A legitimidade institucional das decisões normativas concretas estatais e a impossibilidade de concessão de tutela da evidência perante eles

Palavras-chave: Staatsgeist, Staatsordnung, Rechtordnung, Politikordnung, Legitimidade Institucional, Normatividade Institucional, Legalidade Institucional, Constituição existencial, Lei Fundamental. Norma e Poder. Ontodinâmica e ordenogênese estatais.

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Introdução

A análise da qualidade racional das decisões normativas concretas/atos estatais há de realizar a homometria referível-ordenadora da substância estatal, do Estado como Instituição das instituições (Carl Schmitt[1] e Arthur Benz[2]), tratando-se de uma projeção fenomênica de uma essência formalizada, que se realiza e se possibilita na Rechordnung e Politikordnung concretas-históricas, em dinâmica dialética da História Universal.

A análise puramente formal constituenda é inapta para cognoscibilidade do modal expressional concepcional e decidente do Estado. A análise há de refletir a ontologia do Estado, ele como Universal, em dualogicidade ontogênica e ordenogênica no Direito e na Política (Norma e Poder), situação esta que causa e porta a necessidade e exigência de afirmação da totalidade essente na projeção ao Universo daquilo que o Estado é, afirmando-se os princípios metafísicos da identidade e da razão suficiente na dinâmica essente, sendo estes de natureza estruturante no desenvolvimento ontológico do Estado.

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Desenvolvimento

A decisão normativa concreta causa e porta em-si o constituendo ontológico do Estado, em dualogicidade expressional de seu Eu institucional, das dimensões jurídica e política, da Normatividade e Democracia Institucionais, exprimindo a Legalidade e Legitimidade Institucionais, em configuração do Rechtsstaat, em ontogenia ordenadora institucional.

Forma-se um plexo orto-ontológico no Estado, que se apresenta a-si como organização institucional em construção de-si, o fazendo por-si e para-si, nas vertentes integradora e instituenda, logo há o vetor de posicionamento, imposição e composição no Universo e diante dele, fatores estes que definem os Mundos da Natureza (Necessidade) e da Cultura (Liberdade), em omniexistência e omniconvivência de realização ontológica.

O Estado constrói seu universo intelectível institucional na Ordnung concreta-histórica na História Universal ordenante (fator matriz) e ordenador (fator motriz) estabelecendo a Rechtordnung e a Politikordnung, como fator composicional-intelectível de seu Eu imediato no Universo e mediato diante do Universo, funcionalizando a Ordnung como dimensionador e ordenador substancializante-ontológico do Estado, no qual este se serve para manter a configuração como ente institucional composto.

Desenha-se o Estado como unidade-totalidade intelectível-institucional sintética, que se organiza organicamente em coesão institucional sistêmica (princípio metafísico da não-contradição).

Não é suficiente a reflexão analítica-crítica do Estado na sua estaticidade realizadora-ontológica, mas sua aferição em dinâmica. Não basta ao Estado ser, estar e permanecer no Universo, mas simultaneamente, pertencer e persistir, situação que exige decisão inteligível, de consolidação e convalidação de seu Eu no devir institucional.

O Estado integra-se no devir e a partir dele, como fator/plataforma matricial realizante, dinamicizando-se (onto e ortodinâmicas – temporalidades inteligíveis dimensionadas pelo ente institucional), integrando-se no Universo e instituindo-se em substância (espiritualidade essencializante essente) concretizante no Mundo da Cultura (Espírito institucional racionalmente consolidado – Staatsgeist).

A Democracia Institucional causa e porta a racionalidade do Poder (objeto da Política – Filosofia e Ciência), querida e determinada pela Sociedade Política (Povo – Giuseppe Duso/Nação-Cultural – Carl Schmitt), que livremente quis ser governada por uma organização institucional, revelando autenticidade e racionalidade configuradora da decisão de unidade política, de elevação intelectível de uma Socidade Política em Povo e, subsequente, Nação-Cultural, configurando a racionalidade autenticadora da autoridade/autoritariedade soberana do Estado, tornando a Democracia Institucional o sistema político mais ético, que suas alternativas reais ou ideais (Robert Dahl[3]).

Configura-se inicialmente a melhor Sociedade Política para o melhor Estado e Governo, em consolidação institucional-política, forjando a Legitimidade Institucional. É o normativismo jusnaturalista institucional que melhor e mais eticamente responde às angústias e incertezas do cidadão e do súdito do Estado, nas quais são justificadas com um mínimo de suficiência a projeção da lógica e Espiritualidade da Filosofia Política.

A Espiritualidade da Filosofia Política penetra na dinâmica-dialética da realização do Estado, na qualidade de vetor, causando e portando uma magnitude espiritual/transcendental, de idéias e ideais forjados na História Universal, puntualizando na Legitimidade Institucional um padrão racional de densidade e complexidade, provenientes da secularização do Estado, que foi assentado nas suas camadas planimétricas de cognoscibilidade institucional, referíveis na organização orgânica de-si.

Não basta a Espiritualidade da Filosofia Política estar presente e eficiente, se não houver uma matricidade concreta-histórica de assentamento, fixação no devir (José Luiz Monereo Perez[4] – Nomos), no sentido de integração existencial, formando o Lebensraum efetivo (Ernst Forsthoff[5]). É a Politikordnung concreta-histórica, juntamente com a Rechtordnung concreta.

A Ordem Normativa Estatal, sob expressão de Legitimidade Institucional, tem a vocação de organizar estruturalmente a organicidade decidente do Estado. É o Estado que cria e ordena a qualidade de referência ordenogênica a-si, refletindo-o e configurando a racionalidade da Norma, da cientificidade do Direito, no aspecto de certeza.

Os atos estatais são a configuração formal da decisão normativa concreta em sua essência nominalizada, transferindo ao mundo real e ambiente institucional a gestão do Estado, Sociedades Civil e Política e Metamercado.

A qualidade dos atos estatais de presunção de veracidade e certeza, provém imediatamente da Soberania Institucional, que lhes conferem a expectativa de Legalidade e Legitimidade Institucionais, pois há ordem da Sociedade Política, em origem remota institucional, que conferiu ao Estado a autoritariedade e racionalidade da vontade livre e autêntica para a governança da universalidade de ação unitária no Lebensraum Institucional[6], logo a Espiritualidade da Filosofia Política não se dissipa na disjunção e distensão Sociedade Política/Estado, mas penetra na qualidade inteligível da densidade da Legitimidade Institucional[7].

A presunção de veracidade e autenticidade dos atos estatais é de natureza política-institucional, que configura a dimensão política do Estado no Universo, fazendo-a presente e formando uma unidade orgânica para a realidade juspolítica.

Da Constituição existencial (Constituição em sentido absoluto – Carl Schmitt[8]) aos atos estatais/decisão normativa concreta, há um transcurso de densificação descensora legal. Há uma descensão decidente para com o real, no sentido integrador-existencial para com o mundo pragmático, que estabelece e assenta-se na Politikordnung concreta-histórica, revelando fragmento da essência substancializante estatal, impondo o Estado no Universo.

A decisão normativa concreta nada é mais que o desvelar da Legitmidade Institucional para o real, expressando a lógica e a Espiritualidade da Filosofia Política, na descensão normativa, de organicidade jurídica e política da realização do Estado no Universo.

A Lei Fundamental de 1.988 estabelece no art. 19, II, a presunção de veracidade[9], em sede de interpretação sistêmica, juntamnete com o art. 23, I[10], em sede de competência comum de uma Federação, conferindo esta a diretividade e retidão axio-deontológica sistêmica. Há uma projeção intelectível-institucional da Normatividade Institucional à Legalidade Institucional[11] constitucional, à descensão decisiva normativa concreta e á análise do instituto da tutela de urgência, na modalidade tutela de evidência (art. 311 do Código de Processo Civil – Lei 13.105, de 16 de março de 2.015[12]).

O núcleo do questionamento de possibilidade de deferimento de tutuela de evidência à decisão normativa concreta estatal situa-se na onto e ortotemporalidade institucional do Estado, de sua substancialização essente no devir institucional (Politikordnung e Rechtordnung concretas-históricas).

Na decisão/ato estatal há a projeção direta e imediata da Legitimidade Institucional referida. Na tutela há um diferimento mediato para os requisitos legais, logo há um claro diferencial ontogênico e ordenogênico do Estado no devir institucional, que, por inferência lógica e cronológica, reflete na qualificação inteligível da substância essencializante essente do Universo.

Ato estatal/decisão normativa concreta é o Estado no real em realização íntegra e plena de-si, de forma imediata de seu Eu essente, de afirmação no real do que é. Evidenciam-se os princípios metafísicos estruturais da identidade e da razão suficiente.

Na tutela de evidência há uma fase de transcurso de realização estatal, pois só ocorrerá no diferimento essente do Estado, no seu devenvolvimento construtor e não no constituendo de-si. Só neste tópico já há o fator dinâmico-construtor como elemento deflator da racionalidade política, o que gera de forma indireta formas de correções assimétricas do Eu estatal, de projeção realizante em diferimento da Legalidade Institucional na marginalidade de risco e sua calculabilidade.

A análise da Legalidade Institucional para as decisões normativas concretas se puntualiza na identidade e razão suficiente do Eu estatal.

A tutela de evidência atua na correção da racionalidade política do Estado, na coesão política institucional sistêmica, logo no princípio metafísico da não-contradição, da possibilidade de manutenção e securitização da unitariedade da Normatividade Institucional e da Ordem Normativa Estatal, estabelecendo a coerência intelectível.

Porém, há de se referir que os requisitos da tutela de evidência não se remanescem à sua pureza lógico-formal, na positivação legalista-estrutural, em caráter abstrato-nominal, estabelecido no Código de Processo Civil.

O que a referida especificação legal, como requisitos normativos, causa e porta uma qualificação intelectível de racionalidade política-institucional, que não é suficiente em-si (ortogênese) e bastante em-si e por-si (protogênese) para atingir os atos estatais, uma vez que estes estão em fases ontogênicas e ordenongênicas de realização estatal na Politikordnung diferentes.

A onto e ortodinâmicas da ortossubstancialização essencializante essente do Estado se expressa em desenvolvimento sucessivo e não instantâneo, aplicando-se, atual e imediatamente, a identidade e razão suficiente do Estado, quanto ao seu Eu, e, após, a não-contradição e terceiro excluído.

A Legalidade Institucional aplica-se imediatamente na Politikordnung e, após, a sua mediatidade essente, logo a presunção possui, causa e porta, uma qualidade de intelecção política mais densa e complexa que o ocorrente a posteriori em sede de manutenção e conservação da coesão política-institucional sistêmica, que se faz presente na tutela da evidência.

A qualidade racional do melhor Estado e Governo conferem à identidade de-si do Estado, a suficiência necessária para que o Estado primeiro seja ele próprio, a Instituição das instituições, legitimante querida e determinada pela Sociedade Política e, após, por decisão mediata desta e em projeção espiritual lógica, a execução da coesão política sistêmica do Estado, na efetivação do princípio da não-contradição, mantendo racionalmente unida e unitária a Normatividade Institucional e a Ordem Normativa Estatal, conferindo-lhes coerência racional sistêmica, de um encerramento racional mínimo e possível à dinamicidade realizante do Estado, permanecendo no possível de-si, na sua finitude ontológica institucional dualógica essente, em dinâmica dialética no torvelinho da História Universal.

Esta circunstancialidade de incompatibilidade torna-se a matriz de racionalidade política que o Estado há de valer-se para evitar rupturas e desqualificações endógenas no seu Eu essente, visando um mínimo securitário de-si, de sua identidade como organização institucional, que causa e porta a Legitimidade Institucional derivada esta da fragmentariedade a partir da Sociedade Política, na disjunção e distensão política originária, logo viola-se, por inferência lógica, a qualidade da vontade autêntica e livre de uma Sociedade Política, que quis um Estado legitimado e legitimador de seus atos estatais de forma imediata, preservando-se imediatamente seu Eu, em unidade-totalidade intelectível-institucional sintética (identidade e razão suficiente) e, após, analítica (não-contradição e terceiro excluído), a derivativa projetada a ser mantida em coesão institucional sistêmica, realizando-se como Instituição das instituições, possibilitando a-si a penetração vetorial da lógica e da Espiritualidade da Filosofia Política, em gradação de politicidade suficiente e necessária para impedir a coexistência de deferimento de tutela de evidência em face de atos estatais legítimos.

A Ordem Normativa estatal causa e porta em-si e por-si a qualidade intelectível de universalidade, expressando a dimensão de vigência e eficácia normativas, mas, simultaneamente, a densidade da inteligibilidade da Política, da Espiritualidade da Filosofia Política e sua lógica para com a organicidade da Politikordnung concreta-histórica.

A tutela da evidência é instituto presente na Legalidade Institucional, cuja referência de hipóteses está numa ordenação política de menor gradiente político.

Na qualidade de projeção especificante do Logos Institucional, a Ordem Normativa estatal expressa-se objetivamente no devir institucional pelas decisões normativas concretas, que assim o são como unidade intelectível juspolítica sintética e analíticas, existindo, sendo válidas e eficazes.

A validade é a singularidade estatal objetivada no devir, sob trespasse da concreção na Rechtordnung e Politikordnung, logo é o em-si do Estado, seu Eu constituendo, puntualizando o Logos Institucional no Staatsgeist. É a essência autenticadora e veraz da Legitimidade Institucional.

A validade é expressão construtora e integradora da espiritualidade e substância do Estado, na formalidade normativa – o Staatsrecht[13] e Rechtstaat[14], especificando-se na Rechtordnung concreta-histórica (Legitimidade Institucional).

A eficácia é o instituendo do Estado na dinâmica ontogênica e ordenogênica do estamento intelectível de institucionalidade. É o Estado para com o Universo, no exaurimento temporário de sua realização atual e possível, via Nomos[15] na Staatsordnung[16].

A qualidade genealógica das decisões normativas estatais concretas causam e portam um padrão de Legitimidade Política de tal magnitude, que são suficientes em-si e por-si (ortogenia substancializante estatal) e bastantes em-si e por-si (protogênese e historiogênese substancializantes estatais) para por-se, impor-se e compor-se com o devir, expressando a afirmação instituenda da Soberania Institucional.

A tutela da evidência, na qualidade neutralizante de ruptura da coesão institucional sistêmica (princípio metafísico da não-contradição) e, simulteneamente, corretora da assimetria marginal da ontogênese e ordenogênese estatal, tem atributos menos densos em face da Legitimidade Institucional, pois a decisão normativa é expressão da objetivação espiritual e substancializante do Estado, em todos seus elementos constituendos (o Estado como ente composto), revelando melhor densificação e complexificação da Soberania Institucional, como expressão impositiva do Eu estatal, no Universo, no dimensível intelectual-institucional do Estado.

A tutela de evidência surge na aleatoriedade adimensível e amórfica estatal, sob incidência de particularismos.

Os requisitos normativos da tutela nada mais fazem que conferir densidade e complexidade à qualidade intelectível política à tutela, como instrumento cratonormogênico neutral para a deferência da manutenção e securitização da coesão institucional sistêmica, do composicional instituendo do Estado, logo é uma ontogênese e ordenogênese derivadas a partir da Lei Fundamental, da constituição positiva, sendo uma Legitimidade derivada.

A decisão normativa concreta porta e causa a Legitimidade Institucional autêntica e veraz a partir da Constituição existencial, concreta, da integradora existencial da Normatividade Institucional, Democracia Institucional, Rechtsstaat, Staatsgeist (Rechtgeist e Politikgeist), Rechtordnung e Politikordnung concretas-históricas e demais elementos constituendos do Estado, logo é a substância essencializante ortoessente do Estado que se apresenta ao Universo, como unidade-totalidade intelectível concreta, em ontodinâmica dialética no torvelinho da História Universal.

A tutela de evidência é parcela derivada da Legalidade Institucional que está numa fase ontogênica do Estado, futura e eventual (protogênese), em estamento intelectível derivado, cuja teleologia é corretiva para que o Estado seja melhor em-si e se governe de maneira eficiente, logo a aptidão como instrumento neutral da tutela não a transforma ou transfigura em  instrumento idôneo e suficientemente apto para atingir a pressuposição preordenadora da decisão normativa concreta.

A tutela não tem potência intelectível para atingir o Eu essente do Estado, no tocante à ordenação racional política, ao gradiente de policiticidade (cratogenia) do essente-constituendo estatal, cuja visibilidade objetivante encontra-se na Politikordnung, no Lebensraum institucional efetivo do Estado (integração existencial para com a experiência, delimitador do espaço vital efetivo).

Decisão normativa concreta e tutela de evidência se desenvolvem na organicidade substancializante estatal, no Eu estatal como Instituição das instituições. O transcurso especificante de cada qual desenvolve-se na relação razão-razão institucional do Staatsgeist, no dimensível e na ametricidade da espiritualidade estatal, que se objetiva na Staatsordnung concreta-histórica, expondo às Sociedades Civil e Política e Metamercado qual é o gradiente intelectível de institucionalidade está refletindo o conteúdo da consciência ordenante de institucionalidade, logo o gradiente do transcurso densificador-orgânico do Staatsgeist objetiva-se no mundo, via Soberania Institucional, demonstrando-se o grau de complexidade da Legitimidade Institucional que cada instituto jurídico e político porta.

O Estado constitui e constrói sua Legalidade Institucional na dimensão do possível no devir e na transcendência (realidade e idealidade do possível), visando a securitização preservacionista de-si (Filosofia Política e Jurídica Axiológicas), conformando sua substância ontológica ao Rechtsstaat, Democracia Institucional e Staatsgeist. Este é o Eu organizado-orgânico do Estado, cuja teleologia primaz é existir como organização institucional, via Soberania Institucional, puntualizando-se o Logos Institucional nas suas decisões normativas concretas, assentadas e estabelecidas no seu universo intelectível institucional (Staatsordnung concreta-histórica).

O instrumento neutral da tutela, como corretivo eventual da assimetricidade estatal, é expressão de estabilidade numa ocorrência de mediatidade ontológica-orgânica, não tendo aptidão para atingir as decisões normativas quanto à Legitimidade Institucional, pois aquela é parcela do eventual, do corretivo assimétrico, não o próprio Eu estatal constituendo, logo o Estado cria por-si e para-si um instrumento que viabilize as Sociedades Civil e Política e Metamercado e algumas organizações institucional, a utilização entre-si, mas não em face do Estado.

O grau de desenvolvimento orgânico da decisão normativa concreta é o mesmo no qual se faz a ontogênese estatal, das Garantias Institucionais do Estado, que recebendo aquela projeção densificadora e de complexidade substancializantes da Filosofia Política Ontológica (melhor Estado e Governo), conferem consistência sistêmica (organizacional orgânica-funcional) ao Estado como organização institucional (unidade intelectível institucional sintética).

A Filosofia Política Ontológica projeta-se ao Estado, sob forma vetorial-densificadora, causando e portando a complexificação como essência nominalizada, logo a Legitimidade Institucional especificada como melhor Estado e Governo é estamento intelectível constituendo do Estado, sendo-lhe seu Eu veraz, autêntico, racional e autoritativo (normativismo jusnaturalista institucional – Carl Schmitt): o existencial do Estado e da decisão normativa concreta, em projeção ordenogênica na Politikordnung e Rechtordnung.

A tutela de evidência não possui racionalidade, autenticidade e autoritariedade políticas para atingir o existencial do Estado, normativamente configurado em suas decisões e presução correspectiva, pois aquela encontra-se em conformação racional em estamento político inferior (topologia/topogênese intelectível), no sentido de menor densidade e complexidades suficientes e necessárias para inibir a qualificação expressional da Soberania Institucional que portam as decisões (modal expressional decidente do Estado).

A qualidade topológica dos estamentos intelectíveis provém da Constituição existencial e sua referibilidade ordenogênica dinâmica para com o Estado, no sentido de fluxo e refluxo entre ambos, buscando-se a melhor Sociedade (Filosofia Política Ontológica). Projeta-se não só a segmentariedae ontológica, mas afirma-se a logística da Ciência Política: o Parlamento[17].

Foi a Sociedade Política que deferiu ao Poder Legislativo a vocação de integratividade existencial efetiva do Estado no Universo (Lebensraum Institucional efetivo – Ernst Forsthoff), organizando-o em estamentos intelectíveis institucionais, deferindo-lhe a consciência ordenante de institucionalidade e sua projeção mediata de estatalidade. Puntualiza-se objetivamente o Logos Institucional no Poder Legislativo para organicizar a Democracia Institucional, fator matriz e motriz para a dinamicização essente do Estado no Universo, via decisões normativas concretas, em estabelecimento e assentamento na Staatsordnung.

A tutela de evidência não é apta a subverter ou conferir densidade e complexidade políticas diversas àquele estamento intelectual no qual está assentada a presunção de legitimidade da decisão normativa concreta e nem o Poder Judiciário tem a genealogia institucional para o fazer, degenerescendo a Democracia Institucional, retirando a certeza e segurança da organicidade funcionalizante-operativa das decisões[18].

O Estado busca em-si a perfectibilização ontológica essente, ordena-se racionalmente para que seja a melhor organização institucional possível (reserva do possível e transcendência do possível), desenvolvendo a melhor Democracia Institucional para securitizar e estabilizar-se como instituição, configurada para o perfectível intelectual do Logos relativo em-si ou em expressão coletiva.

Os estamentos intelectíveis densificadores do Direito e da Política (Norma e Poder) são modais expressionais conceituais, que secularizaram-se, densificaram-se e se tornaram complexos com a secularização do Estado e milenarização do Homem, refletindo imediatamente o gradiente evolutivo-cultural, sendo objeto de registro e da lógica da História Universal, projetando o vetor de magnitude de sua Espiritualidade.

A tutela de evidência não atingiu maturidade, sabedoria e, especialmente, a diplomacia para com o Espírito da Filosofia Política Ontológica, na disposição topológica em face da presunção da Legalidade Institucional das decisões normativas concretas, pois aquela faz-se presente na Legalidade Institucional pura e, singelamente, em estática normativa, sob auspícios de seus requisitos. Porém, não atinge a tutela o estamento intelectível de desenvolvimento de politicidade do Estado, da perfectibilização ordenogênica e ontológica do Estado em-si, a nuclearidade de Soberania Institucional permitida pela Democracia Institucional, na perspectiva de portabilidade de autenticidade e autoritariedade aptas à Legitimidade Institucional, configurando um diferencial topológico de gradientes de densificação e complexificação perfectível ontológicos.

O gradiente racional de politicidade da presunção de Legitimidade Institucional é de governança e governabilidade da Democracia Institucional, pois será ela que causará e portará a densificação histórica de sabedoria, diplomacia e maturidade para o desenvolvimento ontogênico orgânico, que no estamento se percebe e se assenta na Politikordnung concreta.

Governando-se a Democracia Institucional, governa-se a qualidade intelectível de perfectibilização ontológica da Legitimidade Institucional, pois é pela Democracia Institucional é que a coesão institucional sistêmica do Estado se perfectibilizará, densificando-se filosoficamente (Filosofia Política Ontológica), organizará o consenso com as Sociedades Civil e Política e Metamercado e puntualizará o Logos Institucional.

As decisões normativas concretas/atos estatais portam o reflexo intelectível do que possível se desenvolve no gradiente intelectível indicado, não podendo ser objeto de injunções de quem não tem aptidão para conhecê-lo, governá-lo e perfectibilizá-lo.

O Poder Judiciário não tem a vocação ordenadora da dimensão da Democracia Institucional (densificação e complexidade), de aferição da lógica, logística e Espiritualidade da Filosofia Política, não sendo do constituendo do Poder Judiciário substituir-se ao Legislativo na ortotemporalidade da relação razão-razão do Staatsgeist e sua concreção integrativa-existencial (Lebensraum institucional efetivo) – a Staatsordnung concreta-histórica.

A perfectibilidade ontológica da Democracia Institucional, que confere complexidade e Legitimidade Institucional, é feita pelo Poder Legislativo (Filosofia Política) e sua logística objetivadora institucional: o Parlamento. É neles que o Logos Institucional do Estado se puntualiza, se substancializa, no sentido de conferir certeza perfectível àquele estamento racional-instituendo do Estado, aplicando-se a lógica e Espiritualidade da Filosofia Política. Este padrão substancializante do Estado é só do Legislativo. Só este governa a inteligibilidade da lógica e Espiritualidade da Filosofia Política. Só o Parlamento é a logística do possível político para a excelência dinamicizadora-dialética da Politikordnung, para a organicidade funcionalizante do Estado, como ente institucional, organização institucional – Instituição das instituições.

O Estado exige de-si a compreensividade de seu Eu essente, na extensão compreensível objetivante e objetivadora de racionalização do Poder e da Norma, em expressão espiritual dualógica-dimensível.

As duas dimensões ontológicas essentes do Estado definem-se na objetivação racional, em estamento intelectível determinado, no qual desenvolve-se m ontodinâmica transcendental específica, a organicidade da Norma e Poder.

É o Poder Legislativo/Parlamento a sede matriz e motriz para que o Poder e a Norma se racionalizem objetiva e suficientemente, tornando-se orgânicos, aferíveis e dimensíveis em densidade e complexidade, construindo e destruindo, conservando e progredindo, em dialética de racionalidade essente do Estado.

Afirma-se as logísticas da Política e do Direito (Poder e Norma), configurando a compreensividade e consistência do Estado, em expressão espiritual híbrida-categorial, no sentido de conferência científica de certeza e verdade à autenticidade autoritativa da inteligibilidade da Política e do Direito.

O Parlamento é sede logística da Democracia Institucional no qual o Estado omniconvive com os Espíritos do Tempo e do Mundo, em relação perpétua omniexistencial, na qual o Poder e a Norma realizam a integração existencial efetiva (Lebensraum Institucional efetivo – Ernst Forsthoff) e, especialmente, instituindo a perspectiva reflexiva-analítica da horizontalidade de Fortuna.

As 3 dimensões da ontodinâmica em expressão ortotemporal da Soberania Institucional são puntualizadas no Parlamento, que as qualifica racionalmente para a Politikordnung, Rechtordnung e Staatsgeist, densificando e conferindo complexidade puntualizante do Logos Institucional, estatuindo a bifrontalidade diante do Universo (Carlo Galli[19])

O Estado (Poder Legislativo/Parlamento) essendo na dinâmica-dialética de realização puntual do Logos Institucional, realizando a Política e o Direito no conservar e progredir, em simultaneidade, conferindo autenticidade à autoritariedade da Soberania Institucional e Democracia Institucional; se projeta em densificação e complexidade dos atos estatais/decisões normativas concretas, forma a qualidade intelectível da Legitimidade Institucional.

Esta complexidade de configuração descende às decisões normativas concretas do Estado, que portam e causam a especificidade da Legitimidade Institucional para desprovê-la da qualidade intelectível de racionalidade legitimante, conferida pela autenticidade da autoritariedade da Soberania Institucional, gerando a impossibilidade de desconfiguração do essente-constituendo em face do contruendo (conservadorismo e progressismo, em implicacionalidade-biunívoca em face do Espírito do Tempo e do Mundo, sob auspícios do Staatsgeist e da Ordem Normativa Estatal).

A Ciência Política organiza organicamente o consenso para o impulso vital e progressista do Direito.

A Ciência Jurídica é vocacionada à securitização do essente-constituendo do Direito.

A implicação entre ambas omniconvive com os Espíritos do Tempo e do Mundo, implicando-se mutamente em simbiose de hibridação categorial entre ambas, tendo o Estado a consciência ordenante de proporcionalidade, de dimensionamento do existencial essente de-si, de formação conjuntural de seu Eu perante o dinâmico do Universo, logo a análise da temática proposta é mais densa e profunda que se espera, exigindo a busca do essente do Estado, de sua concepção como unidade-totalidade institucional sintética, como Instituição das instituições (ente e organização institucional).

A Espiritualidade da Ciência Política causa e porta em-si a qualidade ontogênica e ordenogênica de conservação e melhoramento do Direito, da racionalização da Norma em especificidade do Logos Institucional, ocorrendo em simultaneidade ontodinâmica.

É ínsito à cientificidade intelectível do Direito a expressão conservadora do existente de-si, de seu constituendo, e, simultaneamente, esta expressão ser fator matriz e motriz do progresso, da evolução, pois esta matricidade intelectível dual de atributo omniconvive com o existencial dinâmico do Universo (Rechtordnung concreta-histórica), logo é da essência do Direito a sua cientificidade/racionalidade ordenadora de conservar-se enquanto Normatividade e estar apto à evoluir, à transcender-se de-si.

A Espiritualidade da Ciência do Direito reflete a densificação e complexificação do Rechtgeist, numa puntualidade determinada do Logos Institucional, formando-se um vetor penetrativo de consolidação ontológica, mas de expressão permeável ao Universo e à pragmática, demonstra-se que o Direito e sua cientificidade não são constituídos de normas encerradas num plexo estrutural hermético ao real, de natureza pré-constituída e pré-ordenada, aguardando o real do mundo para incidirem, numa situação de projeção do abstrato racional perfectível ao real prático perfectibilizante e ordenante, numa expressão complementária-projetiva.

É do constituendo da cientificidade do Direito a densificação simultânea filosófica-racional entre presente-presente (atualidade, intuição, realização), presente-passado (conservação do Direito como ser essente composicional jurígeno) e presente-futuro (protogênese), pois há o fator concreto-histórico de assentamento e estabelecimento do real: o Nomos na Rechordnung e História Universal, numa posição de integração existencial no devir (Lebensraum institucional).

A Espiritualidade da Ciência Jurídica expressa o modal conceitual do Direito, quanto à sua cientificidade de certeza e verdade, completando a qualidade racionalizadora do Logos Institucional na normogênese, na ontogênese e ordenogênese jurídica, para que a Normatividade Institucional seja a mais estável e securitizadora do Direito, da Dimensão Jurídica do Estado e da Ordem Normativa do Estado.

A qualidade da Espiritualidade da Ciência Jurídica e a da Filosofia Jurídica é uma questão de gradiente de inteligibilização do Rechtgeist, pois este penetrará vetorialmente, causando e portando grandeza densificante para cada uma daquelas em seus campos de reflexão analítica-crítica. Cada uma delas se expressa em estamentos de racionalização, buscando ordenar-se e serem ordenadas em integridade e completude, que lhes dêem a suficiência de seus objetos: A Filosofia Jurídica tem a Normatividade Institucional e a Ciência Jurídica a Legalidade Institucional. O que varia são os gradientes de complexidade, racionalidade e densidade, que cada uma delas se propõe a expressar-se.

É ínsito à Legalidade Institucional se conservar como tal e na respectiva extensão. Porém, há o elemento permeabilizador, de abertura expressional, para com o real no sentido evolutivo, progressivo, de ultrapassagem de seu próprio Eu essente jurídico.

Curiosamente, omniconvivem os dois atributos, conservadorismo e progressismo, em simultaneidade essente em razão do Rechtgeist, pois este viabiliza a construção jurídica e também o constituendo essente do Direito, variando a governança essente de cada qual no relacionamento com o real ontodinâmico.

O fator motriz dosimétrico/dimensionante entre o conservador (securitização da inteligibilidade de-si, do Eu racional essente da cientificidade do Direito) e o progressismo é a Política, na sua expressão e realização mais extensa, portando e causando esta a calibragem para o Direito em relação aos Espíritos do Tempo, do Mundo e do Estado.

Direito e Política omniconvivem em realizações ontogênicas e ordenogênicas específicas e em homometria às suas fundamentações e constituições racionais, mas implicam-se na bidimensionalidade do Estado, variando os gradientes de politicidade e juridicidade, em dinâmica dialética no torvelinho da História Universal.

A Política apresenta ao Rechtgeist a qualidade de pertinência, necessidade e utilidade suficientes à manutenção do existente e a alteração evolutiva/progressista, sob forma diplomática de conselho, prevenindo-se rupturas e afirmando a organização jurígena do consenso.

Tem-se para o Rechtgeist uma identidade de proporção para a cientificidade do Direito, pois o Espírito da Ciência Jurídica exige um mínimo denominador possível para equilibrar-se na racionalidade normativa: securitizar o atual e evoluir para o futuro.

O equilíbrio entre os dois tônus da cientificidade do Direito (o estabelecido securitizável e o progredir possível), há de transcorrer num determinado estamento de inteligibilidade no Poder Legislativo/Parlamento, que é o contraponto-inflexor do presente-presente/presente-passado e presente-futuro, expressando uma logística de visão transdinâmica e transhistórica.

Será no Parlamento que se consolidará a omniconvivência e omniexistência ordenadora do estabelecido e o progressista do Direito e sua expressão espiritual de cientificidade/inteligibilidade.

A Ciência Jurídica previne a perspectiva antissistêmica da juridicidade, conservando o essente existencial, podendo conferir densidade e complexidade em extensão do possível, com amplitude atualizadora da finitude ontológica essente jurígena do Estado.

A Ciência Política impulsiona o Direito ir além de-si, de seu Eu essente em nova configuração ontossistêmica perante o Espírito do Tempo.

Só o Parlamento é possível a omniconvivência das duas ciências, em realização racional de simultaneidade e em gradação harmonizadora, pois há a plenitude e integridade autenticadora da Democracia Institucional e sua aptidão para redimensionar a qualidade implicacional-exigível, em biunivocidade das ciências e o que portam e causam em-si e por-si, especialmente sob penetração vetorial-ordendante do Staatsgeist.

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Conclusão

O governante da Democracia Institucional é o Poder Legislativo/Parlamento. O Poder Judiciário é governado pela Democracia Institucional, devendo-lhe obediência e submissão institucional.

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Notas

[1] I Tre Tipi di Scienza Giuridica. Torino: G. Giappichelli, 2002, Organizador: Giuliana Stella, Coleção: Jus Publicum Europaeum, vol. 1, p. 09.

[2] Der Moderne Staat – Grund del politologischen Analyse. 2.Auflage. München: Oldenbourg, 2008, p. 105 e ss.

[3] A Democracia e seus Críticos. São Paulo: WMF/Martins Fontes, 2012, Tradução: Patrícia de Freitas Ribeiro, Revisão de Tradução: Aníbal Mari.

[4] Cf.: PEREZ. José Luiz Monereo, Estudio Preliminar, In: SCHMITT, Carl. El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del “Ius publicum europeaum”. Granada: Editorial Comares, 2002, Tradução: Dora Schilling Thou, Edição e Estudo preliminar: “Soberania y Orden Internacional en Carl Schmitt” – José Luis Monereo Perez, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho, Secção:  Arte del Derecho, vol. 41, p. XXXV e ss.

[5] Cf.: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de Direito – do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006,  p. 185, nota de rodapé nº 455.

[6] Cf.: KAUFMANN, Arthur. Derecho, Moral y Historicidad. Barcelona: Marcial Pons, 2000, Trad. Emilio Eiranova Encinas, ps. 42-43 “Pero, para todas las cosas terrenales, la posibilidad de desmoronamiento de su esencia y su existencia, así como de lo resultante de ambas y la contingencia de su ser, no tienen el mismo sentido. Los entes sin espíritu, la pura materia, las plantas y los animales existen, al igual que lo han hecho siempre, en la perfección de su esencia, sin que por ello tengan que hacer algo ellas mismas, siempre y cuando puedan no necesitar de su esencia para realizarse, y de ahí que no puedan errar: una vez que existen, son todo aquello que pueden ser. Con los hombres y sus obras culturales sucede de otro modo; aquí la realización de la esencia no aparece como una necesidad poderosa y causada por la naturaleza, sino como un acto que emana de la liberdad del espíritu; se presenta para el Hombre como una obra perpetua e inacabada; además, por ser el Hombre libre, puede también equivocarse; él mismo asume el riesgo y la responsabilidad que entraña hacer el trabajo. De esta forma, la realización del Derecho constituye un deber permanente, puesto que en todo momento debe, tal y como dijo Eberhard Schmidt “aproximarse a la justicia y, a su manera, a la idea de justicia”. Nunca imperfecto, de un Derecho perfecto, verdadero y correcto; pero allí donde no nos hemos esforzado, el Derecho cae en la deficiencia denominada positivismo. Así, entendemos la temporalidad e historicidad de los hombres, y la del mismo Derecho, como un modelo estructural del ser. Las cosas carentes de inteligencia no saben nada del tiempo, por lo que son algo meramente fáctico; el Hombre, por su inteligencia, tiente una comprensión de sua situación temporal e histórica, y concibe su existencia como ser en un tiempo y ser a lo largo del tiempo. Como si fuese un espectador en el tiempo debe desprenderse del ayer y el hoy en aras del futuro; esto lo realiza constantemente, nunca termina este esfuerzo, siempre está en camino. Por último, cabe señalar cómo este caminar del ser en el tiempo sólo puede tener sentido si está orientado a una meta, cuanto esto sucede en un fondo supratemporal y absoluto. Lo inmanente sólo recibe algún sentido de lo transcendente, solamente se ilumina la temporalidad por la eternidad. El hombre es un caminante entre dos mundos, lo que quiere decir que el “ser ahí” es histórico.” (itálicos nossos); LÓPEZ, Montserrat Herrero. El nomos y lo político: La filosofia política de Carl Schmitt. 2ª edição. Navarra: EUNSA, 2007, Colección Filosófica, núm. 20, p. 51 e ss.

[7] Cf.: PEREZ. José Luiz Monereo, Estudio Preliminar, In: SCHMITT, Carl. El Nomos de la Tierra, ps. XXXI-XXXII, nota de rodapé nº 68.

[8] Teoría de la Constitución. 5ª reimpressão. Madrid: Alianza Editorial, Apresentação e Versão espanhola: Francisco Ayala, Epílogo: Manuel García-Pelayo, 2006, p. 29 e ss.

[9] “Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

II - recusar fé aos documentos públicos;”

[10] “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;”

[11] A Legalidade Institucional é a apresentada tal como se observa no julgamento do recurso extraordinário nº 638.115, com repercussão geral deferida, o Sr. Ministro-Relator Gilmar Mendes, expõe em seu voto de admissibilidade do recurso naquela qualidade repercussiva a acepção de Legalidade – Normatividade Institucional – Rechtsordnung (Carl Schmitt): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ VOTO: O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Em primeiro lugar, atesto a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário e ressalto que a questão nele discutida teve repercussão geral reconhecida por esta Corte (decisão de 27.4.2011). O parecer da Procuradoria-Geral da República sugere que o presente recurso extraordinário não seria cabível contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça que, mantendo o entendimento fixado pelo Tribunal Regional, não debateu questão constitucional nova. Dessa forma, não havendo prequestionamento, a oportunidade para invocar matéria constitucional estaria preclusa, pois não teria sido interposto o recurso extraordinário contra a decisão da Corte regional. Para tanto, cita a consolidada jurisprudência desta Corte sobre o tema (AI-AgR 145.589, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.6.1994). De fato, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser inadmissível o recurso extraordinário interposto contra decisão do STJ que, em recurso especial, fundamenta-se em matéria constitucional já apreciada e decidida na instância inferior e não impugnada diretamente no STF mediante recurso extraordinário. Assim, não interposto o recurso extraordinário contra a decisão de segunda instância dotada de duplo fundamento (legal e constitucional), fica preclusa a oportunidade processual de questionar a matéria constitucional. Novo recurso extraordinário somente é admissível para suscitar a questão constitucional surgida originariamente no julgamento do recurso especial pelo STJ (AI-AgR 155.502, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.5.1994; RE-AgR 365.989, rel. Min. Celso de Mello, DJ 10.02.2006). Ocorre, porém, que o caso apresentado nos presentes autos é deveras peculiar. O tema referente à incorporação de quintos, por suscitar a interpretação da legislação aplicável a essa matéria (leis 8.112/90, 8.911/94, 9.624/98 e MP 2.225-45/2001), costuma ser tratado como de índole estritamente infraconstitucional. Assim, ele tem sido enfrentado pelos tribunais e também pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, essa forma de abordar a matéria representa apenas um dos enfoques possíveis quanto à questão da legalidade. Nada impede que a questão debatida em todas as instâncias inferiores, inclusive no âmbito do STJ, seja abordada desde outra perspectiva no Supremo Tribunal Federal, mesmo porque a causa de pedir do recurso extraordinário é aberta (RE 298.695, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-8-2003, Plenário, DJ de 24-10-2003). A mesma questão debatida, devidamente prequestionada, pode ser apreciada desde outro enfoque pelo Supremo Tribunal Federal, o qual poderá enfrentar o tema desde o enfoque constitucional, inegavelmente presente nesta matéria. Nessa hipótese, é cabível o recurso extraordinário, tendo em vista que, apreciada a questão novamente pelo STJ, apenas resta a via do recurso extraordinário para que o STF possa analisá-la sob outra perspectiva, a constitucional. E, no caso, a matéria, apreciada de forma adequada, é visivelmente constitucional. Destarte, não há, aqui, mera questão de ilegalidade, por ofensa ao direito ordinário, mas típica questão constitucional consistente na afronta ao postulado fundamental da legalidade. Embora a doutrina ainda não tenha contemplado a questão com a necessária atenção, é certo que, se de um lado, a transferência para o Superior Tribunal de Justiça da atribuição para conhecer das questões relativas à observância do direito federal acabou por reduzir a competência do Supremo Tribunal Federal às controvérsias de índole constitucional, não subsiste dúvida de que, por outro, essa alteração deu ensejo à Excelsa Corte de redimensionar o conceito de questão constitucional. O próprio significado do princípio da legalidade, positivado no art. 5.º, II, da Constituição, deve ser efetivamente explicitado, para que dele se extraiam relevantes consequências jurídicas já admitidas pela dogmática constitucional. O princípio da legalidade, entendido aqui tanto como princípio da supremacia ou da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto como princípio da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes), contém limites não só para o Legislativo, mas também para o Poder Executivo e para o Poder Judiciário. A ideia de supremacia da Constituição, por outro lado, impõe que os órgãos aplicadores do direito não façam tabula rasa das normas constitucionais, ainda quando estiverem ocupados com a aplicação do direito ordinário. Daí porque se cogita, muitas vezes, sobre a necessidade de utilização da interpretação sistemática sob a modalidade da interpretação conforme à Constituição. É de se perguntar se, nesses casos, tem-se simples questão legal, insuscetível de ser apreciada na via excepcional do recurso extraordinário, ou se o tema pode ter contornos constitucionais e merece, por isso, ser examinado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda, nessa linha de reflexão, deve-se questionar se a decisão judicial que se ressente de falta de fundamento legal poderia ser considerada contrária à Constituição, suscitando uma legítima questão constitucional. Na mesma linha de raciocínio seria, igualmente, lícito perguntar se a aplicação errônea ou equivocada do direito ordinário poderia dar ensejo a uma questão constitucional. Tal como outras ordens constitucionais, a Constituição brasileira consagra como princípio básico o postulado da legalidade segundo o qual “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II). O princípio da legalidade contempla, entre nós, tanto a ideia de supremacia da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto a de reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes). O princípio da reserva legal explicita as matérias que devem ser disciplinadas diretamente pela lei. Este princípio, em sua dimensão negativa, afirma a inadmissibilidade de utilização de qualquer outra fonte de direito diferente da lei. Na dimensão positiva, admite que apenas a lei pode estabelecer eventuais limitações ou restrições (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed., Coimbra, 1992, p. 799). Por seu turno, o princípio da supremacia ou da preeminência da lei submete a Administração e os tribunais ao regime da lei, impondo tanto a exigência de aplicação da lei (dimensão positiva) quanto a proibição de desrespeito ou de violação da lei (dimensão negativa) (CANOTILHO. Direito Constitucional, op. cit., p. 796-795). A propósito, são elucidativas as lições de Canotilho: “Em termos práticos, a articulação de suas dimensões aponta: (I) para a exigência da aplicação da lei pela administração e pelos tribunais (cf. CRP arts. 206, 266/2), pois o cumprimento concretizador das normas legais não fica à disposição do juiz (a não ser que as ‘julgue’ inconstitucionais) ou dos órgãos e agentes da administração (mesmo na hipótese de serem inconstitucionais); (II) a proibição de a administração e os tribunais actuarem ou decidirem contra lei, dado que esta constitui um limite (‘função limite’, ‘princípio da legalidade negativa’) que impede não só as violações ostensivas das normas legais, mas também os ‘desvios’ ou ‘fraudes’ à lei através da via interpretativa; (III) nulidade ou anulabilidade dos actos da administração e das medidas judiciais ilegais; (VI) inadmissibilidade da ‘rejeição’ por parte dos órgãos e agentes da administração (mas já não por parte dos juízes), de leis por motivo de inconstitucionalidade. Neste sentido pôde um autor afirmar recentemente que o princípio da legalidade era um ‘verdadeiro polícia na ordem jurídica’ (J.Chevallier).” Problema igualmente relevante coloca-se em relação às decisões de única ou de última instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar relevantes princípios da ordem constitucional. Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht) (SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, Munique, 1985, p. 108). Se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o princípio da legalidade. A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã: “Na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados (Generalklausel) devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no processo de recurso constitucional” (Verfassungsbeschwerde) (BverfGE 7, 198 (207); 12, 113 (124); 13, 318 (325) ( BverfGE 18, 85 (92 s.); cf., também, ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerde. 2ª ed., Munique, 1988, p. 220). Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas dificuldades, podendo converter a Corte Constitucional em autêntico Tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição, as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordem jurídica. Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal (SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Enquanto essa orientação prevalece em relação a leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais. Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional. Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial (Cf., sobre o assunto, SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Não raras vezes, observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável, porque assente numa interpretação objetivamente arbitrária da norma legal (Sie beruth vielmehr auf schlechthin unhaltbarer und damit objektivwillkürlicher Auslegung der angewenderen Norm) [BverfGE 64, 389 (394)]. Assim, uma decisão que, v.g., amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada  conduta é considerada inconstitucional, por afronta ao princípio do nullum crimen nulla poena sine lege (LF, art. 103, II). Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais (ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerd. 2.ª ed., Munique, 1968, p. 221). Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes sobretudo do sistema concentrado, é certo que a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós. Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera que, tal como a Administração, o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis (CF, art. 5.º, § 1.º). Enfim, é possível aferir uma questão constitucional na violação da lei pela decisão ou ato dos poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário. A decisão ou ato sem fundamento legal ou contrário ao direito ordinário viola, dessa forma, o princípio da legalidade. No caso, a decisão judicial que determina a incorporação dos quintos carece de fundamento legal e, portanto, viola o princípio da legalidade. (...)” (negritos e itálicos no original e nossos).

[12] “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”

[13] Cf.: STOLLEIS, Michael. Histoire du droit public en Allemagne – 1800-1914. Paris: Dalloz, 2014, Apresentação: Jean-Louis Mestre, Tradução: Marie-Ange Maillet e Mari Ange Roy, Coleção: Rivages du droit, p. 03 e ss; JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. 1ª edição em espanhol. México: Fondo de Cultura Económica, 2000, Tradução e Prólogo: Fernando de los Ríos, Sección de Obras de Política y Derecho, p. 44.

[14] Cf.: GOZZI, Gustavo. Estado de Direito e direitos subjetivos na história constitucional alemã. In: Estado de Direito: História, teoria, crítica. COSTA, Pietro e ZOLO, Danilo (orgs). São Paulo: Martins Fontes, 2006, Tradução: Carlo Alberto Dastoli, p. 308 e ss; BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid: Trotta, 2000, Tradução e Prólogo: Rafael de Agapito Serrano, Colección: Estructuras y Procesos, Série: Derecho, p. 17 e ss; BARBERIS, Mauro, Idéologies de la constitution – Histoire du constitutionnalisme. In: Traité international de droit constitutionnel – Théorie de la Constitution. TROPER, Michel e CHAGNOLLAUD, Dominique (direction), Paris: Dalloz, 2012, Coleção: Traité Dalloz, Tomo I, ps. 132-135.

[15] Cf.: SCHMITT, Carl. El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del “Ius publicum europeaum”. Granada: Editorial Comares, 2002, Tradução: Dora Schilling Thou, Edição e Estudo preliminar: “Soberania y Orden Internacional en Carl Schmitt” – José Luis Monereo Perez, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho, Secção:  Arte del Derecho, vol. 41, p. 215 e ss; STELLA, Giuliana, Postfazione, In: SCHMITT, Carl in I Tre Tipi di Scienza Giuridica ps. 95 e 97, nota de rodapé nº 43, respectivamente: “Lo specifico che contraddistingue istituzionalismo (pensiero dell’ordinamento) e normativismo è, rispettivamente, la presenza o l’assenza cognitiva della distinzione tra diritto e legge: il detto di Pindaro del nomos basileus è stato equivocato in favore di un’interpretazione enfatizzante il significato legalistico di nomos, trascurando, così, la concretezza che è propria del diritto. Invece, “ ‘nomos’, proprio come “law” non significa legge, regola o norma, bensì diritto, que è tanto norma, quanto decisione, quanto, soprattutto, ordinamento; e concetti come re, sovrano, custode o governor, ma anche giudice e tribunale, ci trasportono subito in ordinamenti istituzionali concreti”. (...) “È di grande importanza individuare quale tipo di pensiero scientifico-giuridico s’imponga in un determinato tempo e presso un determinato popolo. I differenti popoli e razze sono correlati a tipi di pensiero differenti, e con il predominio di un determinato tipo di pensiero può legarsi un dominio spirituale e quindi politico su un popolo. Vi sono popoli i quali esistono senza territorio, senza Stato, senza Chiesa, solo nella “legge”; ad essi il pensiero normativistico appare come l’unico pensiero juridico razionale ed ogni altro tipo di pensiero appare incomprensibili, mistico, irreale o insignificante. Il pensiero germanico del Medioevo, di contro, era pensiero, totalmente concreto, dell’ordinamento, e, tuttavia, la recezione del diritto romano in Germania ha rimosso questo tipo di pensiero presso i giuristi tedeschi a partire dal XV secolo, favorendo un astratto normativismo” (...)” (Itálico nossos).

[16] Cf.: JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. p. 65.

[17] Cf.: BADIA, Miguel Caminal, La Representación y el Parlamiento, In: BADIA, Miguel Caminal (organizador). Manual de Ciencia Política. 3ª edição. Madrid: Tecnos, 2008, Prólogo: Jordi Capo Giol, p. 435 e ss; CAREY, John M., Legislative Organization, In: RHODES, R.A.W., BINDER, Sarah A. e ROCKMAN, Berta (orgs).  The Oxford Handbook of Political Institutions. New York: Oxford University Press, The Oxford Handbooks of Political Science, p. 431 e ss; VALLÈS, Josep M. Ciencia Política – Una introducción. 5ª edição. Barcelona: Ariel Editorial, Coleção: Ariel Ciencia Política, p. 215 e ss.

[18] Cf.: SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada. São Paulo: Ática, 1994, Vol. 2 – As questões clássicas, p. 97 e ss; GUARNIERI, Carlo e PEDERZOLI, Patrizia. Los Jueces y la Política – Poder Judicial y Democracia. Madrid: Taurus, 1999, Tradução: Miguel Ángel Ruiz de Azua, Coleção: Pensamiento, p. 163 e ss.

[19] Lo Sguardo di Giano – Saggi su Carl Schmitt. Bologna: Il Mulino, 2008, Coleção: Saggi, volume 692.