Conhecendo o novo Código Civil.

E se o ato de disposição for do próprio titular sem que exista qualquer beneficiário? Não tem ele disposição sobre seu próprio corpo? E qual a sanção para o descumprimento do preceito. Se há negócio, pode se dizer nulo, mas e se não há?

Por outro lado pergunta-se; atos que não impliquem debilitação permanente ou ofensa aos bons costumes (de quem?) serão, contrario sensu, lícitos?

Ao que parece, estes dois dispositivos tiveram em mira evitar disposições negociais do próprio corpo, sobretudo para fins de transplantes.

O artigo 15 apresenta largo alcance diante das situações nas quais o profissional médico era impelido a submeter o paciente a tratamento médico. Pelo teor do dispositivo, fica estabelecida a possibilidade de recusa do paciente quando houver risco de vida.

Já os artigos 16 a 20 contemplam o direito ao nome (inclusive o pseudônimo) e à vida privada. Daí se eompreende que exista menção no código a deveres ao invés de obrigações, como já dito, e isso se deve à existência de direitos não essencialmente patrimoniais, como os ora mencionados. A rigor, a proteção ao a vida privada já constava da Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso X. mas quanto ao nome, a proteção constava sobretudo da legislação registral, que não prioriza o interesse da parte.

Em uma interpretação mais ampla do direito ao nome, devemos considerar o direito a uma identidade e a ter um prenome que não traga constrangimentos, de modo mesmo quando não tenha havido erro no registro a alteração deve ser concedida ^[02].

O capítulo relativo à curadoria de ausentes e a sucessão provisória, que corresponde aos artigos 22 a 39 encontrava tratativa no código revogado nos artigos 463 a 484. A alteração que merece menção reside no prazo da sucessão provisória e da sucessão definitiva, que foi reduzido pelos artigos 26 e 37 para um ano de arrecadação e três anos se houver sido deixado representante, e 10 anos para a sucessão definitiva.

O título II trata das pessoas jurídicas (artigos 40 a 69), matéria antes versada pelos artigos 13 a 30 do revogado código. É mantida a divisão entre pessoas jurídicas de direito público e privado, mas alterado o rol de cada categoria. O novo código inclui, nos incisos IV e V do artigo 41 as autarquias e demais entidades de caráter público criadas por lei. No artigo 42 foi introduzida a menção às pessoas jurídica de direito público externo.

O artigo 43, que corresponde ao artigo 15 do revogado código condensa fórmula diversa da anteriormente prescrita. O artigo 15 trazia fórmula de responsabilidade subjetiva, referindo a proceder "de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei". Obviamente que de há muito esta fórmula estava em desuso, mormente a partir da adoção da teoria do risco administrativo pela CF/88, nos termos do artigo 37, § 6º. ^[03]

O novo artigo 43 praticamente repete a fórmula do texto constitucional, vale dizer, adota teoria objetiva quanto à responsabilidade do Estado.

O rol do artigo 44, que trata das pessoas jurídicas de direito privado, incluiu as fundações e não mais limitou as sociedades à finalidade mercantil. Quando à existência da pessoa jurídica, remanesceu o registro como termo a quo, mas foi inserido prazo decadencial de três anos para anulação decorrente de defeito, contado da publicação da inscrição (art. 45).

No artigo 48 foi inserida regra pertinente à administração das pessoas jurídicas com administração coletiva, ficando estabelecido o prazo decadencial de três anos para anulação de atos decisórios.

O artigo 50, de seu turno, acolhe a possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que já encontrava menção, por exemplo, no direito tributário ou no direito consumerista ^[04]. A rigorosa dicotomia entre a pessoa física e a jurídica é mais um dos dogmas da visão privatista do direito civil, herdada do Código Napoleônico, que cede passo uma visão mais solidarista, fruto de uma visão social do direito civil, cuja base encontra assento constitucional.

Os artigos 53 a 69 trazem disposições relativas às espécies de pessoas jurídicas de direito privado, versando sobre associações e fundações. A parte relativa às associações é nova, visto que no código revogado a tratativa era pertinente a sociedades e associações civis. No que tange às fundações, houve poucos acréscimos, como os dos artigos 64 e 67.

No Título III, concernente ao domicílio, muito da redação do código revogado foi mantida, sendo as modificações mais de forma e estilo do que de conteúdo.

3-BENS

O livro II trata dos bens e vai dos artigos 79 a 103. O artigo 83 inseriu dentre os bens móveis as energias que tenham valor econômico. Esta classe de bens já era considerada no âmbito do Direito Penal, não obstante a ausência na lei civil. O novo Código foi mais preciso na definição das universalidades de fato (agora considerada a partir de uma pessoa e de uma destinação) e de direito, estabelecendo diferenciação que outrora não fazia parte da redação do código civil.

Quanto aos bens reciprocamente considerados, rubrica que também fazia parte do CC. revogado, foi inserido o conceito de pertenças, definidas como "bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro" (art. 93), e que não se presumem inseridos em negócios jurídicos envolvendo o bem principal (art. 94).

Dentre o rol dos bens públicos agora há expressa menção aos bens das autarquias (art. 99, inciso II). Também no inciso terceiro, a enumeração das pessoas jurídicas que compõem a república, foi substituída pela menção a pessoas jurídicas de direito público.

O artigo 102, refletindo o texto da Constituição Federal, artigo 182, § 3º, afirma insuscetíveis de usucapião os bens públicos ^[05].

4- FATOS E ATOS JURÍDICOS

O Livro III, que trata dos fatos jurídicos, divide-se em quatro títulos a saber: do negócio jurídico, dos atos jurídicos lícitos, dos atos ilícitos e da prescrição e decadência. Pela divisão das matérias já se percebe que o Código foi fiel à doutrina do fato jurídico de Pontes de Miranda, de há muito consagrada no direito pátrio ^[06].

Os requisitos de validade dos negócios jurídicos foram mantidos (relativos à capacidade do agente, objeto e forma). Consagrando o princípio da máxima utilidade, o artigo 106 torna relativa a nulidade decorrente da impossibilidade inicial do negócio jurídico se esta for relativa ou for superada antes de condição suspensiva. Mantêm-se o princípio da forma livre, salvo disposição em contrário, conforme conatava do artigo 129 do antigo Código.

A escritura pública, antes necessária aos pactos antenupciais e adoções, e a negócios relativos a imóveis, foi mantida como condição somente no último caso, e isso quando o valor for superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País ^[07].

O artigo 110 trata expressamente da reserva mental ^[08], determinando que não surtirá efeito, salvo se conhecida da outra parte. A construção acerca da reserva mental era sobretudo doutrinária e jurisprudencial.

A boa-fé é prevista como paradigma hermenêutico, assim como os usos e costumes. Consoante verbera Nelson Nery Júnior, "a norma trata da boa fé subjetiva, isto é, da intenção e do comportamento efetivo das partes na conclusão do negócio jurídico. Nesse contexto, a boa-fé assume caráter subjetivo, tendo natureza jurídica de regra de interpretação do negocio jurídico." ^[09]

O capítulo II comporta uma breve disciplina da representação, outrora tratada no contrato de mandato. Mas nem sempre a representação se dá por força desse. Determina o artigo 119 que é anulável o negócio jurídico celebrado de forma contrária aos interesses do representado, com prazo decadência de 180 dias. Também anulável é o negócio jurídico que o representante celebrar consigo próprio, salvo permissão legal ou do representado. Não havia disciplina para a matéria no antigo código.

O capítulo III versa sobre as condições, termos e encargos. A matéria antes era tratada sob a denominação "das modalidades dos atos jurídicos". No atinente a esta matéria, poucas modificações se observam. Nada foi alterado quanto à definição de cada um dos institutos, ou seja, condição, termo e encargo, mas o artigo 123 inova ao determinar que as condições física ou juridicamente impossíveis somente invalidam o negócio se suspensivas. Inserem-se no rol das condições defesas as de fazer coisa ilícita ou ilícitas em si mesmas, bem como as condições incompreensíveis ou contraditórias.

As condições impossíveis somente se têm por inexistentes se resolutivas, e quando foram de não fazer coisa impossível. O artigo 128 deixa claro que nos negócios de trato continuado, o advento de condição resolutiva não atinge os efeitos pretéritos, algo não previsto no revogado código. O artigo 130 estende a possibilidade de atos de defesa do direito também aos titulares de direitos eventuais subordinados a condições resolutivas, não somente suspensivas, como ocorria no artigo 121 do revogado código. O encargo ilícito ou impossível considera-se não escrito, salvo quando constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que invalida o negócio jurídico, por força do artigo 137 do novo CC.

O capítulo IV traz uma das mais importantes matérias do direito civil e diz respeito à invalidade do negócio jurídico. Escusado referir que esta matéria tem ampla repercussão sobre quase todas as áreas de abrangência do Direito Civil, seja em maior ou menor grau. Trata-se aqui, de descortinar a disciplina da anulabilidade e da nulidade.

São anuláveis, consoante o novo código, os negócios jurídicos: a) celebrados por incapazes relativos ^[10], b) onde ocorreu erro; c) onde ocorreu dolo; d) onde ocorreu coação; e) onde ocorreu estado de perigo; f) onde ocorreu lesão; g) onde ocorreu fraude contra credores. Como se observa, foi retirada a simulação e adicionadas duas novas figuras jurídicas em relação ao artigo 147 do revogado código.

O erro que é apto a anular o negócio jurídico é somente o substancial, entendido como aquele que se verifica nas hipóteses do artigo 139, onde foi inserido o erro de direito, desde que, não implicando em recusa a lei, seja o único motivo do negócio. O erro quanto à pessoa, por outro lado, ao contrário do que antes previsto, somente invalidará o negócio jurídico quando relevante. A noção de causa, antes expressa no artigo 90 do revogado código, foi substituída pela de motivo, o qual, em sendo alvo de erro, somente autorizará a invalidação se for expresso como razão determinante.

À possibilidade de convalidação do negócio também foi acrescida, por força do artigo 144, a situação na qual a pessoa erroneamente indicada se apresenta para executa-lo.

Quanto ao dolo, as alterações mais significativas estão nos artigos 148 e 149. Segundo o primeiro, "pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.". A nova redação é mais precisa e condiciona a anulação ao conhecimento da parte a quem aproveitou, e ressalva as perdas e danos em relação ao terceiro. No artigo 149, em sendo a representação convencional, e havendo dolo do representante, o representado responderá solidariamente com aquele.

Na coação houve uma alteração substancial. O artigo 98 do revogado código condicionava a aplicação da coação como causa de invalidade a uma equivalência entre receio causado pelo ato extorquido em relação ao receio causado pela extorsão. Este último teria de ser maior ou igual aquele. A nova fórmula fala somente em dano considerável. Uma fórmula mais flexível, que permite o reconhecimento ainda quando o dano causado pelo ato extorquido seja menor do que o anunciado na coação.

O parágrafo único do mesmo artigo 151 permite que a coação seja tomada também em relação a pessoas estranhas à família do coagido. Cabe ao julgador apreciar a situação concreta. Não tendo conhecimento da coação o beneficiário se esta for efetuada por terceiro, subsiste o negócio, respondendo este por perdas e danos. A inserção dessa disposição espelha a tentativa de ressalvar a máxima eficácia do negócio, evitando anulação sempre que possível.

O estado de perigo e a lesão são institutos novos, inseridos pelos artigos 156-157. Consoante o artigo 156, "configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa." O instituto visa resguardar aquele que premido pela necessidade imperativa assume obrigação desproporcional, sendo a circunstância de conhecimento do outro contratante. Uma primeira questão reside no estabelecimento do que seja obrigação excessivamente desproporcional. É que nos contratos aleatórios a desproporção pode resultar da própria álea típica do contrato.

Tomando por exemplo a teoria da imprevisão, tem-se que a aplicação de institutos baseados na desproporção das prestações somente tem cabimento em contratos comutativos. Estaria vedada a aplicação do estado de perigo no contrato aleatório? Se nos parece que por este motivo não, pois ainda que não se possa estabelecer uma paridade inexorável e inicial entre as prestações, é certo que a álea encontra certos limites de previsão. Se a diferença extrapola de forma visível este espectro, pode se afirmar que, não obstante a aleatoriedade, há uma desproporção.

No entanto, não se há de olvidar que em se tratando de vício da vontade, se há de aferir esta desproporção no momento da celebração da avença, devendo a excessiva onerosidade (além da álea natural), ser desde já constatável.

Assim como ocorre com a coação, também poderá ser considerada a anulação quando a necessidade for relativa a pessoa estranha à família do contratante, cumprindo ao magistrado analisar o caso concreto.

Já a lesão ocorre quando "quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta". Como se observa, o foco do instituto da lesão é a proporcionalidade das prestações e não o estado anímico ou cognitivo do agente antes ou durante a celebração, embora este fator seja tomado em linha de conta, pois a desproporção deve estar associada a premente necessidade ou inexperiência.

Note-se que a necessidade pela qual passa o contratante ou sua inexperiência não precisam necessariamente, nos termos da lei, ser conhecidas pelo outro contratante, ao contrário do que se passa com o estado de perigo. Estando em voga a desproporção das prestações, mais uma vez é de se chamar a atenção para o fato de que não pode ser olvidada a álea natural a certos contratos, além dos valores vigentes, mencionados no parágrafo primeiro do artigo em consideração (artigo 157).

Também de forma contrária ao estado de perigo, a lesão contra com expressa possibilidade de convalidação do negócio, "se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito", caso em que se opera uma adequação entre as prestações em bases razoáveis ante a natureza do contrato e as especificidades do caso concreto.

Na fraude contra credores, a única novidade em relação à redação do código anterior relaciona-se à possibilidade de o adquirente efetuar depósito complementar em juízo a fim de desobrigar-se. A possibilidade de complementação não existia no artigo 108 do revogado C.C.

O rol das nulidades previsto no artigo 166 e seguintes no novo Código Civil é sensivelmente diverso do artigo 145 do revogado. O inciso segundo do artigo 166 incluiu a indeterminabilidade do objeto como causa de nulidade, somando-a à impossibilidade ou ilicitude. No que tange ao objeto, haverá nulidade quando este se constituir em "fraudar lei imperativa". O inciso terceiro insere a motivação ilícita, comum a ambas as partes, algo antes inexistente.

A simulação, antes prevista como causa de anulabilidade, agora gera a nulidade do negócio. A simulação do artigo 167 é mais ampla do que a do artigo 102 do revogado código. Naquele diploma, era requisito a "intenção de prejudicar terceiros, ou de violar disposição de lei", o que não se repete. Por outro lado, o artigo 167, também prestigiando o princípio de preservação máxima da eficácia jurídica, contempla possibilidade de subsistência do negócio que se dissimulou, se válido na substância ou na forma.

Neste mesmo diapasão, o artigo 170, ao tratar dos negócios nulos, preconiza que se "o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade." Trata-se de uma regra de hermenêutica que toma orientação diversa do que previa o revogado C.C. onde a nulidade tinha um caráter absoluto. O artigo 178 estabeleceu prazo decadencial de quatro anos para anulação dos negócios jurídico contado: a) no caso de coação, do dia em que ela cessar; b) no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; c) no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Na omissão da lei, o prazo residual é de dois anos, a contar da data de conclusão (artigo 179).

5- RESPONSABILIDADE CIVIL

No título III do Livro III, o Código vigente trata dos atos ilícitos, ou mais precisamente, de matéria afeta a responsabilidade civil.

Primeiro aspecto a ressaltar reside na expressa previsão da indenizabilidade do dano exclusivamente moral. Não que tal espécie de dano não fosse antes indenizável, pois havia o artigo 5º, inciso X, da CF/88, artigo 49 e seguintes da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), e Súmulas 37 e 227 do STJ. A jurisprudência e a doutrina, aliás, esmagadoramente, e de há muito, admitiam a indenização do dano moral ^[11]. Mas sem dúvida, havia uma lacuna na lei civil, cuja expressão máxima é o respectivo Código Civil.

A estrutura básica do dever de indenizar foi mantida, mas o artigo 187 introduziu importante previsão relativa ao dever de indenizar decorrente do abuso de direito. Segundo o preceptivo, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.".

Cria-se uma modalidade de ilícito objetivo, vale dizer, "a ilicitude do ato cometido com abuso de direito é objetiva, aferível independentemente de dolo ou culpa." ^[12] Dessarte, contrario sensu do que ocorre com o artigo antecedentes, o dispositivo não menciona qualquer elementos subjetivo.

A priori, a determinação do que caracterize o excesso no exercício de um direito induz à casuística. Mas há, sem dúvida, um limite onde este excesso passa a ser irrefutável. A fim de afastar-se da zona de penumbra, o artigo exige que o excesso seja manifesto. O parâmetro é demarcado pelos fins econômicos e sociais, pela boa-fé e pelos bons costumes. Trata-se de uma fórmula extremamente flexível, cujo preenchimento se dará pelos aportes da doutrina e, especialmente, da jurisprudência.

As causas de exclusão do ilícito civil foram integralmente mantidas (artigo 188).

6- PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

A distinção entre prescrição e decadência ^[13] não era nítida no antigo código, sendo na verdade um dos pontos nevrálgicos do diploma. Até mesmo a doutrina, a quem coube a tormentosa tarefa de esclarecer onde incidia cada instituto, não conseguia chegar a um consenso, elencando-se várias teorias a respeito do tema. Uma das mais prestigiadas era a de Agnelo Amorim Filho, que tomava a espécie de ação manejada como fator diferencial, atentando para a presença de um direito potestativo, na linha de Chiovenda. Esta teoria, sem dúvida bastante simples e funcional, foi adotada pelo código.

Conseqüência dessa adoção tem-se que as ações condenatória, executivas e mandamentais ^[14] prescrevem. Nas ações constitutivas (positivas ou negativas), há decadência, caso exista prazo previsto. Na ausência de prazo específico, é perpétua. As ações declaratórias são sempre perpétuas.

A alegação da prescrição continua sendo admitida em qualquer grau de jurisdição, podendo ser conhecida de ofício pelo magistrado em caso de direitos de absolutamente incapaz.

As causas de impedimento da fluência do prazo prescricional continuam as mesmas, com pequenas adaptações semânticas ^[15], mas não foi repetida a disposição do inciso IV do artigo 168 do revogado código ^[16].

O artigo 200 inovou ao atrelar a prescrição civil à resolução (sentença definitiva, rectius- decisão definitiva) do processo penal, quando originado o direito de fato que deva ser apurado naquele juízo.

Quanto às causas interruptivas da fluência do prazo, o despacho que a ordenar, e não mais a citação efetiva, interrompe a prescrição, desde que promovida na forma da lei processual ^[17]. O protesto cambial foi inserido com causa de interrupção. ^[18]

7- DA PROVA

Neste tema, o código encampou algumas disposições que já constavam do CPC e atualizou outras, inovando em poucas. Exemplo está no limite de 10 salários para prova exclusivamente testemunhal. Exemplo de adaptação da redação está no artigo 228, em ralação ao artigo 142 do revogado código.

Inovação ocorreu nos artigos 230 e 232. Diz o primeiro que "aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa", a passo que o segundo determina que "a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame." Este último dispositivo tem largo alcance no que tange as ações de investigação de paternidade.

A grande dificuldade reside em se conseguir que o suposto pai aceite submeter-se a exame de DNA. São corriqueiros nos meios forenses os casos em que o réu da ação investigatório incorre em contumácia ou simplesmente se recusa ao exame, confiando no ônus probatório carreado ao autor. Sendo caso de direito indisponível, não incide o efeito de veracidade presumida decorrente da revelia, a priori. O artigo 232 vem por fim a este impasse, e conjuga-se com a Súmula nº 301 do STJ, que preconiza que "em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção iuris tantum de paternidade" ^[19].

O dispositivo e a súmula resguardam a busca pela verdade real em assunto de tamanha relevância. A paternidade e o conhecimento da própria origem e identidade é um direito inalienável do ser humano, não podendo ficar o seu reconhecimento condicionado a boa vontade de alguém que normalmente somente tem a lucrar com a dúvida, ou seja, o investigado, que busca furtar-se de pensionamento ou que não quer mais um herdeiro.

A dificuldade mais se fazia sentir no caso de ações de investigação propostas pela Defensoria Pública e Ministério Público. Não raro, o investigado desaparecia e a genitora não era encontrada para indicar prova testemunhal. Neste contexto, no mais das vezes a ação era julgada improcedente. O grande mal é que em linha de princípio, não se poderia intentar nova ação. A chicana do réu ocultando-se acabava por conceder-lhe uma vitória.

8- OBRIGAÇÕES

A tratativa da obrigações inicia a parte especial do Código Civil. Na parte geral das obrigações, poucas foram as alterações significativas. Pode ser citada a possibilidade, nas obrigações de fazer e de não fazer, de o credor, independentemente de autorização judicial, e sem prejuízo das perdas e danos, desfazer ou mandar executar as medidas que o devedor estava obrigado a fazer ou a abster-se. Abre-se, nesse caso, espaço para a auto-tutela, à semelhança do desforço pessoal. Outra novidade foi o instituto da assunção de dívida (artigos 299- 303).

Na matéria atinente ao pagamento e sua prova, houve modificações substanciais. O artigo 316 estabeleceu a possibilidade de convencionar-se o aumento progressivo de prestações sucessivas. O artigo 317 traz fórmula que consagra no direito civil a denominada Teoria da Imprevisão. Sua redação é a seguinte: "Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação."

O código deveria ter sido mais específico e detalhista quanto a esta matéria, acolhendo critérios já consagrados pela doutrina. Destarte, podem ser alinhados como pressupostos de aplicação da teoria da imprevisão: a) vigência de um contrato oneroso bilateral comutativo de execução diferida ou sucessiva; b) alterações nas condições objetivas após celebração do contrato; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes; d) imprevisibilidade; e) inimputabilidade ao invocante prejudicado ^[20]. Embora não estejam todos previstos no dispositivo, tais requisitos deverão ser observados. O artigo, porém, tem o mérito de positivar na lei civil um instituto que já encontrava consagração doutrinária e jurisprudencial e no CDC, tornando-o regra geral.

O artigo 318, de seu turno, determina que "são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial". O dispositivo repete disposição que já se encontrava em legislação extravagante, objetivando preservar a moeda nacional, ressalvadas as operações de câmbio, reguladas por legislação específica. Tal regra bem poderia encontrar melhor topologia dentre as nulidades.

Quanto ao lugar do pagamento, foi acrescida pelo artigo 329 a possibilidade de que seja efetuado em outro lugar em caso de motivo grave. Já o artigo 330 consagra a praxe de pagamento em lugar local diverso como critério apto a ensejar a mudança do local a tanto destinado.

Os capítulos II e III tratam do pagamento em consignação e do pagamento com sub-rogação, na maior parte sintetizando regras que já constavam da lei processual civil e no código anterior. Não ocorreram mudanças significativas. O mesmo pode ser dito da matéria referente à imputação do pagamento, da dação em pagamento, da novação, da compensação, da confusão e da remissão das dívidas.

No título IV, relativo ao inadimplemento das obrigações, o artigo 391 incluiu na lei civil o principio da responsabilidade patrimonial ampla, já previsto no artigo 591 do CPC, artigo 30 da LEF, e artigo 184 do CTN, ressalvada as normas protetivas que estatuem impenhorabilidades.

Quanto à mora, o artigo 395 insere dentre as reponsabilidades do devedor em mora a correção monetária, além dos juros e de honorários de advogado, em dicção bem, mais ampla que a do artigo 956 do revogado código.

9- JUROS

A polêmica acerca do limite dos juros foi das que rendeu um dos mais vívidos debates na jurisprudência nos últimos anos. A Constituição Federal limitou, nos termos do artigo 192, § 3º, o limite dos juros a 12% ao ano. A denominada Lei de Usura, na verdade Decreto nº 22.626/33, determinada ser vedada a estipulação de taxa de juros superior ao dobro da taxa legal, no caso de 6% ao ano, conforme o artigo 1.062 do Código Civil revogado.

Na esteira do suporte constitucional e da legislação acima mencionada, milhares de ações revisionais de contrato, em especial de contratos bancários ingressaram no Judiciário, podendo se afirmar que lograram boa acolhida nas instâncias inferiores. Mas ao chegar no Supremo Tribunal Federal prevaleceu o entendimento de que o artigo 192, § 3º da CF/88 era norma de eficácia limitada, carecendo de legislação complementar ^[21]. Especificamente no que diz respeito à instituições financeiras, invocava-se a Lei nº 4.595/64, que afastaria a limitação, tendo o STF editado a Súmula nº 594, segundo a qual "as disposições do Decreto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.".

O advento do CDC inseriu um novo argumento pela limitação. Também estabeleceu-se acirrada divergência acerca da aplicação do CDC em matéria de operações que envolvem instituições financeiras. A aplicação do CDC permitia contornar o entendimento segundo o qual a limitação constitucional não era auto-aplicável, pois a cobrança de juros bem acima da taxa legal implicaria em abusividade e excessiva onerosidade ^[22]. Invocou-se, então, o artigo art. 51, inciso IV, do CDC que estabelece que "são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade".

Consoante este entendimento, "inexistindo norma regulamentadora do art. 192, § 3º da CF/88, por força do disposto nos artigos 25 do ADCT, 1º inciso III, 3º, inciso I a V, 49, inciso V e XI, 68, § 1º e 173, § 4º, da Constituição Federal, não pode ser admitida a cobrança de juros abusivos e, durante a injustificável omissão do poder legiferante, cabe a aplicação da velha lei de usura, que é compatível com a nova ordem constitucional e não permite a estipulação de juros remuneratórios superiores ao dobro da taxa legal (art. 1º do Decreto 22.626, de 07.04.33)." ^[23]

A questão da aplicação do CDC aos contratos bancários restou dirimida com a edição da Súmula nº 297 do STJ, todavia, consoante precedentes deste mesmo sodalício, a simples cobrança de taxas de juros acima dos 12% ao ano não implica per se abusividade.

Com o artigo 406, a taxa de juros limite é a utilizada pela Fazenda, prevista no artigo 161, § 1º, do CTN, vale dizer, 12% ao ano.

10- CLÁUSULA PENAL E ARRAS

A novidade relativa à cláusula penal reside na necessidade de culpa no inadimplemento ou na mora, o que consta expressamente do artigo 408, caput, do Código Civil.

No que diz respeito a arras, não mais conta a presunção de tornar firme a avença e obrigatório o contrato, como outrora preconizava o artigo 1094 do revogado código. Na restituição a quem deu a arras, há previsão de atualização monetária e honorários de advogado. Por fim, o artigo 420, que trata da possibilidade de arrependimento e da destinação da arras, estipula que não haverá direito de indenização suplementar. A disciplina da arras não mais está inserta na parte relativa aos contratos.

11- CONTRATOS

Na disciplina dos contratos, observa-se que o Código Civil novo acena para um regramento que não se escuda na visão estritamente privatista do revogado código. No capítulo I do Título V, foi inserida uma seção I, denominada de disposições gerais preliminares. Os artigos 421 e 422 inserem como princípios norteadores dos contratos a função social, a probidade e a boa-fé.

A função social ^[24] aparece como condicionante da propriedade no artigo 5º, inciso XXIII, no artigo 170, inciso III, da CF/88, e como princípio subjacente da política urbana e fundiária.

Assim como ocorre em relação à propriedade, a presença da função social não implica em suprimir a autonomia da vontade ou a liberdade contratual. Trata-se de uma condicionante, que funciona antes como uma regra negativa do que positiva. O contrato continua tendo por finalidade disciplinar relações entre as partes contratantes, mas agora há que se observar sua repercussão social enquanto mecanismo de circulação e distribuição de riqueza.

Mas qual o conteúdo prático desta dimensão social? Em parte ele já é indicado pela legislação consumerista quando refere à necessidade de observância de regras ambientais e relativas às normas trabalhistas, mas vai além, e repele práticas predatórias e que produzam uma queda na qualidade de vida no meio em que atuam concretamente. Também serve a função social de sustentáculo teórico para a vedação de práticas abusivas e iníquas, já tratadas em outras disposições do código.

O importante é que se perceba que a ótica de análise do contrato deixa de ter por base o privatisto e o individualismo que marcaram o código anterior, de inspiração napoleônica, e passa a pautar-se por valores que caracterizam o Estado Democrático Social de Direito, onde deve haver uma consciência de que as esferas de direitos se interpenetram em interações que vão além daquelas diretamente abrangidas pela relação contratual.

A relação contratual não pode mais conduzir à concentração exacerbada de renda, ao monopólio predatório, à produção inconseqüente de desigualdades sociais e regionais, à marginalização de parcelas da população, à degradação do meio ambiente em sentido amplo.

O artigo 422 condiciona a celebração e a execução do contrato à probidade e a boa-fé. Também são princípios que já haviam sido colimados com a legislação de defesa do consumidor. A probidade é a honratez, a retidão. O contrato não deve servir para veicular ou chancelar alicantinas, ardis, sejam em benefício de alguém ou prejuízo de outrem.

A boa fé, que pode ser subjetiva ou objetiva, implica na lealdade, na corretidão no proceder, na clareza das manifestações e ações. O contratante deve agir observando a boa-fé, tanto subjetiva como objetiva.

Tais conceitos condensam premissas morais que são juridicizadas, passando a servir como balizadoras da atividade contratual, tendo por consectário a possibilidade de revisão contratual, tanto para o credor como para o devedor.

O artigo 423 diz respeito aos contratos de adesão, mencionando que em caso de ambigüidade ou contradição, a interpretação deverá ser a mais favorável ao aderente. A disciplina dos contratos de adesão já constava do artigo 54 do CDC, onde não se fazia menção a regra hermenêutica de interpretação acima mencionada em vista do fato de que o artigo 47 já determinava uma exegese mais favorável ao consumidor, o que é mais amplo.

Os contratos de adesão aumentaram em escala logarítmica durante o século passado, impulsionados pelos meios de comunicação e pelas relações de consumo de massa, tendo uma de suas principais expressões nos contratos de serviços públicos e bancários. A legislação do consumidor já apanhara a necessidade de proteção ao aderente, que se encontra diante de uma proposta pronta, com pouca ou nenhuma possibilidade de negociação. O consumidor ou aderente efetivamente está em condição de hipossuficiência nesta hipótese. A ambigüidade ou contradição parte do proponente, daí sendo de presumir-se que deva ser interpretada em favor do oblato.

O artigo 439 disciplinou a promessa de fato de terceiro. Para os vícios redibitórios, os prazo de decadência ficaram em um mês para móveis e um ano para imóveis, contados da entrega ou por metade em caso de posse anterior. Tratando-se de vício oculto, os prazos são de 180 dias e um anos, respectivamente. O prazo não corre na vigência de cláusula de garantia, mas a denúncia do vício deverá ser feita até trinta dias após o seu descobrimento (artigo 446).

A evicção apresenta uma fórmula mais abrangente e genérica que a anterior, mencionando apenas contratos onerosos. Foi incluída a alienação judicial. Na sistemática do código revogado, não havia espaço para a evicção em caso de alienação judicial, pois não havia alienação onerosa contratual. Não obstante, se reconhecia o dever de indenizar do exeqüente com base noa vedação de enriquecimento sem causa ^[25].

Os artigos 462 a 471 inseriram figuras que não existiam no revogado código. Cuida-se do contrato preliminar e do contrato com pessoa a declarar. O contrato preliminar passa a ser fonte de obrigação, desde que contenha os requisitos do contrato a ser celebrado. Pode o credor exigir que a outra parte celebre contrato e caso esta não o faça, poderá postular por sentença o suprimento da vontade, pretensão que já encontrava guarida no artigo 639 do CPC.

No contrato com pessoa a declarar, interferem três figuras a saber: o stipulans e o promittens, que contratam entre si, cabendo ao stipulans indicar em prazo de cinco dias, se outro não tiver sido estipulado, o electus, que tomará seu lugar ^[26].

A extinção do contrato ^[27] recebeu um tratamento mais preciso e sistemático, elencando o novo código como causas de extinção: a) o distrato; b) a cláusula resolutiva; c) a exceção de contrato não cumprido; c) a resolução por onerosidade excessiva.

Na tratativa do distrato, referindo-se à cláusula de resilição unilateral, o artigo 473, parágrafo único, buscando evitar iniqüidades e refletindo a postura de busca da boa fé contratual, condiciona a denúncia ao transcurso de prazo razoável em vista do investimento do contratante prejudicado.

A resolução por onerosidade excessiva nada mais é do que aplicação da teoria da imprevisão, condicionada aos contratos de execução continuada ou diferida, onde as prestações de um dos contratantes se tornar excessivamente onerosa devido a acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. O efeito, por expressa disposição legal, retroage à data da citação. Mas em busca da conservação do contrato, os artigos 479 e 480 apresentam alternativas de adaptação.

12- DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE

O novo Código Civil prevê vinte tipos de contratos, mais do que o anterior. Trataremos neste capítulo apenas das modificações mais significativas em cada espécie.

12.1- Compra e Venda

A compra e venda está prevista nos artigos 481 a 532. Além da disciplina da compra e venda em si, também estão previstas as denominadas cláusulas especiais, dentre as quais estão os chamados pactos adjetos à compra e venda, que são a retrovenda, a venda a contento, a preempção ou preferência, e a venda com reserva de domínio.

Uma primeira inovação reside na possibilidade de a compra e venda ter por objeto coisa futura, ainda não existente, ficando nesse caso, condicionada a eficácia do contrato à existência, ressalvada a hipótese de essa existência consistir em álea desejada pelos contratantes (artigo 483).

No que diz ao preço, o artigo 487 permite que sejam utilizados índices ou parâmetros determináveis na sua fixação. O artigo 493 estabeleceu como regra para determinação do local da tradição aquele que se encontrava quando por ocasião da venda.

O artigo 496 diz anulável a venda de ascendente para descendente salvo anuência dos demais descendentes e cônjuge. Dois pontos se destacam. O primeiro reside na inclusão da anuência do cônjuge, uma vez que o artigo 1.132 do revogado código não a previa. Mas a aquiescência do cônjuge somente será necessária quando o regime não for o da separação de bens. O segundo consiste na expressa menção da conseqüência como sendo a anulabilidade. No regime do revogado código havia discussão acerca da conseqüência da inexistência do cumprimento do requisito de aquiescência. Havia opiniões pela nulidade ^[28] e pela anulabilidade ^[29]. Resta exaurida, portanto, esta discussão ^[30].

O artigo 499 expressamente prevê a possibilidade de compra venda entre cônjuges, desde que em relação aos bens excluídos da comunhão. A rigor, o dispositivo somente tem por finalidade dirimir dúvidas, pois nunca houve uma vedação geral a esta modalidade de negócio.

O artigo 501 estabeleceu prazo para o exercício das ações ex empto ^[31], quanti minoris (ou aestimatoria) ^[32] e redibitória em caso de venda ad mensuram ^[33]. A redação do dispositivo sofre críticas de Nelson Nery Júnior, a quem assiste inteira razão ao mencionar que a as ações em testilha (ex empto e quanti minoris) exercem-se por meio de pretensões condenatórias, sendo caso, portanto, de prescrição, e não de decadência. Esta existe somente no caso de rescisão por vício redibitório, pois a ação busca sentença desconstitutiva. ^[34]

Na retrovenda, houve aglutinações de disposições, com nova redação e estabelecida a possibilidade de, havendo mais de uma pessoa com direito de retrato, e não havendo consenso, prevalecer o direito daquela que efetua o depósito integral. Antes, no sistema do revogado código, neste último caso, o direito de todos caducava. Estabeleceu-se, ainda, a cessibilidade do direito e sua transmissibilidade a herdeiros e legatários.

Na venda a contento, a condição de agrado do comprador funciona, agora, sempre como suspensiva, ficando o adquirente, assim como também no caso de venda sujeita a prova, na condição de mero comodatário.

Quanto ao direito de preempção, ficou estabelecido o prazo máximo para exercício do direito, sendo de 180 dias para móveis e dois anos para imóveis (artigo 513, parágrafo único). Após a notificação, o prazo para exercício caduca em 03 dias, se móvel, e em dois meses (e não mais em trinta dias) se imóvel.

A venda com reserva de domínio não tinha previsão no código anterior, A matéria tinha tratativa, por outro lado, na lei processual civil (artigo 1.070 e 1.071). Cuida-se, a rigor, de condicionar a transmissão de propriedade de coisa móvel, suscetível de perfeita caracterização, ao integral pagamento do preço em cláusula cuja oponibilidade a terceiros carecerá de registro no domicílio do devedor. Fica o alienante, em caso de mora do comprador, autorizado a rescindir o negócio ou a buscar o pagamento das prestações, podendo, no primeiro caso, reter parte das parcelas pagas a título de indenização pela deterioração da coisa.

Ainda no tangente à venda, foi inserida a denominada venda sobre documentos, que nada mais é do que uma venda realizada a vista de título representativo cuja tradição representa a da coisa. O novo código não repetiu o regramento do pacto comissório e do pacto de melhor comprador.

12.2- Troca ou Permuta

Foi acrescida a menção à permuta na epígrafe do capitulo. A troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes sem o consentimento dos demais teve acrescido o consentimento do cônjuge como requisito cuja ausência implica agora em anulação e não em nulidade, como constava do artigo 1.164 do revogado código.

12.3- Contrato Estimatório

O contrato estimatório não tinha previsão legislativa no anterior código, mas era usualmente utilizado nos meios negociais, recebendo tratativa da doutrina. Trata-se de uma venda levada a efeito por pessoa que não o proprietário, que se compromete a pagar um certo preço. Este, o consignatário, não adquire a propriedade da coisa senão depois de pagar o preço avençado.

12.4- Doação

A doação é um dos negócios jurídicos mais comuns sendo frequentemente objeto de disputas. Na parte geral da espécie, que vai dos artigos 538 a 554, o novo código pouco acresceu à disciplina que constava dos artigos 1.165 a 1.180 do revogado código.

Na parte geral, foi introduzida a vedação à cláusula que estipule reversão do bem doado em favor de terceiro e a responsabilidade por evicção na doação para casamento com pessoa certa e determinada, salvo estipulação em contrário (artigos 547, parágrafo único, e 552 do Código Civil).

No que se refere às causas de revogação, observamos pequenas modificações em uma das hipóteses caracterizadoras da ingratidão, pois enquanto o artigo 1.183 do revogado código falava em "atentar contra a vida do doador", o artigo 557, inciso primeiro acresce "ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele". Realmente a redação do dispositivo anterior era falha, pois em uma interpretação literal se poderia, invocando conceitos penais, dizer que a simples tentativa implicaria em ingratidão, ao passo que o crime consumado não. Tal ilação por certo que se afigurava ilógica, mas implicava em lapso do legislador. A ação em caso de morte do doador por homicídio, cabe aos seus herdeiros, "exceto se aquele houver perdoado" (artigo 561). Para que exista possibilidade de perdão do doador em caso de homicídio, por óbvio que este deverá ter ocorrido entre o fato delituoso e a morte.

O artigo 559 estabelece prazo de um ano a contar do conhecimento do fato, para que seja intentada a demanda visando à revogação

12.5- Locação

A locação versada pelo código civil é toda aquela residual em relação a Lei de Locações (Lei nº 8.245/91). O texto dos artigos 565 a 578 é quase idêntico ao dos artigos 1.188 a 1.199 do revogado código. Uma mudança sensível reside no artigo 571 do novo código, que estabelece que o locatário somente poderá restituir a coisa ao locador se pagar a multa proporcionalmente prevista no contrato. No artigo 1.193, parágrafo único do revogado código, o locatário deveria pagar o aluguer do tempo restante. Esta soma-se, agora, à multa contratual. Se esta obrigação resultar excessiva, o artigo 572 contempla uma regra de abrandamento, segundo a qual o magistrado poderá fixá-la em "bases razoáveis".

O parágrafo único deste artigo 571 prevê expressamente o direito de retenção ao locatário enquanto não for ressarcido pelas perdas e danos resultantes da retomada do objeto do contrato. Tal direito deve ser exercido mediante os denominados "embargos de retenção".

O parágrafo único do artigo 575estabelece a possibilidade de redução do aluguel fixado pelo locador em caso de manutenção da coisa pelo locatário, não obstante notificado para restituição. Esta previsão de interferência do magistrado não existia no revogado código.

12.6- Empréstimo

Neste capítulo V, foram inseridas duas seções, uma relativa ao comodato e outra ao mútuo.

No que diz respeito ao comodato, a redação dos artigos 579 a 585 repete ipsis litteris a dos artigos 1.248 a 1.255 do revogado código. O artigo 589, relativo ás hipóteses, nas quais, abrindo-se exceção ao artigo antecedentes, que estabelece a impossibilidade de retomada da coisa pelo mutuante em caso de mútuo celebrado com menor, apresenta sensíveis modificações em relação ao artigo 1.260 do revogado código. O inciso II deste artigo reportava-se ao artigo 392, inciso II, do código revogado, o qual tratava dos bens deixados ao filho para fim certo e determinado. A nova redação prevê "bens e ganhos como seu trabalho". Foram inseridos mais dois incisos. O IV possibilita a retomada se o mútuo reverteu em proveito do menor, e o V menciona a obtenção maliciosa do empréstimo.

O artigo 591 acresceu em relação ao artigo 1.262 do revogado C.C. Diz ele que "destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual." ^[35] No dispositivo anterior, a previsão de juros em relação ao empréstimo de dinheiro ou coisas fungíveis deveria constar de cláusula expressa, com ou sem capitalização.

12.7- Prestação de Serviços

A prestação de serviços regida pelo código civil é aquele não sujeita à lei trabalhista ou especial (artigo 593 do C.C). Neste último caso, devem ser consideradas especialmente as sujeitas ao CDC, podendo se afirmar que representam a maioria dos casos.

O texto foi quase integralmente mantido. Um das poucas modificações reside na possibilidade de recebimento das prestações vencidas e na responsabilização por perdas e danos em caso de despedida por justa causa.

Dispositivo que inova efetivamente é o artigo 606 segundo o qual: "Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé" ressalvando porém, que "não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública".

O artigo 607 condensa as formas de extinção do contrato, especificando que "o contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior."

Antes a rescisão contratual era a forma com previsão específica em dois artigos, conforme fosse pelo locador ou pelo locatário (art. 1.226 e 1.229 do revogado código).

Por fim, o prazo previsto no artigo 1.235, versando sobre a pena em caso de aliciamento, e que era de quatro anos, passou, na redação do artigo 608, para dois anos.

12.8- Empreitada

Também se trata de uma forma contratual bastante utilizada embora nem sempre os contratantes observem as prescrições da lei civil.

O artigo 610 acresce dois parágrafos na redação do artigo 1.237. O primeiro esclarecendo que a obrigação conjunta de fornecimento de materiais além do trabalho não é presumida, devendo decorrer da lei ou da vontade das partes. O segundo assevera que a elaboração de um projeto não implica na obrigação de executá-lo.

Na disciplina do artigo 1.238 do revogado código, estando o contratante em mora accipiendi e havendo fornecimento conjunto de materiais, os riscos em relação a estes correriam de igual forma para as duas partes. O artigo 611 carreia esta responsabilidade integralmente ao contratante que encomendou a obra.

No caso de obra de partes ou sujeita à medição, o parágrafo segundo do artigo 614 estabelece prazo de 30 dias para denúncia de vícios, sob pena de considerar-se verificado o que se mediu.

O artigo 618 estabelece prazo de 180 dias para o exercício do direito decorrente da responsabilidade civil do empreiteiro de edificação em caso de vício ou defeito, contado da data do aparecimento destes. Trata-se não obstante a menção a "decairá do direito" de prazo de prescrição.

Os artigos 620 a 626 não repetem disposições do código revogado. O artigo 620 estabelece a possibilidade de pedido de revisão contratual em caso de variações superiores a 1/10 do valor convencionado. Por outro lado, o artigo 621 impede que o proprietário da obra introduza modificações na obra sem anuência do autor, salvo hipótese de inconveniência ou excessiva onerosidade na execução. O artigo 622 estabelece limites a responsabilidade do autor do projeto quando não é simultaneamente o diretor ou executor da obra, ressalvando-se os defeitos do próprio projeto, que deve ser alegado na forma do parágrafo único do artigo 618.

O artigo 625 estabelece hipóteses nas quais o empreiteiro pode suspender a obra. No inciso I menciona-se a culpa do dono e a força maior. A culpa deve ser exclusiva. No inciso II, está prevista a aplicação da imprevisão, condicionada, porém, a sustação à impossibilidade de que o contrato seja espontaneamente revisto. O inciso III diz respeito à alterações no projeto que queira fazer o dono da obra, desde que, em vista da natureza da obra e seu vulto, resultem desproporcionais.

Por fim, o artigo 626 ressalva que a morte dos contratantes não enseja a extinção do contrato salvo se ajustada como causa em vista das qualidades pessoais do empreiteiro.

12.9- Depósito

O depósito é uma modalidade negocial que tem recebido especial atenção da doutrina e da jurisprudência, principalmente devido a uma de suas conseqüências, que é a possibilidade de prisão do devedor.

A celeuma formou-se em torno da constitucionalidade da possibilidade de conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, diante da previsão do artigo 4º, do Decreto nº 911/69, que trata da alienação fiduciária.

A respeito, há divergência entre os posicionamentos do STF e do STJ. A Excelsa Corte tinha por constitucional a conversão da ação e a prisão do devedor, mesmo em face do Pacto de São José da Costa Rica. ^[36] O Superior Tribunal de Justiça, de seu turno, entende inconstitucional a medida ^[37].

Em face da Emenda Constitucional nº 45/04, poderá ser aventada a tese de que o Pacto de São José da Costa Rica tem efetivamente status de norma constitucional. Destarte, a inserção de um parágrafo 3º no artigo 5º, determinando que os tratados e convenções internacionais aprovados pelas duas casas do congresso com pelo menos três quintos dos membros tem estatura de emenda constitucional pode ensejar uma revisão da posição do STF, apesar de a citada Emenda 45 lhe ser posterior.

É que a alteração que o artigo 60, § 4º, da CF/88 veda em relação aos direitos e garantias fundamentais é aquela que venha a suprimir estes direitos ou garantias ou diminuir-lhes o espectro de abrangência. Podem ser concebidas emendas constitucionais para aumentar o alcance do conteúdo do artigo 5º. Por outro lado, tendo em mira o caráter público da norma em apreço, pode ser alvitrada a retroação em relação ao status constitucional do mencionado pacto.

O artigo 628 inova em relação ao artigo 1.265 do revogado código, pois estabelece que a possibilidade de remuneração existe quando tratar-se de atividade negocial ou for exercida como profissão, devendo a remuneração, em caso de ausência de previsão convencional ou legal, regular-se pelos usos do lugar, e na falta desses pelo arbitramento.

O artigo 630 suprimiu a presunção de culpa do depositário em caso de violação do depósito que coisa que se entrega selada, fechada ou lacrada. Na lei civil anterior não havia disposição acerca do local onde a coisa deveria ser devolvida. O artigo 631 dirime a dúvida, determinando como local para a restituição, salvo estipulação contrária, aquele em que estiver depositada a coisa, correndo as despesas da restituição à conta do depositante.

Também sem previsão anterior, o artigo 632 trata do depósito realizado no interesse de terceiro, cujo consentimento passa a ser necessário para a restituição da coisa com eficácia exoneratória.

Dentre as hipóteses nas quais pode o depositário negar-se a restituir a coisa, foi acrescida a do direito de retenção. Na parte final do artigo 633, a menção a coisa furtada ou roubada, existente no artigo 1.268 do C.C. anterior foi substituída por coisa "dolosamente obtida".

Quanto ao depósito necessário, o texto sofreu mudanças mais de redação do que de conteúdo.

12.10- Mandato

A estrutura básica do instituto foi mantida. Uma primeira modificação sensível reside no fato de que no mandato por instrumento particular, o reconhecimento de firma não é mais essencial a sua validade, mas este poderá ser exigido por terceiro.

O mandato continua presumidamente gratuito, salvo as hipóteses de exercício de profissão lucrativa. O artigo 658, parágrafo único, insere regra acerca da fixação do patamar de remuneração, no que era omisso o anterior código.

O artigo 662 explicita a conseqüência dos atos praticados sem mandato ou sem poderes suficientes: a ineficácia. Esta menção inexistia, mas é mantida a possibilidade de ratificação, expressa ou tácita.

No tocante às obrigações do mandatário, em caso de existência de poderes de substabelecimento, na redação do artigo 1300, § 2º do revogado código, o mandatário que substabeleceu somente seria responsável em caso de notória incapacidade ou insolvência do substabelecido. Na redação do 667, § 2º, esta responsabilidade existe em vista da culpa in eligendo do que substabelece ou por culpa nas instruções transmitidas ao substabelecido.

O artigo 663 introduz alteração em relação ao artigo 1.307 do revogado código. No dispositivo anterior, em caso de o mandatário obrar em seu nome, o mandante ficava desvinculado. O artigo 663 estabelece que o mandatário ficará pessoalmente obrigado quando assim agir, mesmo que "a conta do mandante". As obrigações do mandante permanecem quase que inalteradas.

No que diz respeito à revogação, algumas modificações podem ser apontadas. Inicialmente, o artigo 683 determina obrigação de pagar perdas e danos ao mandante que revogar mandato onde constava cláusula de irrevogabilidade. Indenizar a quem? Na falta de disposição limitadora, há que se entender que a qualquer um que cause prejuízo, inclusive ao mandatário.

Os artigo 684 e 685 versam sobre hipóteses antes sinteticamente tratadas como incisos do artigo 1.317 do revogado código. O artigo 684 estabelece que é a ineficácia a sanção que atinge a revogação do mandato conferido no interesse do mandatário ou como condição para negócio bilateral.

Já o artigo 685 determina que: "conferido o mandato com a cláusula ‘em causa própria’, a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais." O dispositivo imuniza o mandato em causa própria, não só cominando a ineficácia como sanção, como, ainda estabelecendo o alcance dos poderes, que no caso são exercidos em único interesse do mandatário. ^[38]

O mandato judicial, que antes recebia seis artigos de tratativa, teve sua disciplina relegada exclusivamente para a lei processual.

10.11-Comissão

A inserção da disciplina do contrato de comissão no código civil espelha o compromisso de se proceder à unificação do direito civil e comercial sob um mesmo diploma, na esteira do que já fizera o código civil italiano. O código comercial era considerado, e não sem razão, um diploma anacrônico e vetusto em muitos de seus aspectos e a unificação traduz uma possibilidade de melhor sistematização de matérias afins. No código comercial, o contrato de comissão mercantil ocupava os artigo 165 a 190. As disposições do código civil não provocaram grandes mudanças neste espécie contratual.

Neste modalidade contratual, o comissário adquire ou vende bens em seu nome mas à conta do comitente, não tendo este ação contra aqueles que contratarem com o comissário, nem eles contra o comitente. Foi mantida a fórmula "del credere" ^[39]. Aplicam-se subsidiariamente as disposições relativas ao mandato por expressa previsão legal.

10.12- Agência e Distribuição

Trata-se também de uma modalidade tipicamente mercantil, que outrora encontrava regulação através da Lei nº 4.886/65, pertinente aos representes comerciais autônomos, não havendo, porém, uma exata correspondência.

Neste modalidade negocial, o agente ou distribuidor realiza à conta de outrem a promoção de negócios em determinada área geográfica, sem vínculo de subordinação. Por expressa disposição legal (artigo 721 do C.C), aplicam-se subsidiariamente as regras da comissão, do mandato e da legislação especial.

10.13- Corretagem

É outra modalidade tipicamente mercantil, onde o corretor obriga-se a obter negócios para outrem, com o qual não tem ligação decorrente de mandato, seguindo instruções deste e sem limitação geográfica necessária.

10.14- Transporte

O contrato em exame não tinha tratativa no revogado código civil, tendo menção apenas no C. Com.. É sem dúvida, uma das modalidades de contrato das mais importantes.

Inicialmente, é de se mencionar que, nos termos do artigo 736, o transporte feito por cortesia não se subordina ás regras do capítulo XIV, considerando-se, porém, a vantagem indireta como apta a ensejar esta aplicação.

Ponto que chama a atenção reside no regime de responsabilidade objetiva a que está submetido o transportador, nos termos dos artigos 734, 735 e 738 parágrafo único. Quando o dano resultar de culpa de terceiro, tem o transportador ação regressiva contra este, mas a responsabilidade em relação ao transportado não é elidida. Quando este o transportado, contribuir para o eventus damni, poderá ser reduzida a indenização ^[40]. Somente a força maior poderá afastar a responsabilidade.

O artigo 740 concede ao transportado o direito de rescindir (rectius= revogar) o contrato antes de iniciada a viagem, devendo ser restituído o valor desde que a comunicação seja feita em tempo ao transportador de modo a permitir a renegociação da passagem. As normatizações administrativas a respeito da devolução de valor de passagem em caso de desistência normalmente impõe um tempo relativamente grande como limite para a possibilidade de revogação. A rigor, há de valor sempre a lei civil, não se podendo dizer que uma normatização que estabeleça prazo limite de 24 horas esteja de acordo com o citado artigo, dentro de uma perspectiva de razoabilidade. No mesmo artigo, fica estabelecida a possibilidade de multa contratual em as de desistência após iniciada a viajem em percentual de 5%.

O artigo 741 condensa disposição de largo alcance prático, uma vez que impõe ao transportador a obrigação de, em caso de interrupção involuntária da viagem, de contratar veículo de categoria idêntica para continuidade do serviço e de arcar com todas as despesas adicionais dos transportados.

O transporte de coisas já tinha previsão na legislação comercial, e suas linhas gerais foram mantidas.

É aplicável ao contrato de transporte a legislação consumerista.

10.15- Seguro ^[41]

Embora a limitação já houvesse anteriormente em legislação extravagante, o artigo 757 parágrafo único, delimita a possibilidade de contratação de seguro a entidades legalmente autorizadas.

Segundo o C.C. vigente, o contrato de seguro prova-se pela exibição da apólice ou bilhete de seguro, cuja emissão deve sempre ser precedida de proposta escrita, da qual constarão os elementos essenciais, ou através de documento comprobatório ou prova de pagamento do seguro. No caso de seguro de pessoas, as apólices ou bilhetes não poderão ser ao portador. ^[42]

O artigo 762 inquina de nulidade o contrato de que vise seguro de risco decorrente de ato "doloso". No artigo 1.436 do revogado código a menção era a "ato ilícito", sendo circunstâncias visivelmente diversas, já que o ato ilícito pode ser culposo, ao passo que nem todo ato doloso é ilícito.

O artigo 766 amplia as hipóteses antes referidas pelo artigo 1.444 do revogado código. A falsidade das declarações dolosas do segurado passam a poder advir dele ou de representante. Em caso de inexistência de má-fé, fica assegurado o direito do segurador de rescisão contratual ou de cobrança, mesmo após o sinistro, da diferença do prêmio.

O artigo 769, além de manter a obrigação do segurado de comunicar fatos que aumentem o risco em relação a coisa segurada, possibilita ao segurador rescindir o contrato, o que terá eficácia trintas dias após a notificação ao segurado, devendo, porém, restituir a diferença no valor do prêmio. Esta possibilidade não existia no código revogado.

O artigo 770 cria a possibilidade de pedido de revisão, por parte do segurado, no que diz respeito ao valor do prêmio, ou mesmo a resolução do contrato em caso de diminuição considerável do risco.

O parágrafo único do artigo 771 determina que as despesas de salvamento, até o limite fixado no contrato, correm por conta do segurador. A recondução do contrato de forma tácita foi limitada a uma única vez (art. 774).

Na seção II, sob a epígrafe "do seguro de dano", foram mantidas disposições anteriormente existentes e acrescida nova disciplina a algumas questões. Foi mantida a limitação da garantia ao valor do interesse segurado no momento da celebração do contrato, o qual também constitui limite para a indenização, e que ta será, porém, aferido no momento do sinistro.

Nos seguros de responsabilidade civil, a responsabilidade do segurado perante terceiros remanesce em caso de insolvência do segurador, sendo que o segurado, uma vez intentada ação contra si, deve informar ao segurador. Em caso de ser acionado diretamente o segurador, somente poderá opor a exceptio non adimpleti contractus ao segurado se promover a citação deste para integrar o pólo passivo da lide.

O código vigente não mais trata do seguro de vida, preferindo a menção a seguro de pessoa. O artigo 792 estabelece que "na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária." Deveria ter contemplado também o companheiro, pois como permite o artigo 794, este também pode ser beneficiário expresso. Porque não deveria ser parificado ao cônjuge?

No seguro de pessoa, a inadimplência no pagamento do prêmio não autoriza ação para sua cobrança pelo segurador, podendo, no entanto ser pleiteada a redução do capital segurado ou a rescisão contratual.

Há possibilidade de fixação de prazo de carência para o segurador, sendo que o suicídio do segurado em prazo de até dois anos após a celebração do contrato ou de sua recondução induz em eximência da obrigação de indenizar, devendo a reserva ser restituída. Não obstante, em outros casos, elencados no artigo 799, verificam-se hipóteses em que a responsabilidade do segurador não é afastada. ^[43]

12.16- Constituição de Renda

A constituição de renda, antes prevista nos artigos 1.424 a 1.431, não sofreu grande alterações, mas deverá, agora, ser estipulada através de instrumento público.

12.17- Jogo e Aposta

Duas novidades podem ser destacadas. A primeira reside no fato de que "as disposições dos arts. 814 e 815 não se aplicam aos contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste." Tal disposição do artigo 816 é contrária ao que previa expressamente o artigo 1.479, que submetia tais operações às regras de jogo.

Outra exceção reside no parágrafo segundo do artigo 814, que retira da obrigação decorrente de jogo permitido o caráter de obrigação exclusivamente natural.

12.18- Fiança

No contrato de fiança, o código vigente praticamente manteve intactas as disposições dos artigos 1.481 a 1.504 do revogado código.

Alteração importante há, no entanto, no que diz respeito à exoneração na fiança prestada sem prazo. Anteriormente, segundo o artigo 1.500, a exoneração somente surtiria efeito após o ato amigável ou a sentença que decretasse a exoneração. O artigo 835 permite que a exoneração se dê por mera notificação do credor, não salientando porém se há necessidade de que seja formalizada por ato específico, devendo entender-se que a mera notificação escrita baste. Ficará, porém, o fiador responsável por sessenta dias após a notificação por todos os efeitos do contrato.

12.19- Transação

As modificações restringiram-se praticamente a questões meramente semânticas e de estilo de redação. Vale lembrar que a transação também encontra previsão no artigo 158 do CPC, e implica em julgamento de extinção do feito nos termos do artigo 269, inciso III, do mesmo Estatuto de Ritos.

12-20-Compromisso

O compromisso, originalmente previsto no revogado C.C., foi revogado pela Lei nº 9.307/96. Retorna ao código civil através de três dispositivos que o admite como cláusula contratual e o veda em questões de estado, questões familiares e outras sem caráter estritamente patrimonial.

13-FIGURAS EXCLUÍDAS E ACRESCIDAS

Várias figuras contratuais não receberem novamente menção na lei codificada. O contrato de edição, por exemplo, que já havia\ sido revogado pela lei de direitos autorais, não recebu menção. Na mesma esteira seguem a locação de serviços, a representação dramática, a parceria rural, regrada pelo Estatuto da Terra posteriormente a edição do revogado C.C.

Outros isntitutos receberem tratamento dentro dos contratos, diversamente do que ocorria anteriormente. É o caso dos contratos comercias, da transação e do compromisso.

14- ATOS UNILATERAIS

Sob esta epígrafe estão reunidos quatro institutos que antes não tinham distribuição topológica seqüencial. Trata-se da promessa de recompensa, da gestão de negócios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa.

Na promessa de recompensa, foi inserido expressamente o direito de reembolso por parte do contratante de boa-fé que tiver feito despesas quando ocorrer revogação da promessa antes de prestado o serviço ou implementada a condição. Na gestão, o texto apenas foi adaptado à nova numeração.

No pagamento indevido, foi inserida tratativa acerca do pagamento relativo a obrigação de fazer ou de não fazer, hipótese em que há obrigação de indenizar aquele que fez ou se absteve.

No caso de repetição relativa a coisa dada decorrente de fim ilícito, imoral ou proibido por lei, os bens serão destinados a instituição de beneficência, a critério do juiz. O código revogado era omisso quanto a esta destinação.

SEGUNDA PARTE

Síntese: Texto que efetua um resumo de todas as principais alterações operadas pelo novo código civil. Esta segunda parte abrange enriquecimento sem causa, responsabilidade civil, títulos de crédito, direito empresarial e direito das coisas.

15- ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Os artigos 884-886 tratam do enriquecimento sem causa. A matéria não recebia tratativa específica no revogado código ^[44], o que não impedia a invocação do princípio como causa de pedir em diversas hipóteses, citando-se, por exemplo, o caso dos títulos prescritos ^[45].

Há também, expressa previsão de atualização monetária dos valores (leia-se, correção monetária) ^[46]. A restituição por enriquecimento somente não poderá ser pleiteada se a lei oferecer ao lesado outros meios de se reaver do prejuízo. Á evidência que a menção é a meios específicos, pois a ação ordinária é sempre possível.

16- TÍTULOS DE CRÉDITO ^[47]

A disciplina dos títulos de crédito não constava da lei civil revogada e encontrava-se esparsa em diversas leis extravagantes (mais de vinte). Estas várias leis não foram revogadas, pois as disposições codificadas são gerais. A epígrafe dos títulos de crédito encontra-se dividida em quatro capítulos a saber: disposições gerais, do título ao portador, do título a ordem e do título nominativo.

As disposições gerais iniciam por definir as características dos títulos de crédito, positivando princípios que eram versados pela doutrina. Tratam-se da cartularidade, da autonomia, da literalidade, da abstração e da independência.

A cartularidade caracteriza-se pela materialização do direito na figura de um documento ^[48]. Perecendo o título, salvo hipótese de substituição, perece do direito nele encartado. O exercício do direito também passa a ser condicionado pela exibição do documento respectivo. Da mesma forma, a transferência do título implica a transmissão dos direitos (art. 893).

A literalidade implica que a natureza e limite do direito constante da cártula será aferida pelo que nela estiver escrito. A própria lei cambiária estabelece o que pode ser escrito, limitando o conteúdo relevante do que consta do documento. Parafraseando a máxima latina relativa ao princípio da judicialização, poderíamos dizer que "quo nom est in titulus nom est in mondo". Tal é o que se depreende do artigo 889, caput, do C.C.

A autonomia tem por corolário a completa desvinculação da relação cambiária de qualquer outra relação anterior envolvendo os titulares anteriores ou obrigados, ao menos sob o prisma do exercício do direito. Quem possui o título "titula" a obrigação nele encartada, sem que se tenha de perquirir outra relação dessa pessoa com o obrigado.

Outras características são ditas acidentais pela doutrina. ^[49] São a abstratividade ^[50] e a independência ^[51]. Esta acidentalidade deve-se ao fato de que em certas hipóteses tais elementos são relativizados, pois o título eventualmente pode relacionar-se diretamente a um negócio jurídico ao qual se vincula ^[52].

De qualquer forma, prescreve o artigo 888 que a perda da qualidade de título de crédito não interfere no negócio jurídico subjacente. O título pode, segundo as regras específicas de cada espécie, circular livremente, e durante esta circulação, somente o título em si pode ser objeto de medidas judiciais ou ser dado em garantia (art. 895). A fim de proteger esta circulabilidade, o artigo 896 impede que seja intentada reivindicação sobre título adquirido pelo possuidor de boa-fé que o tenha obtido segundo as normas vigentes que disciplinam sua circulação.

Os títulos de crédito admitem garantia, que in casu é representada pelo aval. ^[53] O aval, que não pode ser parcial (art. 897, parágrafo único), e que pode ser dado mesmo após o vencimento do título (art. 900), torna o avalista equiparado ao por ele indicado ou ao devedor final ou emitente, sendo esta obrigação independente da do avalizado no que tange a nulidades, exceto as de forma (art. 899, § 2º). ^[54].

Os títulos podem ser ao portador, à ordem ou nominativos. Os primeiros tinham tratativa no revogado código (artigos 1.505-1.511). A transmissão dos títulos ao portador faz-se pela mera tradição e os direitos nele previstos são exercidos pela simples apresentação da cártula, cuja substituição pode ser exigida do emitente em caso de deterioração. Tal espécie somente pode ser emitido com autorização de lei especial, sob pena de nulidade (art. 907).

Os títulos à ordem podem ser transferidos mediante endosso, que se constitui pela assinatura no verso ou anverso do título, devendo ser incondicional e não podendo ser parcial. Assim como o aval, também pode ser constituído após o vencimento O endossante, salvo cláusula em contrário, não responde pelo cumprimento da obrigação constante do título. O devedor somente poderá opor ao portador as exceções pessoais que contra este tiver e as "relativas à forma do título e ao seu conteúdo literal, à falsidade da própria assinatura, a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição, e à falta de requisito necessário ao exercício da ação." (art. 915). Mas se o portador tiver adquirido o título de má-fé, também as exceções pertinentes a portadores precedentes poderão ser manejadas.

O endosso pode tomar duas formas especiais, quais sejam o endosso-mandato e o endosso-penhor. Em ambos os casos, ao endossatário é conferido o exercício dos direito do título, somente podendo ser por ele endossado novamente na condição de procurador, sendo que no caso do endosso-mandato, com os mesmos poderes que recebeu. Mas o regime de oposição de excreções é diametralmente oposto. É que no caso do endosso-mandato, o devedor somente pode opor ao endossatário as exceções que tiver contra o endossante, ao passo que no endosso-penhor "não pode o devedor opor ao endossatário de endosso-penhor as exceções que tinha contra o endossante, salvo se aquele tiver agido de má-fé."(art. 918, § 2º).

O transmissão de título de crédito à ordem que não se perfaça por endosso será considerada como cessão de crédito (art. 919).

Os títulos nominativos diferenciam-se por constar o nome do beneficiário em registro específico do emitente. Também podem ser transmitidos por endosso, mas essa transferência somente gera efeitos quando averbada no registro do emitente.

17- RESPONSABILIDADE CIVIL E SEU CONTEÚDO

Assim como ocorria com o revogado código, a tratativa da responsabilidade civil é feita em dois locais distintos. No revogado código, a feição da responsabilidade civil era delineada no artigo 159 e seguintes, ao passo que os artigos 1.525 tratavam das obrigações por atos ilícitos. O novo diploma civil trata, nos artigos 927 e seguintes da responsabilidade civil, dividindo o título IX em dois capítulos. O primeiro trata da obrigação de indenizar e o segundo da indenização. Os artigos 186-188 definem o conteúdo do ato ilícito, o que tem ligação direta com a responsabilidade civil, vale dizer, também tratam do tema.

Mas é o artigo 927 que menciona a obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito, definido este nos termos dos citados artigos. Em seu parágrafo único, versa sobre a possibilidade de responsabilidade de cunho objetivo a qual pode surgir em duas hipóteses. A primeira na menção específica de lei. ^[55] A segunda diz respeito a atividades usualmente lavadas a efeito pelo autor do dano e cuja natureza implicar risco a outrem. Esta segunda hipótese amplia significativamente o espectro de abrangência da responsabilidade civil, ou do dever de indenizar, pois não está necessariamente relacionada a atos ilícitos.

De fato, os artigos 186 e 187 condicionam a existência do ilícito à presença de dolo ou culpa (stricto sensu) ou ao abuso do direito. Em ambas as hipóteses, a atuação do agente extrapola os limites de exercício lícito de atividade, sendo que no primeiro caso se busca o conteúdo da vontade. Na parte final do parágrafo único do artigo 927, temos situação diversa, pois o ato causador do dano pode encontrar-se dentro da esfera legítima de atuação do agente, ou seja, ser um ato lícito, e mesmo assim há o dever de indenizar, que surge, na hipótese, pela criação de risco que é assumido por este. Neste contexto, "basta a ocorrência de dano ligado causalmente a uma atividade geradora de risco, normalmente exercida pelo agente". ^[56]

Disto se infere que "o dever de reparar surge, em regra geral, de atos ilícitos, diante dos quais é necessária a demonstração de culpa, sem sentido largo, do lesante, e, em caráter excepcional, por força de disposição legal expressa ou de risco da atividade do agente, de atos lícitos, os quais geram aquele dever com base no fato de o agente ter colocado em ação forças que são de perigo e de potenciais danos para outrem". ^[57]

O artigo 928 determina que o incapaz responde pelos prejuízos que causar se os responsáveis não tiverem obrigação ou não dispuserem de meios suficientes. Disposição de teor assemelhado não existia no revogado código. Os responsáveis mencionados no dispositivo são os elencados no artigo 932. A situação dos incapazes apresenta problemas diante da responsabilidade aquiliana ou extracontratual. É que uma das formas do ato ilícito pressupõe culpa lato sensu (artigo 186), e utilizando-nos do aporte do Direito Penal, que é válido para a espécie na medida em que no Direito Civil não há conceituação específica dos elementos da culpa (dolo e culpa stricto sensu), observamos que o incapaz não pode cometer ato ilícito desta espécie.

Quanto à responsabilidade por abuso de direito, por outro lado, não se há de olvidar que o incapaz é representado ou assistido, de modo que os responsáveis intervêm de maneira direta nos atos. No caso da assistência, há expressão da vontade do relativamente incapaz, mas no caso da representação não. Neste última hipótese, a responsabilização do incapaz estaria sendo feita de forma objetiva.

O parágrafo único do artigo estabelece que na responsabilização do incapaz a indenização será eqüitativa e não terá lugar se privar ou incapaz ou seus dependentes do necessário a subsistência. A eqüitatividade da indenização implica em que ela poderá não corresponder necessariamente ao prejuízo causado, e que deverá ser levada em consideração, como fator de redução, a condição do agente. Eqüitatividade na prática, traduz-se em mitigação da correlação entre prejuízo indenização. A limitação na abrangência em relação ao necessário relaciona-se à sobrevivência digna, dentro de padrões aceitáveis e reflete o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da CF/88), e coaduna-se com o objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização (artigo 2º, inciso III, da CF/88). São regras que deverão ser observadas pelo magistrado quando da fixação do montante da indenização. Porém, contrario sensu, se o incapaz houver de arcar com o dever de indenizar e tiver condições para tanto, o direito do prejudicado a uma integral reparação não deverá ser descurado, de modo que a equitatividade não pode servir de arrimo a iniqüidade.

O artigo 929 tem parcial correspondência com o artigo 1.519 do revogado código na medida em que ambos tratam da possibilidade de indenização para dono da coisa no caso de estado de necessidade. A regra segundo a qual se este, o proprietário, não for culpado, poderá pleitear indenização permanece. Mas a redação agora passa a abranger também "a pessoa lesada". A indenização pode ser pleiteada em relação ao terceiro, culpado pelo perigo, ou em relação ao beneficiário do ato que causou o dano.

O artigo 931, sintonizando-se com o CDC, estabelece que os empresários individuais e as empresas respondem objetivamente pelos danos causados por produtos postos em circulação. Poderia e deveria ter mencionado também os serviços.

O artigo 932 é uma regra de extensão que corresponde ao artigo 1.521 do revogado código. As hipóteses de responsabilização indireta são as mesmas, mas o seu regime no que diz á prova é totalmente diverso. De fato, observa-se que consoante o artigo 1.523 do revogado código, havia necessidade de comprovação de que as pessoas elencadas nos artigos 1.521 e 1.522 haviam concorrido para o dano pelo menos com culpa ou negligência (sic). ^[58] Excetuava-se o caso do inciso V do artigo 1.521, que dizia respeito aos que houvessem participado do produto do crime. Em alguns casos a concorrência para o dano era presumida, conforme se pode ver da Súmula 341 do STF, mas a responsabilidade era subjetiva.

O artigo 933, porém, inverte completamente esta orientação, pois determina que a responsabilidade dos elencados no artigo 932 ocorre "ainda que não haja culpa da sua parte". Agora a responsabilidade abarca a todos é objetiva.

Foi mantida a relativa separação das esferas cíveis e criminais. Na possibilidade de afastamento do dever de indenizar decorrente de atos de animais, não há um rol de circunstâncias, mas mera menção genérica à prova de culpa da vítima ou força maior.

Os co-autores e pessoas designadas no artigo 932, assim como ocorria com os mencionados no artigo 1.521 do revogado C.C., respondem solidariamente com o causador direito do dano.

No que diz respeito à indenização, o artigo 944 positiva princípio que já era de inquestionável aplicação, qual seja o da reparação integral, de acordo com o qual a indenização deve corresponder ao dano causado. Se por um lado não pode restar, ao menos em tese, resíduo de prejuízo ao atingido, por outro também não se há de admitir a denominada industria do dano, que se formou sobretudo em relação ao dano moral, onde não há parâmetros objetivos para quantificação.

Mas no parágrafo único fica permitida a redução eqüitativa da indenização se houver desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Se houvesse uma inarredável correspondência entre dano e prejuízo sempre, algumas situações como por exemplo a de concorrência de causas não imputáveis ao agente não poderiam ser mensuradas.

Na esteira desta constatação, ou seja, de que podem haver concausas, o artigo 945 permite a redução da indenização diante da culpa concorrente da vítima, critério consagrado pela doutrina e pela jurisprudência. Salvo melhor juízo, tal possibilidade de redução é igualmente válida para as hipóteses, todas, de responsabilidade objetiva.

A apuração dos valores, na inexistência de disposição legal ou contratual, far-se-á de acordo com a lei processual civil, vale dizer, por artigos (art. 608 do CPC) ou arbitramento (art. 609 do CPC), conforme se depreende da dicção do artigo 946 do C.C.

Na quantificação da indenização em caso de morte da vítima, o artigo 948, inciso II, inova em relação ao artigo 1.537, inciso II, do revogado código, acrescendo a provável duração da vida da vítima. ^[59] Embora a lei não o diga, a Súmula 491 estabelece que também a morte de filho menor enseja o pagamento de indenização, ainda que não exerça trabalho remunerado. Escusado referir que a indenização mencionada é a título de pensionamento para os ascendentes, pois o prejuízo com tratamento e outros e o dano moral são certamente indenizáveis. No caso de morte de filho, leva-se em conta o auxílio que este presumidamente daria aos pais durante a vida destes, devendo ser reduzido pensionamento quando o filho atingiria idade por volta dos 26 anos. Esta redução, que encontra respaldo em precedentes do STJ ^[60], leva em conta o fato de que provavelmente o filho constituiria família própria, reduzindo-se a possibilidade de auxílio.

Em caso de pensionamento por redução da capacidade laborativa, a redação do artigo 950 corresponde a do artigo 1.539 do revogado código, mas a inserção de um parágrafo único permite que o beneficiário exija o pagamento da indenização de uma só vez.

As regras acerca da fixação do montante da indenização aplicam-se aos casos de erros médicos (artigo 951).

No caso dos danos decorrentes de violação à liberdade pessoal, o artigo 1.552 do revogado código limitava o dever de indenizar a autoridade que determinou a prisão ilegal. No código vigente inexiste limitação deste jaez. Porém, à evidência que a responsabilização não pode atingir aqueles que estavam em cumprimento de ordem não manifestamente ilegal.

18- PREFERÊNCIAS E PRIVILÉGIOS CREDITÓRIOS

Poucas mudanças se verificaram no tocante a esta matéria, tendo sido mantida a estrutura do revogado código. Não se repetiram as disposições dos artigos 1.563, 1.564, 1.570 e 1.571 do revogado código.

19 DIREITO DE EMPRESA

O denominado direito empresarial não tinha, antes da edição do código civil vigente, uma positivação concentrada em um diploma e abrangente de todos os aspectos relativos a matéria. Várias leis tratavam pontualmente da matéria e os princípios gerais eram objeto da abordagem da doutrina. Também havia o anseio, como já referido, de unificação legislativa de matérias afins do direito comercial e civil.

Paulatinamente a noção de empresa foi tomando força e substituindo a teoria dos atos de comércio no âmbito do direito comercial. Da visão centrada no comerciante, observada no C.Com. foi-se passando para a concepção do fundo de comércio, até chegar-se, na esteira da doutrina alemã e italiana (azienda), à empresa como centro da atividade econômica de mercado ^[61]. Restam superadas, portanto, as intermináveis discussões que antes se travavam para definir o "comerciante" ou quais seriam os "atos de comércio", pois a noção de empresa abarca de forma clara quase todos os casos que antes suscitavam, divergências.

De fato, a abrangência conferida pelo artigo 966 abarca significativa parcela das atividades econômicas, caracterizando a empresa pelo exercício de atividade organizada para a finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços. No parágrafo único, ressalvam-se as denominadas profissões liberais, onde prepondera a atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística.

O concurso de auxiliares não descaracteriza a atividade como profissão liberal, mas a atividade passa a ser empresarial quando é elemento de um fundo de comércio, ou seja, à atividade intelectual são agregadas outras, formando-se um conjunto interdependente.

A regularidade da condição de empresário carece de registro específico, providencia que deve ser tomada em relação a cada sucursal ou filial, seguida de averbação no registro da sede. Também derrogatória da visão estritamente privatista que antecedeu a legislação atual é a determinação de tratamento diferenciado para o pequeno empresário e para o empresário rural (artigo 970). ^[62]

Qualquer pessoa em pleno gozo da capacidade civil ou não legalmente impedida pode exercer a atividade empresarial, inclusive os incapazes, neste caso por representação ou assistência, devendo tal circunstância constar em averbação. Também podem contratar sociedade os cônjuges, com as limitações do regime universal ou de separação obrigatória de bens de bens.

O exercício irregular da atividade empresarial não enseja afastamento da responsabilidade das obrigações contraídas ou legalmente constituídas, valendo para a hipótese a teoria da aparência.

Um das formas mais comuns de atividade empresária é a exercida através de sociedade, embora nem toda a sociedade seja empresária. A sociedade caracteriza-se por recíprocas obrigações entre duas ou mais pessoas visando, através de serviços ou bens, o escopo comum de viabilizar determinados negócios havendo partilha de resultados (affectio societatis). Se a sociedade destinar-se a exercício de atividade de empresário, nos moldes do artigo 966, terá caráter empresarial, e caso contrário, será sociedade simples. Presumem-se, no entanto, empresariais as sociedades por ações e simples as cooperativas. Enquanto a sociedade simples vincula-se ao princípio da atipicidade societária ampla, as sociedades empresariais devem amoldar-se ao figurino de uma das formas estabelecidas pelo código.

19.1- Sociedades não personificadas

As sociedades podem ser personificadas ou não personificadas. A personificação ocorre com a regular inscrição no registro respectivo. Na sociedade não personificada, também dita de fato ou irregular, as relações dos sócios entre si e da sociedade com terceiros carecem de prova escrita, ao passo que os terceiros a podem provar por qualquer meio. A responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada.

Outra forma elencada dentre as sociedades não personificadas é a em conta de participação, onde há um sócio ostensivo, que se obriga perante terceiros, e um sócio oculto, que se obriga perante o sócio ostensivo, unicamente. Trata-se de uma sociedade regular, porém sem personalidade jurídica, na qual os negócios externos são exercidos nos moldes de uma empresa individual e cuja constituição independe de formalidade, podendo ser provada por qualquer meio.

O resultado dos negócios é objeto de uma conta onde se operam as liqüidações reciprocas. É uma sociedade intuito personae, não podendo o sócio ostensivo admitir novo sócio sem o consentimento dos demais, ressalvada a possibilidade de disposição contratual que o permita. No caso de falência do sócio ostensivo, a sociedade se extingue com a liquidação da conta, cujo saldo constitui crédito quirografário. No caso de falência do sócio oculto, o contrato se submete às regras convencionais dos contratos bilaterais na falência.

19.2- Sociedades Personificadas

As sociedades personificadas podem ser simples ou especiais. A sociedade simples "é o negócio jurídico celebrado entre pessoas com o objetivo de exercer a atividade econômica que não seja comercial ou empresária". ^[63]

As seis seções nas quais se divide este capítulo trazem disposições de aplicação subsidiária aos demais tipos de sociedade. Versam, respectivamente, sobre, contrato social, direitos e obrigações dos sócios, administração, relações com terceiros, resolução em relação a um dos sócios e dissolução.

O contrato social é o instrumento constitutivo da sociedade, devendo conter os requisitos do artigo 997 do C.C, e devendo nos trinta dias subseqüentes a sua celebração, ser levado a registro. Pode ser público ou privado. Pactos separados não podem obrigar a terceiros. Qualquer modificação no contrato social deverá ser averbada e as que disserem respeito à matérias enumeradas no artigo 997 deverão ser precedida de consenso unânime dos sócios. Para as demais alterações basta maioria absoluta dos votos (artigo 999). Da mesma forma, a cessão de cotas do capital somente surte efeitos perante os demais sócios após operada a alteração do contrato social. A celebração do contrato, seguida ou não do registro, é o marco das obrigações dos sócios entre si.

Dentre estas obrigações consta a de efetuar as contribuições, seja em bens ou em serviços, até trinta dias após notificado para tanto. A mora autoriza indenização por perdas e danos, ou, alternativamente, a exclusão do sócio ou redução da cota. É da essência da sociedade que todos os sócios participem dos lucros proporcionalmente as suas cotas, sendo nula disposição que exclua sócio desta participação (art. 1.008). Mas a partição dos prejuízos não alcança o sócio cuja contribuição constitua-se exclusivamente de serviço, sendo o lucro que lhe toca estabelecido na proporção da média do valor das cotas.

A administração da sociedade não pode ser exercida por pessoas impedidas por lei e "condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação."(art. 1.011).

Podem administrar, outrossim, os sócios, ocasião em que as deliberações deverão ser tomadas por votos que somem a maioria do capital social. Se a administração é exercida pelos sócios e nada dispõe o contrato social, presume-se exercida por cada um separadamente. Neste caso, havendo impugnação, a questão resolve-se pelo voto da maioria. Se a administração é exercida por pessoa que não é sócio, nomeada por instrumento separado, deverá proceder a averbação do respectivo instrumento junto ao registro da empresa, antes do que responde solidariamente com a sociedade pelos seus tos.

O administrador tem amplos poderes no exercício do seu munus, mas necessitará de aprovação da maioria dos sócios para oneração ou venda de bens imóveis, a não ser que esta atividade faça parte do objeto social, respondendo por perdas e danos se aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiro sem consentimento escrito dos sócios. Os poderes do sócio investido de poder de administração por força do contrato social são irrevogáveis, salvo justa causa, que carece de comprovação judicial, e por iniciativa de qualquer dos outros sócios.

Sempre que agirem com culpa (lato sensu) no exercício de suas funções, responderão os administradores solidariamente perante a sociedade e os terceiros, sendo que o excesso por parte do administrador somente poderá ser oposto pela sociedade a terceiros nas hipóteses do artigo 1.015 do C.C.

Nas relações com terceiros, em sendo insuficiente o patrimônio da empresa para saldar suas dívidas, poderão ser executados os bens dos sócios na proporção de sua participação nas perdas. Esta responsabilidade não é afastada pelo ingresso posterior do sócio, que responde igualmente pelas dívidas pré-existentes.

Da mesma forma, credores do sócio podem executar sua participação nos lucros ou na liqüidação da sociedade ^[64].

A morte do sócio não implica, ipso facto, a liquidação de sua cota (art. 1.028), mas a falência e o pedido de credor pessoal de liq6uidação por dívida própria sim. Também pode o sócio optar por retirar-se sponte propria, devendo notificar os demais sócios com sessenta dias de antecedência, o que faculta a estes dissolver, nos trinta dias subseqüentes, a sociedade. Judicialmente, a exclusão pode ser pleiteada pela maioria dos sócios em caso de cometimento de falta grave no exercício de suas funções ou incapacidade superveniente.

Se não houver estipulado de forma diversa, a cota liquidada deve ser restituída em dinheiro em prazo de noventa dias, Mas "a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação"(art. 1.032).

A dissolução da sociedade pode ser consensual (art. 1.033) ou judicial (art. 1.034). No caso do inciso V do artigo 1.033, tem o Ministério Público legitimidade para propositura da liqüidação judicial, podendo, na sua omissão, nomear a autoridade competente interventor para requerer a medida e administrar a sociedade até a nomeação de liquidante.

Havendo dissolução, é dever dos administradores providenciarem a investidura do liquidante, e " restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente." (art. 1.036)

O liquidante pode ser eleito e não precisa possuir ligação com a sociedade. Pode ser removido por deliberação dos sócios, se eleito, ou por via judicial, a pedido dos sócios e com justa causa.

19.3-Sociedade em Nome Coletivo.

É a primeira das sociedades especiais. Esta modalidade de sociedade já tinha tipificação no C.Com. art. 315. Na feição do C.C. é uma sociedade da qual somente podem participar pessoas físicas, na qual todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente perante terceiros (entre si pode haver limitação da responsabilidade por disposição contratual) pelas obrigações sociais, as quais são levadas a efeito sob a égide de uma firma social, vale dizer um nome representativo.

19.4- Sociedade em comandita simples

Esta modalidade de sociedade caracteriza-se pela presença de sócios de duas categorias, quais sejam os comanditários e os comanditados. Também tinha previsão na legislação comercial codificada.

Os comanditados são pessoas físicas e são responsáveis solidaria e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Os comanditários obrigam-se somente pelo valor da quota e não podem praticar qualquer ato de gestão ou ter o nome na firma social, sob pena de responsabilização equivalente ao dos comanditados. Não são obrigados a restituírem os lucros que tiverem recebido de boa-fé. A falta de qualquer das duas categorias induz a dissolução da sociedade senão suprida em 180 dias.

19.5- Sociedade Limitada

As sociedades limitadas eram antes ditas sociedades por cotas de responsabilidade limitada e eram reguladas pelo Decreto nº 3.708/19, o qual restou revogado pelo novo código civil. Pode se dizer que "a sociedade limitada é, na atualidade, o tipo mais comum e usual de organização e estruturação da empresa coletiva". ^[65]

A sociedade limitada caracteriza-se pela limitação da responsabilidade de cada sócio ao valor de suas cotas, ficando, porém, todos solidariamente responsáveis pela integralização do capital social. Este capital é dividido em cotas, iguais ou não, que não poderão consistir em contribuições de serviços, e que podem ser atribuías em número ilimitado a cada sócio. Pela exata estimação dos bens conferidos ao capital respondem os sócios solidariamente até cinco anos após o registro. A cota, que é indivisível perante a sociedade, salvo para efeito de transferência, poderá ser cedida para sócio ou para terceiro, salvo, neste último caso, se houver oposição de titulares de mais de ¼ do capital. A cessão somente terá eficácia após a respectiva averbação, inclusive no que tange aos sócios.

A cota não integralizada pode ser tomada pelos demais sócios ou transferida a terceiros. O capital é intangível, de modo que, ressalvadas as reduções contratuais, os sócios são obrigados a restituir lucros ou quantias retirados a qualquer título, ainda quando autorizados a tanto se tais valores se distribuírem com prejuízo do capital (art. 1.059).

As hipóteses de redução admitidas são as do artigo 1.082, havendo prazo de 90 dias para os credores quirografários impugnarem na hipótese de redução por excesso do capital em relação ao objeto social. Só após este prazo e uma vez averbada, será eficaz a redução. No caso de perdas irreparáveis, a redução somente se torna eficaz após registrada. No caso de ampliação, os sócios têm preferência por trinta dias.

A administração pode ser exercida por sócio ou pessoa estranha. No caso de sócios, uma vez atribuída a administração a todos, o direito não se estende aos que adquirem esta condição posteriormente. A destituição de administrador sócio designado no contrato somente se dará com a aprovação de votos de cotistas correspondentes a 2/3 do capital social.

O administrador não sócio deverá ter aprovação da unanimidade dos sócios enquanto o capital social não tiver integralizado e de 2/3 após. Se a designação do administrador se der em instrumento separado, deverá ser procedida a sua averbação, assim como em relação à cessação do exercício.

Pode ser criado para auxiliar a assembléia de sócios um conselho fiscal, composto de três membros, observadas as limitações do parágrafo primeiro do artigo 1.066, sendo que um deles pode ser eleito separadamente por sócios minoritários que representem pelos menos 1/5 do capital.

As deliberações dos sócios são essenciais nas hipóteses do artigo 1.071, e serão tomadas em assembléia, que é obrigatória se o número de sócios for superior a 10, mas dispensável se houver decisão por escrito de todos os sócios. A concordata, no entanto, em caso de urgência, pode ser requerida pelos administradores com anuência de titulares de mais da metade do capital social. Se não convocada na forma do artigo 1.073, a assembléia realizar-se-á pelo menos uma vez por ano.

Nas sociedades anônimas podem os sócios deliberar, por maioria dos representantes do capital social a exclusão de sócio quando, "em virtude de atos de inegável gravidade" estiver este "pondo em risco a continuidade da empresa", ressalvado do direito de defesa do indigitado.

Aplicam-se supletivamente as regras da sociedade simples, ou, se previsto no contrato social, as relativas à sociedade anônima.

19.6- Sociedade Anônima

A sociedade anônima caracteriza-se pela partição do capital social em ações, constituindo a limitação da responsabilidade dos sócios.

O código relegou o regramento da espécie para lei específica, no caso a Lei nº 6.404/76.

19.7- Sociedade em Comandita por Ações

A sociedade em comandita por ações também tem seu capital dividido em ações e opera sob firma ou denominação. Somente sócio pode administrar e em tal condição responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Em aso de mais de uma administrador a responsabilidade é solidária e ilimitada

A nomeação do sócio administrador não comporta prazo certo e deverá ocorrer no ato constitutivo. Somente poderá haver destituição por acionistas que representem 2/3 do capital social. A responsabilidade do administrador exonerado ou destituído relativa as obrigações contraídas em sua administração perdura por dois anos.

19-8- Sociedades Cooperativas

As sociedades cooperativas, que eram regidas pela Lei nº 5.764/71, tiveram impressionante incremento nos últimos anos com as cooperativas de prestação de serviços. Anteriormente, sua maior incidência se dava no meio rural. A legislação codificada estabelece regras gerais, de modo que a lei especial continua vigendo.

A sociedade cooperativa não apresenta caráter mercantil e tem a peculiaridade de dispensar a existência do capital social, que, ainda quando presente, poderá ser variável. A responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada, conforme estipule o ato constitutivo. O número de sócios deve ser o mínimo para compor a administração da sociedade. As cotas do capital são intransferíveis a terceiros, ainda que por força de sucessão hereditária, e cada sócio tem direito a um voto em assembléia, independentemente das suas relações com a sociedade, as quais servem de parâmetro para a distribuição dos resultados.

Aplicam-se subsidiariamente as disposições da sociedade simples.

19.9-Sociedades Coligadas

Os artigos 1.097 a 1.101 tratam das sociedades coligadas, que podem ocorrer em três hipóteses: controle, filiação ou participação.

O controle ocorre quando a sociedade cotroladora dispõe da maioria do poder de representação do capital da controlada, podendo eleger os administradores.

A coligação ou filiação ocorre quando uma sociedade participa com 10% ou mais do capital de outra sem, contudo, estabelecer controle.

A participação se dá quando a participação de uma em outra é de menos de 10%.

Consoante o artigo1.101, "salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal". Se isso ocorrer, não poderá ser exercido o direito de voto relativo ao excesso e estas cotas deverão ser alienadas em 180 dias.

19.10-Liqüidação

Decidida a dissolução da sociedade, seja consensual, seja judicial, surge a figura do liquidante, que pode ou não ser administrador da sociedade. Caso não o seja, somente se investirá em suas funções após a respectiva averbação de sua designação no registro.

Grosso modo pode ser dizer que as obrigações elencadas no artigo 1.103 eqüivalem as do administrador, podendo, inclusive, alienar bens, sejam móveis ou imóveis. Mas para gravar de ônus real bens, sejam móveis ou imóveis, mister a autorização do voto da maioria dos sócios ou previsão no contrato social.

Procedidos os pagamentos, convoca-se assembléia para prestação de contas, e uma vez procedida, extingue-se a sociedade, com a respectiva averbação. Abre-se, após publicação da ata, o prazo de trinta dias para recalmações. A ultimação da liquidação demarca também a possibilidade de exigência da dívida pessoalmente dos sócios, pois a partir de então somente poderão ser acionado pelo limite do valor recebido em partilha do acervo. Contra o liquidante, caberá para o credor a ação de perdas e danos.

19.11- Transformação, Incorporação, Cisão e Fusão

Na transformação, há a modificação do tipo de sociedade. Para transformar-se a sociedade não é necessária sua previa liquidação, mas em linha de princípio, todos os sócios devem anuir, ressalvada a possibilidade de previsão no ato constitutivo da possibilidade de que tal ato seja tomado por maioria. Neste caso, ao dissidente assiste o direito de retirada, com liquidação de sua cota. A transformação, não poderá, porém, prejudicar direitos de terceiros, e no caso de falência os credores da espécie anterior podem requerer a responsabilização dos sócios, caso prevista, por óbvio, esta possibilidade para a espécie extinta.

Na incorporação, há a extinção de uma sociedade que é absorvida por outra. Para tanto, necessária a aprovação de ambas as partes e prévia avaliação da incorporada.

Na fusão, duas ou mais sociedade extinguem-se para formar uma terceira. Após decidida em assembléia nas envolvidas, é procedida a elaboração de avaliação pericial do patrimônio, ao que se segue nova assembléia onde é votada a constituição definitiva da nova sociedade, sendo que os sócios não poderão votar no balanço da sociedade de que fizerem parte.

O prazo para os credores impugnarem a incorporação, fusão ou cisão é de 90 dias, mas a anulação pode ser prejudicada por consignação em pagamento ou, se ilíquida a dívida, por apresentação de garantia da devedora.

A pedido de credor e sobrevindo a falência no prazo de noventa dias após a cisão, incorporação ou transformação, poderão os patrimônios as empresas ser separados para pagamento dos credores anteriores (art. 1.122).

19.12- Sociedades Dependentes de Autorização

Nesta epígrafe encontram-se três seções, quais sejam: disposições gerais, sociedade nacional e sociedade estrangeira.

Nas disposições gerais, é fixada a competência do Poder Executivo Federal para expedir autorizações de funcionamento quando necessária, a qual poderá ser cassada ad nutum ^[66] em caso de infrigência a disposição de ordem pública ou prática de atos contrários aos fins sociais declarados no seu estatuto.

Salvo estipulação em contrário, a autorização caduca em 12 meses se a sociedade não entrar em funcionamento.

A sociedade nacional é a organizada de acordo com a lei brasileira e com sede em território nacional. Poderá a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, e se for a hipótese e a sociedade for anônima, as ações, no silêncio da lei, serão nominativas. Ainda na hipótese de sociedade anônima nacional que dependa de autorização, a sua obtenção (da autorização) é requisito de constituição e para realização de subscrição pública. Qualquer que seja a forma de sociedade, se a nacionalidade dos sócios for exigida deverão ser mantidas arquivadas cópias autenticadas da documentação comprobatória na sede da sociedade.

A mudança da nacionalidade brasileira requer consenso de todos os sócios. O pedido de autorização, que deverá ser assinado por todos os sócios, ou, em caso de sociedade anônima, acompanhado dos documentos exigidos pela lei especial, poderá ser objeto de determinação de aditamento, ou mesmo recusado, se não cumprir aos requisitos legais.

A autorização é formalizada por decreto, devendo a sociedade publicar no DOU os atos do pedido e da eventual determinação de aditamento e do termo de inscrição.

As sociedades estrangeiras, não importa se objeto, não podem funcionar no Brasil sem autorização, mesmo que por estabelecimentos subordinados, podendo, porém, salvo vedação legal, ser acionistas de sociedade anônima brasileira. Os pedidos de autorização das sociedades estrangeiras estão sujeitos a requisitos mais rígidos, estabelecidos no artigo 1.134, devendo os documentos ser autenticados, e seu deferimento poderá ser condicionado pela salvaguarda dos interesses nacionais. O ato é formalizado por decreto.

Também está sujeito o registro da empresa estrangeira ao depósito do capital destinado à operações no País. Pelos atos praticados no Brasil, ficará a sociedade sujeita a lei e à jurisdição nacionais, por isso devendo manter permanentemente representante para resolução de questões e recebimento de citação, o qual deverá ter seu instrumento de nomeação averbado.

Esta obrigada a empresa estrangeira à publicação de balanço patrimonial e de resultados da agências, filiais ou sucursais no País, além das publicações que sua lei de origem determinar em relação aos resultados econômicos e balanços patrimoniais, neste último caso no DOU.

19.13- Estabelecimento

Conceito de estabelecimento corresponde, mutatis mutandis, ao de fundo de comércio ou azienda e corresponde ao conjunto de bens agregado à finalidade de desenvolvimento da atividade empresarial. Estes bens, embora não o explicite a lei, podem ser materiais ou imateriais ^[67].

Este complexo de bens pode ser objeto unitário de direitos e negócios jurídicos, desde que acordes com sua natureza. A alienação de todo o estabelecimento denomina-se trespasse. Tanto a alienação como a constituição de direitos reais somente surtem efeitos perante terceiros quando averbadas na inscrição do empresário ou no registro da empresa junto ao Registro Público das Empresas Mercantis.

Mas a alienação fica condicionada ao pagamento de todos os credores do alienante ou à aquiescência, tácita ou expressa destes em até 30 dias após a notificação, caso a alienação implique em tornar o alienante insolvente.

Não obstante, fica o alienante obrigado por um ano pelo débitos anteriores a alienação, contando-se, nos vencidos, o prazo da publicação e quanto aos demais do vencimento. O adquirente sub-roga-se na condição de devedor em todos os débitos anteriores da empresa. Também se sub-roga nos contratos de exploração do estabelecimento, salvo se houver caráter pessoal, sem prejuízo da faculdade de os terceiros rescindirem a avença em prazo de 90 dias, com justa causa, ressalvada a responsabilidade do alienante. O devedor que efetuar pagamento ao alienante, se de boa-fé, exonera-se.

Refletindo a boa-fé, o artigo 1.147 veda a concorrência do alienante em relação ao adquirente nos cinco anos que se seguirem à alienação, disposição válida também para o usufruto.

19.14- Institutos Complementares

Neste título, encontramos quatro capítulos relativos ao registro, nome empresarial, prepostos e escrituração.

As empresas mercantis estão sujeitas a registro no Registro Público de Empresas Mercantis, administrado pela Junta Comercial, ao passo que as sociedades simples, ou não empresárias, estão sujeitas a registro no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, previsto pela Lei nº 6.015/73. O registro e a averbação são condição de eficácia dos atos perante terceiros, e estão sujeitos a controle da autoridade que o realiza.

O nome empresarial pode revestir-se de duas formas: a firma e a denominação. A primeira é relativa ao empresário, ou responsável pela empresa ^[68], ou seja, "identifica a empresa a partir do próprio nome patronímico de seu titular ou de sócio administrador, contendo o nome pessoal completo ou abreviado" ^[69]. A segunda reporta-se ao estabelecimento.

As sociedades nas quais houver sócios com responsabilidade ilimitada deverão operar sob firma, constando desta somente os nomes dos que estiveram sob o pálio desta forma de responsabilidade. Independentemente de previsão contratual, os que tiverem seus nomes na firma social, respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas com o nome empresarial.

No caso das sociedades limitadas, se seus sócios forem pessoas jurídicas, poderá operar com firma ou denominação, seguida da palavra limitada, cuja omissão implica em responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que empregarem a firma ou denominação. As sociedades cooperativas deverão operar sob denominação acrescida da menção "cooperativa, ao passo que as sociedades anônimas devem ter designação do objeto social, seguida da expressão "sociedade anônima" ou "companhia". A sociedade em comandita por ações poderá utilizar-se da designação do objeto social seguida da designação da forma de sociedade. Mas a sociedade em conta de participação não poderá ter firma.

O nome empresarial não pode ser alienado separadamente, mas pode o sucessor, se assim previsto em contrato, continuar a operar com o nome do alienante desde que acresça o seu e mencione a condição de sucessor. Deve ser exclusivo, o que é garantido a partir da inscrição ou averbação.

Os prepostos de empresa ou sociedade respondem pessoalmente pelas obrigações contratadas por substitutos se não estiverem autorizados a constituí-los. Também não podem negociar por conta própria ou de terceiro ou participar de operação semelhante a que lhe foi cometida, conduta sancionada com perda do lucro em favor do preponente e obrigação de perdas e danos.

O gerente é preposto permanente, e sendo dois ou mais, presumem-se solidários os poderes conferidos, que, salvo exigência legal, são amplos para realização de todos os atos necessários a sua função. O preponente responde com o gerente pelos atos que este praticar em nome próprio mas à conta daquele. Também são prepostos os contabilistas, cujos lançamentos consideram-se como se feitos fossem pelo preponente.

A escrituração compreende o conjunto de registros tomados em livros próprios ou sistemas similares que retratam as atividades da empresa, devendo estar a cargo de contabilista habilitado. A escrituração deve ser uniforme e corresponder à documentação respectiva, e, em linha de princípio, deverá ser autenticada pelo registro público competente. Estão os empresários submetidos à exigência de manutenção ao menos de um livro diário e de realização de balanço patrimonial anual, nos termos do artigo 1.187, excetuados os pequenos empresários.

A escrituração empresarial tem proteção legal, somente podendo ser determinada sua exibição em casos legalmente previstos e na presença do empresário, da sociedades ou de representante. Tal restrição, no entanto, não atinge as autoridades fazendárias no exercício de suas funções.

20- DIREITO DAS COISAS

O direito das coisas abrange os artigos 1.196 a 1.510. Embora mantida grande parte da disciplina do código anterior, algumas modificações significativas foram introduzidas A partir de agora trataremos da posse, propriedade, e direitos reais em espécie.

De antemão, porém, se pode dizer que o novo código civil adotou alguns pontos de vista que refogem a tradicional disciplina privatista do direito das coisas. A revisão legislativa também conduziu à exclusão de vetusto instituto.

21-POSSE ^[70]

As feições da posse não foram substancialmente alteradas, continuando sua definição legislativa associada ao exercício de algum dos poderes inerentes a propriedade (a expressão domínio não foi repetida) ^[71]. Mas há melhorias na redação dos dispositivos.

O artigo 1.197 por exemplo, passa a expressamente admitir que o possuidor direto defenda sua posse contra o indireto, o que não era negado pela doutrina e pela jurisprudência, mas que agora está positivado.

O artigo 1.198, ao definir o detentor, menciona esta qualificação, o que não acontecia com o artigo 486 do revogado C.C., e, em um parágrafo único, estabelece a presunção de relação de detenção quando o agente manifestar o comportamento definido no caput.

Permanece intacta a classificação da posse justa como aquela que não é clam, vis ou precária.

No que diz respeito à aquisição, o artigo 1.204 não repete o conteúdo do artigo 493 do revogado código. O artigo 1.204 determina que a posse somente é adquirida quando é possível o exercício proprio nomine de qualquer dos poderes inerentes a propriedade. Talvez a redação do dispositivo não tenha sido muito precisa ao mencionar a "possibilidade" de exercício. Possibilidade de exercício sempre há. Tem que existir algo mais, um poder de fato que gera a possibilidade de exercício das faculdades inerentes ao domínio. ^[72]

No artigo 1.205, foi excluída uma das hipóteses do artigo 494 do revogado código, e outra foi aglutinada. Com efeito, não foi repetida a menção ao constituto possessório e a aquisição pela própria pessoa foi seguida diretamente pela menção a representante. As demais disposições foram repetidas em relação ao Codex anterior.

Nos efeitos da posse, o artigo 1.210 prevê, além da proteção possessória de manutenção, em caso de turbação, e restituição, em caso de esbulho, a segurança ao possuidor em caso de "violência iminente, se tiver justo receio de se molestado". No caso de turbação e esbulho, o possuidor pode fazer uso dos interditos possessórios. No caso de violência iminente, poderá valer-se do interdito proibitório, que é uma forma de tutela inibitória (artigo 932 do CPC, que deve ser aplicado conjuntamente ao artigo 461 do mesmo diploma).

Verifica-se nesta parte final mais um fundamento para a tutela liminar da posse, que encontra previsão no CPC. Destarte, a natureza preventiva da tutela implica em que a intervenção judicial tenha de operar-se antes de ocorrer a turbação ou o esbulho, o que logicamente conduz à figura da tutela liminar.

Do dispositivo se podem extrair ilações que nos conduzem ainda mais longe. É que não se repete a figura do prazo de ano e dia que se mantém, porém, no CPC. Mas como o C.C. é lei posterior, e se prevê a tutela liminar sem prazo específico, podemos sustentar o cabimento da antecipação de tutela ex artigo 273 do CPC, com base neste artigo 1.210, sem necessidade de observação de prazo específico e em concomitância alternativa com a liminar específica ^[73].

O parágrafo primeiro contempla o desforço pessoal, antes previsto no artigo 502 do revogado código.

A alegação de propriedade (e não mais a de "domínio") continua a não obstar a reintegração ou manutenção de posse. Mas não se repetiu a ressalva antes constante do artigo 505 do código revogado segundo a qual "não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio". A alegação tornou-se inviável como exceção no pleito possessório, e somente poderá surtir efeito como mero elemento de convicção. Os demais artigos repetem disposições do revogado código.

As disposições acerca da perda da posse foram bastante simplificadas, citando o artigo 1.223 a perda do poder fático, referida no artigo 1.196.

22- PROPRIEDADE

O revogado código tratava separadamente da propriedade e posteriormente dos "direitos reais sobre coisa alheia". No código vigente, o título II trata dos direitos reais e a propriedade é o primeiro deles (art. 1.225, inc. I); Todavia, pela importância do instituto, efetuaremos uma abordagem separada da propriedade, seguindo posteriormente com os demais direitos reais.

O código não define a propriedade. O artigo 1.228, nos moldes do artigo 524 do revogado código, inicia por fixar-lhe os contornos, mas foram inseridos cinco parágrafos de largo alcance.

Deveras, prescreve o parágrafo primeiro que "o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas." Cuida-se, em síntese, da função social da propriedade ^[74].

A função social da propriedade surgiu com o constitucionalismo social, cujas raízes remontam ao início do século passado. Sua positivação em legislação infraconstitucional foi, porém, mais lenta, podendo ser citado como paradigma o código civil italiano da década de quarenta. No Brasil, já podíamos identificar reflexos da função social da propriedade em legislações relativas a desapropriação ^[75] e agrária ^[76]. No âmbito do direito constitucional, o preceito já existia nas Constitutições de 1946 e 1967.

A Constituição Federal de 1988 expressamente agasalhou o princípio, como se pode ver dos artigos 5º, inciso XXIII e 170, inciso III. Também é objeto de menção nos artigos 182, § 2º ^[77], e 186 ^[78], da CF/88.

É da interpretação sistemática e conjunta de todos estes dispositivos que extraímos a feição e o espectro da função social da propriedade, cuja conseqüência mais evidente reside na mitigação do privatismo absoluto que foi erigido a dogma maior na tratativa da temática.

O parágrafo segundo versa sobre o abuso do direito de propriedade, que é uma modalidade do abuso de direito, ato ilícito (artigo 187) apto a ensejar indenização. Consoante o preceptivo, "são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem." A presença de intenção de prejudicar caracteriza, aliás, prática dolosa, que pode ensejar, inclusive, responsabilização penal dependendo da conformação fática.

O parágrafo 3º é relativo à desapropriação, e nada mais faz do que repetir conteúdo constitucional, mais precisamente o artigo 5º, inciso XXIV, da CF/88.

Diz o parágrafo quarto do artigo 1.228: "O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante." É um fundamento novo para a expropriação, pois não se cuida do usucapião urbano do artigo 183 da CF/88, e tampouco de desapropriação para reforma agrária, do artigo 184 da Carta Constitucional.

De fato, observa-se que não se repete a limitação do artigo 183 em termos de limitação do tamanho da área ou da inexistência de propriedade de outro imóvel ou mesmo da destinação dada à área (moradia própria).

Por outro lado, não se cogita de destinação específica para reforma agrária ou necessidade de aferição de requisitos de produtividade. Aliás, a rigor a desapropriação in casu, pode dar-se tanto em áreas rurais como urbanas na ausência de limitação expressa.

Na verdade, o que temos é um verdadeiro usucapião coletivo, onde a legitimidade para postulação é dos beneficiários. ^[79] O dispositivo atingirá situações de loteamentos irregulares e mesmo de áreas rurais invadidas.

O artigo 1.230 estabelece dicotomia entre a propriedade do solo e as jazidas, recursos minerais, potenciais de energia hidráulica, monumentos arqueológicos ^[80] e outros referidos em leis especiais, excetuando a possibilidade de utilização dos recursos minerais para emprego na construção civil, desde que não haja industrialização prévia. ^[81]

A seção II trata da descoberta, denominada no antigo código de "invenção". Como novidades temos o parágrafo único do artigo 1.234, relativo à fixação do montante da recompensa do que efetuar a restituição da coisa achada ^[82], e a determinação de que em caso de não ser encontrado o proprietário e vendidos os bens, haver destinação do valor, deduzidas as despesas, ao Município, e não mais ao Estado ou União.

No que diz respeito às formas de aquisição da propriedade imóvel, o novo código não repetiu a disciplina do revogado, que partia de uma enumeração legal (art. 530), voltando-se para a tratativa imediata das formas, a qual inicia-se pela usucapião.

Na usucapião, tivemos mudanças, a iniciar pelos prazos. A prescrição longi temporis (usucapião extraordinária) foi reduzida para quinze anos. Este prazo é reduzido para dez anos se o possuidor houver "estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo".

As formas de usucapião rural e urbano, de pequenas propriedades, de até 50 hectares e lotes de até 250 metros quadrados, foram inseridas no C.C. Em ambos os casos há aplicação direta do princípio da função social da propriedade, embora não expressamente mencionado. No caso das pequenas propriedades rurais, há, ainda, incidência do princípio da valorização do trabalho ^[83], e no segundo, no de lotes urbanos, da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88).

Na usucapião ordinária, que carece de justo título além da boa-fé, os prazos também foram reduzidos para dez e cinco anos, neste último caso desde que adquirido onerosamente e registrado, ainda que cancelado posteriormente o registro, e desde que tenha sido instalada no local moradia ou realizados investimentos de interesse econômico e social (art. 1.242). ^[84]

A aquisição pela transcrição do título teve a redação dos dispositivos simplificada. O artigo 1.245 deveria ter mencionado em seu caput que a propriedade que é transmitida necessariamente por esta forma é a imóvel, o que pode, porém, ser inferido da menção a Registro de Imóveis. A eficácia do registro tem por termo a data de apresentação para protocolo (prenotação), ainda que a data do efetivo lançamento do registro (lato sensu) seja posterior.

Na aquisição por acessão, o regramento relativo ao aluvião não mais repete disposição pertinente ao avanço ou recuo de águas estagnadas, que constava no artigo 539 do revogado código.

Na tratativa acerca das construções e plantações, o artigo 1.255 estabelece a possibilidade de o que age de boa-fé, construindo ou plantando, adquirira a propriedade do solo, desde que o valor da plantação ou construção seja consideravelmente maior do que a da propriedade do solo.

A mesma possibilidade existe para o construtor que invadir área alheia, de boa-fé, desde que não seja superior a 1/20 da área lindeira e o valor da construção seja consideravelmente maior do que o da área, pagando indenização. Se de má fé, para adquirir a propriedade pagará as perdas e danos em décuplo.

Se a invasão for de boa fé e maior do que 1/20, pagará perdas e danos, contabilizando-se a desvalorização da área, o valor da área perdida e mais o valor acrescido a sua (art. 1.259. Se de má fé, é obrigado a demolir e pagar mais perdas e danos.

No caso dos móveis, temos prazo de usucapião de três anos para a usucapião ordinária e de cinco para a extraordinária. A tradição é a fórmula por excelência na transmissão da propriedade dos móveis ^[85], seja ela brevi manu o longa manu. ^[86] O código vigente manteve quase intacta a tratativa da tradição, assim como em relação à especificação, confusão, comissão e adjunção e ao achado de tesouro.

Nas hipóteses de perda, o prazo para arrecadação de imóveis foi unificado em três anos, sejam rurais ou urbanos.

23- DIREITOS DE VIZINHANÇA ^[87]

O direito de vizinhança é campo profícuo para conflitos e pode-se dizer que a redação do artigo 554 do revogado código não fornecia a flexibilidade necessária para o trato da matéria, no que o vigente diploma foi mais feliz.

Dessarte, ao tratar do direito de impedir as interferências prejudiciais, o artigo 1.277, sem eu parágrafo único, determina que "proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança." ^[88]

Mas a proibição cai por terra quando as interferências "forem justificadas por interesse público", o que não afasta, porém a indenização (art. 1.278 e 1.279).

Nas árvores limítrofes não há novidades, mas a disciplina da passagem forçada foi simplificada, não se repetindo as disposições dos artigos 561 e 562 do revogado código que tratavam da perda do direito e dos casos onde não seria considerada passagem forçada a existência de passagens particulares. O novo C.C. trata, porém, da transmissão da obrigação em caso de alienação. Foi acrescido o dever de tolerar o proprietário a passagem de cabos e tubulações.

Na tratativa das águas, o C.C repete previsões do revogado código e insere outras que já existiam no denominado Código de Águas (Decreto nº 24.643/34), no sentido de garantir o acesso á água de forma democrática, sempre ressalvado o direito de indenização do prejudicado. Coíbem-se as práticas de abuso de direito que poluam ou desviem indevidamente águas em prejuízo dos demais utilizadores. ^[89]

Na limitação entre prédios e tapagem, não se observam modificações, mas no caso do direito de construir, a distância de 75 centímetros foi estabelecida para janelas ou abertura que não tenha abertura direta sobre a linha divisória, mantidas as demais disposições. Foi mantido o prazo de ano e dia para a oposição do prejudicado postulando o desfazimento da obra. Em edificações rurais, o limite de distância entre edificação e terreno vizinho passou para três metros (antes era de metro e meio). Ficam vedadas construções, inclusive escavações, cuja execução coloque em risco prédios vizinhos sem prévia execução de obras acautelatórias.

24- CONDOMÍNIO GERAL E EDILÍCIO

O condomínio é dito sementeira de conflitos e não sem razão, sendo situação cuja manutenção não é estimulada pelo direito positivado. Pouco foi alterado em relação ao condomínio geral no código vigente.

Novidade, sem dúvida há na incorporação da disciplina do condomínio edilício, cuja presença na época do código de 1916 não justificou legislasse sobre a matéria o revogado C.C. A matéria foi, então, regulada pela Lei nº 4.591/64, denominada Lei de Condomínio e Incorporações, a qual era dividida em duas partes distintas, sendo pertinente ao condomínio os artigos 1º a 27.

O condomínio edilício caracteriza-se pela existência de partes que são propriedade exclusiva de cada condômino e partes que são propriedade comum. As partes de propriedade exclusiva podem ser alienadas livremente e a elas corresponde uma fração do solo e partes comuns, calculada proporcionalmente de acordo com o valor da unidade imobiliária, o qual é apurado em vista do valor da edificação. São inseparáveis as partes acessórias das frações ideais correspondentes, assim como em relação a estas, o direito de fruição das áreas comuns. É permitida a alienação da partes acessórias de um condômino para outro, e excepcionalmente para terceiros se a convenção assim o permitir.

O condomínio edilício pode ser instituído por ato inter vivos ou causa mortis (testamento), devidamente registrado no cartório de registro de imóveis. Sua constituição demanda convenção, que deve ser subscrita por no mínimo 2/3 dos titulares das unidades, e que vale desde já entre os condôminos, mas que carece de registro no CRI. A convenção deverá conter disposições nos moldes dos artigos 1.332 e 1.334 do C.C.

O condômino tem deveres (art. 1.336) ^[90] e direitos (art. 1.335) ^[91], e pode ser compelido a pagar multa de até o quíntuplo do valor da contribuição condominial por força de decisão tomada por ¾ dos condôminos em assembléia, em caso de falta com seus deveres.

A mora no pagamento da contribuição condominial sujeita o inadimplente a juros moratórios de 1% ao mês e multa de até 2% do débito. Esta multa, no regime da Lei nº 4.591/64 podia alçar o percentual de 20% (art. 12, § 3º).

Salvante os reparos urgentes, todas as demais obras dependem de autorização da assembléia, sendo que a construção de outro pavimento ou edifício no solo depende da unânime aprovação dos condôminos. Mas o condômino que fizer obras e reparos necessários será reembolsado.

A administração do condomínio é lavada a cabo por um síndico, que pode ou não ser condômino, eleito por assembléia, para um período de até dois anos. Autorizado pela assembléia, pode ele delegar algumas de suas funções a terceiros. Para análise de suas contas,.pode ser instituído conselho fiscal com três membros instituídos para dois anos.

Salvo necessidade de quorum especial, as decisões da assembléia são tomadas pela maioria do condôminos, presentes mais da metade do número total, em primeira convocação, e mais da metade dos presentes em segunda convocação. Mas a mudança de destinação do condomínio ou unidade depende de aprovação unânime.

25- PROPRIEDADE RESOLÚVEL E FIDUCIÁRIA

A propriedade resolúvel já tinha previsão nos artigos 647 e 648 do revogado código e os artigos 1.359 e 1.360 repetem o texto daqueles dispositivos.

A propriedade fiduciária não tinha tratativa codificada, e era objeto de normatização pela Lei nº 4.728/65, artigo 66 seguintes. Este artigo, em seu caput, a definia como o negócio jurídico que "transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.’

No artigo 1.361 do código civil vigente sua definição é bem mais simples, afirmando o dispositivo que "considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia transfere ao credor" ^[92].

Outrora, havia determinação de registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos a fim de que valesse contra terceiros. O parágrafo primeiro do artigo 1.361 determina, porém, que somente se constitui a propriedade fiduciária mediante esta providência. Em caso de veículos, deverá constar menção a propriedade fiduciária no respectivo registro administrativo.

Continua a vedação do pacto comissório, não podendo o credor tomar para si o bem. O devedor, por outro lado, pode usufruir do bem de acordo com sua destinação ordinária, mas fica obrigado como depositário.

26- DIREITO DE SUPERFÍCIE

Este direito real demanda uma epígrafe separada para sua tratativa, pois representa novidade no direito brasileiro. O denominado direito superficiário não é da tradição do direito brasileiro, onde a propriedade imobiliária sempre implicou a unidade do imóvel (superfície e subsolo).

O direito de superfície "é direito real imobiliário, autônomo e limitado" e se caracteriza pelo direito de "construir ou plantar em terreno alheio por prazo determinado". ^[93]

Não ficam inviabilizadas construções no subsolo se inerentes ao objeto da concessão (art. 1.369, parágrafo único). ^[94]

A concessão, que pode ser gratuita ou onerosa, implica transmissão dos ônus relativos a encargos e tributos, e pode ser transmitida a terceiros ou aos herdeiros do superficiário, não podendo o concedente estipular nenhum pagamento pela transferência. Quer em caso de alienação do imóvel como do direito de superfície, tem o proprietário e o superficiário direito de preferência.

A finalidade estipulada pelo concedente obriga o superficiário, de modo que se der destinação diversa da estabelecida, resolve-se a concessão. Em caso de extinção, seja por que motivo for, somente haverá indenização pela construção ou plantação, que passa a pertencer ao concedente, se assim se houver estipulado. Em caso de desapropriação, a indenização será para o proprietário e para o superficiário, em correspondência ao direito de cada um.

O direito em testilha constitui-se por escritura pública, que deverá ser levada a registro. Há também, previsão do direito de superfície no Estatuto das Cidades (lei nº 10.257/01).

Na doutrina ^[95], suscita-se a possibilidade de aquisição originária deste direito, o que na prática é extremamente difícil de ocorrer. Realmente, quem exerce a posse pode postular o usucapião da propriedade, faltando interesse em postular-se mero direito superficiário ^[96].

27- OUTROS DIREITOS REAIS

Os demais direitos reais já tinham previsão no revogado código e sua disciplina foi em essência mantida, pelo que receberão tratativa sob o mesmo título.

Nas servidões, estabeleceu o artigo 1.380 que poderão ser constituídas por declaração expressa dos proprietários ou por testameneto, seguidos do registro. No caso das servidões aparentes, os prazos para usucapião são agora de 10 ou 20 anos, conforme exista ou não justo título (foi suprimido o prazo de 15 anos, mencionado no artigo 698 do revogado código). Há agora, por força do artigo 1.384 possibilidade também de o dono do prédio dominante mudar de local a servidão, as suas custas, se houver considerável incremento e não implicar em aumento de gravame para o prédio serviente. A ampliação da servidão também poderá ocorrer se "as necessidades da cultura ou da indústria do prédio dominante o impuserem", sempre com indenização ao proprietário do prédio serviente, que é obrigado a tolerar a ampliação.

No usufruto, haverá necessidade de registro quanto a imóveis desde que não resulte de usucapião. Antes, tal providência era dispensada se resultasse de "direito de família" (art. 715 do revogado código). No regime do revogado código, o usufruto era alienável ao proprietário da coisa, com possibilidade de cessão do exercício a terceiros a título gratuito ou oneroso. O artigo 1.393 afirma que não se pode transferir o usufruto por alienação, sem fazer qualquer ressalva. Nos direitos e deveres do usufrutuário, pouco mudou, mas agora é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão à posse ou aos direitos deste. Nas formas de extinção, notam-se pequenas modificações. Foi inserida a renúncia do usufrutuário. Em caso de pessoa jurídica, se ela própria não se extinguir, o prazo limite de duração de 100 anos foi reduzido para 30. Na destruição da coisa, foi suprimida a menção a ser não ser fungível. No caso de culpa do usufrutuário, foi inserida a disposição de deixar de dar a destinação específica aos valores relativos a títulos de crédito, nos termos do artigo 1.395.

Quanto ao uso e habitação, foram feitas somente modificações redacionais e de estilo.

Foi inserido o direito do promitente comprador, que tinha previsão legislativa no Decreto-lei nº 58/37 e na Lei nº 6.766/79, que disciplina o parcelamento do solo urbano. A promessa de compra e venda é contrato, celebrado por instrumento público ou privado, que, se não pactuado direito de arrependimento ^[97] e devidamente registrada no Registro de Registro de Imóveis, confere ao promitente comprador direito a aquisição do imóvel, vale dizer, à celebração do contrato de transmissão da propriedade ou providência equivalente, seja a adjudicação compulsória com rito sumário ou pedido cominatório.

O regime do Decreto-lei nº 58/37 estava condicionado ao registro do contrato (Súmula 167 do STF), salvo se o promitente vendedor tivesse se obrigado a fazê-lo. Mas a inscrição imobiliária poderia ser feita no curso de ação (Súmula 168 do STF). Não obstante, a interposição de embargos de terceiro escudada na alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda, ainda que desprovido de registro, é admitida (Súmula 84 do STJ). Por força do artigo 1.417 do C.C, caí por terra a Súmula 239 do STJ, que previa possibilidade de adjudicação mesmo sem o registro do contrato. ^[98]

Nas disposições gerais pertinentes ao penhor, anticrese e hipoteca, que não estão mais sob a epígrafe "direitos reais de garantia", embora mantida a vedação ao pacto comissório, há possibilidade de o devedor dar a coisa em pagamento após vencida a dívida.

No caso específico do penhor, a cláusula constituti, que permitia que o bem ficasse em mãos do devedor, além do penhor agrícola e pecuário, foram inseridos o industrial, o mercantil e o de veículos (art. 1.431, parágrafo único). O artigo 1.432 expressamente determina que o penhor deverá ser levado a registro junto ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Os artigos 1.433 e 1.435 elencam os direitos ^[99] e deveres ^[100] do credor pignoratício.

No penhor legal, há, agora, possibilidade de o locatário impedir sua constituição mediante caução idônea. Ao efetivar o penhor legal, o credor deverá passar recibo ao devedor dos bens de que se apossar.

O penhor rural pode ser agrícola ou pecuário, sendo admitida em ambos a emissão de cédula rural pignoratícia. Para sua constituição, há necessidade de registro no Cartório de Registro de Imóveis. Os prazos, segundo o artigo 1.439. são de três anos para o penhor agrícola e quatro para o pecuário, prorrogáveis por igual período.

O penhor industrial não era objeto de tratativa codificada, mas sim de legislação extravagante, mais precisamente do Decreto-lei nº 413/69. O mercantil tinha previsão no C.Com. Para ambos há necessidade de registro do instrumento, público ou particular, no Registro de Imóveis sendo admissível a emissão do respectivo título de crédito.

Também inova o código ao prever a possibilidade de penhor de direitos e títulos de crédito. ^[101] O penhor de direitos faz-se mediante registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do respectivo instrumento público ou particular. Pode ser constituído mais de um penhor sobre o mesmo direito, gerando-se direito de preferência, que é perdido, porém, se o credor, diante da notificação de um dos demais credores deixar de promover a oportuna cobrança.

Já o penhor sobre título de crédito constitui-se por instrumento público ou particular, ou endosso pignoratício e tradição do título. O devedor, uma vez intimado do penhor, não pode pagar ao credor originário, sob pena de responder solidariamente com este perante o credor pignoratício.

Também poderão ser objeto de penhor os veículos, agora com previsão específica. Tal penhor constitui-se pelo registro do título no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor e anotação do certificado de propriedade. O prazo máximo é de dois anos, prorrogável por mais dois, com a respectiva averbação no registro. A alienação ou mudança do veículo sem anuência do credor importa em vencimento do penhor.

No rol de bens passíveis de hipoteca, foram acrescidas as aeronaves (art. 1.473. O artigo 1.475, em disposição que não existia no revogado código, estabelece que é nula a cláusula que impede o proprietário de alienar o bem hipotecado, podendo ser convencionado que a alienação implicará vencimento do crédito hipotecário, mas foi mantida a possibilidade de mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem.

O adquirente de imóvel hipotecado pode exonerar-se abandonando o imóvel, desde, é claro, que não tenha se obrigado pessoalmente para com os credores. Tal faculdade poderá ser exercida até 24 horas após a citação executiva. Poderá, também, remir a hipoteca dentro de trinta dias do registro do título aquisitivo, e se não o fizer, ressarcirá aos credores hipotecários a desvalorização que por sua culpa o bem vier a sofrer mais as despesas judiciais, ficando porém, assegurado o direito de regresso contra o alienante. Poderá, igualmente, remir o imóvel até a publicação da sentença de adjudicação ou assinatura do auto de arrematação.

A hipoteca pode ser prorrogada por mera averbação por até vinte anos, após o que novo título será necessário. Fica possibilitada a emissão da cédula hipotecária, autorizada pelo credor e pelo devedor. Também é possível a constituição de hipoteca para garantia de dívida futura ou condicionada e sobre imóvel que posteriormente venha a ser fracionado. No primeiro caso, fica a execução condicionada ao consenso de credor e devedor quando ao implemento da condição e valor, gerando-se em caso de impugnação, incidente cognitivo, com ônus da prova a cargo do credor. No segundo, há o fracionamento do ônus para as unidades, não podendo o credor opor-se, salvo se provar que o fracionamento implica diminuição garantia. O desmembramento afasta a responsabilidade do devedor originário por eventual saldo após a execução da hipoteca.

A hipoteca legal poderá ser substituída por caução de títulos da dívida pública (art. 1.491), mas continuam a dever ser registradas e especializadas (art. 1.497). O prazo para o julgamento de dúvida permitir a retroatividade do registro à data do protocolo passou de trinta para noventa dias (1.496).

Nas formas de extinção, não foram mencionados, como ocorria com o artigo 849 do revogado código, a sentença passada em julgado e a prescrição. A arrematação ou adjudicação não extingue a hipoteca sem a notificação judicial dos demais credores hipotecários que não forem partes na execução. A hipoteca de vias férreas foi mantida cm poucas alterações.

Na anticrese, a possibilidade de hipoteca se estende também a terceiros, e não somente ao credor anticrético. Há estipulação de necessidade de apresentação de balanço anual pelo credor, e se o devedor anticrético o impugnar, poderá requerer a transformação em arrendamento.

O registro da anticrese legitima o credor a vindicar seus direitos frente ao adquirente do bem, credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro. Em caso de execução, tem o credor titular da anticrese de exercer seu direito de retenção, sob pena de o perder (art. 1.509). Ao adquirente de bem gravado de anticrese é facultada a possibilidade de remir os bens. O credor anticrético não tem o preferência sobre a indenização do seguro nem tampouco em relação á desapropriação.

A criticada anfiteuse não foi prevista no novo C.C. sendo defesa a constituição de novas anfiteuses, subenfiteuses ou a cobrança de laudêmio ou prestação análoga em relação à transmissões de bens aforados, sobre o valor das construções ou plantações.

TERCEIRA PARTE

Síntese: Texto que efetua um resumo de todas as principais alterações operadas pelo novo código civil. Esta terceira parte abrange direito de família, direito sucessório e disposições finais.

28-DIREITO DE FAMÍLIA

O direito de família inicia esta terceira e última parte de nosso trabalho, que seguirá com o direito das sucessões e as disposições finais e transitória do livro especial que encerra o C.C.

Primeiro aspecto que chama a atenção é a topologia da tratativa da matéria, depois do direito das coisas e antes do direito das sucessões. Outrora, no regime do revogado código, o direito de família iniciava a parte especial. Esta posição, a atual, é muito mais lógica, de modo que agora pode-se dizer que a seqüência do código corresponde à seqüência pela qual as matérias são ministradas nas faculdades de direito.

Alguns tópicos do direito de família sofreram notórias modificações nos últimos trinta anos, podendo se citar, ad exemplum, a questão do divórcio¹⁰² e da união estável [103]. Outras questões não menos importantes foram sendo tratadas pela jurisprudência e pela doutrina, que à luz do texto constitucional de 1988, construíram um sólido esteio para as soluções apontadas, como é o caso dos filhos "ilegítimos" [104].

Muitas expectativas foram depositadas no novo código, e o fato de ter preponderantemente codificado o que já constava da legislação extravagante ou da jurisprudência gerou alguma frustração.

Mas é preciso compreender que os códigos são normalmente marcados pela prudência, ficando eventuais alterações posteriores relegadas para legislação extravagante. Esta fórmula de prudência assegura longevidade ao diploma.

O livro IV do Código Civil divide-se em quatro títulos a saber: direito pessoal, direito patrimonial, união estável e tutela e curatela. O primeiro título divide-se em dois subtítulos: do casamento e das relações de parentesco. O título II também se subdivide em três subtítulos: do regime de bens entre os cônjuges, do usufruto e da administração dos bens de filhos menores, dos alimentos, e por fim, do bem da família. A fim de facilitar o estudo e propiciar melhor memorização, estas divisões serão observadas em nossa abordagem, de acordo com as conveniências expositivas.

29- CASAMENTO

A perda da importância do casamento na sociedade moderna é uma realidade irrecusável, sem que, contudo, se possa afirmar que tenha perdido toda sua projeção. Mas o certo é que os fatores morais e culturais que tornavam o casamento praticamente uma regra muito se esmaeceram.

Ao início dos dispositivos legais, já observamos uma mudança no código vigente em relação ao anterior, pois não principia diretamente pelo trato das formalidades da habilitação.

O artigo 1.511 determina que o casamento implica comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos de deveres dos cônjuges. [105] A menção à igualdade de direitos e deveres representa uma mudança de paradigma na tratativa do casamento pelo direito civil, e reflete o princípio da igualdade consagrado no artigo 5, caput, e inciso I, do texto constitucional. O revogado código ainda espelhava uma época em que era cultivado culturalmente um injustificável ranço de desigualdade no tratamento das mulheres. Tinha-se a idéia do cônjuge varão como o chefe, o "cabeça" da família. Ora, o texto constitucional é bastante claro em vedar qualquer espécie de discriminação em relação ao sexo, ressalvadas as decorrentes de critérios relativos ao desempenho de certas funções profissionais [106]. Realmente não havia mais espaço para tratamento diverso entre os papéis dos cônjuges.

O artigo 1.512 repete disposição constitucionais, mais precisamente ao artigo 226, § 1, que determina que o "o casamento é civil e gratuita sua celebração". Não o são porém, a habilitação, o registro, e a primeira certidão, salvo para os comprovadamente pobres.

Nenhuma pessoa, seja de direito público ou privado, pode interferir na comunhão de vida estabelecida pela família (art. 1.513). Esta disposição, contudo, não invalida as intervenções que resguardem direitos dos próprios cônjuges ou de terceiros, não servindo de óbice, por exemplo, para ações de afastamento cautelar do lar ou interferências estatais para resguardo dos direitos dos filhos.

O casamento se perfectibiliza pela manifestação livre e consciente da vontade dos nubentes (homem e mulher) [107] perante a autoridade competente, momento em que esta os declara casados. Para tanto, pode ser considerada a cerimônia religiosa, desde que observados os requisitos legais, in casu, os estabelecidos pelos artigos 71 a 75 da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos).

Em caso de cerimônia religiosa, precedida de habilitação regular, o registro civil da união deve ser solicitado em até noventa dias após a cerimônia. Se não houve habilitação prévia ou se expirado este prazo, o pedido de registro pode ser feito a qualquer tempo, mas deverá ser precedido de habilitação.

A idade núbil foi unificada em 16 anos (art. 1.517) e mantida a necessidade de autorização dos pais para os menores de 18 anos. Esta idade pode ser desconsiderada, diz o código, em caso de gravidez ou para evitar a imposição ou cumprimento de sanção penal. [108] A autorização para o casamento pode ser revogada pelos pais ou tutores até a celebração, mas não é ato que fique sem possibilidade de controle judicial, pois pode ser suprido em juízo, quando "injusta". Mas em caso de divergências entre os pais, diferentemente do que ocorria no revogado código, onde preponderava a vontade paterna, qualquer dos dois pais poderá recorrer a juízo em busca do suprimento do consentimento do outro, na forma do artigo 1.631.

29.1- Irregularidades

O tratamento das irregularidades (lato sensu) relativas ao casamento recebeu algumas modificações mais de cunho dogmático do que propriamente de conteúdo. Realmente, o artigo 183 do revogado código tratava genericamente dos impedimentos e irregularidades (stricto sensu). Os primeiros eram divididos em impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes. Os dirimentes, que eram os dos incisos I a VIII, conduziam à nulidade do casamento. Os impedientes eram os dos incisos IX a XII, e conduziam à anulabilidade. Ambas as categorias poderiam ser opostas por qualquer pessoa maior, instruindo a argüição com provas, pelo que presidisse a cerimônia e pelo oficial.

Os casos dos incisos XIII a XVI compunham-se de irregularidades que não interferiam na validade ou eficácia do casamento, e tinham por corolário único a aplicação de sanções civis.

No código vigente, há uma separação entre impedimentos e causas de suspensão. Os impedimentos correspondem aos impedimentos dirimentes. O rol de sete incisos do artigo 1.521 corresponde ao do artigo 183 do revogado código, com pequenas modificações de redação, salvo a menção do inciso VII do dispositivo revogado. [109]. Mantendo a mesma disciplina do revogado Codex, tais impedimentos poderão ser opostos por qualquer pessoa capaz, pelo oficial e pelo juiz, que estão obrigados a "declará-los".

As causas suspensivas, de seu turno, correspondem parcialmente as irregularidades do artigo 183 do revogado código. O inciso I do artigo 1.523 corresponde ao inciso XIII do artigo 183. O inciso II, ao inciso XIV, sem a ressalva que antes constava "salvo se antes de findo este prazo der a luz a um filho". O inciso III refere-se ao divorciado, enquanto não ultimar a partilha dos bens. Não tinha igual dispositivo o código anterior, até porque não previa o divórcio. O inciso IV corresponde ao inciso XVII do artigo 183. As demais hipóteses, ou seja, os impedimentos impedientes, não se repetiram na nova legislação.

As causas suspensivas dos incisos I, II e IV podem ser afastadas a pedido dos nubentes desde que comprovada a ausência de prejuízo para o herdeiro, o ex-cônjuge e tutelado ou curatelado. No caso do inciso II, a aplicação da causa suspensiva fica afastada se comprovado o nascimento de filho ou a inexistência de gravidez.

Assim como ocorria no artigo 190 do código de 1916, as causas suspensivas somente poderão ser opostas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, consangüíneos ou afins, e colaterais, até segundo grau, sejam consangüíneos ou afins.

29.2- Habilitação e Celebração

Antes da celebração, os nubentes sujeitam-se a um processo ou procedimento administrativo de habilitação, iniciado por um requerimento, que após vista ao Ministério Público, é homologado pelo juiz, seguindo-se a publicação de edital (proclamas). Opostos impedimentos ou causas de suspensão, aos nubentes será concedida ciência, para que possam, querendo, fazer prova contra em prazo razoável. Não havendo oposição ou se rejeitada, será extraída certidão de habilitação com eficácia de 90 dias a contar da data de extração.

No que tange à celebração, notam-se poucas alterações. Continua podendo ser realizada na repartição própria (agora indicada como sede do cartório) ou em outro local, público ou particular. No caso de realização na sede do cartório, há necessidade de duas testemunhas. Se em edificação particular, são quatro as testemunhas. Qualquer que seja o local escolhido, deverá ter acesso franqueado durante a realização do ato.

Os impedimentos e as causas de suspensão poderão ser argüidos até o momento da celebração, através de declaração escrita e assinada, com indicação de provas ou de onde obtê-las (art. 1.546). O casamento, uma vez celebrado, é registrado pela lavratura de assento em livro próprio, nos termos do artigo 1.536, do qual é extraída certidão. Havendo necessidade de autorização, esta será integralmente transcrita na escritura antenupcial. É admissível que os nubentes sejam representados por procuração, constituída por instrumento público e com poderes especiais, cuja eficácia não poderá ultrapassar a 90 dias. A revogação, que também deve ser procedida por instrumento o público, não precisa chegar ao conhecimento do mandatário, mas a celebração do casamento sem ciência da revogação, embora ineficaz sujeitará o mandante a perdas e danos.

O casamento nuncupativo foi mantido, assim como a possibilidade de sua realização por procuração, sujeitos a posterior registro e confirmação.

A prova do casamento continua a ser, em regra, a certidão do respectivo registro, admitindo-se , por exceção, qualquer outra espécie de prova (art. 1.543), Se celebrado no estrangeiro, perante autoridade local ou consular brasileira, deverá, para lograr reconhecimento no Brasil, ser levado a registro até 180 dias após o retorno de um ou de ambos os cônjuges, junto ao cartório do domicílio ou da capital do Pais.

Também foi mantida a previsão do reconhecimento da "posse do estado de casado", antes prevista no artigo 203 do revogado código.

29.3- Invalidades

O tratamento conferido às invalidades do casamento é um tanto diverso, começar pela nomeclatura do capítulo, que é mais técnica [110]. No revogado código, o artigo 207 cominava nulidade à infringência dos incisos I a VIII do artigo 183, além do celebrado perante autoridade incompetente. [111]

No código vigente, o artigo 1.548 inquina de nulidade o casamento que infringir impedimento e o que for contraído por enfermo mental sem discernimento para os atos da vida civil. Esta nulidade poderá ser promovida por ação, sendo legitimados quaisquer interessados e o Ministério Público. Já o rol das anulabilidades está no artigo 1.550 e compreende: não implementação da idade núbil; falta de autorização dos pais ou responsável; vício da vontade; incapacidade para consentir ou manifestar de modo inequívoco o consentimento; celebrado por mandatário após revogação do mandato, ou após decreto de invalidade judicial deste, desde que não tenha havido coabitação dos cônjuges; e incompetência da autoridade celebrante.

Mas estas anulabilidades comportam temperamentos na sua aplicação. A idade, por exemplo, não é motivo para invalidação de casamento de que tenha resultado gravidez. Da mesma forma, não obstante contraído por menor que não está na idade núbil, pode o matrimônio ser convalidado ao atingir esta idade, seja com autorização dos pais ou suprimento judicial (art. 1553). O erro que justifica a anulação é o essencial, somente, na forma do artigo 556, observadas as delimitações do artigo 1.557. A falta de autorização dos pais ou responsável não pode ser invocada se estes estavam presentes, e sempre condicionada ao prazo decadencial de 180 dias, contados na forma do § 1º do artigo 1.555.

A boa-fé também é fator que interfere na possibilidade de convalidação de casamentos nulos ou anuláveis. Se ambos os cônjuges estão de boa fé, o casamento, seja nulo ou anulável, surte efeitos perante eles e os filhos até sentença de invalidade. A má-fé, por outro lado, torna os efeitos exclusivos ao filho ou ao cônjuge inocente.

O artigo 1.560 elenca os prazos a que se sujeitam as ações declaratórias de invalidade, em conformidade as espécies de causa de pedir. No caso de revogação ou invalidação do mandato, e de idade inferior a 16 anos, é de 180 dias. É de dois anos em caso de incompetência da autoridade celebrante. Nas hipóteses de erro essencial quanto ao cônjuge (artigo 1.557) é de quatro anos.

29.4- Efeitos do Casamento

Nos efeitos do casamento, mais uma vez se observa a intenção de afastar fórmulas antigas que consagravam injustificada desigualdade em relação á mulher. Na redação do artigo 240, com o casamento, a mulher assumia a condição de colaboradora do marido, devendo velar pela direção material e moral da família e podendo acrescer os apelidos do marido.

A dicção do artigo 1.565 coloca homem e mulher em condições de plena igualdade no que diz respeito ao seu papel na relação matrimonial. Tanto assim é, que o artigo 1.566 fala em deveres dos cônjuges, não havendo mais um capítulo "dos direitos e deveres da mulher".

Da mesma forma, qualquer dos dois cônjuges poderá acrescer o nome do outro. [112] O parágrafo segundo deste artigo 1.565 expressamente afasta a compulsória ingerência do Estado no planejamento familiar. A ação do Estado nessa área não fica inviabilizada. O que ocorre é que o Estado não poderá intervir na livre disposição acerca do planejamento familiar. Pode e deve, porém, atuar de forma educativa, com campanhas publicitárias, inserção do tema na formação escolar etc...

A direção da sociedade conjugal não é mais direito exclusivo do cônjuge varão. Deve ser exercida por ambos, em concorrência, cabendo recurso ao juiz em caso de divergência intransponível. A mesma igualdade vale para a escolha do domicílio e na obrigação de concorrer para o sustento familiar.

A possibilidade de administração exclusiva da sociedade conjugal existe, no entanto, para qualquer dos cônjuges quando o outro "estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente."(art. 1.570).

29.5-Separação e Divórcio

No capítulo destinado à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, o código nada mais fez do que encampar o que já constava da Lei de Divórcio (Lei nº 6.015/77. As hipóteses de extinção da sociedade conjugal previstas no artigo 1.571 são as mesmas estabelecidas no artigo 2º da Lei nº 6.515/77.

A separação põe fim a sociedade conjugal, mas não ao vínculo matrimonial, de modo que o separado não pode, por exemplo, casar-se novamente. Poderá ser consensual ou litigiosa.

Três espécies de causas de pedir podem embasar a separação, quais sejam: a) imputação ao outro cônjuge de ato que importe grave violação dos deveres do casamento que tornem a vida insuportável (litigiosa); b) ruptura da vida comum a mais de um ano com impossibilidade de reconstituição; c) quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável (denominada de separação remédio). Estas hipóteses, hoje presentes no artigo 1.572 correspondem às declinadas no artigo 5º da Lei nº 6.515/77.

As hipóteses que podem caracterizar violação grave dos deveres conjugais estão determinadas no artigo 1.573 e incluem adultério, sevicias conduta desonrosa etc. Tais causas, porém, não são exclusivas, podendo ser reconhecidas outras que tornem "evidente" a impossibilidade de vida comum. [113]

Em caso de reconhecimento da culpa de um dos cônjuges, perderá o direito de usar o nome do outro, mas para tanto é mister pedido do inocente e não acarretar: "evidente prejuízo para a sua identificação; manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; dano grave reconhecido na decisão judicial" (art. 1.578).

A alegação de impossibilidade de reconstituição da vida em comum mencionada no parágrafo primeiro do artigo 1.572 não carece de comprovação cabal ab initio. Para legitimar o pedido, basta a mera invocação de uma causa plausível. A ocorrência ou não dos fatos invocados e o dimensionamento de sua repercussão serão resolvidos na sentença.

Após um ano de ruptura da vida conjugal, podem os cônjuges requerem a separação consensual, a qual poderá, porém, ser denegada se apurado que não preserva os direitos dos filhos ou de um dos cônjuges. [114]

A sentença de separação implica separação de corpos e partilha de bens, pondo termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e regime de bens. O procedimento, na incapacidade de um ou mesmo de ambos os cônjuges, poderá ser iniciado e conduzido por curador, ascendente ou irmão. Enquanto não decretado o divórcio, a sociedade poderá ser reconstituída mediante pedido simples dos cônjuges.

Decorrido prazo de um ano da sentença de separação ou da ou da decisão que concedeu separação de corpos, ou, ainda, dois anos de separação de fato, poderá ser pedido o divórcio, pedido que é exclusivo dos cônjuges. A decretação do divórcio põe termo ao vínculo matrimonial, mas não altera os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1.579).

Aliás, em caso de separação ou divórcio, ou mesmo em caso de separação de corpos, a guarda dos filhos irá ser determinada pelas condições financeiras, emocionais e morais dos cônjuges, não estando o magistrado adstrito ao que acordarem se tais disposições prejudicarem os interesse dos filhos menores ou maiores incapazes. O direito de visitas aos filhos é assegurado para aquele que não tiver a sua guarda.

A partilha de bens não é requisito para a separação ou divórcio, embora seja conveniente que a providência seja tomada por ocasião da primeira.

30- RELAÇÕES DE PARENTESCO

As definições básicas do parentesco natural e civil foram mantidas, com as linhas retas e colateral. Mas o código, na medida em que reconheceu a união estável, estende a afinidade aos parentes do companheiro, e não só do cônjuge, sendo que a ruptura do casamento ou união não extingue a afinidade na linha reta.

A distinção entre filhos legítimos e ilegítimos foi abolida. Mas o artigo 1.596, que trata da presunção de concepção na constância do casamento deveria ter também mencionado a união estável. Neste mesmo artigo foram inseridos três incisos que se relacionam que técnicas científicas mais recentes de concepção, de modo que também se presumem concebidos na constância do casamento (e da união estável), os filhos "havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido (e o companheiro); havidos a qualquer tempo quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, e os havidos por inseminação heteróloga, desde que com prévia autorização do marido".

A questão da impotência foi tratada com uma redação muito mais clara do que ocorria no revogado código, estabelecendo o artigo 1.599 que a impotência para gerar ilide a presunção de paternidade se for concomitante à época provável de concepção.

A ação negatória de paternidade é imprescritível, mas o artigo não a menciona mais como privativa do marido, ainda que se refira a este como o legitimado. [115]

O artigo 1.609 incorporou o texto do artigo 1º da Lei 8.560/92, a qual já tinha inovado em relação ao revogado código civil ao admitir o reconhecimento denominado oficioso de paternidade, que é o que decorre de reconhecimento perante o juiz. O reconhecimento não comporta revogação (art.1.610) [116], e tampouco termo ou condição, que são ineficazes (art. 1.613).

A adoção é matéria que encontra previsão também no ECA (Lei nº 8.069/90). As disposições do ECA foram praticamente repetidas, mas não de todo. É o caso da idade mínima do adotante que, segundo o ECA, deve ser de 21 anos (art. 42), ao passo que o C.C. afirma que é de dezoito (art. 1.618). Quide inde?

O mesmo questionamento surge em relação à revogabilidade do consentimento dos pais ou representante legal até a sentença. A solução mais lógica é considerar que o regime a ser aplicado, se o do Estatuto da Criança e do Adolescente ou o do Código Civil, dependerá da idade do adotado. Se menor de dezoito anos, aplica-se o ECA. Se maior, o C.C.

No mais, há uma repetição de disposições do ECA e do revogado C.C, como a diferença mínima de 16 anos, a ruptura dos vínculos com a família de origem, exceto para os fins de impedimento para o casamento, a necessidade de consentimento do adotado maior de 12 anos, a necessidade de que se os adotantes foram dois, sejam casados ou vivam em união estável, permitida a adoção por separados ou divorciados, dentre outros pontos. Insta acentuar que a adoção de pessoa maiores de idade não dispensa a intervenção ministerial e sentença.

O novo código não mais fala em pátrio poder, mas em poder familiar. O exercício deste poder sobre os filhos menores compete aos pais, sejam casados ou vivam em união estável.

É exercido em igualdade pelo pai e pela mãe, podendo-se, em caso de divergência, recorrer ao Judiciário. [117] Competirá, no entanto, o seu exercício exclusivamente à mãe (ou a tutora, na ausência desta) em caso de o filho não ser reconhecido pelo pai.

Nas hipóteses de extinção do poder familiar, foi incluída a hipótese de decisão judicial, no rol do artigo 1.638. O poder familiar também comporta suspensão nas hipóteses do artigo 1.637, dentre as quais está a condenação criminal a pena superior a dois anos de prisão. [118]

31- DIREITO PATRIMONIAL

No título relativo ao direito patrimonial são tratadas quatro temáticas a saber: regime de bens entre os cônjuges, usufruto e administração dos bens de filhos menores, alimentos, e bem de família.

Primeiro aspecto que chama a atenção reside na revogabilidade do regime de bens, outrora defesa pelo artigo 230 do revogado código. De acordo com o parágrafo segundo do artigo 1.639, a modificação poderá ocorrer através de pedido judicial, devidamente comprovado, ressalvados os interesses de terceiros.

O regime padrão é a comunhão parcial, que dispensa, diversamente do que ocorre com os demais regimes, a escritura pública para sua adoção.

Os regimes são quatro. Além dos três anteriormente existentes, foi inserido o da participação final nos aqüestos.

A separação obrigatória foi mantida nos termos do artigo 1.641 para os que casarem com inobservância das causas suspensivas, os maiores de sessenta anos e os que necessitam de autorização judicial. O rol é sensivelmente diferente do elencado no artigo 258 do revogado código. Devemos considerar plenamente vigente a Súmula 377 do STF, segundo a qual "no regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". [119]

Foi banida a distinção entre os direitos do homem e da mulher em relação ao patrimônio. Desta forma, as faculdades do artigo 1.642 [120] e as limitações do artigo 1.647 [121] incidem para ambos os cônjuges.

Especificamente no caso do artigo 1.647, em caso de recusa injustificada de um dos cônjuges, pode ser pleiteada outorga judicial para suprimento. Se for realizado o ato sem suprimento, cabe ao cônjuge (ou seus herdeiros), prejudicado ação anulatória até dois anos após terminada a sociedade conjugal.

A adoção de regime patrimonial diverso do legal é feita por pacto antenupcial, cuja validade se condiciona à escritura pública e cuja carece de posterior realização do casamento a que se refere (art. 1.653). No caso de menor, salvante a hipótese de separação obrigatória, a eficácia fica sujeita à aprovação do responsável. Sua eficácia perante terceiros depende de registro em livro especial pelo oficial do registro de imóveis do domicílio dos cônjuges.

32- DOS REGIMES EM ESPÉCIE

Na comunhão parcial, o rol dos bens adquiridos na constância da união comunicam-se, formando patrimônio do casal. As exceções, que outrora constavam de dois artigos foram declinadas em um único dispositivo, que expressamente acresce as hipóteses previstas no artigo 269 do revogado código os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profissão e rendimentos do trabalho pessoal de cada cônjuge e os montepios, pensões e outras rendas semelhantes. Os ganhos decorrentes de atos ilícitos poderão comunicar-se, caso haja proveito para o outro cônjuge.

A administração do patrimônio comum compete, em condições de igualdade, a ambos os cônjuges e não mais ao marido, como ocorria no artigo 274 do revogado código, podendo no entanto, em caso de má versação, ser a administração atribuída com exclusividade a um dos cônjuges pelo juiz. No caso de atos gratuitos que impliquem cessão do uso ou gozo de bens comuns, a anuência de ambos é necessária.

As obrigações decorrentes dos encargos familiares obrigam os bens da comunhão, que não respondem pela obrigações decorrentes da administração de bens particulares de cada um.

Na comunhão universal, o rol de situações onde não há comunicação foi alterado. Foram inseridos, por força do inciso V do artigo 1.668, os livros e os instrumentos de profissão e rendimentos do trabalho pessoal de cada cônjuge e os montepios, pensões e outras rendas semelhantes. As obrigações decorrentes de atos ilícitos não mais foram mencionadas, pelo que se entende que se comunicam.

Na separação, há agora menção à obrigação de ambos os cônjuges contribuírem para as despesas do casal (leia-se, da família). Tanto para a separação obrigatória como para a convencional vige, como já mencionado, a Súmula 377 do STF.

Foi criado o regime da participação final nos aqüestos, pelo qual cada cônjuge tem patrimônio próprio, competindo a cada um, em caso de dissolução da sociedade, participação em metade dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento. Computam-se nos aqüestos, para fins de partilha, os bens doados sem a necessária autorização do outro, assim como os alienados em detrimento da meação, se não houver preferência dos prejudicados de os reivindicar. Não se incluem, porém, os bens anteriores ao casamento e os seus sub-rogados, os que forem originados de sucessão ou liberalidade e as respectivas dívidas (art. 1.674).

Os móveis presumem-se adquiridos durante o casamento (art. 1.674, parágrafo único), e em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se forem de uso pessoal do outro (art. 1.680). Os bens móveis de cada cônjuge podem ser alienados livremente (art. 1.673, parágrafo único).

O direito à meação não é alienával (renunciável, cessível ou penhorável) na vigência do regime (art. 1.682). A liqüidação do patrimônio, no tocante aos bens, vale-se das regras do condomínio.

O regime dotal foi eliminado. Já era efetivamente um instituto em completo desuso.

O usufruto e administração dos bens dos filhos menores passa a ser exercido em condições de igualdade pelos pais, ficando excluídos, porém, os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; o patrimônio adquirido pelo filho maior de dezesseis anos através de trabalho atividade profissional; os bens doados com cláusula impeditiva de usufruto ou administração pelos pais; os bens decorrentes de herança em caso de exclusão da sucessão dos pais.

33- ALIMENTOS

A tratativa dos alimentos no código vigente é mais extensa do que recebia no revogado código. Primeiro apontamento a ser feito reside na inclusão do companheiro o rol dos que podem pedir ou são obrigados a prestar alimentos. [122]

O revogado código não definia o que se deveria entender por alimentos. A definição era feita a luz de critério jurisprudencial e doutrinário, e, posteriormente, com invocação de analogia ao artigo 852, parágrafo único, do CPC.

O caput do artigo 1.694 menciona alimentos necessários à vida, compatíveis com a condição social do alimentado, salientando estar abrangido também o direito à educação. O dispositivo poderia e deveria, seguindo na linha do artigo 852 parágrafo único, do CPC, ter procedido a uma definição básica, em linhas gerais, do que se deve entender por alimentos, fossem os necessarium vitae ou necessarium personae. [123]

O parágrafo primeiro deste artigo manteve o critério da necessida-possibilidade no estabelecimento do dever de prestação e na fixação do quantum, mas o parágrafo segundo efetivamente inova ao determinar que em caso de culpa do alimentado na criação da situação que conduz a necessidade de prestação de alimentos, estes serão somente os indispensáveis à subsistência, apontando para alimentos que são uma fração dos alimentos naturais.

Concorrem os parentes consoante o grau de parentesco, e se mais de um for acionado, obrigam-se na medida de seus recursos, sendo admitido o chamamento ao processo pelos co-devedores (artigos 1.698 do C.C, e 77 do CPC).

A obrigação alimentar, diversamente do que determinava ao artigo 402 do C.C. revogado, passa aos herdeiros, observado o artigo 1.694, e, embora não o diga a lei, sempre intra vires hereditatis, ou seja, de acordo com o benefício hereditário e a proporção do quinhão.

Os artigos 1.702 a 1.704 versam sobre o direito a alimentos por parte dos cônjuges separados (não aos divorciados), que poderão ser livremente postulados pelo inocente, e postulados pelo declarado culpado apenas dentro do limite do indispensável á sobrevivência, condicionados, neste último caso, à inexistência de outros que os possam assegurar.

O dispositivo, no entanto, deve ser aplicado cum grano salis, pois a jurisprudência mais recente nega alimentos ao que pode manter-se. Com efeito, há que ser observada a necessidade concreta, não sendo os alimentos decorrência automática da separação, como outrora ocorria, quando era praxe a cônjuge virago os postular. Hoje, o dever é recíproco.

O direito aos alimentos como é cediço, é irrenunciável, mas o seu exercício não. É, também, insuscetível de cessão, penhora ou compensação, vale dizer, é personalíssimo.

Em caso de determinação de alimentos em sentença de divórcio, o novo casamento do devedor não extingue a obrigação (art. 1.709), mas a união estável, o casamento, o concubinato ou o procedimento indigno do credor sim.

As prestações comportam atualização, a qual deve ser prevista na sentença ou acordo, judicial ou extrajudicial de acordo com os índices oficiais.

34- BEM DE FAMÍLIA

O regramento do denominado bem de família também é mais completo no vigente código, podendo ser apontadas novidades.

Não somente os chefes da família, mas os cônjuges ou terceiro poderão instituir o bem de família, sendo neste último caso a eficácia do ato, seja doação ou cláusula testamentária, condicionada à aceitação dos cônjuges. Quando instituído pelos cônjuges, deverão ser observadas as regras da impenhorabilidade, não podendo o valor do bem exceder um terço do patrimônio líquido.

O bem de família poderá ser edificação, com os respectivos acessórios e pertenças, urbano ou rural, o qual será destinado à moradia familiar. Pode também corresponder a valores mobiliários destinados à conservação do imóvel ou sustento da família, e neste caso não poderão exceder ao valor do bem imóvel, facultando-se ao instituidor designar instituição para administrá-los.

Qualquer que seja a hipótese, a instituição deverá pelo registro respectivo no Cartório de Registro de Imóveis. A administração compete, salvo disposição em contrário, a ambos os cônjuges, e a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família. Sua extinção poderá se dar a requerimento dos interessados, por ordem judicial, com ou sem sub-rogação em outros em caso de impossibilidade de sua manutenção, ouvido o Ministério Público. A alienação ou destinação diversa de bens imobiliários ou mobiliários que se constituem em bem de família está condicionada ao consentimento dos interessados ou representantes legais, com oitiva do Ministério Público.

A extinção também se dará pela morte dos cônjuges ou maioridade dos filhos, competindo, no primeiro caso, a administração ao filho mais velho ou tutor. No caso de morte de um cônjuge, se o bem for o único, o remanescente poderá pedir a extinção.

A impossibilidade de execução acarretada pela instituição do bem de família não se estende aos tributos relativos ao prédio, devendo ser determinada a sub-rogação em caso de saldo.

35- UNIÃO ESTÁVEL

O normatização codificada da união estável veio suprir uma lacuna legislativa e afastar um verdadeiro paradoxo. É que a união estável concedia quase todas as vantagens do casamento mas poucas de suas obrigações.

Ponto que inicialmente calha menção está na ausência de menção de um lapso de tempo mínimo estanque para caracterização da união estável. A Lei nº 8.971/94 mencionava cinco anos, salvo hipótese de filhos. A Lei nº 9.278/96 não mencionava tempo específico [124].

A ausência de menção de um prazo certo no texto do código é intencional e atende à percepção de que o lapso não significa que tenha sido constituída família, sendo que a limitação poderia criar situações de potencial iniqüidade. É pensar-se na hipótese de ruptura intencional antes do lapso exatamente para evitar a caracterização, ou ainda, na morte de um dos convivente não imputável ao outro e antes do implemento do lapso [125]. Á evidência, no entanto, que o tempo de duração da relação pode e deve ser sopesado como mais um fator a ser contabilizado na prova.

Alguns requisitos, porém, persistem para que se perfectibilize união estável. Conforme o parágrafo único do artigo 1.723, os impedimentos do artigo 1.521 aplicam-se, afastando-se somente o do inciso VI (pessoas casadas) se houver separação de fato ou judicial. Igualmente a idade núbil e a capacidade devem ser consideradas.

Há necessidade de convivência pública, notória, more uxorio. Esta convivência deve ser duradoura, contínua, deve ter por escopo a constituição de família (afecctio maritalis). As causas suspensivas não impedem a existência da união estável (art. 1.723, parágrafo 2º).

O artigo 1.724 pôs fim ao paradoxo da inexistência de deveres para os companheiros cujas relações deverão observar "os deveres de lealdade, respeito, e de guarda sustento e educação dos filhos".

Em termos patrimoniais, se não houver estipulação específica, as relações desenvolvem-se sob regime de comunhão parcial.

A terminologia concubinato fica reservada á relação não eventual entre homens e mulheres impedidos de casar. Simples pedido de conversão pode converter a união em casamento, embora inexista regulamentação a respeito quanto à habilitação e publicidade.

36- TUTELA E CURATELA

Na tutela e curatela não há muitas modificações. A nomeação agora compete aos pais conjuntamente. A relação dos nomeados foi simplificada (art. 1.731).

Nas escusas, agora a mulher casada é que pode recusar, e também que tem em seu poder mais de três filhos (não cinco).

No exercício da tutela, foi inserido mais um dever para o tutor, qual seja "adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor se esta já contar com mais de doze anos de idade".

O tutor pode delegar, para pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela em algumas hipótese mais dificultosas (conhecimentos específicos, distância et...), sempre com autorização judicial. Pode ser nomeado protutor para fiscalizar o exercício da tutela.

O juiz continua respondendo direta e pessoalmente se deixa de nomear tutor ou não o faz oportunamente, acrescendo-se responsabilidade subsidiária quando deixar de exigir garantia ou deixar de remover quando cabível, o tutor (art. 1.744).

Não há mais a automática constituição de hipoteca, mas em sendo razoável o patrimônio do tutelado, poderá ser determinada caução.

Dependem de autorização judicial o pagamento de dívidas, a aceitação de heranças, legados ou doações com encargos, transigir, venda de imóveis, propositura de demandas ou exe4rcício nelas de representação

A necessidade de hasta pública para alienação de imóveis não é repetida, mas há necessidade de prévia avaliação e provação judicial.

Na curatela, houve alteração nos rol dos submetidos ao instituto, com a seguinte configuração :os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; os que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais, sem completo desenvolvimento mental e os pródigos.

Nos legitimados a pleitear a interdição, foi omitida a figura do companheiro, em falha do texto. [126]

A interdição, que pode ser parcial, será declarada por sentença, cujos efeitos operam desde já. O Ministério Público, se não for autor, será defensor do interditando.

A curatela também pode existir para o nascituro, se sua genitora não puder exercer o poder familiar, e para o deficiente físico ou enfermo, a pedido seu, para exercício de atos relativos a todos ou alguns de seus negócios ou bens.

37- DIREITO DAS SUCESSÕES

O direito das sucessões começa no artigo 1.784 e vai até o artigo 2.027 do Código Civil. O livro V compreende quatro títulos a saber: sucessão em geral, sucessão legítima, sucessão testamentária, e inventário e partilha. A estrutura básica do direito sucessório foi mantida nos termos do que constava do revogado código. As poucas modificações pontuais são importantes, no entanto.

É preciso não olvidar que o direito sucessório é uma das área do direito civil onde é mais sensível o peso da consolidação histórica dos institutos.

A redobrada cautela que é recomendada no que tange à transmissão da propriedade do acervo e negócios de última disposição também conduz a seara sucessória a um natural engessamento.

Esta percepção é imprescindível para a correta avaliação das opções do código civil relativamente a esta matéria.

Feito este apontamento, insta tratarmos do conteúdo do livro.

38-SAISINE, SUCESSÃO, DISPOSIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO

O código vigente manteve o princípio da saisine como orientador na transmissão do patrimônio. Cuida-se de um princípio cuja origem remonta o direito medieval, e que tem por corolário a imediata passagem da propriedade do acervo patrimonial do de cujus para os herdeiros legítimos e testamentários. [127] O dispositivo do artigo 1.784 menciona que aberta a sucessão, transmite-se a herança. A sucessão tem-se por aberta no exato instante da morte do de cujus. É o último domicílio do autor da herança que determina o foro competente para a sucessão.

O código não mais fala em capacidade para suceder, mas apenas refere que a lei que regula a sucessão e a legitimação é a lei vigente ao tempo da abertura. A utilização do termo capacidade no revogado código era em verdade atécnica. O termo capacidade tem uma significação precisa no âmbito do direito, e a capacidade civil não é requisito para suceder, pois não se cuida de um negócio jurídico.

A possibilidade de disposição testamentária, na presença de herdeiros necessários, continua limitada a metade do acervo.

A união estável foi incluída no âmbito do direito sucessório. Os bens nos quais sucede o companheiro são somente os adquiridos na constância da união a título oneroso. O quinhão dependerá da qualidade dos parentes com quem concorre e do grau de parentesco. Ser-lhe-á deferida toda a herança se não houver parentes sucessíveis. Concorrendo com filhos comuns, tem direito a cota equivalente a destes, e se com filhos somente do de cujus, terá direito a metade da cota a que estes couber. Com outros parentes, terá direito a um terço do acervo (art. 1.790).

Aberta a sucessão, cria-se condomínio quanto ao acervo, em hipótese de condomínio legal ou forçado, que somente finda pela partilha ou pela cessão integral da herança.

O direito à sucessão aberta [128] é cessível, tendo o co-herdeiro preferência em relação a terceiros, preferência esta que pode ser exercida até 180 dias pós o negócio se a cessão a terceiro não lhe foi comunicada. A preferência pode ser exercida por um ou mais co-herdeiros. Esta cessão não pode ser feita considerando-se bem singular, e tem como instrumento a escritura pública de cessão de direitos hereditários.

O inventário dever ser instaurado até trinta dias após a morte do inventariado, mas esta regra raramente é observada. A legitimidade para requerer a abertura de inventário vem regulada pelos artigos 987 a 989 do CPC, cumprindo salientar que é um dos poucos casos nos quais o juiz pode atuar oficiosamente, excepcionando o princípio da demanda. Dentre os indicados na lei processual civil estão os credores, o síndico da falência e o Ministério Público, em caso de herdeiros incapazes. [129]

A administração do acervo até que se ultime a partilha é em regra levada a efeito pelo inventariante, e antes que este preste compromisso, sucessivamente pelas pessoas elencadas no artigo 1.797 que são: o cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; o herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; o testamenteiro; a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

39- VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Os dispositivos do revogado código que tratavam das regras afins aos artigos 1.798 a 1.803 do C.C. vigente tinham uma redação que não observava a melhor técnica, pois era utilizada a terminologia "capacidade", de forma equivocada ou ao menos pouco precisa.

O novo texto fala de legitimados, e aponta as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, que como já visto, é o da morte do inventariado, e em caso de sucessão testamentária podem ser beneficiados pessoas jurídicas, existentes ou a serem constituídas a partir da própria disposição, e filhos ainda não concebidos de pessoas determinadas e vivas por ocasião da abertura da sucessão.

Neste último caso, ou seja, do filho ainda não concebido de terceiro, os bens da herança ficarão sob administração de curador, em regra o provável ascendente do herdeiro que irá nascer, ou então qualquer das pessoas indicadas no artigo 1.775, aplicando-se as disposições pertinentes à curatela de incapazes. Mas a eficácia das disposição fica condicionada a que o nascimento se dê até dois anos depois de aberta a sucessão, sob pena de os bens reverterem aos herdeiros legítimos.

O rol dos que não podem ser nomeados herdeiros ou legatários foi mantido, mas a concubina pode ser beneficiada se o inventariado estava separado de fato a mais de cinco anos sem culpa sua. Vale lembrar que o termo concubino não define as situações de união estável, conforme anteriormente apontado.

40- ACEITAÇÃO, EXCLUSÃO E HERANÇA JACENTE

Embora a transmissão do patrimônio aos sucessores se dê de forma automática, fica condicionada a uma condição resolutiva, materializada na renúncia. A aceitação é a regra, e por isso mesmo pode ser expressa ou tácita. A aceitação expressa deve constar de declaração escrita e a tácita resulta da prática de atos próprios da condição de herdeiro, afastada a cessão pura e simples aos demais herdeiros. A renúncia continua a requerer instrumento público ou termo judicial.

O código inova ao permitir que, chamado por mais de um título o herdeiro, possa ele livremente deliberar sobre os quinhões que aceita ou renuncia. Esta possibilidade quando da concomitância de legado e herança, já existia no revogado código e foi mantida (artigo 1.808).

No caso de falecimento de herdeiro antes da aceitação, os seus herdeiros poderão recusar ou aceitar a herança, mas tem de aceitar a segunda, ou seja, a do que faleceu para poder deliberar sobre a primeira. O renunciante, por outro lado, como já ocorria no revogado código, não transmite seu direito a seus sucessores, os quais somente receberão por direito próprio na ausência de herdeiros da classe anterior, sejam inexistentes ou igualmente renunciantes.

A aceitação e a renúncia são hoje irretratáveis (art. 1.812) No regime do revogado código, a aceitação era retratável (art. 1.590).

Foi mantida a possibilidade de os credores aceitarem herança em nome do renunciante com autorização judicial e limitada aos débitos do inventariado.

A nomeclatura do capítulo V, que antes referia "dos que não podem suceder", agora menciona "dos excluídos da sucessão". No inciso I, foram acrescidos os que incorrerem em homicídio consumado ou tentado contra o cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente da pessoa de cuja sucessão se tratar. No inciso II, relativo à calúnia em juízo ou crime contra a honra, foram incluídos o cônjuge e o companheiro como vítimas. A exclusão carece de ação cujo prazo decadencial é de quatro anos. Os efeitos continuam pessoais, não se transmitindo a pecha aos herdeiros do excluído. Havendo disposição testamentária quando já era conhecida a causa de exclusão, o excluído poderá suceder no limite da disposição respectiva.

No direito romano, a acepção existente sobre a herança jacente (hereditas jacens) era um tanto diversa, pois esta ocorria entre o momento da morte e o momento da aceitação, quando a herança era considerada um acervo patrimonial dotado de personalidade jurídica, visto que não havia a saisine. Podem os credores postular o recebimento de dívidas através do montante da herança jacente ou vacante, sendo que esta última ocorre após cinco anos sem herdeiros.

41- SUCESSÃO LEGÍTIMA

Dentro desta epígrafe, trataremos da ordem de vocação hereditária, dos herdeiros necessários e do direito de representação.

Na ordem de vocação hereditária há uma significativa alteração, que se materializa na inserção do cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário, em concorrência com os ascendentes se o casamento era regido pelos regimes da separação convencional, comunhão parcial e participação final nos aqüestos. Não será, porém herdeiro se o regime for de separação obrigatória ou comunhão universal e estiver concorrendo com descendentes. Caso o regime seja de comunhão parcial e o autor da herança não deixar bens particulares, igualmente não será herdeiro.

Em concorrência com os ascendentes do autor da herança, no entanto, será sempre o cônjuge sobrevivente herdeiro necessário, nos termos do artigo 1.829, inciso II, do C.C.

Mas para tal, ou seja, para ostentar a condição de herdeiro necessário, mister que o cônjuge, ao tempo da morte do doutro, não estivesse judicialmente separado ou separado de fato a mais de dois anos. Este prazo de dois anos, porém, pode ser desconsiderado se o postulante à herança prova que a culpa pela impossibilidade de vida comum não é sua.

No caso de concorrência com descendentes, ao cônjuge será deferida cota igual a estes, e se for genitor dos descendentes do autor da herança, sua parte não poderá ser inferior a um quarto. No caso de concurso com os ascendentes do autor, o cônjuge terá direito a um terço da herança, fração que passa para metade se o ascendente for um só ou se não for de primeiro grau. Somente na ausência de cônjuge sobrevivente é que serão chamados os colaterais, e somente até o quarto grau.

Observa-se assim, que os herdeiros necessários hoje são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. O cônjuge concorre com as duas categorias, mas os ascendentes somente são chamados se não houver descendentes. Os herdeiros tem direito, por sucessão legal, à legítima, que corresponde à metade dos bens da herança.

No calculo da legítima foi mantido o princípio de que os bens colacionados acrescem somente a legítima No regime anterior, a colação dos bens doados anteriormente era adicionada a metade dos bens existentes depois de abatidas dívidas e despesas de funeral, conforme preconizava o artigo 1.722, parágrafo único do C.C. revogado.

Exemplificando, se o autor da herança tinha 50 de patrimônio e 10 de dívidas e despesas, feito o abate, sobraria 40. Este total seria dividido em dois. Se tivesse feito antes da morte doações sujeitas a colação em valor de 30, este seria somado ao resultado da metade de 40 dividido por dois, totalizando a legítima 50 e a parte disponível 20. Isto decorre do fato de que o citado parágrafo único mandava acrescer os bens sujeitos à colação à metade dos bens que então possuía o testador após pagamento das dívidas e despesas.

.Em síntese, a legítima é antes separada para depois acrescer-se os bens sujeitos à colação. Mas a redação do dispositivo do artigo 1.847 somente é esclarecida com uma consulta ao artigo 2.002.

Guinada diametralmente oposta observa-se no que tange às cláusulas de impenhorabilidade, inalienabilidade, incomunicabilidade e conversão dos bens da legítima. No regime do artigo 1.723 do revogado código, restrição alguma havia à possibilidade de o autor da herança livremente instituir a incomunicabilidade, inalienabilidade (temporária ou vitalícia e que não impedia a transmissão mortis causa, fosse legítima ou testamentaria), administração pela mulher e conversão em outras espécies de bens.

No diploma vigente, cláusula relativa a administração pela mulher deixou de ter sentido, já que os cônjuges ostentam direitos iguais de administração em relação ao patrimônio comum e têm plena disponibilidade em relação ao patrimônio exclusivo.

A estipulação de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade somente é admissível se houver justa causa declarada no testamento (art. 1.848). [130] O parágrafo primeiro do mesmo artigo expressamente veda a determinação do testador estabelecendo a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa, o que somente poderá se dar com autorização judicial para alienação e posterior sub-rogação. [131] No direito de representação não houve alteração.

42- SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

A sucessão testamentária tem esteio nas disposições de última vontade, vertidas em testamento ou codicilo. Pode conter disposições patrimoniais ou não, sendo que no primeiro caso é ressalvada a legítima, que não poderá ser objeto de testamento.

O testamento é ato personalíssimo, vale dizer, não comporta a utilização de mandatário, e está sujeito a modificação a qualquer tempo antes da morte do testador, sem que as disposições anteriores impliquem qualquer limitação em relação às novas.

A capacidade para o ato de disposição de última vontade segue a regra geral do código, mencionando o artigo 1.860, ainda, aqueles que "não tiverem pleno discerninento". O maior de dezesseis ano pode testar, sem necessidade de assistência de responsável. A capacidade é aferida no momento do ato, estando indene de considerações ulteriores, seja para invalidar o que validamente foi estabelecido, seja para validar atos de incapaz.

Continuam defesos os testamentos conjuntivos, sejam simultâneos [132], recíprocos [133] ou correspectivos [134].

43- TESTAMENTOS EM ESPÉCIE

O código vigente contempla seis espécie de testamentos mais o codicilo. As formas ordinárias são o público, o cerrado e o particular. As formas especiais são o aéreo, o marítimo e o militar.

No testamento público, foram reduzidas as formalidades. O número de testemunhas foi reduzido de cinco para duas. Há expressa menção à possibilidade de que o testador faça consulta a minuta, notas ou apontamentos. [135] Não mais foi repetida disposição do teor da que constava do artigo 1.634, segundo a qual o oficial deveria certificar, sob pena de nulidade, a observância de todas as formalidades. Efetivamente tratava-se de um excesso de formalismo que a nada conduzia.

No testamento cerrado, também houve redução do número de testemunhas de cinco para duas. Poderá ele agora, ser confeccionado por meio mecânico (e eletrônico, embora não o diga a lei), condicionado, nesta hipótese, à numeração e autenticação de todas as páginas com assinatura (não rubrica).

No testamento particular as testemunhas foram reduzidas de cinco para três (art. 1.876, § 1º). O meio mecânico (e o eletrônico) de escrita é admitido, mas neste último caso, não poderá conter rasuras ou espaços em branco.

Quanto aos codicilos, nada foi alterado.

Nos testamentos especiais, foi acrescido o testamento aeronáutico. No testamento marítimo foi suprimida a menção ao escrivão de bordo, permanecendo somente o comandante. Quanto as testemunhas, que são duas, não são preferencialmente passageiros, como antes mencionava o revogado código. A forma a ser utilizadas será a do testamento público ou cerrado. O testamento aeronáutico é feito perante pessoa designada pelo comandante da aeronave, observadas as disposições do testamento marítimo. As invalidades específicas e motivação de caducidade formam mantidas nos mesmos termos do revogado C.C. Também foi mantida integralmente a disciplina do testamento militar.

44- DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

Nas disposições testamentárias notamos poucas modificações. Nas causas de nulidade, foi inserido o inciso V, que se reporta às pessoas mencionadas nos artigos 1.801 e 1.802 [136].

O artigo 1.909 diz anuláveis as disposições decorrentes de erro, dolo ou coação. O dispositivo é verdadeira superfetação, pois qualquer negócio nestas condições seria passível de anulação. O prazo para pleitear-se é de quatro anos, contados do conhecimento do interessado. Quando houver interligação entre as disposições, de modo que a existência de uma esteja associada a outra ou outras, a nulidade se comunica, não de forma direta, mas como elemento que suprime uma condição de eficácia de outra disposição.

Na cláusula de inalienabilidade houve modificação. Primeiro, o artigo 1.910, caput, estabelece que a inalienabilidade decorrente de ato de liberalidade implica, ipso facto, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Segundo, as hipóteses de alienação, precedida de autorização judicial, passam a ser a desapropriação e a venda pr conveniência do donatário, estipulando-se para a hipótese a sub-rogação no produto. [137]

A temática da redução das disposições testamentárias, em vista de sua adequação diante da parte disponível, foi integralmente mantidas em conformidade ao que preconizavam os artigos 1.726 a 1.728 do revogado código, com alterações de disposições ou distribuição apenas.

45- LEGADOS DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS

No que tange aos legados, além de algumas mudanças de redação, observamos pequenas mudanças de conteúdo em alguns temas específicos. É o caso do legado de coisa alheia, que, segundo o código revogado, era nulo se a coisa legada não fosse do testador no momento da abertura da sucessão. Consoante o artigo 1.912, a sanção é a ineficácia. O artigo 1.916 passa a trabalhar com o conceito de ineficácia quando o legado existir em quantidade inferior. O diploma revogado equivocadamente mencionava o termo valer, confundindo os planos da validade e eficácia.

Nos efeitos dos legados, a redação do código vigente é mais clara, mas a estruturação é a mesma, ou seja, a estipulação do legado transfere desde a abertura da sucessão a propriedade da coisa legada, carecendo, porém, o legatário de pedir sua imissão na posse. O direito de petição da posse não poderá ser exercido enquanto se litigue sobre o testamento ou pendente condição ou termo. [138] Igualmente pertencem aos legatário os frutos desde a abertura da sucessão.

A execução dos legados pode ser procedida pelos herdeiros, e, não os havendo, pelos próprios legatários, na proporção do que herdaram. As hipóteses de caducidade foram mantidas nos exatos termos do que preconizava o artigo 1.708 do revogado código.

No direito de acrescer, a redação do artigo 1.941 condensa a redação dos artigos 1.710 e 1.712 do revogado código, de modo que na impossibilidade de aceitação ou frente à renúncia do herdeiro, seu quinhão passará aos demais herdeiros instituídos pela mesma disposição testamentária, salvo o direito de eventual substituto. Não operado o direito de acrescer, a cota é deferida aos herdeiros legítimos.

Particularidade inserida pelo artigo 1.945 reside no fato de que o beneficiário do direito de acrescer não pode repudiar o acréscimo separadamente da herança ou legado, salvo se presentes encargos no acréscimo, quando então, uma vez recusado, será deferido a quem o encargo foi instituído.

46- SUBSTITUIÇÕES E DESERDAÇÃO

A seção I do capítulo IX qualifica as substituições em vulgares e recíprocas, encampando expressamente conceitos assinalados pela doutrina. A substituição vulgar se dá quando um herdeiro ou legatário é estipulado para suceder no lugar de outro, que não quer ou não pode aceitar a herança ou legado. Na substituição recíproca, dois ou mais herdeiros ou legatários são estabelecidos como substitutos uns dos outros.

Já a substituição fideicomissária é uma espécie de propriedade restrita e resolúvel na qual um herdeiro ou legatário recebe a herança ou legado com condição de transmissão a terceira pessoa (o fideicomissário) por ocasião de sua morte (dele, o fiduciário). Inovando, o artigo 1.952 determina que a substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Ao mesmo tempo, o parágrafo único do mesmo artigo diz que se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário adquirirá ele a propriedade, convertendo-se o fideicomisso em usufruto em benefício do fiduciário.

Também estabelece disciplina diversa do código anterior o artigo 1.950 que estipula que "salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissario o poder de aceitar". Foram mantidas a vedação de fideicomisso de segundo grau e a validade da instituição em caso de nulidade da substituição, que não comporta, então, o encargo resolutório.

Na deserdação, as causas foram mantidas como já previam os artigos 1.744 e 1.745 do revogado código (art. 1.962 e 1.963), mas foi inserido o prazo de quatro anos para a prova da causa de deserdação, que deve ser declinada no testamento. A redação do artigo 1.742 do revogado código é melhor do que a do artigo 1.964 do atual. Esta última dá a impressão de que podem haver outras formas de deserdação além do testamento. [139]

Obviamente que se estamos falando em prova da causa, há necessidade de processo judicial.

47- REVOGAÇÃO, ROMPIMENTO E TESTAMENTEIRO

A tratativa da revogação e rompimento do testamento alterou-se pouco, com pequenas mudança de redação. A revogação continua a poder ser parcial ou total, persistindo o testamento anterior em caso de revogação parcial ou de inexistência de cláusula revogatória expressa.

Também continua a operar a revogação levada a efeito por testamento válido que venha a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia.

A ruptura igualmente continua a realizar-se na superveniência de herdeiro necessário ou na ignorância de sua existência, mas não tem vez se não foi ultrapassada a metade disponível e o testador não contempla herdeiros necessários de que tem conhecimento ou que sejam excluídos.

Quanto ao testamenteiro, o prazo para cumprimento do testamento e prestação de contas é de cento e oitenta dias, prorrogável em caso de necessidade. A execução do testamento, em, falta de determinação de testamenteiro, cabe aos cônjuges, e não mais ao "cabeça do casal". [140]

48- INVENTÁRIO E PARTILHA

Sob esta epígrafe encontram-se sete capítulos a saber: do inventário, dos sonegados, do pagamento das dívidas, da colação, da partilha, da garantia dos quinhões hereditários, e da anulação da partilha.

Sob a denominação genérica de inventário na verdade encontramos três formas de procedimento, quais sejam, o inventário propriamente dito, que ocorre quando há herdeiros incapazes ou houver litígio; o arrolamento, que se dá quando todas as partes são capazes e há acordo; e o arrolamento sumário, ou adjudicação, que tem vez quando não há necessidade de partilha. O regramento destes procedimentos encontram-se no CPC, artigos 982 a 1.045. [141] Qualquer que seja o procedimento, o escopo é um só, proceder a liqüidação do acervo patrimonial e por fim à situação de condomínio forçado que normalmente se instaura.

Na disciplina dos sonegados, as modificações são somente de topologia de dispositivos. Já no que diz respeito ao pagamento das dívidas, sequer houve mudanças de redação. [142] Nas colações, porém, o código vigente é bem mais claro que o anterior. Inclui a menção da legítima do cônjuge (art. 2003, parágrafo único), e determina de forma direta que os bens colacionados são computados na parte disponível, não acrescendo à parte indisponível.

Na dispensa de colação não mais é mencionado o dote, visto que este regime foi extinto. Os bens doados a herdeiros que na época do ato não seriam herdeiros necessários presumem-se imputados na parte disponível. Sendo várias as doações em datas diversas e sendo o caso de redução, diante do fato de que a doação excede a legítima mais a quota disponível, a redução inicia pela última doação.

O tratamento da partilha era feito no segundo capítulo do título quatro (relativo ao inventário e partilha) no revogado código. Agora é o quinto capítulo. Como novidade, o artigo 2.014 permite ao testador efetuar a indicação dos bens que comporão os quinhões, respeitados os valores destes em relação às cotas. A possibilidade de partilha em vida pelo ascendente foi mantida. Na garantia dos quinhões, nada foi alterado. Já no que diz com anulidade da partilha, foi estabelecido o prazo de um ano. No código revogado também este era o prazo, assim como os motivos de anulação (defeitos que invalidam em geral os negócios) eram declinados (art. 1.805 do revogado código). Ma agora o capítulo não é mais sobre "nulidade" mas anulação, abarcando a nulidade e a anulabilidade.

49- DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Sempre que ocorrem transições legislativas envolvendo códigos há o estabelecimento do que se chama direito inter-temporal. Estas disposições tem por finalidade regular a transição entre os códigos, disciplinando as relações jurídicas concebidas em um regime e destinadas a surtir seus efeitos na seguinte.

O artigo 2.028 inicia por tratar dos prazos, determinando que quando houver redução pelo código vigente, valerá o estabelecido no código revogado. Igual condição ocorrerá quando, embora não reduzido o prazo, na data da entrada em vigor do novo código já tenha transcorrido mais da metade do prazo.

O artigo 2.029 acresce dois anos aos prazos dos artigos 1.238 e 1.242, qualquer que tenha sido o prazo transcorrido na vigência do código anterior. O prazo do artigo 1.238 é o prazo de quinze anos, da usucapião ordinária. O prazo do artigo 1.242 é o de dez e cinco anos, da usucapião extraordinária. A disposição também é válida para a usucapião coletiva do artigo 1.228, § 4º, do CC.

O artigo 2..031 obriga as associações, fundações e sociedades a se adequarem ao novo código em prazo de um ano, sendo que as fundações, ainda quando de fins diversos dos elencados no artigo 62, subordinam-se, quanto ao seu funcionamento, ao novo código. Também se subordinam ao novo código as fusões, cisões, incorporações ou transformações destas pessoas jurídicas, mas as liquidações, se iniciadas no regime do código revogado, a ele continuam subordinadas.

A validade dos negócios jurídicos anteriores é aferida em vista da legislação revogada, mas a produção de seus efeitos subordina-se à nova (art. 2.035). A ultratividade não prevalece, porém, frente a preceitos de ordem pública.

Ficam proibidas as constituições de novas anfiteuses, firmando o artigo 2.038 medidas para assegurar a paulatina extinção das existentes. Os regimes de bens do código anterior continuam a regular os casamentos na sua vigência celebrados (art. 2.039), princípio que é seguido também no tocante a sucessões abertas antes do novo código no que pertine à vocação hereditária. Mas no caso da cláusula de inalienabilidade, cuja utilização é restringida pelo artigo 1.848, se a sucessão foi aberta até um ano da vigência do novo código, aplicar-se-á este dispositivo, podendo o testador declinar neste prazo a justa causa lá mencionada (art. 2.042).

A disciplina de matérias de direito civil, administrativo e penal encampadas pelo novo código e que constavam de outras leis, não retiram a eficácia destas leis enquanto não sobrevier outra regulação (art. 2.043).

Por fim, ficam revogados a Lei nº 3.071/16 (que era o código civil) e a primeira parte do Código Comercial.

50- CONCLUSÕES

Depois de um longo caminho percorrido nas três etapas que compõem este trabalho chegamos ao final de nossa abordagem. Primeiro ponto que salta aos olhos é a semelhança entre os códigos em muitos aspectos. Isto é absolutamente natural, uma vez que a evolução da legislação codificada raramente se faz per "saltum et omissio medio."

Assim, o código muito repete o anterior, e, em outros casos, limita-se a positivar conquistas jurisprudenciais e doutrinárias já consolidadas. A presença de direito positivo respaldando uma solução é um fator diferencial, e não é inócua a previsão legislativa de soluções que já vinham sendo acolhidas nos pretórios e na doutrina.

Em outras hipóteses, o código, mantendo o regramento do anterior, melhorou a redação dos dispositivos, dirimindo dificuldades interpretativas que tinham de ser solucionadas pela doutrina e pela jurisprudência.

O código poderia ter ido além? Certamente que sim, mas não podemos olvidar as imensas dificuldades de elaborar e discutir uma codificação que tramitou por quase três décadas pelo legislativo. É virtualmente impossível produzir consenso absoluto em todas as matérias.

Mas o saldo é positivo? A resposta também é afirmativa. Foi possível, com a inserção de alguns institutos e princípios (função social da propriedade, direitos de personalidade, boa fé contratual, reconhecimento da união estável etc...) uma aproximação do direito civil com a Constituição. No direito contemporâneo, a supremacia da Constituição é um valor cada vez mais presente, fazendo com que a legislação infraconstitucional reflita o perfil constitucional. O direito civil ainda era um dos bastiões de resistência a esta simbiose. A defasagem da legislação civil em relação ao texto da Constituição conduziu à perda de legitimidade e operacionalidade do código e à necessidade de utilização de legislação extravagante, com todos os malefícios práticos que esta solução traz consigo.

A constitucionalização do direito civil era uma realidade que não poderia ser ignorada por sua principal fonte. Mas o código não é perfeito e pode mesmo já ser inadequado para certas espécies de relações jurídicas. É uma situação que cedo ou tarde acaba por ocorrer com toda a codificação. Cumpre ao legislador atentar para as necessidades sociais e proceder, abalizado na consulta aos operadores jurídicos, instituições e sociedade, as atualizações necessárias.

Fundamental para que as vicissitudes do código apareçam e para que seus mecanismos encontram máxima eficácia é o seu conhecimento pelos seus destinatários. Foi motivado por esta constatação que me pus a tratar da temática. A abordagem não foi tão profunda quanto gostaria, mas em contraponto abrangeu toda a codificação, o que é uma virtude. Acredito que possa representar um bom instrumento de estudo. Assim concluo este trabalho bastante gratificado com o seu resultado e também entusiasmado com as possibilidades que a inteligente aplicação do novo código podem representar, sentimento este que, espero, seja compartilhado pelo leitor.

NOTAS

⁰¹ Não é essa uma das funções do Superior Tribunal de Justiça no caso do Direito Civil?

⁰² Na hipótese estariam incluídos os casos, por exemplo, dos "transexuais", ou seja, pessoas que cirurgicamente alteram o sexo, procedimento que hoje, inclusive, é feito através da rede pública em determinados casos. Como cidadão e pagadores de impostos estas pessoas tem direito a um nome que sejam condizente com sua nova situação e que não lhes submeta a constrangimento, não podendo constar da certidão qualquer menção à alteração realizada, o que aliás já tem sido, corretamente, reconhecido por decisões judiciais esparsas.

⁰³ Esta adoção não está indene de questionamentos, mas corresponde a um consenso mais ou menos disseminado na doutrina e jurisprudência.

⁰⁴ No caso do Direito Tributário, temos os artigos 134, inciso VII, e 135. No caso do direito do consumidor, temos o artigo 28 do CDC.