A franquia comercial e a tributação de valores agregados

Publicado em 12/2018.

A franquia comercial é uma atividade que envolvendo direitos de uso de propriedade imaterial, envolve EVA, que abrange lucro, mais valia, rendimento etc., e assim motiva a TVA.

Resumo: Um aproamento à franquia comercial, coerente com os técnicos princípios da tributação do valor agregado, além de consonante com os princípios constitucionais, estruturais. E, ainda, tangente aos enfoques dogmáticos incoerentes e sem ajustamento. Uma abordagem simples e previsível por ser natural.

Sumário: 1. A resistência contra a tributação da lucrativa franquia comercial. 2. A atividade lucrativa de transferência remunerada de um direito. 2.1. A remuneração da franquia. 3. A franquia envolvente de duplicidade de serviços. 3.1. As subatividades interligáveis à franquia. 4. A TVA, o ISS, a subempreitada e a franquia. 5. Iniciativa privada versus poder público em campo constitucional. 6. A imunidade real e pessoal. A imunidade recíproca. 6.1. As franquias da ECT sob foco fiscal. 7. Um equacionamento analítico comparativo. 8.. Síntese conclusiva

1. A resistência contra a tributação da lucrativa franquia comercial

Não tem ocorrido adequada evolução do sistema tributário rumo ao IVA. O STN quanto à imposição sobre o EVA pela via indireta do faturamento, tem sofrido torções. Após décadas de confusas interferências, continua à “sota-vento” sem bons rumos. Manipulando arrecadação, o sistema mantido insulta a inteligência dos mais jovens escolares, quando transforma adquirentes consumidores em contribuintes incautos, indefesos. Impostos sem nitidez jurídica, têm como pseudo e antieconômico fato gerador o verbo existir relativo a uma propriedade substantiva e cadastrada.

E, como base de cálculo um valor virtual presumido, auferido por ninguém. Os valores arrecadados, em reincidência cíclica, são sempre provenientes de confiscante parcela do EVA privado, restante poupado após incidência de outros tipos de tributos, possivelmente legais. Notem-se os casos de não pagamento de obrigações tributárias relativo às não cadastradas terras ermas. Há um conservantismo de contínuos e confiscante impostos sobre propriedade de imóveis e alguns móveis.

Os objetos, persistem junto ao intento de manter propriedade e pleno domínio sobre artificiais “minas ou fontes” próprias de arrecadação. Persiste o fracionamento da TVA em exclusivos e improvisados impostos, com problemas que não se solvem sem radical expurgo. O sistema foi “fraturado” em IPI em nível federal, em ICMS em nível estadual, e em ISS sobre venda de mercadorias abstratas em nível municipal.

O STN abrigou até um absurdo projeto de ICM municipal, um clone livre independente e paralelo ao ICM (hoje ICMS) estadual. A quebra da integralidade da TVA foi mais um intento de tornar absoluto cada reduto de poder, com fontes próprias de arrecadação, transferências, invasivas guerras fiscais, etc.. Os impostos pessoais e sobre propriedade são toscos, medievais. O sistema de TVA, semi implantado, deveria ser retificado, consolidado de modo mais definitivo eliminante dos IPs, integralizante do ITBI, IR, IPI, ICMS, ISS, IOF etc..

Num sistema sensato haveria um só IVA. Como só há um tipo de agregação de valor, o tipo cifronário, num sistema único, o econômico, haveria com uma sintética TVA, um imposto único, o IVA. Para tangência da problemática jurídica da conceituação específica de atividades, relativas a serviços e industrialização adotaram-se com a “TVA analítica”, polêmica e política as Listas de Serviços, com simples nominação objetiva.

A incompreensão dos mecanismos da indireta TVA, mantém torções próprias de governos, em que o autoritarismo civil se emparelha com a incapacidade de decidir de modo responsável. Quanto ao exercício da atividade de franquia, persiste a polêmica relativa à incidência do ISS sob o vicioso enfoque abstrato de três pontos:

vacilante resistência à comparação com locação de bem móvel.
ociosa busca de um conceito constitucional de serviço para fins tributários e
dispersiva busca de exata distinção entre atividade meio e finalizadora. 1

Alguns praticam discretos enfoques técnicos. Muitos ainda se apegam à nebulosa memória antiga. Enfoques literários e preceitos dogmáticos restritos, corporativistas, exibem dispersos dados culturais, em ornamentos de recitação. Eles se prestam a projetar televisíveis protagonistas, atores solantes como que em alongados enredos sem mais figurantes. Já se revelou na Exposição de Motivos do DL 406/68, com a taxativa lista de serviços, a inutilidade de intentos de conceituação.

A imposição corporativista, desvia a busca de solução exata de problemas reais situados em campo da TVA. O campo técnico de sistemas e esquemas matemáticos, são acessíveis e absorvíveis. A TVA se caracteriza pela ocorrência de EVA, que pelo foco jurídico perfaz o fato gerador, e que pelo foco econômico perfila a base de cálculo. O problema é sustentar o enfoque político administrativo puro e antiquado, de transformar o que seria um IVA em ISS, ICMS, IPI, IOF etc..

Para o serviço, trabalho sem vínculos abstratos, inexiste definição enunciável como demonstrável teorema. A evolução não obriga o uso de aleatórias alterações da nomenclatura genérica tradicional. Cada LS tem sido suficiente em clareza funcional para seu objetivo de indicar atividades tributáveis. Elas sempre se marcam pelo bom e lógico senso comum, ou por raciocínio que parta da possibilidade de não incidência do ICMS num caso de existência do EVA. Entre os serviços, a franquia comercial se destaca com nominação nova e mais específica.

Ela continua uma atividade lucrativa e abstrata, mantendo a característica de locar direitos. E ainda mostra a necessidade de racionalização das leis, para que sejam, funcionais, lógicas e inteligíveis. Para facilitar a sujeição elas devem ser claras, objetivas e simples; seu entendimento deve manter o alcance justo, protegido de deformações pelos que as articulam e manejam. Uma tributação funcional, racional e ampla somente pode ocorrer pela integral implantação do sistema de tributação exclusiva do valor agregado.

A evolução ruma ao IVA único. O ISS, o ICMS e o IPI desdobrados, convivem sob mal explicada menção à característica básica de não cumulatividade de incidências. Seria significativo o rótulo universal de TVA, próprio para atingir somente o lucro, em qualquer venda de coisas concretas e/ou abstratas, sem cumulação ou repetição de incidências. Desde a implantação do STN o campo comercial é tributável quanto à ocorrência do EVA.

O ICMS procura o EVA nas vendas de coisas concretas, e o ISS na venda de coisas abstratas, ou serviços. Para estabelecer vertentes e dirimir dúvidas há a global indicação de atividades nas LS. A já histórica Exposição de Motivos do Decreto-lei 406/68 sempre causou no campo das listagens de serviços, a classificação de ociosa para a discussão sobre “taxação ou exemplificação”. As LS sempre foram taxativas; mas, ocorrem intentos de nomenclatura nova e diversionista, para atividades velhas, sintéticas e em idioma nacional adequado.

A original divisora, a LS do DL 406/68, foi reformulada pelo DL 834/69 e mantida com 66 itens. Este número foi ampliado para 100 com a implementação da LC 56/87, e dilatado para 101 pela LC 100/99. Em 2004, a enumeração dos serviços passou a ser feita com ramificado subdetalhamento conforme a LC 116/2003. A incidência paralela ocorre no caso de prestação de serviços listados nos itens envolventes duma colateral aplicação de peças. Isto provoca a incidência dos dois impostos em relação a um só contrato de venda de mercadorias concretas ou abstratas (serviços).

Na TVA, um EVA envolve venda de mercadoria concreta, e ICMS, ou mercadoria abstrata, e ISS, sem margem para não incidência. Ocorre uma facilidade de criar, importar, flexibilizar nomenclatura, e o hábito de muitos atuantes em campo de ciências comportamentais de não buscar a justeza e a técnica. Ou o de buscar definição onde não há sequer conceituação vacilante. Então vagam no campo, presunções, conceitos de serviço ditos constitucionais, de atividades meio, e/ou fim, de “obrigação de fazer”.

E vagam como que em oposição e/ou paralelismo independente à “de dar”, quanto à venda de mercadorias e à de serviços (puros ou conjugados). Muitas das ideias de divagante conteúdo filosófico, se reunidas e conjugadas revelariam como que, tortuosa e inconclusa colcha de retalhos. As mais evidentes, mantidas por arinque forte, se escoimadas, revelariam ancoragem pelo peso da idade e tradição viciosa. Reunidas, “juntas e misturadas”, ou organizadas em escaninhos voltam a se espalhar como estofo ornamental de vinhetas ou ecoantes citações exordiantes.

Mas fazem parte da cultura que passa marcando fases da história. Quando surge um EVA, revela-se uma venda de mercadoria concreta ou uma venda de serviço, mercadoria abstrata. O grande problema já extremamente analisado sob enfoque jurídico, está há muito tempo reduzido entre determinar o tributo, ISS ou ICMS. A sujeição de faturamento lucrativo a algum imposto não cumulativo, ou sobre EVA, é de clareza notável.

Mas poderia ser menos polêmica se fosse um simples IVA, sem listagens, sem demoradas e inconclusivas análises com tentativas de impossíveis conceituações definitivas, com um fluente funcionamento técnico, axiomático. 2

No campo da não cumulatividade, ou da TVA, só um IVA é lógico, objetivo e justo. O desconhecimento da extensão e da técnica da TVA, amplia a desordem e a síndrome da sonegação que é estimulada por toscos intentos de contribuições e taxas, contrários ao senso de ordem e justiça. O Julgador e o Legislador muitas vezes dissonam no labirinto tributário em que transitam. Deles, e do resto do mundo também em trânsito, se exige “inter-ligência” de avisos, concessões, convenções, exceções, portarias, proibições, regulamentos, resoluções etc..

Nada se altera quando as denominações dos tributos não sejam literalmente significativas. É adequado que sejam indicados com precisão, o ato tributável, a base de cálculo, a alíquota etc., e que se concretizem legais hipóteses de incidência em fatos geradores. A solução sintética somente existiria com a implantação plena da TVA, como sistema único e global, com um EVA. E, com sua simples ocorrência determinando o fato gerador, um aspecto jurídico, e delimitando com seu natural e intocável valor uma base de cálculo, o aspecto econômico.

A franquia inicialmente constou da LS pela “nomenclatura temporal”: locação de bens. Posteriormente passou a constar sob uma denominação recém elaborada. O tempo correu em seu fluxo normal e a tributação permaneceu com sua funcionalidade rotineira. O imposto devido pela ocorrência do EVA, delimitador da base cálculo, e o quanto devido pela aplicação da alíquota fixada não sofreram alterações. A franquia permanece envolvente de atividade de venda com transferência de direito de uso de propriedade, com produção de lucro (EVA) e com sujeição à TVA.

2. A atividade lucrativa de transferência remunerada de um direito

O nome franquia, indica atividade remunerada, existência de EVA e localização no campo da TVA. A atividade comercial, indica disponibilidade, não franca ou gratuita, mas, comportante de custos e EVA. E envolve detenção de marca, patente, operacionalidade etc.. com cessão para uso, numa locação condicionada, de coisas móveis, abstratas e/ou concretas. Pode ser um direito de uso de um sistema lucrativo, metodizado, racional, com elaboração de orientações didáticas fluentes, envolventes de venda, revenda ou aluguel de coisas concretas, ou de coisas abstratas, serviços.

Isto abrange ainda conhecimento específico, um como fazer, fabricar e ainda um como que administrar autorização de uso de metodogia, logotipos, logomargas institucionais etc.. A coisa envolvida pela franquia se caracteriza por ser conhecida e sustentada por adequada propaganda. A remuneração pode receber nominação variada sem perder sua natureza, quando, usando a moeda como instrumento de troca, for, de modo inadequado chamada de taxa, royalty (regalia) etc.. 3

A tributação da franquia se complica pelo existir do antigo e corporativo vício de enfoques jurídicos com colorido cultural dogmático, num campo próprio para técnica imediata, simples e exclusiva da TVA. A racionalidade já foi bastante deturpada com o fraturamento do sistema em vários impostos. Lembra-se que o serviço, em essência, enquadra sem intermediários, um prestador ou vendedor e um comprador, o consumidor. A constância na LS, o catálogo de nomenclatura, por nunca ser exemplificativa sempre determinou a incidência.

No campo tributário, quanto ao conceito de serviço não são admitidos intermediários, e então ele difere de industrialização. Não forma corrente nem fluxo de dados, só têm um elo, um ato. Num contato direto entre o prestador e o consumidor, não há necessidade de créditos fiscais como no ICMS. Eles só são úteis em fluxo de incidência indireta quando escoimam a repetição cumulativa na cobrança da obrigação tributária primitiva. E no caso de uma incidência de ISS, que sendo primeira é a única, a base, no caso específico é o integral valor remunerativo.

O acatamento à LCN é necessário e indispensável, ainda que suas falhas de redação tornem isto difícil quanto aos mecanismos inexoráveis das transações do campo da TVA ideal. A LCN, que deve preservar as normas da TVA, ainda que muitos não notem, reconhece o EVA como base de cálculo. Mas, confinada por eventualidades, ampara a LS, determina uma variedade de impostos não cumulativos, que definidos pela base são clones burocráticos.

Sob enfoque técnico o EVA é realmente econômico ao fornecer uma base de cálculo tributário, e é jurídico ao preencher os requisitos das legais hipóteses de incidência e concretizar o fato gerador com sua simples ocorrência. No campo atual, quanto às atividades prestativas ao consumidor, mesmo que essencialmente abstratas, mas lucrativas, resta até por exclusão a incidência do ISS. Em toda transação ocorre numa transferência uma agregação de valor, negativa, nula ou positiva e um EVA que é situável no campo da TVA.

2.1. A remuneração da franquia

Onde haja remuneração há transferência de propriedade de alguma coisa, numa venda com um pagamento. A coisa paga tendo tido custos, deve, na venda, ter margem de lucro, mais valia, econômico valor agregado ou outro sinônimo modal. O EVA pode ser positivo, nulo ou negativo. O trabalho é mercadoria comerciável, doável em pagamento, permutável etc.. As mercadorias podem ser táteis, mensuráveis por peso e dimensões, padronizadas ou não, dispor de variedade de formatos, cores etc.; e podem ser abstratas, nominadas serviço ou trabalho.

O serviço mercadoria “mais leve”, consome no mínimo papel e tinta em escritórios, consultórios etc.., e gasta eletricidade, ferramental, vestimenta etc.. Qualquer que seja o tipo “leve” ou “massudo” de coisas consumidas, utilizadas e destruídas no processo de elaboração, ocorre uma venda:

de produto ou mercadoria tátil, mensurável, visível, ponderável etc., ou
de mercadoria abstrata nominável trabalho ou serviço.

Qualquer que seja o produto vendido, concreto ou abstrato, o EVA coloca a venda no campo da TVA, com o virtual IVA, ou com ISS e/ou ICMS. Sob este enfoque lógico não se pode duvidar que a atividade de franquia seja exercida no campo da TVA. Essa atividade nada tem a ver com a formação etimológica da expressão designativa. Nela a disponibilização não é “francamente gratuita”, é atividade remunerada, é serviço que, por não se sujeitar ao ICMS, torna-se numa linha de raciocínio lógico e de exclusão, submisso ao ISS.

O nome franquia é novo mas a velha atividade já era classificada na LS do DL 406/68. E a LS que nunca foi exemplificativa, mostrando taxatividade e eliminando margens para diversionismo, absorveu o estrangeirismo na nominação de um serviço, que estava elencado pela sua característica genérica. O desmantelamento estrutural da franquia e o destrinchante esmiuçamento de sua atividade para mostrá-la complexa é inadequado. Em raciocínio linear ordenado, franquia é concessão de um direito entre o franqueador e o franqueado.

E mesmo as etapas sequentes entre os dois primeiros agentes, e as conclusivas com os consumidores são simples e evidentes. O intento de conceituar serviços é como que o de trafegar na América com veículo inglês, à moda inglesa em algo como a via única da Exposição de Motivos do DL 406/68, para concluir que algo é complicado. A via, de sentido único, demonstra a justeza material da taxativa listagem de serviços alongada ao máximo para demonstrar o óbvio com redundância.

Basta para enquadramento tributário seguro e justo, conferir a existência de EVA motivadora da TVA como um ISS e/ou um ICMS. Em seguida constatar que a atividade é abstrata, o que indica um serviço puro, sujeito ao ISS. O dito “franchising” com o EVA, perfaz fato gerador e base de cálculo no campo da TVA, e é mesmo espécie do gênero serviço. A cobrança de lealdade à TVA é inevitável e deve ser contínua. Um preço remunerativo, função comercial numa venda, abrange com um EVA, o fato gerador e a base de cálculo de tributação não cumulativa.

Importa preservar fatos e valores básicos, entender a natural não incidência e a isenção, e rebuscar a imunidade sempre que constatada alguma dúvida. Note-se que na TVA, a natural não incidência não motiva polêmica. Ela é incompatível com a integralidade e amplitude do EVA. A LS se adaptou para exaurir possibilidades no campo de venda de mercadorias abstratas. O EVA sempre motiva o fato gerador com sua ocorrência, e perfila, quantifica a base de cálculo com seu valor.

Ele é básico, com funções indiferentes ao tipo de venda que o origine, quanto à coisa concreta ou abstrata (serviço). A Lei de Lavoisier pode ser lembrada. No campo econômico, sem inércia, toda atividade persiste sob algum tipo de remuneração e sem perdas, e tudo o que pareça produzido ou descartado, é transformado, mantendo uma correspondência a um somatório de custos. Nos contratos de “franqueamento” a remuneração se faz sob a nominação de “royalties", componentes do EVA, na cessão de direitos de revenda de produtos concretos ou abstratos.

A remuneração da franquia, royalties ou regalias pela locação de direitos de uso, os aluguéis, se faz em valores monetários ou cifronários relativos a produtos, mercadorias etc.. O ICMS, o ISS e o IPI são impostos ditos não cumulativos. Eles, visam reduzir sua incidência ao valor agregado, como o sintético e virtual IVA. Se a franquia estivesse fora das listagens do ISS, por isso só, não estaria em campo de não incidência, ainda que estivesse protegida por imunidade ou alguma isenção.

Mas, consta da listagem sob nomenclatura da época (locação). E constando agora com reiterada objetividade do item 17.08 LC 116/03, classifica o vendedor como contribuinte pela venda de serviços. Esta venda é continente de EVA. Ajustado o franqueamento na LS sem isenção ou imunidade, o contribuinte poderia se manter discreto. Sua posição é mais confortável no campo do ISS com alíquotas mais brandas que as do ICMS, ou as de um virtual uniforme e desejável IVA.

3. A franquia envolvente de duplicidade de serviços

A franquia envolve duas fases de atividades conclusivas, com três grupos de atuantes, o dos franqueadores, o dos franqueados e o dos consumidores. Entre franqueadores e franqueados ocorre um serviço sujeito ao ISS constante da LS original sob a genérica designação de locação, e, agora, constante pela nomenclatura importada. O franqueado ocupa sempre a posição de consumidor final no negócio da transferência de direitos concedidos em franqueamento.

Mas, em sequência pode exercer aquisição, compra de mercadorias concretas, e tornar-se vendedor de coisas abstratas e/ou concretas. Notar-se-iam então duas fases. Na primeira o franqueador, loca, transloca, cede ou transfere coisa abstrata, direitos para o franqueado, numa atividade lucrativa sujeita ao ISS. Na segunda o franqueado exerce noutro tipo de atividade, o direito adquirido, e efetiva venda de coisas abstratas, serviços sujeitos ao ISS, e/ou coisas concretas sujeitas ao ICMS.

O franqueado exercendo um direito de uso de u’a marca, ao vender coisas exerce outros tipos de atividade tributáveis de modo e por motivos diferentes. Entre o franqueador e o franqueado, quanto ao contrato de franquia ocorre o ISS, e entre o franqueado e o consumidor ocorre o ISS ou o ICMS. 4

É incorreto colaboracionismo o uso de nomenclatura nova, variante em torno de velhos temas, quando não se presta a um melhor ajustamento e se constitua em diversionismo quanto a objetivos escusos. Fica em relevo que só o da TVA, sintetizado, seria justo, racional e operacional de modo inteligível. Com ele plenamente implantado findaria toda uma excedente parafernália parasitária, cara e desviante de mão de obra qualificável, apropriada para atividades realmente úteis.

O cultivo marginal de focos de poder tributário já foi precedido de excesso de, oficializado arquipélago de poderes armados. Sempre foram suficientes as amplas forças militares nacionais (exército, marinha e aeronáutica). Mas, já institucionalizadas e assimiladas as forças militares estaduais, as guardas municipais reivindicam fornecimento de armas, já que “pela usucapião”. Notam-se como inconveniências na formação de arquipélagos armados, tributários etc., o esperdício econômico, a expansão da burocracia dispensável etc.

Uma análise “radiográfica” da TVA revelaria uma formal tentativa de exoesqueleto perfilhante, e com um real e natural endoesqueleto, estrutural e sustentante, um algorítmo conducente da execução funcional. Em ciências propriamente ditas, nenhuma norma, nenhuma regra, nada é criado, tudo é descobrível, constatável e utilizável. 5

3.1. As subatividades interligáveis à franquia

Um contrato de aquisição de direitos “franqueáveis” pode abranger atividades isoláveis, de componentes circunstanciais. Pode envolver mais agentes, num conjunto harmônico, que parecendo conclusivo, sempre pareceria complementável. Poderiam ser observados outros itens na LS, sujeitos ao ISS ou ICMS em transações diretas quanto ao franqueador: pagamento pelo aluguel de instalações, de equipamentos, pela supervisão, pelo treinamento etc..

4. A TVA, o ISS, a subempreitada e a franquia

A divisão do EVA em função de vendas de coisas concretas e abstratas, para arrecadação entre Estado e municípios, foi produto de estagnados costumes. Somente é válido centralizar diretrizes e descentralizar a execução, pois as diretrizes não são delegáveis sem descontrole. O total centralismo, coisa ruim, é um modo do pseudo socialismo num contrafluxo da história, alcançar e solapar com mais facilidade a indefesa riqueza individual ou privada.

Falta reconhecer sem falácias a integralidade estrutural da TVA, e da funcionalidade da incidência sobre o EVA. Ela pode se sujeitar à legislação nacional centralizada com arrecadação pelo sistema bancário. A ideal centralização de diretrizes, e descentralização da execução é inalterável. O sistema de divisão da carga arrecadada pode se assemelhar ao do já conhecido de apuração regional do VAF, Valor Adicionado Fiscal. Este se presta bem para estabelecer índices de participação nas transferências de parcelas de receita do ICMS para os municípios.

Esta racional transferência substituiu a ideia inicial do paralelo ICM municipal. A TVA ideal seria excelente se exclusiva, sem a má companhia dos grotescos impostos sobre a propriedade. A ganância e a sovinice, provocam a conservação, como que de sapatos velhos, rotos e furados, mesmo quando já se disponha de meias e sapatos novos. A TVA, em parte já experimentada está descaracterizada na prática, mas seu plano original, integro é perfeito. Em campo geográfico e jurisdicional o sistema já não mais é objetivo, lógico e econômico, visante de EVAs em fluxo financeiro.

É um conjunto de esquemas que visa, não os EVAs em fluxo, mas, intervenções que desarticulam e pervertem conceitos, para alcançar arrecadação com mais comodidade. A característica deste esquema tem suporte legal, mas a legalidade do suporte é questionável, quanto ao entorno da solidariedade, manuseio de responsabilidade, com dispensa, antecipação, diferimento, deslocamento etc.. Em enorme parte a TVA foi soterrada quanto às suas características técnicas originais, por esquemas fiscalistas arrecadadores nominados ICMS. ST.

Ocorre um já duradouro cessar fogo, provisório, uma trégua alongada por uma comunhão de interesses. Isto acarreta um como que, imposto sobre vendas a varejo, presumido e antecipado. Esse funciona como a inversão do diferimento, com presunção do EVA, diferindo do IVV e subvertendo a ordem legal quanto aos fatos geradores de obrigações, que podem até não se concretizar. Substitui pagamentos fracionados relativos a obrigações tributárias primitivas, por uma presunção de ocorrência de valores de EVAs futuros, com antecipados pagamentos totais. 6

Se o serviço envolve mais espécies de atividades, e mais agentes, pode revelar interveniência e industrialização sujeita ao ICMS. Numa livre comparação, um maior número de fases de incidência, mais que no caso da franquia, ocorre nas subempreitadas de construção civil. Na franquia ocorre a fase de direito de uso franqueado e a de prestação de serviço com autorização de uso de marcas, coisas diversas. Na construção civil ocorre um ponto de estrangulamento proveniente de sequência de burocráticas impropriedades legais.

Para adaptação à LCN e às fontes de arrecadação divididas entre Estados e municípios, quanto ao contato direto com o consumidor, foi necessário classificar as atividades intermediárias como industrialização, e burocratizar a análise restante. Os subcontratos relativos a complementação de serviços intermediários pode surgir. Assim, ocorreria a aglomeração de incidências de três tipos de impostos sobre EVA, para os quais não há outro tipo de solução racional que não seja uma reforma tributária com implantação de um reunificador IVA.

A TVA ideal, a integral, é o único sistema sintético e bem distribuível de tributação, ainda que mal implantado, não tenha sido bem estudado, bem analisado. Ela sobreviverá deturpada e torcida por grande número dos atuantes em campo. O problema envolve excesso de mediterrânea cultura literária, antiga, com citações sonoras, e pouca consonância com a dinâmica técnica funcional da atualidade. A TVA veio do entorno do mar mediterrâneo, com muito bom suporte técnico, mas traduzida por princípio da não cumulatividade perdeu o foco direto e desnorteou diretrizes.

5. Iniciativa privada vs poder público em campo constitucional

Uma empresa pública extrapolando tradicionais funções, se espraia em campo privado. E em paralelo, para economizar gastos, busca ampliar reconhecimento de imunidade, causando tumulto. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, ECT, opera em âmbito nacional o sistema de recepção e entrega de vários tipos de correspondência, encomendas etc.. A LCN determina exclusividade da União quanto a correspondência de interesse público em termos nacionais.

Alguns serviços tradicionais, como coleta e distribuição de correspondência, cartas, cartões postais telegramas etc. são mantidos em regime de monopólio, por necessidade de globalização sem opções por rentabilidade. Sua remuneração não sendo tributo, se classifica como preço público, que, se não visa lucro, não condiz com comércio. Devem estar em ligação os extremos correspondentes ao poder tributante e ao dever contribuinte. Se um faturamento ocorre sem EVA, determina uma não incidência por imperfeição de fato gerador e de base de cálculo.

A remuneração do vendedor pode ser um preço público sem sujeição ao ISS. Sempre que a remuneração ao Poder Público, por uma utilidade ampla, geral, seja não específica e vinculada, é um imposto; se é específica, vinculada e rateada pelos componentes de classe identificável, é uma contribuição. Se o benefício prestado por órgão público é específico e divisível em unidades autônomas, quando efetivamente prestado ou, só disponibilizado a pessoas que dele necessitem, pode ser uma taxa.

E ainda quando efetivo e prestado a consumidor eventual, voluntário, a remuneração é um preço público. Este constitui em paralelo aos impostos e empréstimos compulsórios, taxas e contribuições, remuneração de atividades estatais. Devido à característica de imposição predeterminada, o empréstimo compulsório, pareceria um desnaturado imposto restituível. Algum atendimento de pedido de devolução de indébito, se sujeitaria ao não atendimento, motivado por dificuldade de preenchimento de requisitos legais.

O preço público difere de taxa, pois mais que à mera disponibilidade, é relativo à real venda de serviços abstratos, e de coisas concretas. As receitas de tributos são as correntes, derivadas, coercitivas e diretas. As receitas comerciais, e as operacionais, empresariais, são correntes e originárias. A remuneração geral de serviços públicos disponibilizados e/ou prestados ao contribuinte mediante pagamentos iguais, cíclicos e obrigatórios, é a taxa.

A remuneração a órgãos quanto às atividades monopolizadas é um preço público, e não havendo monopólio é um preço quase privado. Este encadeamento de ideias visa à análise da conjugação e sequência de incidências tributárias relativas a atividades diferenciadas exercidas pelo Poder Público.

6. A imunidade real e pessoal. A imunidade recíproca

No sistema de TVA, o dado jurídico ocorrência de um EVA, impossibilita a jurídica não incidência, ao constituir um fato gerador de algum imposto do tipo IVA. O seu valor, o dado econômico, delimita a base de cálculo. Numa linearidade de raciocínio, nota-se que a franquia, tendo remuneração, revela-se atividade comercial envolvente de EVA. E, quanto à TVA, a remuneração se sujeita ao hipotético IVA, ou na fase atual do STN ao ISS e/ou ICMS.

Não importa a característica de atividade abstrata envolvente da franquia. É irrefutável a possibilidade lógica e legal de incidência e, não havendo isenções, resta a possibilidade da imunidade recíproca. E, então nota-se:

O ISS e o ICMS compõem um esquema que corresponde ao desdobramento político administrativo do virtual IVA, o ideal não experimentado, que integralizante seria insubstituível. O sistema se desenvolvendo de maneira necessariamente indireta quanto ao objetivo matemático, o faz com lógica conclusiva por um exato resultado coletivo.
O ISS e o ICMS são impostos reais.
A imunidade que pudesse alcançar o campo técnico da TVA seria objetiva, e, dificilmente deixaria de perturbar sua fluência e/ou exatidão. A LCN protege o STN tal como está estruturado, e intenta com o imbroglioso princípio da não cumulatividade a tributação exclusiva do valor agregado. Ela já impede a proliferação de impostos sobre propriedade, móveis, imóveis e automoventes. Isto ainda que o politiquismo, a leve à contradição com a possibilidade de incidência sobre as grandes fortunas, com novos impostos pessoais, ausência de conceituação de contribuições etc.

Os confiscantes IPTU, IPVA, ITR são impedidos de incidir sobre propriedades públicas em todos os níveis. A imunidade recíproca é subjetiva e relacionada a entes públicos. A incidência de impostos sobre propriedade, por determinação constitucional, é impedida sobre exatamente os serviços públicos, e propriedades patrimoniais públicas. Quanto a estas foi reduzida a amplitude do disparate dos IPs. A imunidade recíproca não abrange o ICMS, pois este por sua natureza técnica e lógica preserva ligação em cada etapa, cada transação em fluxo.

A preservação da incidência relativa aos órgãos públicos, empresas, autarquias etc. é reiterada pela legislação. O encadeamento de débitos e créditos é intocável. É lamentável que o legislador além de não demonstrar a necessária amplitude de capacitação e conhecimentos relativos às funções, demonstre pouca memória. Em, atividades mais recentes, os legisladores sem estudar e compreender o STN estabeleceram isenções que além de dispensar contribuintes de pagar obrigações tributárias bloqueiam o fluxo de créditos fiscais.

Isto provoca reincidência cumulativa da carga formada até o momento da antirracional isenção. A LCN inclui autarquias e empresas públicas no rol de contribuintes para manter assim o fluxo de créditos fiscais. E o fazendo sem isentá-las, isenta contribuintes e bloqueia o fluxo, afrontando coerência, ética, lógica, bom senso, responsabilidade e equilíbrio. Isto revela que o contribuinte, como eleitor, não tem tido muita condição de seletividade para indicar seus representantes.

É adequado se ater à racionalidade e à técnica para preservar o STN em consonância com a LCN. A mesma LCN que estabelece imunidade recíproca e visa atividades de interesse público sob monopólio, determina que as atividades do campo privado se sujeitem a tributação. O ISS tem o mesmo objetivo natural do ICMS e dele é um desdobramento, restrito à incidência direta sobre o EVA. A TVA é fundamental e parametrada por ciência exata e não combina com abstrações filosófico culturais.

Em início o cálculo se faz quanto a uma venda isolada, que revele um valor de faturamento no qual não se define um custo, um EVA e um valor de faturamento. O cálculo direto do ISS, único possível, se faz pela aplicação da alíquota sobre o valor de venda do serviço. O cálculo indireto, que se faz quanto ao diferencial entre dois dados: a soma dos percentuais do faturamento atual, ou débito fiscal e a do percentual do custo da fase atual, ou crédito fiscal. Ele é restrito ao campo do ICMS.

Evidenciam-se como resultado de cálculos, os saldos cíclicos, que no caso de valores de compras maiores que os de vendas são credores e transferíveis para fases sequentes. No caso de constância absoluta de EVAs os saldos devedores produzem obrigações tributárias fracionadas, primitivas para pagamentos fracionados. Quando se foca pequena quantidade de itens comerciais para conferência, pode-se tentar o cálculo direto. Isto é inviável nas vendas de diversificados itens quanto à identificação, preços, custos, tributação anterior e margens de EVAs de modo amplo e rápido.

O pagamento fracionado se faz em valores oscilantes conforme o montante de vendas periódicas. Ele varia com a época de estocagem, redução de compras, promoções de venda para esgotamento de estoques etc. O cálculo indireto é o adequado para apropriação de um imposto a pagar, de modo fracionado nas vendas coletivas. No momento de esgotamento de todos os estoques, a soma de toda a carga deve equivaler ao do cálculo direto e ao somatório dos pagamentos fracionados.

Uma transação e um cálculo direto, quanto ao consumidor tipificam o ISS, quando o valor do EVA se iguala ao do faturamento. No ICMS, com o cálculo indireto o valor do EVA somente se igualaria ao do faturamento numa primeira transação tributável. A imunidade recíproca não pode abranger o ICMS, pois este incidindo em fluxo de transações depende de transmissão contínua de débitos/créditos. E, entre seus contribuintes, praticantes de fatos geradores, a legislação vigente inclui explicitamente órgãos da administração pública em qualquer nível.

A TVA envolve um algorítmo calcado na matemática. Isto requer reflexão sobre qualquer tipo de interferência comportamental com o mecanismo de incidência, necessariamente impessoal, exata, decisiva. Uma transação e um cálculo direto, quanto ao consumidor tipificam o ISS, quando o valor do EVA se iguala ao do faturamento. No ICMS, com o cálculo indireto o valor do EVA somente se igualaria ao do faturamento numa primeira transação tributável.

A imunidade recíproca não pode abranger o ICMS, pois este incidindo em fluxo de transações depende de transmissão contínua de débitos/créditos. E, entre seus contribuintes, praticantes de fatos geradores, a legislação vigente inclui explicitamente órgãos da administração pública em qualquer nível. A TVA envolve um algorítmo calcado na matemática. Isto requer reflexão sobre qualquer tipo de interferência comportamental com o mecanismo de incidência, necessariamente impessoal, exata, decisiva.

6.1. As franquias da ECT sob foco fiscal

A ECT conserva funções tradicionais e exerce outras novas correspondentes às de banco postal, em regiões sem acesso ao sistema financeiro ou desprovidas de serviços bancários específicos. As antigas, exercidas em regime de monopólio, para benefício direto a um consumidor constituem serviços públicos remunerados somente em casos de real concretização. Esta remuneração nunca é um tributo. Ela é um preço público, ainda que se assemelhe a uma tarifa, uma como que “taxa voluntária”.

A ECT é empresa prestadora de serviço público, monopolizado, dotado de imunidade tributária recíproca, uma condição restrita ao campo público. A responsabilidade tributária em muitos casos tem sido alvo de manipulação. Ela tem sofrido transferência legal, mas a imunidade não é elástica. Um ente jurídico público pode ser detentor de imunidade, mas ela nunca poderia se estender para empreendimentos privados, com elas relacionados.

Compete ao campo privado a função natural de dinamizar a economia e produzir agregação de valores, que, para custear, sustentar amplamente a sociedade, matrizam tributação de modo racional e indispensável. Delegar e receber delegação de funções, praticar atividades relativas à franquia, não consta da típica historiologia da ECT. A remuneração das atividades privadas prestadas ao consumidor final contém um EVA, e então, envolvem algum imposto da TVA.

Não importa que os serviços prestados pelas empresas franqueadas sejam classificáveis como relevantes, auxiliares, úteis etc.. Serão serviços tão privados quanto as empresas que os prestam. Atividades franqueadas, comerciais, envolventes de EVAs, se excluem do campo da não incidência, situando-se em campo privado sujeito à TVA, e só se esquivam de seus impostos (ISS e ICMS), pela incidência do IOF, pela isenção, ou pela imunidade.

A imunidade tributária relativa ao patrimônio, serviços uns dos outros etc., concedida aos poderes públicos, se relaciona só a eles em seu campo próprio. Um virtual tributo único e racional no campo de TVA evitaria a parafernália burocrática existente. Os franqueados e seus EVAs não se abrigam junto às atividades não comerciais do serviço público. As outras funções delegadas pelo Banco Central, são remuneradas, com preços situados fora do campo da TVA, sujeitos ao marginal IOF.

A ocorrência de EVA alija a hipótese de não incidência tributária. Em âmbito integral pela Lei Constitucional Nacional, ou por leis periféricas de nível federal, ou específicos níveis estaduais e municipais, a incidência ocorrida é bloqueável pela imunidade, ou pela isenção. O intento de confirmar com intensidade a apropriação de todos os serviços, fez com que as já amplas listagens entrassem em revisionismo “tomográfico” de dezenas de atividades.

Mas as LS persistem até pelo motivo de algumas atividades parecerem sujeitas à tributação federal. Isto evidencia mais uma vez a utilidade de um sintetizante IVA, que dispensaria no campo de vendas a análise relativa ao diferencial entre faturamento e custos ou ao EVA. Isto, de modo decisivo quando constasse das amplas listagens de serviços abrangentes de toda e qualquer atividade. O enfoque da TVA, essencialmente matemático, econômico e contábil, é integral, não atropela as regras jurídicas e é inarredável.

No campo da TVA, tudo o que envolva cifrão ($), envolve a faceta jurídica transferência de propriedade e/ou posse, além dos aspectos econômicos e contábeis, relativos ao EVA, fato gerador e base de cálculo de impostos. Não importam longas análises da natureza jurídica da franquia, que envolvendo remuneração por cessão de direitos de exploração comercial, envolvam o EVA. Isto é o suficiente para indicar a possibilidade de incidência de algum imposto no campo da TVA.

Sendo no caso envolvida a transferência de propriedade de mercadoria concreta, fica perfeita a hipótese de incidência do ICMS. Já na transferência de posse, a cessão de direito de uso de um objeto abstrato com a atividade constante da LS, confirma a incidência do ISS, em função de disposições harmoniosas com a LCN. O franqueador, ao fazer concessões de posse, presta, vende serviços constantes da listagem. Ele, quando transfere direitos de uso de marca institucional e/ou maquinário, e é remunerado, usufrui de EVA e sujeita-se ao ISS.

Franqueador e franqueado, quando transferem propriedade de coisas concretas, sujeitam-se ao ICMS e por vezes também ao ISS, como no caso de oficinas mecânicas. A ECT tem imunidade tributária quanto às suas atividades originais, aos seus serviços monopolizados. Discutir a extensão da imunidade recíproca quanto ao ISS de incidência única, é um tanto diferente de discuti-la, quanto ao ICMS. Este tem incidência em fluxo e pagamento fracionado. E fica sujeito à regra da não cumulatividade, princípio da equivalência de cargas etc.

O ISS não necessita de verificações quanto ao princípio da não cumulatividade. Ele sendo de incidência única na borda do mercado consumidor, não se estende em fluxo o que evidencia uma característica natural: é impossível sua cumulação. O mecanismo da TVA não comporta interferências interruptivas do fluxo de créditos fiscais quanto ao ICMS. Este sempre incide nas transações com mercadorias promovidas por empreendimentos privados tanto quanto os públicos.

Assim o mecanismo técnico é preservado em plena funcionalidade. Quanto ao ISS uma imunidade adequadamente estabelecida, claramente delineada, é indiscutível e facilmente assimilável. Quanto aos serviços franqueados o enquadramento muda, e a cobertura da imunidade, não elástica, rígida na interpretação literal, não se estende. Os franqueados efetuando transações comerciais lucrativas com agregação de valores, como todos os outros praticantes voluntários de fatos geradores, se sujeitam aos impostos da TVA.

As atividades tradicionais da ECT, próprias e monopolizadas constituem prestação de serviços de elevado interesse da estabilidade nacional, que o enquadram na imunidade recíproca entre os poderes executivos. Esta ideia de imunidade entre entes federados vagou impune até a primeira metade do século XX. Mas não combina com a tributação do valor agregado em fluxo que sem alterações conduz à exatidão.

A imunidade combina mal com o ICMS ainda que possa fazê-lo bem quanto ao ISS, que é unifásico. A não incidência não é privilégio eventual, é prerrogativa inata. A imunidade se presta à aplicação aos antigos, ilógicos IPs, o predial e o territorial urbano, o rural e o menos antigo relativo aos veículos. A franquia foi enquadrada na LS original, pela indicação de sua característica básica de locação de coisa abstrata. E ainda pelo fato de envolver o EVA, fato gerador no campo da TVA, onde deve continuar com nominação própria sedimentada e listada.

Na franquia praticada pela ECT ou qualquer empresa, o EVA, motiva tratamento comum. O enfoque jurídico deve ser flexível e abranger atividades comportamentais. Deve respeitar às necessidades de mecanismos que só funcionam bem, com técnica e justeza, próprias dos campos da matemática aplicada, como o contábil, o econômico etc.. Note-se que uma atividade que eventualmente deixe de motivar um EVA, tem uma obrigação tributária nula e um normal fluxo de créditos. Mesmo que haja isenção, deve ser preservado o fluxo de dados fiscais: débitos e créditos.

7. Um equacionamento analítico comparativo

Pedágio, é um ágio, é um preço pelo aluguel, pelo transitório uso de trecho de estrada, de rua, de ponte, de passagem etc. cobrável do transeunte usuário, transportado por animal semovente, ou veículo motorizado. Ele é cobrado pelo legal detentor da posse do terreno, pela cessão da via para eventual trânsito. É remuneração de aluguel que absorve o trabalho efetuado, para conservação e uso de via pública ou privada. O pedágio, ou rodágio, mesmo que legal, como preço com aparência de contribuição, se sobrepõe e descombina com a cobrança do IPVA.

Este é o imposto substitutivo da Taxa Rodoviária Única, ex-fonte tributária oficial, custeio de conservação de vias públicas que são propriedade de todos os contribuintes. É intolerável o preço privado, eventualmente preço público, em superposição de remunerações. Franquia, é um ágio, é um tipo de aluguel que remunera atividade abstrata de permissão, cessão de direitos. Isto abrange locação de uso de marca nominativa de estabelecimento e/ou venda de produto exclusivo sob orientação e remuneração contínua por preço privado.

Só haverá funcionalidade no Direito Tributário se todas as figuras clássicas, forem revisadas sob o enfoque, de mais do que o princípio da não cumulatividade, de todos os princípios técnicos inarredáveis revelados pela prática em campo. Todos os significativos princípios componentes da tributação do valor agregado. A TVA experimentada em “porções” inadequadas, já deturpada em boa parte identificada na jurisprudência do STF, há de ser reimplantada em moldes corretos e amplos.

A franquia comercial disponibiliza, estende direito de uso, sob remuneração pela locação de algo patenteado e de uso restrito de uma entidade. E, com todas as deturpações, pode-se com segurança, tomar a franquia como um exemplo prático, e afirmar que nada se define com estático e corporativista retroenfoque jurídico tradicional. Podem-se desdobrar duas premissas numa análise:

na maior, nota-se que atividades comerciais, por envolver EVA, situam-se no campo da TVA e sujeitam-se, de modo inevitável, aos impostos do tipo do IVA (ISS e/ou ICMS);
na menor, nota-se que a franquia é uma atividade remunerada e envolve lucro ou EVA para o produtor fornecedor.

Conclui-se que a franquia, atividade original de contrato comercial, movimenta um direito de uso, envolve remuneração e EVA, e perfaz um fato gerador de imposto sobre venda de coisa abstrata. Esta venda não sendo de mercadoria sujeita ao ICMS, como atividade do campo da TVA, do único modo conclusivo sujeita-se ao ISS. Pelo enfoque lógico a constância na LS torna-se apenas uma definição de vertente tributária, motivada por formalidade de uma burocracia que se tornou necessária.

8. Síntese conclusiva

No campo tributário, onde não houver lucro, definitivamente não haverá a TVA, nem IPI, ICMS, ISS ou IVA. Onde não houver EVA, não haverá racional incidência de imposto. Onde couber incidência de imposto, poderá haver imunidade, isenção, ou em geral, obrigação tributária. A franquia comercial é uma atividade que envolvendo direitos de uso de propriedade imaterial, envolve EVA, que abrange lucro, mais valia, rendimento etc., e assim motiva a TVA. O envolvimento de vendas abrange mercadorias concretas e serviços (mercadorias comerciáveis abstratas).

Notas

1 Com o mau exercício dos poderes constituídos, medra a burocracia no labirinto tributário atulhado de impropriedades. As de “causas temerárias”, e os excessos de exação fiscal desconstroem a cidadania e desestabilizam o sistema.

2 No caso não ocorre não incidência, nem imunidade, unívoca nem recíproca, nem isenção; isto faz lembrar de Milton Friedman o título de livro “There's No Such Thing As A Free Lunch”.

3 A remuneração duma franquia pode ser proporcional, relativa e percentual. No campo tributário taxa é tributo, relacionado a serviços públicos específicos e divisíveis, e ainda de direta e real utilidade para o contribuinte. A remuneração pode até ter a denominação de royalty, mas designá-la por taxa é permitir margem para torção de entendimento.

4 QS N 89. FRANQUIA. ENFOQUE ANALÍTICO CONFORME A TVA

OBJETOS E FASES

FRANQUEADOR

FRANQUEADO

CONSUMIDOR

TRIBUTOS INCIDENTES

OBJETO ABSTRATO

FASE PRIMÁRIA

ISS na execução do contrato de franquia, entre franqueador e franqueado

OBJETOS QUAISQUER FASES SECUNDÁRIAS

ISS ou ICMS na sequente venda de coisas entre franqueado e consumidor

OBSERVAÇÃO: Entre o franqueador e o franqueado, na fase primária, quanto ao contrato de franquia ocorre o ISS, e entre o franqueado e o consumidor ocorre o ISS ou o ICMS já na fase secundária

5 Maurice Laurè no contexto da sua TVA, “Taxe sur la valeur ajoutée”, em paradoxo, elaborou “La teorie de livraision a soi-memme”. (Librairie du Recueil Sirey. 1952, página 18) Para ilustração da necessidade de técnica junto à tradição doutrinária e jurisprudencial, enfoca-se uma “vente fictive” ou venda fictícia. Houve uma histórica contradição. O mecanismo exato é o de exclusiva tributação do EVA, pois num fornecimento a si mesmo, num autofornecimento, não ocorre transferência de propriedade. Na fabricação de ferramenta para exclusivo uso interno, sem faturamento, sem transferência e, em consequência, sem lucro agregado, não ocorre hipótese de incidência tributária.

Não se pode artificializar uma interferência com o ajustado mecanismo natural do sistema, sem danificar sua funcionalidade e resultado. A tributação surge em consequência normal e indireta do uso da ferramenta na produção de coisas para venda. A repetida experimentação em campo, revela falhas flutuantes e sedimentadas, exercita o entendimento, inspira correções de regras para proteger mecanismos técnicos.

6 O imposto cobrado em substituição tributária (ICMS. ST) bate-se com a realidade temporal, antepõe a reação à ação. Substitui pagamentos fracionados conducentes à exatidão pelo seu presumido somatório num jogo sem exatidão de resultados, ainda que com a arrecadação fácil em nível premeditado para ser satisfatório. Isto não é técnico nem jurídico, mas tem sido lógico sob restrito e episódico enfoque psicológico. O ICMS. ST extrapola o campo da TVA, pois envolve uma presunção de síntese de todos os EVAs e para funcionar em seguida como se fosse um IVV, imposto sobre vendas a varejo ... presumido, antecipado.

Legenda: “Uns egocêntricos, doutos dúbios, dogmáticos, trovam e ladainham mantras enigmáticos aos apedeutas e créus incertos. Com dados certos, método, bons tino e temas, silentes excêntricos demonstram teoremas, sem pálios, ao céu e léu abertos.” (A legião dos que chegaram depois).

Autor

Flávio Diamante

bacharel em Ciências Contábeis, fiscal de Tributos Estaduais em Minas Gerais, chefe de Departamento de Tributos e de Consultas Tributárias, presidente de órgão julgador em primeira instância administrativa, aposentado pela SEF/MG, professor de legislação aplicada e administração tributária em cursos abertos

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

DIAMANTE, Flávio. A franquia comercial e a tributação de valores agregados. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 6024, 29 dez. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/71016. Acesso em: 28 abr. 2024.

A franquia comercial e a tributação de valores agregados