou adolescente à convivência familiar saudável, não somente com os progenitores, mas também com todos os membros integrantes da família extensa ou ampliada[23]; o art. 4º trata das medidas emergenciais a serem tomadas pelo juízo, quando constatada à prática de alienação, visando à manutenção da integridade física e psicológica da criança e adolescente, abrangendo, ainda, a manutenção da convivência familiar; no art. 5º foi tratado caminho a ser seguido, processualmente, para a elaboração dos laudos necessários para a aferição, tanto do estágio que a alienação encontra-se, como das medidas a serem adotadas para interromper a prática, sejam estas, com a finalidade de reestabelecer o elo entre o menor e o ascendente alienado ou, com a finalidade de definir a medida punitiva cabível no caso concreto; no art. 6º encontramos elencadas, as consequências jurídicas a serem tomadas, quando comprovado o ato do ascendente alienador que são, in verbis:

I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III – estipular multa ao alienador;

IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII – declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar (BRASIL, 2010).

Cumpre ressaltar que as medidas supra expostas tanto podem como devem ser aplicadas cumulativamente a depender do caso sob judice, ou seja, dependendo do grau em que a alienação se encontra, deve o juiz ponderar sobre a cumulatividade ou não, das medidas em si, visando ao atingimento de sua finalidade disciplinar e educadora. Outrossim, é, igualmente, de pertinência ímpar, entender que o rol de medidas previstas no presente artigo não possuem caráter exaustivo, podendo nesse caso, serem aplicadas medidas diversas, que no entendimento do magistrado serão aptas ou necessárias para a interrupção do ato.

O art. 7º preconiza que a guarda, uma vez inviável a manutenção ou o estabelecimento do modelo compartilhado, deve ser deferida àquele que, melhor viabilizará a convivência do menor com o não guardião; por fim, o art. 8º trata do foro competente para o ajuizamento da ação, pelo presente artigo, o último domicílio do menor é o competente, contrariando, pois o definido pelo art. 50, do CPC/15: “a ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de domicílio de seu representante ou assistente” e art. . Nesse vértice, Madaleno e Madaleno (2015), adverte:

(...) será irrelevante para a determinação da competência o fato de o menor, por iniciativa de seu guardião, haver alterado seu domicílio, salvo que sua mudança para outro Município tenha sido decorrência de consenso dos genitores, ou proveniente de autorização judicial (MADALENO e MADALENO, 2015, p. 129).

Tal excepcionalidade se justifica pelo fato de que a alteração de endereço de per si, trata-se de conduta típica da alienação parental. Desse modo, ao definir o último domicílio como o competente, a legislação visa a amenizar, o prejuízo adicional do genitor alienado ao se deslocar, geralmente, para locais distantes, para que posso gozar de um penoso direito de visitas (MADALENO e MADALENO, 2015).

Em outras palavras, a Lei da Alienação Parental trouxe à luz do direito brasileiro um mecanismo que, apesar de sucinto, mostra-se ser bastante eficaz e esclarecedor, retirou do ostracismo jurídico uma realidade extremamente dolorosa para aqueles que as vivenciaram ou vivenciam o problema, trazendo medidas que a nosso ver podem ser suficientes para a cessação dos atos do progenitor-alienador.

Todavia, outras medidas devem ser adotadas, principalmente as de caráter educativo, para que seja possível uma correta instrução dos pais em geral, a respeito das consequências nefastas causadas à vida da prole, quando essas são vítimas da alienação parental, haja vista que, em muito dos casos, o alienador não possui a real noção do mal que inflige aos filhos.

Nesse esteio, o Concelho Nacional de Justiça (CNJ) possui um programa educacional muito interessante, porém pouco divulgado, trata-se da Oficina de Pais e Filhos, ela é direcionada as famílias que enfrentam problemas na reestruturação familiar, causada pela ruptura do laço conjugal, busca-se com a oficina da parentalidade, auxiliar todos os integrantes da família a superarem suas eventuais dificuldades inerentes a essa complexa fase, possibilitando uma redução nos traumas, principalmente com relação aos filhos.

Um de seus objetivos, segundo a cartilha do instrutor, é “prevenir a alienação parental, na medida em que procura conscientizar o casal que é importante para a criança conviver com ambos os pais, para que construa uma relação e forme por si uma imagem de cada um dos pais” (ROCHA, 2013, p. 9).

Sobre outro viés, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei (PL) 4.488/2016, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá, que visa à criação de um tipo penal, cuja pena para aquele que, “por ação ou omissão, cometa atos com o intuito de proibir, dificultar ou modificar a convivência com ascendente, descendente ou colaterais, bem como àqueles que a vítima mantenha vínculos de parentalidade de qualquer natureza”, seria a detenção de 03 (três) meses a 03 (três) anos.

Ocorre que, divergindo desse pensamento e, nos alinhando com o parecer da Relatora do PL, Deputada Shéridan, entendemos que apesar de bem intencionado, tal medida pode trazer consequências catastróficas a relação já abalada por conta das mazelas embutidas na cabeça do menor, contra aquele que luta pelo reestabelecimento do vínculo, sem, contudo, afastar, a possibilidade de inibir ou infligir receio injusto na cabeça de um genitor, em denunciar a existência real de abusos cometidos pelo outro. Nessa perspectiva, imaginem como ficaria a cabeça daquela criança, ao ver sua mãe ou pai (defensora e protetora do descaso praticado pelo outro genitor), sendo presa.

Não obstante, é pertinente ressaltar que, àquele que comente crimes, em regra, sempre, ou abusa da ignorância de outros, ou utiliza-se de métodos sórdidos pra salvaguardar a conduta ilícita. Assim, essa punição poderia fatalmente, ser utilizada como inibidora de condutas reais, ante ao medo de ser enquadrada pelo dispositivo.

De toda forma, a sensação de ausência de punição, por conta da inexistência de um tipo penal específico, nesse caso, não pode prosperar, uma vez que o art. 6º traz um rol de medidas bastante duras contra aqueles que intentam uma campanha denegritória contra o outro ascendente, e.g., aplicação de astreintes pela reincidência ou descumprimento de cláusulas de acordo/decisão judicial; alteração da modalidade ou detentor da guarda do menor; suspensão da autoridade parental; entre outras já descritas anteriormente. Devemos compreender que um possível agravamento da punição, incluindo a esse rol, uma cumulação com sanção penal poderia agravar a confusão já estabelecida na cabeça do infante, uma vez que, sua mãe ou pai, estaria sendo preso por provocação do outro.

Por seu turno, a ausência de um crime específico não significa que o ascendente alienador não poderá responder penalmente por seus atos. Dentro do contexto de atos que configuraram a prática de alienação parental, o alienador pode ser responsabilizado penalmente em dois tipos penais distintos, in verbis:

Art. 330 – Desobedecer ordens de funcionário público:

Pena – detenção, de quinze dias a três meses, e multa.

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Na primeira hipótese, trata-se de medida contra o descumprimento de ordem judicial, tal excepcionalidade, pode ser plenamente utilizada contra aquele que, uma vez declarada judicialmente a conduta típica de alienação, em momento posterior a notificação da decisão, volta-se contra a essa, ignorando-a ou persistindo, com a mesma conduta ou com conduta diversa, objetivando obstar ou embaraçar a manutenção do vínculo familiar entre a prole e o genitor não guardião.

Já a segunda, reserva-se a conduta que, a nosso ver, trata-se da mais grave e odiosa dentre aquelas previstas como atos de alienação parental, isto é, a falsa denúncia de abuso sexual. Tal conduta pode ensejar ao acusador, a responsabilização penal pelo crime de denunciação caluniosa, entretanto, essa falsa denúncia deve ser levada a termo, sendo necessário, inclusive, ter havido a notitia criminis, materializada por meio de um Boletim de Ocorrência dando causa à instauração de uma investigação policial, contra pessoa que seja sabida a inocência ou inexistência da conduta criminosa.

Isso posto, podemos dizer que medidas contra o alienador já existem, tanto civil como penalmente e, assim sendo, qualquer ato legiferante visando a criação de um tipo penal específico, poderá desvirtuar a função social precípua do direito penal, qual seja, ser ultima ratio ou forma subsidiaria de resolução de conflitos, resguardado tão somente, para causas que trazem extremo temor a sociedade, fomentando cada vez mais um inchaço ao ramo penal, que poderá, se não freado esse ímpeto, findar por banalizar o direito de punir do Estado, ao avocar para si, condutas que em regra, devam ser resolvidas no seio do direito civil.

O que realmente devemos temos que ter em mente, é que a criança é a titular absoluta da preocupação movida na presente celeuma, e essa não conseguirá enquanto na tenra idade, absorver e ter a exata noção, que o ocorrido com um dos seus pais deu-se pelo comportamento condenável e, em determinados casos, inclusive, criminoso daquele.

Em derradeiro, a atenção agora se volta ao judiciário com sua habitual morosidade em solucionar determinadas lides, que deverá, por conta da complexidade e consequências causadas pela demora, dar cabo de maneira segura e célere ao problema enquanto iniciado, pois não basta que tenhamos leis eficazes, se não são efetivadas pelos juízos Brasil a fora.

Para ilustrar os efeitos nocivos causados e nos propiciar um momento de reflexão sobre o tema, principalmente naquilo que tange a respeito das consequências trazidas pela demora do judiciário para desvendar práticas de alienação parental. Assim, transcrevo um trecho do depoimento da Sra. Erika, de 32 anos, concedida aos organizadores do livro e documentário “A morte inventada” (2014), na qual conta parte de sua agonia, antes da entrada em vigor da lei em estudo, para o reconhecimento da prática exercida pelo outro genitor:

(...) Depois de 5 anos, um novo depoimento.

Acabou... depois de 5 anos, finalmente o processo judicial chegou ao final. Sinto uma sensação estranha, um vazio, não sei explicar. Lutei durante estes últimos 5 anos, e a sentença não foi favorável a mim. Perdi a guarda das minhas duas filhas, que hoje estão com 17 e 12 anos. Durante esses 5 anos, perdemos totalmente a convivência, o contato. Houve muita discussão, muitas ofensas, muitas brigas, vários boletins de ocorrência, depois de toda tentativa de reaproximação. Não sei mais quem elas são. Me deparei no fórum com duas moças, e a mais nova eu não reconheci. Apesar de tudo, mesmo perdendo a guarda, consegui provar que eu não estava inventando coisas, que eu não menti. Há cinco anos, quando o assunto ainda era quase desconhecido até para o meio jurídico, eu era vista como mentirosa. O estudo social comprovou a alienação e a juíza deixou claro que reconheceu este fato e responsabilizou o pai das minhas filhas por isso, mas, segundo ela, apesar de ser contra a sua vontade, ela mantém a guarda definitiva com o pai para poupar a criança de um sofrimento ainda maior, que pode resultar em mais revolta, fuga e até atitudes mais graves. Sinto como se tudo tivesse sido em vão. Agora, vou tentar novamente me reaproximar e espero que agora a reação delas diante dessa reaproximação seja diferente. Eu finalmente tive a oportunidade de dizer pra elas que eu sinto falta das duas em minha vida e que eu não espero que elas me entendam e perdoem; pedi apenas uma chance. Estou de coração e braços abertos sempre, mas não quero me impor ou forçar as visitas. Gostaria que tudo acontecesse naturalmente. Solicitei o acompanhamento psicológico, pois a meu ver doença mental é contagiosa. Não sei como vai ser daqui pra frente, e espero que o tempo amenize todas as dores (SILVA e BORBA, 2014, p. 137-138).

7.2 Das leis 11.698/2008 e 13.058/2014 (guarda compartilhada)

O Código Civil de 2002, em seu texto inaugural, garantiu aos pais em situação de ruptura da vida conjugal, a liberdade para escolha da modalidade de guarda que melhor lhes conviesse, ante a realidade social de cada um enfrentaria nessa nova etapa de vida. Em contrapartida a isso, insistiu na manutenção de uma única hipótese de guarda legalmente instituída, quando inexistisse tal possibilidade de acordo.

Atento a esse equívoco na elaboração do Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos e, ainda dentro do período de vacância da novel legislação, o então Deputado Federal, Tilden Santiago, apresentou o PL 6.350/2002.

A principal justificativa do então PL era a de que a presente modalidade de guarda tratava-se da melhor solução prática em prol das crianças e adolescentes, quando do divórcio ou separação dos pais, pois era o meio mais adequado para o exercício da autoridade parental, em respeito à igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos (art. 226, §5º, CF/88).

Sobre essa ótica e, após longos 6 (seis) anos de debates, o PL foi aprovado, convertendo-se em lei ordinária n.º 11.698, de 13 de junho de 2008 .

A presente lei alterou dois artigos do CC/02, o 1.583 e 1.584. No artigo 1.583, limitou a duas, as modalidades de guardas possíveis em casos de ruptura da sociedade conjugal, qual seja: guarda unilateral e guarda compartilhada; no §1º, do referido artigo, ambas as modalidades de guardas foram brevemente conceituadas; no §2º, tendo em vista que a guarda unilateral não se trataria mais da regra legal em caso de dissenso dos pais, criou critérios objetivos, vislumbrando o melhor interesse do infante para a sua concessão, quando as situações fáticas do caso, não permitissem a guarda compartilhada; finalizando esse artigo, no §3º, garantiu ao genitor não guardião o poder-dever de fiscalizar os interesses desse menor. Já no artigo 1.584 (em consonância ao antigo art. 1.583[24]), em seu inciso I, permitiu o legislador, que quaisquer das modalidades de guarda existentes (compartilhada ou unilateral), fossem fruto de acordo entre os genitores, o que de fato, entendemos ser o meio mais adequado para definição do instituto; já no inciso II, possibilitou que o juiz, em face ao desacordo entre os pais e objetivando ao melhor interesse do menor, escolher qual a modalidade guarda que melhor assistirá as necessidades da criança; no §1º, em decorrência da nova modalidade de custódia de filhos e, visando a uma melhor compreensão dos ascendentes, a respeito da necessidade de uma convivência mais sadia dos filhos com cada um dos ascendentes, determina que o juiz, durante a audiência de conciliação, explique o significado e importância da guarda compartilhada; o §2º, torna a guarda compartilhada em regra, mas, a expressão sempre que possível, obsta demasiadamente sua aplicação; o §3º, estabelece meios para facilitar a decisão do magistrado, no que tange a divisão das atribuições e convivência entre pai, mãe e prole; no §4º, encontramos uma espécie de punição a ser atribuída a quaisquer dos genitores em caso de descumprimento do acordo ou decisão sobre a guarda, incluindo nesse caso, a possibilidade de redução do período de convivência com o filho; e, por fim, no §5º, concede ao juiz, objetivando ao melhor interesse, à possibilidade de deferir à guarda dos menores a pessoa diversa da do pai e mãe.

Ocorre que, em consequência do texto do §2º, in verbis: “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada” (BRASIL, 2008), diversos juízos obstaram sua concessão, sob a alegação de que a mesma não se compatibilizaria com o estado de beligerância, tão comum e presente, nas maiorias dos casos de rupturas de relações familiares em geral, o que, de certo modo, frustrou a intenção dos defensores da modalidade.

De modo geral, a referida lei inovou de forma positiva ao sistematizar a forma com que o judiciário deveria lidar, quando o assunto fosse à guarda de menores em situação de findar de relações. O texto legal, em sua nova redação, atendeu de forma um pouco mais ampla que o texto anterior, a proteção tão esperada, emanada do art. 227, da CF/88.

Todavia, aderindo à justificativa do Projeto de Lei 1.009/2011, nos filiamos à corrente que entende por imprecisa, a interpretação dada a mens legis da lei 11.698/2008, por parte da doutrina e judiciário. Nesse vértice, o Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, autor do PL, ao demonstrar a necessidade de uma nova mudança no texto sobre a guarda compartilhada, justificou-se de forma enérgica:

Obviamente, para os casais que, sabiamente, conseguem separar as relações de parentesco “marido / esposa” da relação “Pai / Mãe”, tal Lei é totalmente desnecessária, portanto, jamais poderiam ter sido tais casais (ou ex-casais) o alvo da elaboração da lei vez que, por iniciativa própria, estes já compreendem a importância das figuras de Pai e Mãe na vida dos filhos, procurando prover seus rebentos com a presença de ambas. Ocorre que alguns magistrados e membros do ministério público, têm interpretado a expressão “sempre que possível” existente no inciso em pauta, como “sempre os genitores sem relacionem bem”. Ora nobres parlamentares, caso os genitores, efetivamente se relacionassem bem, não haveria motivo para o final da vida em comum, e ainda, para uma situação de acordo, não haveria qualquer necessidade da criação de lei, vez que o Código Civil em vigor a época da elaboração da lei já permitia tal acordo. Portanto, ao seguir tal pensamento, totalmente equivocado, teria o Congresso Nacional apenas e tão somente desperdiçado o tempo e dinheiro público com a elaboração de tal dispositivo legal, o que sabemos, não ser verdade (FARIA DE SÁ, 2011, p. 1 - 2).

Sob essa assertiva, o tema foi novamente debatido nas casas do Congresso e, ao final, convertido na lei n.º 13.058/2014 (ANEXO III). A presente legislação promoveu alterações nos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, corrigindo, a nosso ver, as imprecisões interpretativas supracitadas, tanto por parte de alguns magistrados e membros do Ministério Público, como por parte da doutrina civilista.

Nessa esteira, no art. 1.583 foi alterado o §2º, que antes sistematizava a forma para se conceder a guarda unilateral, passou a definir que o tempo de convivência familiar entre pai/mãe e filhos sob a guarda compartilhada, devem ser equilibradamente distribuídas, para que ambos possam gozar do desenvolvimento deste; igualmente, alterou a redação do §3º, definindo que a cidade ou lar base de moradia dos filhos, seja aquela que melhor atenda o interesse do menor; incluiu o §5º, que na realidade, tratava-se de parte do então alterado §3º, isto é, o poder-dever conferido ao pai/mãe não guardião, de fiscalizar os interesses da prole, contudo, de forma bastante acertada, pormenorizou a forma que esse controle ocorreria; no art. 1.584, foi alterado o §2º, trazendo um caráter de aplicação obrigatória da guarda compartilhada, quando da inexistência de acordo entre os pais; no §3º, o texto existente não foi alterado, apenas acresceu-se que os meios utilizados pelo magistrado para definir as atribuições de cada um dos pais, sob a guarda compartilhada, devem visar à divisão equilibrada do tempo de convivência entre ambos, o importante a se notar aqui, é que a expressão divisão equilibrada não deve ser tratada como sinônimo de igualar o tempo de convivência entre os pais, todavia, em nada se obstará, se em acordo for assim firmado, e tal fato não interferir negativamente na vida da prole; no §4º, retirou a possibilidade existente no texto anterior de redução das horas de convivência entre pai/mãe, em decorrência de descumprimento de cláusula de guarda, seja unilateral ou compartilhada; apesar de constar como alterado, o §5º permaneceu com o mesmo texto fornecido pela lei 11.698/2008; para finalizar o art. 1.584, foi incluído o §6º, criando uma obrigação expressa do fornecimento de informações a quaisquer dos genitores sob pena de aplicação de astreintes pelo não atendimento do pedido; o art. 1.585, recomendou que a concessão, em sede de cautelar ou fixação liminar de guarda, seja proferida após à oitiva de ambas as partes em juízo, ressalvada a estrita necessidade em face do interesse dos filhos, na qual deverá ser observado o disposto no artigo 1.584; e, por último, no art. 1.634, definiu que o exercício do poder familiar, deve, em qualquer que seja a sua situação conjugal, ser exercido por ambos os pais.

A guarda compartilhada, de modo amplo, visa à densificação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, ou seja, objetiva assegurá-los, tanto quanto possível, que ambos os progenitores participem ativamente do desenvolvimento de sua prole, mesmo após findada a vida conjugal (GRISARD FILHO, 2016). Por meio do compartilhamento, o legislador buscou limitar a dor da criança ou adolescente, da perda da comunicação e vivência diuturna que havia entre ele e ambos os pais, fazendo com que esse complexo momento, seja superado sem maiores traumas.

Nessa perspectiva, indiretamente, objetiva atenuar as chances de um dos pais, intentarem ações de alienação parental, uma vez que, estando ambos os genitores investidos da autoridade parental plena, certas ações visando a embaraçar o acesso ao filho podem ser reduzidas. Entretanto, a presente afirmação não pretende induzir a idéia que tal autoridade não possui condão, dentro do contexto da guarda unilateral, contudo, essa modalidade confere intrinsicamente ao guardião uma potestade inexistente, trazendo a lume, os já conhecidos problemas tão discutidos nos tribunais, v.g., atos que dificultam o exercício do direito de visitas, criação de impedimentos à retirada dos filhos para passeios, etc.

Destarte, vemos com bons olhos as alterações promovidas pela lei 13.058/2014, ela trouxe contornos mais sólidos ao instituto da guarda compartilhada, tornando-a regra a ser seguida pelo judiciário, podendo sim, a nosso ver, ser considerado um instrumento capaz de inibir a famigerada prática de alienação parental. Ademais, iremos tratar de forma mais isolada e cuidadosa, em seções próprias, pontos de controvérsia entre as duas legislações.

7.2.1 Dos motivos da alteração do §2º, do art. 1.584, entre as leis 11.698/2011 e 13.058/2014

Importante é enfatizar, as diferenças e semelhanças entre os diplomas, ambos delinearam uma espécie de compulsoriedade na aplicação da guarda compartilhada e, igualmente, impuseram limitações a essa imposição. Assim sendo, para melhor demonstrarmos, montamos o seguinte quadro comparativo:

Quadro 1 – Comparativo entre §2º, do art. 1.584, CC/02, com a lei 11.698/08 e 13.058/14.

LEI 11.698/2008

LEI 13.058/2014

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (...)

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (...)

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Analisando o presente quadro, podemos observar, em ambos os lados, a imposição (sublinhada) e a limitação (negritada). Com a primeira lei, a 11.698/2008, no que tange à limitação, esta carregava uma subjetividade bastante ampla, na qual a aplicação do instituto encontrou diversos entraves nos juízos brasileiros, de modo que, o embaraço mais utilizado era a presença do estado de beligerância[25]. Por seu turno, com a alteração legislativa, presente no segundo quadro, em derradeiro, apregoou a guarda compartilhada como regra, infringindo uma obrigatoriedade a sua aplicação, retirando, desse modo, a amplitude subjetiva para denegação do pleito, reduzido e restringindo a o ato negativo a análise do binômio vontade-aptidão, que garantiria, em tese, mais efetividade na aplicação da norma.

A aplicação da guarda compartilhada antes da alteração do instituto, com base nos dados obtidos por meio da biblioteca digital do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE), eram pífias. Em 2012, se considerarmos a média nacional, somente em 6% (seis por cento) dos divórcios, ocorrido em território brasileiro, terminaram com o deferimento da guarda compartilhada, contra 87,1% (oitenta e sete, um por cento) de guarda unilateral concedida a mulheres e 5,4% (cinco, quatro por cento) concedidas aos homens (IBGE, 2012, p. 44). Em 2013, em iguais perspectivas, a guarda compartilhada passou a figurar em 6,8% (seis, oito por cento), contra 86,3% (oitenta e seis, três por cento) concedidas as mulheres e 5,2% (cinco, dois por cento) aos homens (IBGE, 2013, p. 59).

Sobre esses dados, Grisard Filho (2016) pondera a respeito da obrigatoriedade instituída com o novo texto do §2º, do art. 1.584, advindo a lei 13.058/2014:

A obrigatoriedade se fez necessário em razão da tímida aplicação da guarda compartilhada pelos tribunais. Mesmo após a positivação do modelo compartilhado, não chegavam a 6% (seis por cento) os caso em que fora fixado a guarda compartilhada. Esse baixo percentual se deve a criação do equivocado requisito jurisprudencial de que a guarda compartilhada apenas poderia ser aplicada quando houvesse um bom relacionamento entre os pais. Buscar esse bom relacionamento em separações e divórcios litigiosos é como atravessar um deserto em busca de água (GRISARD FILHO, 2016, p. 222).

A percepção de que a aplicação da guarda compartilhada seria realmente viável, somente com um bom relacionamento é de tamanha inverdade e imprecisão, que em sua justificativa, o Eminente Deputado, autor do PL 1.009/2011, de forma irretocável afirma:

(...) a suposição de que a existência de acordo, ou bom relacionamento, entre os genitores seja condição para estabelecer da guarda compartilhada, permite que qualquer genitor beligerante, inclusive um eventual alienador parental, propositalmente provoque e mantenha uma situação de litígio para com o outro, apenas com o objetivo de impedir a aplicação da guarda compartilhada, favorecendo assim, não os melhor interesse da criança mas, os seus próprios, tornando inócua a lei já promulgada. Além disto, é comum encontrarmos casos onde uma medida cautelar de separação de corpos teve por principal objetivo a obtenção da guarda provisória do infante, para utilizá-lo como “arma” contra o ex-cônjuge, praticando-se assim, a tão odiosa Alienação Parental (FARIA DE SÁ, 2011, p. 2).

É fato que o estado de beligerância entre os ex-consortes é extremamente danoso ao sadio desenvolvimento do infante, este, convivendo em um ambiente inóspito, travestido na figura da segurança materna ou paterna, pode causar sérios transtornos durante seu desenvolvimento. Entretanto, utilizar-se desse estado beligerante para denegar a corresponsabilização parental, trata-se de inócua argumentação.

Pensemos de forma objetiva: em uma relação conflituosa, na qual um dos genitores visa à exclusividade de afeto da prole, é realmente útil isolar a guarda? Realmente irá por um termo à celeuma?

De fato, entendemos que a medida mais acertada em casos de conflitos na ruptura de laços familiares é a imposição de que os pais participem em medidas educativas, como as adotadas nas Oficinas da Parentalidade, propostas pelo CNJ, citadas na seção 7.1. Essas são inúmeras vezes mais eficientes que a implantação da guarda exclusiva, pois essa reveste o guardião de uma potestade inexistente, enquanto existir o conflito. Todavia, persistindo o pensamento e a conduta nociva, cabe ao juiz impor medidas mais austeras para que o compartilhamento se concretize (aplicação de astreintes, advertências, participação em terapia, etc.), ainda que de maneira forçosa, somente em ultima ratio deve ser aceita a guarda unilateral.

Em outras palavras, reside nesse pensamento o porquê da alteração legislativa do §2º, instituindo a guarda compartilhada como regra.

O compartilhamento da guarda dos filhos trata-se de medida indispensável para o seu pleno desenvolvimento, é a densificação do princípio do melhor interesse da criança, pois essa necessita de espelhos para sua evolução, e refiro-me a espelhos no plural, em decorrência de uma questão bem simples, fatidicamente um dia, ele se encontrará na posição de seus genitores e terá por companhia uma pessoa que figurará a pessoa da mãe/pai[26], a base para a criação de sua futura prole, irremediavelmente, será a de sua criação. Trata-se de um ciclo que se repete e renova constantemente, e quanto mais sadio for o originário, melhor será o sucessor.

É fato que atualmente visa-se a blindagem das crianças e adolescentes a causas que levem a frustrações. Entretanto, tais dessabores são inerentes à fase do natural crescimento e amadurecimento de um indivíduo, não devendo esse, ser privado por completo dessas circunstâncias tão naturais na vida cotidiana, sob pena da criação de um ser, envolto a uma bolha fantasiosa, e essa, ao se romper, já na fase juvenil-adulta, pode dar causa sérios problemas ou transtornos, principalmente no que tange a aceitação de resultados negativos.

Desse modo, é salutar ressaltar que, problemas decorrentes de controvérsias não resolvidas pelos pais, ainda que torpes, são partes indispensáveis para a plena formação do caráter da criança e adolescente, pois maus exemplos, ainda são e devem ser considerados como exemplos, por mais que isso possa soar redundante lastreiam o conceito de certo e errado, bom e mau, justo e injusto, etc., que será incutido na criança.

Em última análise, é pertinente trazer a lume, dada a importância do tema, que objetivando quebrar a resistência de magistrados do judiciário brasileiro, em 22 de agosto de 2016, a então Corregedora Nacional de Justiça, Ministra Nancy Andrighi, visando a dar maior clareza sobre a real intenção do legislador, quando da elaboração da Lei 13.058/2014, editou a Recomendação n.º 25/2016, com os seguintes dizeres:

Art. 1º. Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2º do art. 1.584 do Código Civil.

§ 1º Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2º do art. 1.584 da Código Civil.

Art. 2º. As Corregedorias Gerais da Justiça dos Estados e do Distrito Federal deverão dar ciência desta Recomendação a todos os Juízes que, na forma da organização local, forem competentes para decidir o requerimento de guarda ou para decretá-la, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar (ANDRIGHI, 2016, p. 3).

Com a edição da presente recomendação, a eminente Ministra, buscou dar efetividade a norma legal, para que esta não restasse letra morta, e que não vigorasse por mais uma vez, o pensamento estapafúrdio de que “essa lei não pegou”, como se fosse possível tal circunstância. A seguir, trataremos de examinar se houve ou não, uma mudança significativa na aplicação da guarda compartilhada após edição da lei 13.058/2014.

8. DA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

8.1 Da efetiva aplicação da guarda compartilhada após a lei 13.058/2014

Após o início da vigência da lei 11.698/2008, as aplicações práticas da guarda compartilhada eram pífias, mas ganharam uma sobrevida no ordenamento jurídico nacional com a chegada da lei 13.058/2014, que trouxe novos contornos ao modelo, impondo uma espécie de compulsoriedade em sua aplicação. Para melhor ilustrarmos esses dados, elaboramos o seguinte quadro comparativo, com base nos dados do IBGE:

Quadro 2: Estatísticas nacional sobre o deferimento de guarda compartilhada em 1ª instâncias em caso de divórcios (IBGE, 2012 à 2015 ).

ANO	Proporção de divórcios judiciais concedidos sem recursos, por responsável pela guarda dos filhos menores (%).
ANO	MARIDO	MULHER	CONJUNTA	OUTRO
2012	5,4	87,1	6,0	1,0
2013	5,2	86,3	6,8	1,0
2014	5,5	85,1	7,5	1,0
2015	5,2	78,8	12,9	1,0

Como pode ser observada, já no ano seguinte à promulgação da lei 13.058/2014, houve um aumento expressivo na quantidade de julgados favoráveis, sendo que, em 2015, o total de guardas deferidas a ambos os genitores, quase que dobrou, quando comparado com o ano anterior e, segundo dados mais recentes, já chegam a 16,9% na média nacional, com pico de 20,7% na Região Norte do país (IBGE, 2016, p. 6).

Assim, diante dos dados supracitados e de toda a discussão proporcionada até o momento pelo ensaio, iremos avaliar como está ocorrendo a evolução da modalidade de guarda, a partir da leitura do posicionamento analítico dos magistrados, em face aos casos concretos postos ao seu crivo.

Nessa esteira, conforme proposto inicialmente, analisaremos algumas decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul, além disso, veremos com igual intuito a forma de pensamento emanada do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que esse se trata de órgão revisor de convergência dos referidos tribunais estaduais e último interprete da legislação federal, sendo responsável pela harmonização das jurisprudências infraconstitucionais no país.

Para um estudo mais preciso e igualitário entre esses tribunais, observamos as decisões num todo, contudo, focando-nos em duas espécies recursais, o Agravo de Instrumento (Ag) (art. 1.015, CPC), que visa a reanálise de decisões interlocutórias, isto é, decisões que atacam questões incidentais sem resolver o mérito do processo (art. 203, §2º, CPC); e a Apelação Cível (AC) (art. 1.009, CPC), que visa ao reexame dos pronunciamentos em sede de primeiro grau de jurisdição, que põem fim a fase cognitiva de um processo, avaliando ou não, o mérito processual (art. 203,§1º, CPC).

Desse modo, a análise da seção será dividida em: i) Posicionamento em decisões interlocutórias (medida cautelar ou fixação de liminar de guarda) e ii) Posicionamento em decisões revisionais de sentenças.

Posta a questão nesses termos, passaremos então às análises propriamente dita.

8.1.1 Da aplicação da guarda compartilhada no Estado de São Paulo

Dando prosseguimento, em primeiro plano, faremos um estudo na jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que segundo o CNJ, trata-se do maior Tribunal de Justiça do país. Nesse diapasão, foram coletadas e analisadas 25 (vinte e cinco) decisões colegiadas, sendo 12 (doze) Apelações Cíveis e 13 (treze) Agravos de Instrumentos, todas proferidas entre 2011 e 2017.

Isso posto, passamos a discutir os dados obtidos referente ao primeiro órgão colegiado posto a análise.

8.1.1.1 Posicionamento em decisões interlocutórias (medida cautelar ou fixação de liminar de guarda)

Conforme observado nas decisões proferidas em sede de Agravo de Instrumento (Ag), vimos que somente a partir de junho de 2016, alguns Desembargadores (Des.) passaram a aceitar a guarda compartilhada em determinados casos concretos. Nesse vértice, somente foram mantidas as decisões em favor da guarda compartilhada em 02 (duas) ocasiões (Ag 2066346-06.2017.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Araldo Telles – 10ª Câmara de Dir. Privado TJSP, julgado em 31/07/2017; e Ag 2062192-76.2016.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Carlos Alberto Salles – 3ª Câmara de Dir. Privado TJSP, julgado em 21/06/2016). Noutras 03 (três) circunstâncias, os casos em análise foram igualmente favoráveis à guarda compartilhada, contudo, houve a reforma da decisão proferida em 1ª instância, convertendo a guarda unilateral para o modelo de compartilhamento (Ag 2077079-65.2016.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Rômolo Russo – 7ª Câmara de Dir. Privado TJSP, julgado em 09/09/2016; Ag 2094136-62.2017.8.26.0000, Rel. Des. Dra. Fernanda Gomes Camacho – 5ª Câmara de Dir. Privado TJSP, julgado em 03/10/2016; e, Ag 2102132-48.2016.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Carlos Alberto Salles – 3ª Câmara de Dir. Privado TJSP, julgado em 24/08/2016).

Por seu turno, a maciça corrente jurisprudencial do TJSP, que até hoje segue com julgados nesse sentido, entende que em sede de medida cautelar ou fixação de liminar de guarda, em regra, inexistindo acordo pelo compartilhamento, aplica-se a guarda exclusiva a um dos genitores, na qual, qualquer mudança visando ao deferimento da guarda compartilhada deverá aguardar o término da instrução processual, pois desse modo, o magistrado poderá formar sua convicção sobre a melhor espécie de guarda de maneira sólida, principalmente quando visível à inexistência de harmonia entre ex-casal (Ag 2032044-48.2017.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Piva Rodrigues – 9ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 29/08/2017; Ag 2089204-02.2015.8.26.0000, Rel. Des. José Roberto Furquim Cabella, 6ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 01/09/2015; Ag 2026507-08.2016.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Eduardo Sá Pinto Sandeville – 6ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 23/06/2016; Ag 2059884-67.2016.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Natan Zelinschi de Arruda – 4ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 30/06/2016; Ag 2004597-22.2016.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Beretta da Silveira – 3ª Câmara de Direito Privado, julgado em 22/11/2016; Ag. 2004597-22.2016.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Alexandre Lazzarini – 9ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 13/12/2016; Ag 2098427-42.2016.8.26.0000, Rel. Des. Dra. Mary Grün – 7ª Câmara de Direito Privado TJSP, Julgado em 04/10/2016, Ag 2047846-86.2017.8.26.0000, Rel. Des. Dr. Alexandre Coelho – 8ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 09/08/2017).

8.1.1.2 Posicionamento em decisões revisionais de sentenças

Em linhas gerais, o posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo mostra-se uno, principalmente quando mudamos a espécie de recurso, isto é, quando saímos do Agravo de Instrumento (Ag) e adentrando a análise das Apelações Cíveis (AC). Quando o assunto é a guarda compartilhada, fica patente qual é a corrente predominante no TJSP. Para essa expressiva maioria de desembargadores, é inerente ao modelo de compartilhamento, a harmonia entre os genitores para a tomada de decisões conjuntas, pois só assim, ela realmente poderá ser considerada eficaz ao fim a que se destina, ou seja, o atendimento do melhor interesse da criança e do adolescente.

Diante dessa realidade, das 12 (doze) apelações analisadas, somente em 04 (quatro), houve a conversão ou manutenção da guarda compartilhada (AC 0010229-60.2013.8.26.0132, Rel. Des. Dr. Luís Mário Galbetti – 7ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 14/09/2016; AC 1001989-38.2016.8.26.0495, Rel. Des. Dr. Alvaro Passos - 2ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 22/11/2016; AC 0006638-51.2012.8.26.0318, Rel. Des. Dr. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho – 8ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 06/05/2015; e, AC 000036774.2008.8.26.0218, Rel. Des. Dra. Christine Santini – 5ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 03/08/2011).

Quando o assunto é a denegação, o número é bem mais expressivo, não requer despensa de muito tempo para reunir-se bom apanhado de Acórdãos, todavia, separamos 08 (oito), nas quais o posicionamento acerca da necessária harmonia encontra-se presente: AC 0032462-84.2011.8.26.0564, Rel. Des. Dr. Alexandre Marcondes – 3ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 27/01/2017; AC 0014587-89.2012.8.26.0007, Rel. Des. Dr. José Rubens Queiroz Gomes – 7ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 21/09/2016; AC 3002563-30.2013.8.26.0431, Rel. Des. Dra. Silvia Maria Facchina Espózito Martinez – 7ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 23/11/2016; AC 1003215-34.2016.8.26.0348, Rel. Des. Dr. Luiz Antônio Costa – 7ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 14/08/2017; AC 0002275-05.2014.8.26.0430, Rel. Des. Dra. Fernanda Gomes Camacho – 5ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 08/02/2017, AC 0005776-02.2012.8.26.0344, Rel. Des. Dr. Hamid Bdine – 4ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 19/10/2017; AC 619.064-4/4-00, Relator Des. Dr. Morato de Andrade – 2ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 01/12/2009; e, AC 0000278-03.2015.8.26.0575, Rel. Des. Dr. Carlos Alberto Salles – 3ª Câmara de Direito Privado TJSP, julgado em 05/09/2017.

8.1.2 Da aplicação da guarda compartilhada no Estado do Rio Grande do Sul

Assim como feito no caso do Tribunal de Justiça de São Paulo, analisamos a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cuja principal característica é o pensamento progressista nas decisões, o que, de certo modo, contrapõe-se ao do TJSP tido como conservador. Como vimos nas seções anteriores, foram coletadas e analisadas algumas decisões colegiadas, no caso do TJRS, foram um total de 31 (trinta e uma) decisões, dentre as quais foram 14 (quatorze) apelações (AC) e 17 (dezessete) Agravos de Instrumentos (Ag), sendo todas proferidas entre 2011 e 2017.

Isso posto, passamos a discutir os dados obtidos referente ao segundo Tribunal de Justiça.

8.1.2.1 Posicionamento em decisões interlocutórias (medida cautelar ou fixação de liminar de guarda)

Em primeiro lugar, encontramos algumas umas semelhanças entre os dois Tribunais, pois tanto São Paulo como Rio Grande do Sul passaram a deferir a aplicação da guarda compartilhada com mais efetividade a partir de meados de 2016. Entretanto, é patente a diferença entre eles no que diz respeito à mudança de pensamento dos desembargadores, pois enquanto em São Paulo, houve algumas poucas decisões favoráveis ao compartilhamento, no Rio Grande do Sul, as mudanças deram-se de forma mais visível, principalmente nas Apelações Cíveis (AC) a partir de dezembro de 2016.

Já em sede de Agravo de Instrumento (Ag), as decisões que negaram a instalação da guarda compartilhada por meio de decisões interlocutórias, ocorreram de maneira muito semelhante a do TJSP. Sendo os principais motivos os seguintes:

i) inadequado o provimento da modalidade compartilhada de guarda em sede de cautelar de fixação de guarda ou sem o devido estudo social na casa dos litigantes: Ag 70043691310, Rel. Des. Dr. André Liuz Planella Villarinho, Julgado em 24/08/2011; Ag 70067124206, Rel. Des. Dr. Ricardo Moreira Lins Pastl – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 17/12/2015; Ag 70068853894, Rel. Des. Dr. Sergio Fernandes de Vasconcelos Chaves - 7ª Câmara Cível, julgado em 29/06/2016; Ag 70074646639, Rel. Des. Dra. Liselena Schifino Robles Ribeiro - 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 24/10/2017; Ag 70068845452, Rel. Des. Dr. ;

ii) inadequado o compartilhamento em decorrência da tenra idade da criança (menores de 03 anos): Ag 70067917724, Rel. Des. Dra. Liselena Schifino Robles Ribeiro - 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 10/01/2016; e, Ag 70073155087, Rel. Des. Dra. Liselena Schifino Robles Ribeiro - 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 31/05/2017; e,

iii) inadequado em ambiente que a desarmonia prevalece: Ag 70067109975, Rel. Des. Dr. Ricardo Moreira Lins Pastl – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 17/12/2015; Ag 70040493330, Rel. Des. Dr. Luiz Felipe Brasil dos Santos – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 31/03/2011; Ag 70050851062, Rel. Des. Dr. Ricardo Moreira Lins Pastl – 8ª Câmara Cível, julgado em 18/10/2012; Ag 70049207533, Rel. Des. Dr. Rui Portanova, 8ª Câmara Cível, julgado em 30/08/2012; Ag 70071368088, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 24/11/2016.

Apesar de encontrarmos alguns posicionamentos favoráveis à guarda compartilhada, em sede de Agravo de Instrumento, os doutos desembargadores mostraram-se, em regra, temerosos a sua aplicação sem a devida investigação social da família, com isso, nessa modalidade de recurso, a figura mais comum, ainda, era a manutenção provisória da guarda da prole a um dos genitores. Entretanto, tal temor em nada obstou que em determinados casos, o compartilhamento de responsabilidades fosse provido (Ag 70068124148, Rel. Des. Dr. Ricardo Moreira Lins Pastl – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 31/03/2016; Ag 70067749200, Rel. Des. Dr. Ricardo Moreira Lins Pastl – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 28/04/2016; Ag 70070341748, Rel. Des. Dra. Sandra Brisolara Medeiros – 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 28/09/2016; Ag 70068219161, Rel. Des. Dr. Ricardo Moreira Lins Pastl – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 28/04/2016; Ag 70071092472, Rel. Des. Dr. Luiz Felipe Brasil dos Santos – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 01/12/2016). Em verdade, mesmo com essas decisões positivas em favor da guarda compartilhada, em se tratando de questões incidentais, a massiva jurisprudência é em favor da cautela, ou seja, manutenção do status quo (decisão proferida pelo juízo de 1ª instância) até que seja superada a fase instrutória do processo.

8.1.2.2 Posicionamento em decisões revisionais de sentenças

A princípio, como já dito na seção anterior, a principal diferença entre os Tribunais, de São Paulo e Rio Grande do Sul, reside nas decisões que visam à revisão de toda a matéria posta à lide em 1ª Instância. Assim, até o último bimestre de 2016, persistia com maior força no TJRS a necessária relação harmoniosa entre os genitores para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa (AC 70066780883, Rel. Des. Dr. Sérgio Fernandes de Vasconcellos Chaves – 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 02/12/2015; AC 70069728566, Rel. Des. Dr. Rui Portanova – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 07/07/2016; AC 70069446227, Rel. Des. Dr. Rui Portanova – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 25/08/2016; AC 70068658285, Rel. Des. Dr. Luiz Felipe Brasil Santos – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 27/10/2016, AC 70071229660, Rel. Des. Dra. Liselena Schifino Robles Ribeiro - 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 26/10/2016).

Em verdade, essa fundamentação perdura até hoje a depender do julgador e sua convicção pessoal (AC 70074868464, Rel. Des. Dra. Liselena Schifino Robles Ribeiro - 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 05/10/2017, AC 70072314495, Rel. Des. Dra. Liselena Schifino Robles Ribeiro - 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 14/08/2017), contudo, desde o final de 2016, muito por conta da Recomendação n.º 25 da Corregedora Nacional de Justiça, Ministra Nancy Andrighi, muitos desembargadores mudaram o teor de seus votos, como é caso do Eminente Desembargador Rui Portanova:

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA E VISITAS. ALTERAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo "será" não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC)." No caso dos autos, ambos os genitores têm condições morais e psicológicas para dispensar aos filhos o cuidado e afeto necessários para um saudável desenvolvimento. Nesse passo, apesar de os pedidos de um e de outro genitor ser no sentido do estabelecimento da guarda unilateral para si, mostra-se viável o estabelecimento da guarda de forma compartilhada, de modo a permitir maior ampliação do convívio com os filhos. Eventual necessidade de repartição formal de dias de convivência deverá ser decidido na origem, conforme orientação do artigo 1584, § 3º: "Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.". DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70071818785, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 15/12/2016).

Ou, ainda, conforme visto, igualmente, no voto do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO, CUMULADA COM GUARDA E PARTILHA DE BENS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REVOGAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. CONVÍVIO PATERNO. VISITAÇÃO. AMPLIAÇÃO. ALIMENTOS. NOME DO CÔNJUGE. 1. Recurso adesivo. (...). A ré é servidora pública estadual, e percebe vencimentos mensais que superam a cinco salários mínimos, parâmetro usualmente utilizado por esta Corte para fins de concessão do benefício. Nesse contexto, então, impõe-se a revogação do benefício, conforme pleiteado pelo autor. 4. Guarda. A guarda da menor, de 4 anos de idade, deve se dar sob a forma compartilhada, conforme estabelecido na sentença, já que não há consenso entre os genitores e ambos têm condições de exercer o poder familiar (art. 1.584, § 2º, do CC). A relação conturbada que se estabeleceu entre as partes após a separação não é empecilho para a guarda compartilhada, devendo prevalecer o bem-estar da filha, que tem o direito de conviver tanto com o pai quanto com a mãe. Logo, vai indeferido o pedido de guarda unilateral da demandada/apelante. 5. Convivência paterna. O regime de visitação paterna deve ser ampliado, possibilitando o pernoite nas quartas-feiras e nas sextas-feiras quando o pai estiver com a filha nos fins de semana alternados, seja porque os genitores compartilham a guarda da menina, seja porque não há elementos nos autos que impeçam um convívio maior. O contato mais intensificado virá em benefício de pai e filha, pois poderão estreitar os vínculos afetivos, estremecidos por conta da separação. 6. Férias. Conforme manifestação das partes, há consenso quanto à convivência dos genitores com a infante no período de férias de verão e de inverno, de modo que a regulamentação estabelecida na sentença é de ser modificada. (...). (Apelação Cível Nº 70074490897, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 19/10/2017).

Segue, ainda, nessa vertente de decisões: AC 70073694861, Rel. Des. Dr. Jorge Luís Dall’agnol – 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 27/09/2017; AC 70071858252, Rel. Des. Dr. Alexandre Kreutz – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 19/10/2017; AC 70073433005, Rel. Des. Rui Portanova – 8ª Câmara Cível TJRS, julgado em 17/08/2017; AC 70071373674, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – 7ª Câmara Cível TJRS, julgada em 30/11/2016; AC 70075071803, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – 7ª Câmara Cível TJRS, julgado em 24/10/2017).

8.1.3 Das análises revisoras do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) trata-se de uma das inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988, sendo-lhe conferida, dentre outras atribuições, ser o último interprete da legislação federal, sendo o responsável por sua uniformização jurisprudencial. A contrario sensu, o STJ não se trata de uma terceira instância do judiciário, na qual toda e qualquer matéria discutida no processo poderá ser reapreciada, como se faz nos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça Estaduais e Distritais. Dentre suas atribuições, previstas no art. 105 da CF/88, aquela que nos interessa para o presente estudo encontra fundamento no inciso III:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; (...)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (BRASIL, 1988).

Ou seja, nos casos abrangidos por esse estudo estão os Recursos Especiais (REsp), na qual visam "manter a unidade do direito brasileiro, com a supremacia da legislação federal, naquilo que fot competência da União" (COSTA, 2012, p. 394).

Nesse contexto, foram encontradas 11 (onze) decisões, na qual figurava, quase sempre, no polo ativo, a irresignação do recorrente, quanto à denegação do pleito favorável ao compartilhamento da guarda, nos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Sergipe e Rio Grande do Sul.

Em análise desses Acórdãos, encontramos um posicionamento uno, no que diz respeito à aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo em casos na qual o estado de beligerância entre os genitores era uma realidade. Entretanto, em apenas 08 (oito) reexames, o modelo de custódia conjunta foi deferido, sendo eles nos seguintes recursos: REsp 1.591.611/SE, Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma STJ, julgado em 21/02/2017; REsp 1.642.311/RJ, Ministra Relatora Nancy Andrighi, 3ª Turma STJ, julgado em 02/02/2017; REsp 1.629.994/RJ, Ministra Relatora Nancy Andrighi, 3ª Turma STJ, julgado em 06/12/2016; REsp 1.626.495/SP, Ministra Relatora Nancy Andrighi, 3ª Turma STJ, julgado em 15/09/2016; REsp 1.560.594/RS, Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma STJ, julgado em 23/02/2016; REsp 1.428.596/RS, Ministra Relatora Nancy Andrighi, 3ª Turma STJ, julgado em 03/06/2014; REsp 1.251.000/MG, Ministra Relatora Nancy Andrighi, 3ª Turma STJ, julgado em 23/08/2011; e, REsp 1.147.138/SP, Ministro Relator Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma STJ, julgado em 11/05/2010.

Já no julgamento do REsp 1.605.477/RS, em 21 de junho de 2016, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, apesar de admitir que a guarda compartilhada é regra, devendo ser aplicada independente de consenso dos genitores, no caso em apreço, demonstrou que mesmo a regra, comporta exceções, principalmente quando a decisão impactar em profundo prejuízo ao melhor interesse da criança e adolescente:

(...) No mundo ideal, para que a guarda seja proveitosa para os filhos seria imprescindível que existisse entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não se identificassem disputas nem conflitos. Porém, por óbvio, tal realidade não é usual nos litígios envolvendo questões de família. Assim, a guarda compartilhada passou a ser a regra, independentemente de concordância entre os genitores acerca de sua necessidade.

A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores, portanto.

Todavia, no caso concreto, há peculiariedades que inviabilizam sua adoção, a saber: a dificuldade geográfica e o princípio do melhor interesse dos menores, que obstaculizam, em princípio, sua efetivação.

Na hipótese, a modificação da rotina das crianças, ou até mesmo a possível alternância de residência, impactaria drasticamente a vida das menores. Por exemplo, não é factível vislumbrar que as crianças, porventura, estudassem alternativamente em colégios distintos a cada semana ou que frequentassem cursos a cada 15 (quinze) dias quando estivessem com o pai ou com a mãe. Tal impasse é insuperável na via judicial (CUEVA, 2016, p. 4).

Outrossim, contrariando a própria jurisprudência, durante o julgamento de dois outros REsp’s (REsp 1.654.111/DF, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma STJ, julgado em 22/08/2017 e REsp 1.417.868/MG, Relator Ministro João Otávio Noronha, 3ª Turma STJ, julgado em 10/05/2016), a regra do compartilhamento mostrou-se inviável, pois infligiria a prole “efeitos ainda mais negativos ao já instalado conflito, potencializando-o e colocando em risco o interesse da criança” (CUEVA, 2017, p. 6).

Em última análise, o STJ mostra-se estar em sintonia, tanto com as determinações emanadas do CC/02, como emanadas da CF/88. A regra estabelecida na Lei da Guarda Compartilhada, assim como qualquer outra, comporta exceções, contudo, a análise dessas exceções dever ser feita de maneira adequada, caso a caso, não podendo, pois tornar-se regra, como outrora ocorrera. Assim como, nem todo conflito em sede de dissoluções de vínculo afetivo, pode ser considerado causa suficiente para denegação da custódia conjunta, a satisfação das regras previstas no art. 1.584, §2º, CC/02 não pode sobrepujar o melhor interessa da criança, principalmente, porque este último, emana de fonte constitucional.

8.2 Da controvérsia instalada entre a aplicabilidade dos modelos de guarda existentes

A guarda unilateral, ao contrário de que muitos pensam e, inclusive, afirmam (não retira do ascendente não guardião os poderes-deveres oriundos do poder familiar (art. 1.634, CC/02)[28], ela tão somente mitiga, o poder da imediatividade, pois esse se concentra, exclusivamente, na pessoa do guardião. Contudo, essa errônea interpretação, que hoje, é praticamente, inerente ao modelo, induz ao guardião, quando frustrado ou contrariado com o término do relacionamento, um poder quase absoluto, na qual buscando, geralmente, a vingança pessoal se utiliza do filho como meio para atingir sua finalidade ardil.

Essa transformação da criança em objeto é extremamente favorecida quando o detentor da guarda a tem, de forma unilateral, principalmente pelos seguintes motivos: a) tempo de convívio: a criança não possui muito contato com o não guardião, o tempo para tanto é extremamente reduzido, sendo corriqueiramente, impostas as famigeradas visitas quinzenais; b) exclusividade na tomada de decisões: o monopólio para tomada de decisões facilita e corrobora o aumento do atrito, uma vez que o guardião poderá escolher o futuro do filho, sempre em contradição com o outro pai; e, c) possibilidade de vedar um maior convívio: existindo o conflito entre os pais, fatidicamente o não guardião não terá a seu favor, uma dilação consensual do período com o filho (viagens ou passeios fora dos dias acordados para visitas).

É fato que os problemas não se resumem aos apontados, mas seguramente podem ser indicados como os mais corriqueiros. Outrossim, diante dessa imprecisa de interpretação, quando instalada a guarda unilateral, gera-se a criação de um poder quase absoluto, no qual o guardião, como pseudo proprietário da criança ou adolescente, tem o poder de negar, enquanto existir a beligerância entre eles, o direito do outro genitor conviver de forma saudável com sua prole, pois nem sempre, eventos especiais de interesse de ambos, progenitor e genitor, coincidiram com o dia de visitação.

É salutar dizer que tais circunstâncias não deixarão de existir tão somente porque a guarda deixou de ser unilateral e passou a ser compartilhada, todavia, a existência dessas causas pode ser mitigada consideravelmente, tendo em vista a igualdade de direito entre os pais.

Por seu turno, a guarda compartilhada traz um novo conceito de continuidade nas relações dos filhos com ambos os pais, consolidando um bom diálogo das fontes entre o Capítulo XI do CC/02 e as demais leis relacionadas à proteção do infante de nosso ordenamento. Entretanto, não se pode esperar que, como num passe de mágica, toda a problemática envolvendo a pós-dissolução da sociedade conjugal, seja resolvida com o mero estabelecimento do novo modelo de custódia.

Em verdade, uma possível solução para essa problemática reside num real enfrentamento desse transtorno, ou seja, o judiciário ao invés de reverter decisões em favor da guarda compartilhada, deve impelir, com os meios em direito admitidos, uma tomada de decisões mais sensata, de ambos os pais.

Nessa toada, de forma brilhante, durante a prolação de seu voto no REsp 1.428.596/RS, a eminente Ministra do STJ, Nancy Andrighi, pondera sobre a impossibilidade de compartilhamento da guarda entre pais litigantes:

(...) A conclusão de inviabilidade da guarda compartilhada por ausência de consenso faz prevalecer o exercício de uma potestade inexistente. E diz-se inexistente, porque, como afirmado antes, o Poder Familiar existe para a proteção da prole, e pelos interesses dessa é exercido, não podendo, assim, ser usado para contrariar esses mesmos interesses. Na verdade, exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor. Para a litigiosidade entre os pais, é preciso se buscar soluções. Novas soluções – porque novo o problema –, desde que não inviabilizem o instituto da guarda compartilhada, nem deem a um dos genitores – normalmente à mãe, in casu, ao pai – poderes de vetar a realização do melhor interesse do menor.

Waldir Gisard Filho sustenta tese similar, ao afirmar que:

Não é o litígio que impede a guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corrói gradativa e impiedosamente a possibilidade de diálogo e que deve ser impedida, pois diante dele 'nenhuma modalidade de guarda será adequada ou conveniente. (Grisard Filho, Waldir. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pag. 205) (ANDRIGHI, 2014, p. 7).

Assim, o judiciário deve, quando o pleno exercício da guarda compartilhada estiver sendo posto em risco, pela excessiva animosidade entre os pais, aplicar medidas austeras contra ambos litigantes, impondo-lhes inclusive, astreintes pela inobservância daquilo que deveria ser o objeto de toda a atenção, isto é, a criação sadia dos filhos, revertendo os louros obtidos por meio dessa medida, a uma conta em nome da criança, cuja movimentação somente se dará, quando devidamente demonstrada à necessidade e mediante autorização judicial.

Entretanto, esse empenho que o caso exige, não é comum aos juízos do país, o Ministério Público, que atua como fiscal da ordem jurídica nos processos que envolvem incapazes[29], pouco se esforça para que se cumpra o preceito legal, mesmo diante de resoluções e disposições legais. Cotidianamente, em face dessa natural animosidade[30], ambos, magistrados e membros do Parquet, obstam o exercício da guarda compartilhada, como se ela fosse o real problema a ser resolvido e não o litígio excessivo entre os pais, que corroem qualquer possibilidade de amadurecimento sadio e natural dos infantes que, inevitavelmente, diante dessa inércia mórbida de quem deve exigi-las, permanecerá existindo, com ou sem o compartilhamento das responsabilidades.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esta pesquisa teve como objetivos: i) examinar a lei 12.318/2010, que versa sobre a Alienação Parental, e as leis 11.698/2008 e 13.058/2014, que tratam da Guarda Compartilhada; ii) identificar os motivos que levaram o Estado a optar pela Guarda Compartilhada como regra; e, iii) evidenciar a principal diferença, no que diz respeito aos critérios para o deferimento do instituto da guarda compartilhada, entre a lei inaugural e atual; iv) examinar, em forma de estudo comparativo, as decisões jurisprudenciais dos Tribunais de Justiça (TJ) do Rio Grande do Sul (RS) e São Paulo (SP), além do órgão revisor de convergência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a finalidade de saber se houve ou não um reflexo positivo, no que tange a aceitação da Guarda Compartilhada após esse aprimoramento legal. Tais objetivos foram alcançados pelo fato de termos respondido as perguntas de pesquisas que nortearam este estudo.

Com efeito, como resultado da análise legislativa proposta em nosso primeiro objetivo, podemos dizer que, de modo geral, a lei 12.318/2010, que versa sobre a alienação parental, atende sua finalidade de forma satisfatória. Trazida em uma linguagem simples e objetiva, aborda as principais condutas de um alienador assim como busca assegurar ao genitor alienado uma prestação jurisdicional o mais célere possível, haja vista o bem jurídico atacado pela prática. De maneira acertada, o diploma não limita ou engessa, a forma que o magistrado deve lidar, quando constatada a conduta alienadora, apesar de conter um rol de medidas punitivas, esta não é exaustiva, podendo ele, aplicar à medida que, no caso em concreto, melhor se amoldará ao resultado quisto.

Já no que diz respeito às leis destinadas à guarda conjunta, podemos observar que ambas as leis 11.698/2008 e 13.058/2014, em seu espírito, privilegiam o melhor interesse da criança e do adolescente, pois possibilitam a manutenção da convivência dos filhos com ambos os genitores, mesmo após a dissolução do vínculo familiar. Essa presença mais intensa dos pais na criação dos filhos favorece um melhor crescimento e desenvolvimento desses, estabelecendo, portanto, uma verdadeira democratização dos sentimentos (DIAS, 2016) o que, consequentemente, torna a guarda compartilhada um inimigo natural da alienação parental.

Sob essa ótica, no segundo objetivo buscamos identificar os motivos que levaram o Estado a optar pela guarda compartilhada como regra geral. Nessa vertente, resta claro que o agente motivador é exatamente a busca do modelo tido como ideal para a criação dos filhos, em situações em que não há mais a possibilidade de coabitação entre os genitores.

Exordialmente, ao optar pela guarda compartilhada como regra geral, o Estado buscou, principalmente, manter mesmo após o final da sociedade conjugal, uma maior liberdade para a convivência entre pais e filhos, “responsabilizando a ambos nos cuidados cotidianos relativos à educação e à criação do menor” (GRISARD FILHO, 2016, p. 242), além de atender de forma mais aceitável, o princípio da igualdade entre homens e mulheres no que tange ao exercício do poder familiar.

No tocante ao terceiro objetivo (evidenciar a principal diferença no que diz respeito ao critério para o deferimento do instituto da guarda compartilhada entre a lei 11.698/2008 e 13.058/2014), a diferença reside na redução da amplitude subjetiva que o magistrado possuía para deferir ou não, pedidos de guarda compartilhada em casos de dissenso. A expressão sempre que possível presente no §2º, do art. 1.584, trazido pela lei 11.698/2008, representou um bloqueio à aplicação do sistema de corresponsabilização, pois tanto o judiciário como parte da doutrina, colocaram como indispensável à eficácia do modelo, a presença de certo grau de consenso entre os genitores, na tomada de decisões conjuntas, situação de extrema raridade, uma vez que o desentendimento é pressuposto básico em um final de relacionamento.

Essa variável interpretativa mostrou-se ser extremamente danosa ao modelo de compartilhamento da guarda e, consequentemente, ao melhor interesse da criança, uma vez que em varas de família, corriqueiramente a sanha por vingança faz parte do cotidiano das demandas, provocando, não raramente, decisões contrárias a esse ideal. Nessa toada, essa sanha corrobora-se com a ignorância das partes, somada ao conhecimento medíocre de quem tem por obrigação explicar[31], o que culmina, fatidicamente, em um acordo fadado ao fracasso.

Com a alteração promovida pela lei 13.058/2014, o modelo passou a ser regra, devendo, no caso, ser analisado tão somente o binômio vontade-aptidão, isto é, havendo a vontade de um dos genitores pela guarda compartilhada, caberá ao juiz somente aferir se ambos são aptos para o exercício do poder familiar, o que em tese, deveria promover uma maior aplicabilidade ao instituto, fato que, conforme dados do IBGE, expostos na seção 8.1, vem ocorrendo de forma gradual.

Por fim, o último objetivo centrava-se no exame em forma de estudo comparado, das jurisprudências dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul e São Paulo, além do Superior Tribunal de Justiça. Com a investigação, buscamos verificar a flexibilidade dos eminentes desembargadores, diante da alteração legislativa promovida pela lei 13.058/2014, para tanto, observamos jurisprudências anteriores e posteriores à edição da referida lei, das quais, pôde ser extraída a real capacidade de assimilação e mudança de postura em face de uma nova ordem legal.

Como resultado, verificamos que o Tribunal de Justiça de São Paulo mostrou-se, em regra, irredutível quanto à sua forma de pensamento, ou seja, manteve as decisões no sentido de, para que a guarda seja realmente proveitosa no sistema compartilhado, deve existir harmonia entre os genitores para a tomada de decisões em favor da prole, contrariando, inclusive, de forma expressa, orientações, tanto jurisprudencial do STJ como da Corregedoria Nacional de Justiça do CNJ. Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a partir do último trimestre do ano de 2016, passou a acatar a forma de pensar do Superior Tribunal de Justiça, dando, desse modo, fiel cumprimento aos ditames legais, deferindo pedidos de guarda compartilhada mesmo diante de flagrante dissenso do ex-casal.

De modo geral, entendemos que essa previsibilidade de pensamento apresentada nas decisões do TJSP é extremamente perigosa, pois, de certo modo, estimula a manutenção do conflito, haja vista que um advogado, visando a atender a vontade de seu cliente, pode instruí-lo a manter o nível de desentendimento com o outro genitor enquanto o processo perdurar, já que com esse comportamento, chegado o processo a essa instância a decisão esperada, no sentido de converter da guarda compartilhada em unilateral será praticamente certa. Outrossim, decisões como essas resolvem a lide de modo meramente formal, ao arrepio de preceitos constitucionalmente estabelecidos.

Em linhas gerais, a presente pesquisa atendeu sua proposta, haja vista que trouxe um conhecimento mais aprofundado sobre o principal meio orquestrado pelo Estado na tentativa de coibir a prática de alienação parental, que é a guarda compartilhada. Muito se pode discutir sobre os meios de tratamento da alienação parental enquanto prática já instalada, se são bons e eficientes ou se são realmente céleres como deveriam, mas a nosso ver, devemos realmente nos voltar ao estudo dos meios que possam inibir ou dificultar a sua existência, afastando, desse modo, quaisquer dos prejuízos psicossociais expostos neste ensaio ao infante.

No ramo da saúde busca-se de forma incessante criar meios que inibam a proliferação de uma doença, pois assim, menos sofrimento e gastos com o tratamento serão dispensados. No caso da alienação parental, a princípio, temos um remédio satisfatório para o tratamento enquanto doença social instalada, que é a Lei de Alienação Parental. Entretanto, o que realmente necessitamos nesse momento, é de uma medida profilática mais eficaz e essa, a nosso ver, se perfaz com a adoção da guarda compartilhada.

É certo que a corresponsabilização conjunta não é o meio derradeiro e perfeito para tanto, se é que este meio existe, contudo, é inúmeras vezes mais adequado que a insistência em um método comprovadamente ineficaz, como é o caso da guarda unilateral. Assim, como dito em seções anteriores, o Estado deve buscar a erradicação, por meio da criação de mecanismos adequados, de quaisquer causas de violência no âmbito doméstico, principalmente quando a vítima dessa violência é a criança e o adolescente. Cabe, nesse momento, tanto ao Judiciário como aos membros do Parquet, mudarem seu ponto de vista sobre a guarda compartilhada, no sentido de compreender que o real problema não se centra nela, mas sim, na sanha vingativa pelo final do relacionamento e que é essa sanha que deve ser combatida.

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Notas

[1] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[2] Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o conjugue inocente. Código Civil de 1.916.

[3] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

[4] Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

[5] Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

[6] Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; Il - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em atividade contrária aos bons costumes; IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI - autor de infração penal.

[7] Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais;

[8] Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[9] Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

[10] Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

1.CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ABANDONO DOS MENORES. POSSIBILIDADE. I. Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 II. Controvérsia: Dizer se atende ao melhor interesse dos menores, o pedido de destituição de poder familiar feito pelo Ministério Público Estadual, em face do reiterado abandono das crianças e adolescentes. III. De regra, o sopesar dos elementos probatórios que definem a conveniência ou necessidade de adoção da medida extrema de destituição do poder familiar, não estão sob o crivo do STJ, na estreita via do recurso especial, por força do óbice da Súmula 7/STJ. IV. No entanto, dados objetivos que alteram a conjuntura podem e devem ser avaliados, sempre na busca do atendimento ao melhor interesse dos menores. V. Nessa linha se encontra a combinação da idade atual dos menores; a busca, mesmo que trôpega, dos pais, de reestabelecerem o convívio familiar e o reconhecido vínculo afetivo entre filhos e pais. VI. Quanto à idade, estando os três filhos ainda menores, já na adolescência, verifica-se, de um lado, a quase inviabilidade de uma adoção tardia e, de outra banda, a possibilidade deles mesmos, contribuírem, agora, de maneira efetiva, na reestruturação desse lar desfeito. VII. Recurso provido. REsp. n. 1.627.609 – MS 2014/0137560-1. 3ª Turma – Relatora Ministra Nancy Andrighi. 04 de Outubro de 2016.

Conforme se vê com a presente decisão, mesmo preenchendo todos os requisitos para a drástica medida de destituição do poder familiar, a eminente Relatora, decide por manter o poder familiar, pois, e decorrência da avançada idade dos menores, a adoção, principalmente a conjunta, conforme é de preferencia pelo ECA, tornar-se-ia praticamente inviável ou impossível. Com isso, tornava inócua a medida drástica, uma vez que não haverá real proveito para os infantes.

[12] O entendimento da existência do binômio vontade-aptidão nasce da regra emanada do §2º do art. 1.584 do CC 02, que diz: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” – Grifos nossos. No referido trecho, vê-se destacado os requisitos para imposição da guarda compartilhada, em caso de inexistência de acordo. Dele, podemos extrair que, uma vez existindo a vontade de ser guardião, caberá ao juiz, apenas constatar se há aptidão.

[13] Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

[14] Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

[15] Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada; § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

[16] Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (...) § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

[17] GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade da ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator. Agravo de Instrumento n.º 70018264713. Sétima Câmara Cível. Comarca Porto Alegre. Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves Julgado em 11/04/2007.

FAMÍLIA. AÇÃO DE FIXAÇÃO DE GUARDA, VISITAÇÃO E ALIMENTOS. Insurgência quanto à decisão que determinou a guarda compartilhada entre os pais da menor. Descabimento. Estudo social que conclui pela manutenção da guarda compartilhada . Decisão agravada que se impõe mantida, por ora, até que se obtenha melhores condições para avaliar-se o que será melhor para a criança. Agravo de instrumento desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA). Agravo de Instrumento Nº 70012467155, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 01/12/2005.

[18] As consequências ao alienador, estão elencadas no art. 6º , I a VII da Lei 12.318/2010, que são: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

[19] Alusão à obra Odisseia de Homero, poema que descreve os percalços vividos por Odisseu ao retornar da Guerra de Troia.

[20] AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. ALIENAÇÃO PARENTAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO que reverteu a residência fixa das crianças.

Em audiência realizada em agosto de 2015, foram regulamentadas as visitas maternas aos filhos, que se encontravam sob a guarda do genitor. Em outubro de 2016 foi proferida a decisão agravada, que inverteu a guarda em favor da mãe, levando-se em conta dados obtidos em perícia psicológica com o núcleo familiar. Com efeito, concluiu-se ser possível “identificar indícios de Alienação Parental bastante evidentes”, sugerindo que “ocorra a inversão de residência fixa por existirem fortes indícios de alienação por parte do genitor”. Assim, considerando os elementos de prova colacionados que evidenciam a prática de alienação parental por parte do genitor, deve ser mantida a decisão agravada, a qual bem analisou as conclusões aportadas nos laudos psicológicos e teve por base o disposto nos artigos 6º, V, e 7º da Lei n. 12.318/2010, bem como o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. Agravo de Instrumento. Nº 70071901011 (Nº CNJ: 0400295-06.2016.8.21.7000). Oitava Câmara Cível. TJRS. Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos. Julgado em 23/03/2017.

[21] Apelação criminal. Crime contra a dignidade sexual. Atentado violento ao pudor. Materialidade e autoria não comprovadas. Sentença absolutória mantida. Da materialidade e autoria. Conjunto probatório insuficiente para comprovação da materialidade e autoria do delito de atentado violento ao pudor atribuído ao réu. Prova testemunhal e documental que não fornece convicção, não esclarecendo suficientemente a ocorrência dos abusos, diante do intenso conflito vivenciado pelo núcleo familiar da vítima, além de fortes indícios de alienação parental. A probabilidade da ocorrência dos fatos imputados não é suficiente para o juízo condenatório, exigindo convicção que o contexto probatório não fornece. Dúvidas quanto à efetiva ocorrência da imputação, não restando dirimidas pelos relatos testemunhais ou pela prova pericial, ensejam a manutenção da absolvição do apelado em observância ao princípio in dubio pro reo. Absolvição por insuficiência probatória. Apelação desprovida. Apelação nº 70070757364 (nº CNJ: 0285930-36.2016.8.21.7000). Quinta Câmara Criminal. TJRS. Relator: desembargador André Luiz Planella Villarinho. Julgado em 29/03/2017.

Nota-se que, apesar de tratar-se de uma apelação na seara criminal, o fato não obstou o magistrado em consignar em sentença, os indícios de alienação parental presente, conforme bem determina o art. 4º da lei 12.380/2010.

[22] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SUSPENSÃO DE VISITAS PATERNAS. NOTÍCIA DE ABUSO SEXUAL PERPETRADO PELO GENITOR. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. Os laudos sociais e psiquiátricos evidenciaram o sofrimento experimentado pelo menino, que disse ter sido vítima de abuso sexual praticado pelo pai contra ele e a sua irmã. Por outro lado, toda a prova testemunhal colhida, inclusive o depoimento da própria irmã do menino, alegadamente vitimada pelo pai, foram no sentido de que os fatos narrados pelo menor não ocorreram. Diante disso, e considerando o temor de que a criança possa estar sendo vítima também de alienação parental, mostra-se necessário o prosseguimento da instrução para a produção de provas especificamente para essa finalidade. Além disso, a ação criminal intentada contra o pai da criança conta com vasto conteúdo probatório e depoimento de diversas pessoas que deveriam ter sido ouvidas neste feito (mãe, pai, pessoas envolvidas nos fatos narrados pela criança). Agravo retido provido. Sentença desconstituída.

Agravo Retido Nº 70072489222 (Nº CNJ: 0013037-94.2017.8.21.7000). Oitava Câmara Civel. TJRS. Relator: Desembargador Rui Portanova. Julgado 06/04/2017.

[23] ECA - Art. 25 - Entende-se por família natural (...). Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

[24] Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

1.Guarda de menor - Pretensão do pai à guarda compartilhada do filho - Visitas já regulamentadas por acordo celebrado entre os genitores e que vem sendo regularmente cumprido - Conflito entre os genitores que impede o compartilhamento da guarda - Recurso desprovido. Apelação n.º 619.064.4/4-00 – TJSP. Desembargador Relator: Dr. Morato de Andrade; julgado em 01 de dezembro de 2009.

Modificação de guarda Guarda compartilhada - Observa-se que o objetivo primordial é a proteção dos interesses do menor, visando ao seu bem-estar e ao seu completo desenvolvimento psíquico-físico Laudos indicando que tanto pai como a mãe tem condições de ter a guarda do filho Peculiaridades do caso que admitem a fixação da guarda compartilhada, que de fato já vinha sendo exercida pelos pais do menor - Sentença procedente em parte Modificação do regime de visitas para finais de semanas alternados - Improvido o recurso do requerente e provido em parte o da requerida. APELAÇÃO Nº 0013482-56.2010.8.26.0554 – TJSP – Desembargador Relator: Dr. Beretta da Silveira. Julgado em 05 de fevereiro de 2013.

No bojo de seu voto, o eminente Desembargador afirma que, in verbis: “Os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, estabelece sobre a guarda compartilhada, que só não é aconselhada quando entre as partes houver qualquer situação de conflito”.

[26] A presente forma de expressar-me leva em consideração o crescente surgimento de casais homoafetivos.

[27] APELAÇÃO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. INTENSA LITIGIOSIDADE ENTRE OS GENITORES. Guarda compartilhada que pressupõe a responsabilização conjunta dos pais e o exercício em igualdade de condições do poder familiar. Preferência legal, mesmo nos casos de dissenso quanto à definição do regime (CC, art. 1.584, §2º). Litigiosidade processual que não se confunde com a relação pessoal e cotidiana dos genitores. Ideal a ser perseguido, ainda que demande reestruturações, sem perder de vista o superior interesse da criança ou do adolescente. Regra que deve ceder quando a intensa animosidade entre os pais revelar a impossibilidade de construção do diálogo. Estudos psicossociais que apontam para os impactos deletérios dessa relação sobre a formação da personalidade e o desenvolvimento do filho comum. Inaptidão para o exercício, em conjunto, do poder familiar. Imposição de consenso para a tomada de decisões que potencializa o conflito. Alteração para a guarda unilateral. Concentração do poder de decisão em favor da mãe, assegurado o direito de fiscalização pelo pai (CC, art. 1.583, §5º). Possibilidade de ampliação do período de convivência do genitor que não detém a guarda. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação 0005776-02.2012.8.26.0344; Relator (a): Hamid Bdine; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Marília - 1ª Vara da Familia e Sucessões; Data do Julgamento: 19/10/2017).

[28] Art. 1.634 - Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos.

[29] Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: (...) II - interesse de incapaz.

[30] Trato como natural, pois é o pressuposto mais básico, seja para o não início de uma vida conjugal, como mero estopim para o concretizar o final de um relacionamento.

[31] Refiro-me nesse ponto, aos acordos formulados em sede de audiências de conciliação e mediação, na qual, mediadores e conciliadores, mostram-se em muitos casos, despreparados para atender as demandas envolvendo direito de incapazes, de modo que mal conseguem identificar no olhar das pessoas que ali estão, aquilo que elas realmente desejam, isto é, vingar-se ou despejar sua revolta pela frustração amorosa. Situações em que uma mera informação, corretamente passada, e calmamente explicada, apaziguaria o celerado desejo momentâneo de fazer o mau, em uma pessoa que frustrou-se e não estava preparada para essa sensação.

Autor

José Carlos de Moraes Horta

Agente de Segurança Penitenciário no Estado de São Paulo desde 2002.

Bacharel em Direito e aprovado no XXV Exame da Ordem dos Advogados do Brasil.

Pós-graduando em Direito Público pela Faculdade Legale.

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Informações sobre o texto

Trabalho de conclusão de curso, apresentado na Faculdade de Caieiras, Grupo Uniesp S/A, aprovado com nota máxima pela banca examinadora. Prof. Orientadores: Me. Renato Antonio de Souza e Esp. Eduardo da Costa Nunes Miguel

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HORTA, José Carlos de Moraes. A guarda compartilhada como instrumento jurídico eficaz a inibir a alienação parental. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5949, 15 out. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/67438. Acesso em: 3 maio 2024.

A guarda compartilhada como instrumento jurídico eficaz a inibir a alienação parental