A legitimidade do Poder Judiciário e a função de corte constitucional do Supremo Tribunal Federal

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Conceito de legitimidade. 3. Legitimidade do Poder Judiciário. 3.1. Acesso e composição do Poder Judiciário. 3.2 Exercício da função jurisdicional. 3.3. Legitimidade das decisões judiciais. 4. O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional. 5. Conclusões. 6. Referências bibliográficas.

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RESUMO

            Investiga-se se a atuação do Poder Judiciário é legítima, assim como se o STF é autêntica Corte Constitucional diante da Constituição Federal de 1988.

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1. Introdução.

            Em momentos de crescente descrédito nas instituições públicas, fruto de constantes desvios de finalidade por parte de muitos agentes públicos, deflagra-se no seio do povo o sentimento de insatisfação profunda com os rumos políticos adotados pelo Governo. A coletividade sente-se vítima de verdadeiro estelionato político imposto pela alta casta que atua e representa o Estado.

            Interesses estranhos ao pacto fundamental são impostos de forma dissimulada, ou mesmo de forma clara, sem qualquer cerimônia, deixando o povo à margem de qualquer participação no processo político.

            A Constituição, decisão política fundamental, fruto de um consenso da coletividade, tem sido reformada freneticamente sem qualquer pudor, sendo evidente a tentativa de adaptação dos valores e interesses nela consagrados ao programa político do dirigente de plantão, numa funesta inversão principiológica.

            Surge, aqui, pois, o derradeiro pedido de socorro do povo. A última esperança de ver resguardada a essência e a efetividade do texto constitucional. Busca-se, enfim, a espada da justiça. Clama-se pela última barreira ou salvaguarda da Constituição, o Poder Judiciário.

            Contudo, mesmo o Poder Judiciário tem sido alvo de duras críticas, ora perpetuadas pelo próprio Governo, ora pelos próprios jurisdicionados, o que culminou em recente Reforma Constitucional, a Reforma do Poder Judiciário (EC 45/04).

            Oportuna, se faz a indagação acerca da real utilidade e mesmo legitimidade do Poder Judiciário, notadamente do órgão de sua cúpula, o Supremo Tribunal Federal.

            O presente estudo tem, pois, o escopo de responder a duas salutares indagações referentes ao Poder Judiciário Brasileiro, as quais vão ao âmago da instituição e da problemática atual: Como se encara a legitimidade do Judiciário brasileiro, especialmente quanto ao Supremo Tribunal Federal? O STF pode ser considerado Tribunal Constitucional nos moldes daqueles existentes na Europa?

            Busca-se, através das respostas às indagações, preservar e fiscalizar a efetividade das normas constitucionais.

            A pesquisa tomou como impulso inicial o momento político atual, o qual se apresentou vertido em críticas sociais, adotando-se predominantemente a doutrina como substrato, em especial, a obra do Professor Gérson Marques de Lima que trata sobre o tema (STF), conforme mencionado nas referências bibliográficas.

            Em razão dos limites intrínsecos ao presente estudo (artigo científico), há necessidade de se buscar uma certa objetividade nas explanações, tarefa esta que se dificulta haja vista a amplitude do tema proposto. Buscar-se-á, pois, responder a cada indagação, apenas permeando o tópico jurídico afim, sem a pretensão de um maior aprofundamento.

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2. Conceito de legitimidade.

            O conceito de legitimidade é por muitos entendido como aquilo que é legal, ou que está de acordo com a lei.

            Contudo, a legitimidade aqui buscada merece uma ampliação na concepção ^[01]. A idéia de legitimidade não se restringe à legalidade. ^[02]

            A idéia de legitimação aqui pretendida decorre da noção de validade ou adequação do exercício do poder político o qual, por sua vez, pode ser entendido como a capacidade de alteração de condutas ou de provocação de efeitos em uma dada coletividade.

            O poder político, portanto, volta-se à coletividade (político vem de polis grega), sendo certo que ao longo dos tempos a titularidade do poder político foi atribuída a Deus (ou algo que o valha), sendo exercido pelo homem (um só homem ou pequeno e seleto grupo de homens) que atuava como mandatário daquele. Posteriormente, a titularidade e exercício do poder político já se concentravam em um homem, ou em pequeno grupo de homens (tido por verdadeira divindade). Por sua vez, a titularidade do poder político também foi reconhecida à nação, notadamente com o advento do constitucionalismo.

            A noção de legitimidade aflora quando são separados em mãos distintas: a titularidade e o exercício do poder político. A legitimidade se apresenta quando o exercício do poder político é implementado de forma tida por adequada ou autorizada pelo titular do referido poder.

            Em nosso ordenamento jurídico, o titular do poder político é o povo (parágrafo único do art.1º da CF/88), e este atribui ao Estado mediante seus órgãos, entidades e agentes a capacidade de criar e impor condutas. Será, portanto, legítimo o exercício deste poder pelo Estado se realizado de forma a ser considerada válida pelo titular do poder político, o povo.

            Importa frisar que a idéia de legitimidade não deixa de estar ligada à noção de legalidade (em sentido amplo, aqui inserida a própria constitucionalidade), pois há uma presunção de que o povo já autorizou o Estado a fazer leis e as impor ao grupo social. Há uma presunção ou, pelo menos uma tendência de legitimidade nos atos praticados conforme a lei.

            Tal presunção se faz presente nas leis criadas pelo Estado que são tidas por constitucionais e nos atos administrativos que são tidos por válidos e, portanto, legítimos, desde que praticados de acordo com a lei ^[03].

            Porém, aqui a legitimidade supera a simples noção de legalidade, pois o exercício do poder político através das funções legislativa, executiva e jurisdicional deve se dar de forma a ser acatada como válida pelo povo. Legitimidade tem relação não com a legalidade em si, mas com a aceitação popular.

            A vontade do povo está formalmente consubstanciada na Constituição, sendo esta inicialmente a pauta de validade ou de legitimidade do exercício do poder político pelo Estado. Nela estão forjados os anseios e os valores de uma dada coletividade. Todos os atos praticados pelo Estado devem guardar conformidade com a Constituição (legalidade), sob pena de não serem válidos, pois em tese se afastariam da vontade do povo (legitimidade).

            A Constituição comporta, pois, uma tendência grande de legitimidade. Os atos do Estado praticados de acordo com a Constituição guardam uma forte tendência de serem legítimos. Porém, é certo que mesmo a norma constitucional deve guardar sintonia com a vontade consensual do povo sob pena de se tornar ilegítima. Imperiosa, portanto, a atividade interpretativa a fim de garantir a harmonia entre a norma constitucional e a aceitação pelo povo (legitimidade), sendo o fenômeno da mutação constitucional salutar neste sentido.

            Quando a Constituição deixar de ser aceita pelo povo pode-se deflagrar um processo revolucionário no sentido à nova Constituição, e por sua vez rumo a outro Estado.

            A atuação do Estado, conforme o ordenamento jurídico, respeitando a hierarquia das normas, garante a noção de legalidade (em sentido amplo), e, conforme visto, a atuação conforme a lei (notadamente a Constituição) insinua a legitimidade. Porém, ainda que um ato seja legal, pode ocorrer do mesmo não mais ser aceito pelo povo, o que implicaria em o ato ser legal, mas não ser legítimo. Destarte, pode-se dizer que a legalidade é um bom indicativo da legitimidade, mas não se confunde ou equivale à legitimidade. ^[04]

            Em outras palavras, o Estado, para efeito de atuar com legitimidade, deve praticar atos que de forma a serem aceitos como válidos pelo povo. Os atos praticados em consonância com a legalidade sugerem a legitimidade, ainda que não de forma absoluta, já os atos do Estado praticados em descompasso com a legalidade serão um forte indicativo de ilegitimidade. Daí a eterna confusão entre legalidade e legitimidade.

            Outrossim, legitimidade relaciona-se à aceitação ou à aprovação por parte do povo (titular do poder) do exercício do poder político através do Estado, e não exatamente com a prática de atos de acordo com o ordenamento jurídico. ^[05]

            Um bom exemplo de Governo legal, mas completamente ilegítimo se deu com o nazismo.

            Insta salientar que quanto maior a participação ou a fiscalização do povo no exercício do poder político, maior será a legitimidade. A maior participação do povo no processo de atuação do poder implicará certamente em maior aceitação do ato ou da decisão fim, sendo este, pois, mais legítimo.

            Destarte, pretende-se aqui verificar se o Poder Judiciário Brasileiro, em especial seu órgão de cúpula (STF), tem atuado suas funções de maneira apta a ser tida como válida pelos jurisdicionados.

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3. Legitimidade do Poder Judiciário.

            Conforme visto, será legítima a atuação do Poder Judiciário na medida em que este atue em conformidade com a vontade do titular do poder político, o povo. ^[06]

            Importante aqui para efeito de melhor identificar a questão da legitimidade mencionar a idéia de ciclo do poder, ou seja, o poder político, cuja titularidade pertence ao povo, é repassado ao Estado (competência), sendo por ele exercitado (atividade política) e recebido através de atos pelo povo (leis, atos administrativos, decisões judiciais, etc). Há um ciclo político, onde o poder sai das mãos do titular (povo) para o mandatário (o Estado) exercitá-lo sobre o próprio titular ^[07].

            Deve-se, pois, analisar cada etapa do ciclo do poder para verificar com certo êxito o âmbito de legitimidade do Poder Judiciário, sendo importante verificar em cada etapa a possibilidade de participação popular, a qual traduzirá uma maior ou menor legitimidade.

            3.1. Acesso e composição do Poder Judiciário.

            Importa verificar como se dá o repasse do exercício do poder político do povo para o Estado, e para quem foi repassada parcela do exercício do poder.

            Oportuno relembrar que o poder político é uno, decorrente da soberania popular, sendo que é repassado ao Estado o exercício daquele mediante três formas distintas de atuar: legislação, administração e jurisdição, funções essenciais as quais são atribuídas de forma prioritária e predominante, respectivamente, a órgãos distintos (Poderes): Legislativo, Executivo e Judiciário.

            Os membros do Poderes Legislativo e Executivo chegam aos respectivos cargos mediante eleição direta ^[08], recebendo de forma temporária (mandato) o exercício das funções legislativa e administrativa, funções estas que tradicionalmente têm maior âmbito livre de decisão (discricionariedade). Importante ressaltar que dada a forma republicana adotada pelo nosso Estado, há temporariedade no exercício de tais misteres pelos agentes eleitos pelo povo, sendo que de tempos em tempos o povo renova e escolhe novos representantes, o que em si, é um mecanismo de controle político.

            Vê-se que para cargos no Legislativo e Executivo o acesso se dá por indicação direta do titular do poder político, o povo, situação esta consagrada pela constituinte de 1988 após duras lutas sociais.

            Contudo, em relação ao Poder Judiciário não há indicação direta ou participação popular no acesso aos cargos de juízes e ministros dos tribunais, o que indica uma menor legitimidade na forma de acesso. O critério de acesso foi opção do constituinte, sendo certo que em outros ordenamentos jurídicos há juízes eleitos pelo povo ^[09].

            Ressalte-se, porém, que a forma de acesso aos cargos do Poder Judiciário, apesar de não haver participação popular, não deixa de guardar um indício de legitimidade, pois se apresenta assim definida no texto constitucional (há uma vontade presumida do povo), sendo, porém, bem menos representativa que a forma de acesso dos membros dos demais poderes.

            O acesso ao Poder Judiciário nos cargos de primeiro grau se dá mediante concurso público, sendo evidente a opção do constituinte pelo critério do mérito no acesso (art.93, I, da CF/88), em vez do critério representação popular, talvez em virtude do predomínio técnico-jurídico da função.

            Contudo, o acesso aos Tribunais Judiciários se dá mediante escolha de integrantes por pequenas castas sociais, na forma prevista na Constituição, restando aqui afastados a participação popular e o critério de mérito. A forma de acesso e a composição dos tribunais estão definidas na Constituição, sendo relevante aqui registrar tais aspectos referentes ao Supremo Tribunal Federal (art.101 da CF/88).

            Conforme se verá posteriormente, o STF cumula funções extremamente relevantes na ordem constitucional sendo ao mesmo tempo cúpula do Poder Judiciário (Tribunal de Apelação) e Corte Constitucional.

            Por força do modelo de freios e contrapesos, inerente à separação dos poderes, tem-se que a escolha dos membros do STF se dá por interferência do Executivo e do Legislativo.

            Os ministros do STF são indicados e nomeados com ampla liberdade pelo Presidente da República, tendo apenas alguns limites prévios definidos na CF/88 para efeito de escolha, tais como, o critério da idade (maior de 35 e menor de 65 anos) e o critério extremamente subjetivo de notável saber jurídico e reputação ilibada. Há previsão de aprovação da escolha presidencial pela maioria absoluta do Senado Federal, o que tem implicado historicamente em verdadeiro ato de chancela, mera homologação.

            O acesso e a composição do Poder Judiciário resulta, pois, de critérios que fogem à participação popular, sendo certo que nos tribunais, quanto mais alta for a hierarquia da corte, mais fluido e aberto é o critério de acesso, restando muita liberdade ao Executivo na escolha de tais membros, o que implica em menor legitimidade.

            Ademais, os membros do Poder Judiciário, diferentemente daqueles mandatários do Executivo e do Legislativo têm vitaliciedade ^[10], ou seja, exercitam o poder político de forma mais permanente.

            Resta, portanto, concluir, que o titular do poder político não tem participação direta no processo de repasse da função jurisdicional aos membros do Poder Judiciário, o que torna o primeiro ciclo poder muito menos legítimo que o referente aos demais poderes do Estado.

            Além disso, os mecanismos de controle do acesso ao Poder Judiciário por parte do povo são reduzidos, haja vista a ampla liberdade na escolha dos membros dos tribunais, ficando o controle mais voltado à realização dos concursos públicos.

            Tendo em conta que o critério de acesso e composição são previstos na Constituição, sendo, pois, válidos, resta apenas a possibilidade de minorar ou mesmo otimizar o acesso em proveito do povo pelo menos quanto à qualificação dos integrantes, o que se daria notadamente mediante duas posturas básicas: a) otimização na seleção através dos concursos públicos para os cargos de juízes de primeiro grau, o que se daria por meio de provas mais coerentes com a realidade da judicatura e com a diminuição no subjetivismo dos critérios de aprovação no certame; b) aperfeiçoamento dos magistrados tanto em sua formação jurídica, como em disciplinas afins à realidade social; c) eleição com voto de juiz para escolha dos juízes dos tribunais.

            3.2. Exercício da função jurisdicional.

            Interessa aqui verificar se há participação do povo na atividade jurisdicional, para efeito de legitimação de mais uma etapa do ciclo do poder.

            A função jurisdicional implica em preservar e aplicar o ordenamento jurídico pátrio com definitividade, situação que normalmente é realizada mediante provocação de interessados (jurisdicionados), diante de caso concreto. O Estado assumiu para si a tarefa de solução dos conflitos sociais, concedendo aos litigantes o direito e poder de provocar e participar do exercício tal função, mediante o direito de ação (art.5º, XXXV, da CF/88), através de uma forma previamente estabelecida (devido processo legal – art.5º, LIV, da CF/88).

            Aqui, importa esclarecer que, quanto maior for a participação do jurisdicionado no processo de formulação da decisão jurisdicional, mais legítima esta será, daí serem inafastáveis o contraditório e a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes (art.5º, LV, da CF/88).

            A função jurisdicional, porém, não se limita a resolver conflitos subjetivos (casos concretos), sendo incontestável a chamada jurisdição constitucional, ou seja, o mecanismo de solução de embates entre atos (normativos ou não) infraconstitucionais e a Constituição (jurisdição objetiva), tarefa essa que assume um maior relevo político, haja vista a finalidade de preservação da eficácia e supremacia constitucional.

            Destarte, o chamado controle de constitucionalidade é um instrumento garantidor da legitimidade do exercício do poder político, pois visa a tornar coerente o ato de Governo com a Constituição. Tal mecanismo decorre da rigidez e da supremacia constitucional.

            O controle de constitucionalidade é realizado por todos os Poderes do Estado, sendo, contudo, preponderante, o controle jurisdicional, o qual normalmente é repressivo.

            No que concerne ao controle jurisdicional de constitucionalidade tem-se que há participação popular apenas no controle difuso, pois o próprio jurisdicionado, no caso concreto, provoca e participa da atividade jurisdicional. No controle concentrado, perdeu o constituinte uma ótima oportunidade de conferir legitimidade ao povo de deflagrar a jurisdição, ficando a participação popular atrelada a certos entes representativos, tais como, o Ministério Público (Procurador Geral da República), Conselho Federal da OAB, Confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional (art.103 da CF/88). Mais adiante, por ocasião da resposta à segunda indagação deste estudo, retornar-se-á ao controle de constitucionalidade.

            Historicamente, têm-se as funções legislativa e executiva como políticas, haja vista a grande margem de liberdade nos critérios de decisão, sendo assim, pois estariam associadas à definição dos rumos do Estado e programa de Governo. O Poder Judiciário não exercitaria função política, pois não fora instituído para dar rumos ao Estado, nem teria o condão de se imiscuir nos aspectos decisórios dos demais poderes quando concernentes a questões meramente políticas ^[11].

            Contudo, inevitável é a constatação que em essência todas as funções são manifestações do poder político, sendo, portanto, políticas.

            Apesar de ainda haver uma certa polêmica, já se admite que a função jurisdicional, notadamente por parte do STF, tem natureza política. ^[12] É notório que a função jurisdicional implica na contenção das demais funções políticas do Estado, em especial quando garante a validade da decisão política fundamental.

            O controle de constitucionalidade, somado ao controle da legalidade, implica em exercício de função de natureza política, de contenção dos abusos das demais funções do Estado. O Poder Judiciário atua como legislador negativo, afastando o ato normativo contrário à Constituição.

            Algumas dificuldades afetam o exercício da jurisdição culminando em prestação deficiente da atividade, em descompasso com o objetivo constitucional, o que implica em perda de legitimidade do Poder Judiciário, pois a justificativa de sua própria existência está em bem realizar a função que lhe fora incumbida pela Constituição. Em não se prestando a contento a jurisdição, tem-se por não atingida a vontade constitucional, e, por sua vez, não será aceita ou não terá legitimidade pelo povo.

            As dificuldades atribuídas à má prestação jurisdicional são muitas, podendo se pinçar algumas: falta de prevenção dos conflitos pelo Estado, o que implica em uma demanda desumana; poucos juízes para muitos processos; legislação processual ainda caótica; demora na prestação jurisdicional, etc.

            Algumas soluções, por outro lado, já se apresentam no sentido a resgatar a efetividade, e por sua vez, a legitimidade da prestação jurisdicional: as demandas ou tutelas coletivas; a Emenda Constitucional 45/04 que instituiu, o direito fundamental ao prazo razoável para duração do processo; a descentralização dos tribunais e a justiça móvel; a proporcionalidade entre o número de processos e o de juízes; a súmula vinculante; etc.

            3.3. Legitimidade das decisões judiciais.

            A decisão judicial é o fruto da função jurisdicional, de forma que o Poder Judiciário deverá dar ao jurisdicionado aquilo que o ordenamento jurídico lhe proporciona, mas impede que consiga com as próprias forças (vedação da justiça privada). Nesse contexto, merece destaque também, a missão do Poder Judiciário, notadamente do STF, em assegurar a efetividade das normas constitucionais, fazendo valer a supremacia que lhes é inerente.

            A decisão judicial deverá ser pública e devidamente motivada, sob pena de ser reconhecida como nula de pleno direito (art.93, IX, da CF/88). É um dos poucos momentos em que o constituinte expressou hipótese de nulidade no texto constitucional, o que indica importante garantia de legitimidade.

            Cabe, ao jurisdicionado e à coletividade em geral, serem informados da decisão, assim como terem acesso às razões de fato e de direito que levaram o julgador a adotar uma dada decisão, tudo para efeito de maior aceitação e controle da atividade jurisdicional pelo povo. ^[13]

            Importante aqui destacar a missão constitucional do Poder Judiciário em implementar os direitos fundamentais, especialmente os de segunda dimensão (direitos econômicos, sociais e culturais), atuando nestes casos como agente transformador da realidade ^[14], forçando o Estado a agir como provedor das necessidades básicas e essenciais da coletividade.

            Outrossim, será legítima a decisão judicial e por sua vez a própria existência do Poder Judiciário, na medida em que sejam assegurados os direitos subjetivos e a eficácia constitucional.

            Tem-se verificado, porém, a fragilidade ou mesmo descaso do Poder Judiciário, notadamente do seu órgão de cúpula, em implementar tais misteres, o que implica em não se observar a vontade constitucional ^[15], e por sua vez, a do titular do poder político, sendo, pois, ilegítima tal postura. ^[16]

            Os tribunais têm decidido cada vez mais com base em parâmetros não jurídicos (metajurídicos), esquecendo-se de que está a princípio nas normas, principalmente na Constituição, a legitimidade de suas funções. Quando o STF julga com base em critérios escusos à Constituição deixa de atuar legitimamente, passando a invadir competência dos demais poderes. ^[17]

            Quando o STF passa a decidir mediante critérios puramente políticos termina por invadir a competência dos demais poderes do Estado, passando a gerir os rumos do Estado, e pior, ao fazê-lo, priva o povo de qualquer forma de controle, haja vista que não se submete à censura popular mediante o voto, pois seus membros são vitalícios, não detêm mandato. Em outras palavras, um mau político é expurgado do poder nas próximas eleições, mas um mau juiz não sofre tal tipo de controle, permanecendo indefinidamente no exercício indevido do poder político.

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4. O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional.

            No intuito de esclarecer se o STF é realmente uma autêntica Corte Constitucional faz-se mister traçar algumas premissas históricas acerca do controle de constitucionalidade.

            O controle jurisdicional de constitucionalidade surgiu em duas vertentes, frutos de processos históricos e culturais: o difuso e o concentrado.

            O controle difuso surgiu nos Estados Unidos da América mediante uma inovadora e notável interpretação realizada pela Suprema Corte, através do juiz John Marshal, no caso Marbury versus Madison, em que se entendeu que todos os atos do Governo (Estado), inclusive atos legislativos, decorrem da Constituição e a ela devem respeito, devendo, pois, serem afastados no caso concreto aqueles atos não conformes com a decisão máxima. Aqui a decisão que afasta a constitucionalidade da norma tem efeito apenas entre as partes envolvidas no litígio (inter partes).

            Assim, criou-se um controle do Poder Judiciário sobre os demais atos políticos, atribuindo-se poder a qualquer juiz ou tribunal de afastar a validade de norma ou ato que fosse incompatível com a Constituição. No Brasil, desde a Constituição Republicana de 1891 que tal modelo vem sendo expressamente adotado.

            O controle concentrado originou-se na Áustria, tendo por seu principal criador Kelsen. Tal modelo atribui a um órgão especial a função de declarar a inconstitucionalidade da norma ou ato frente à Constituição. Cria-se a chamada Corte Constitucional a qual detém o monopólio e função primordial de proteger e preservar a Constituição. Nenhum outro órgão ou juiz terá a atribuição de declarar a inconstitucionalidade da norma ou ato. Registre-se que a típica Corte Constitucional detém competências para tratar de questões de grande relevância constitucional, sendo que além do próprio controle de constitucionalidade em si, julga causas que envolvam o Pacto Federativo, a separação do Poderes, garantia dos direitos fundamentais, entre outras. ^[18]

            A eficácia da decisão do Tribunal Constitucional terá o condão de expurgar do ordenamento jurídico o ato ou norma em desconformidade com a Constituição, tendo eficácia contra todos (erga omnes). Decorre, pois, da noção de controle concentrado de constitucionalidade a idéia de Corte Constitucional.

            O Brasil, que já vinha adotando a técnica do controle difuso herdada do modelo norte americano, mediante a Constituição Federal de 1891, passou com a Constituição de 1934 a esboçar uma nova técnica de controle de constitucionalidade, mediante ação direta (intervenção federal) junto ao STF para efeito de garantia dos chamados princípios sensíveis da constituição Federal.

            A partir de então, evoluiu o ordenamento jurídico para, finalmente, introduzir-se no Brasil, com a Emenda Constitucional 16/65, o controle concentrado da constitucionalidade de lei ou ato normativo, originário do modelo austríaco.

            Outrossim, a Constituição de 1988 consagrou e até ampliou a técnica mista de controle de constitucionalidade combinando as duas técnicas iniciais: difuso e concentrado. Coube, pois ao STF, em decorrência da técnica híbrida de controle de constitucionalidade, por força do próprio texto constitucional, um plexo de competências (art.102) que implica em tal órgão ter que conciliar duas importantes posturas: a de órgão de cúpula do Poder Judiciário (Corte de Apelação) e a de Corte Constitucional.

            É certo que, com o advento da constituição de 1988 e a conseqüente criação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), buscou-se repassar a este algumas competências que antes estavam a cargo do STF, o que otimizou a jurisdição constitucional. Contudo, ainda assim, o STF cumula as duas posições mencionadas, o que define uma pletora de atribuições.

            Diante de tais premissas é de se perguntar: o STF é autêntica Corte Constitucional nos moldes europeus?

            Impende desde já apontar que em razão de aspectos históricos, culturais e da própria evolução jurídica, não seria razoável conceber um modelo de Corte Constitucional para o Brasil que fosse simplesmente uma cópia do modelo europeu, fato este que por si só já afastaria a idéia de plena autenticidade entre tais órgãos.

            Ademais, conforme se verificou em poucas linhas, o ordenamento brasileiro adotou um modelo híbrido de controle de constitucionalidade, o que implicou em concentrar nas mãos de mesmo órgão atribuições de Corte de Apelação e de Corte Constitucional, de forma que já não se poderia falar em plena congruência com a noção de Corte Constitucional européia, haja vista a adoção apenas do controle concentrado.

            Por conseguinte, em decorrência do acúmulo de competências em poder do STF, termina-se por inviabilizar que o mesmo as desenvolva a contento.

            De fato, em razão da própria estrutura constitucional, o STF está assoberbado de várias causas para dirimir, sendo certo que o mesmo termina por se ocupar em resolver pequenas demandas individuais, restando ínfimo tempo para resolver as questões de alta indagação, típicas de uma verdadeira Corte Constitucional.

            A Corte Constitucional deve se ocupar das questões de alta repercussão política, especializando-se em resolver questões de cunho tipicamente constitucional, cabendo-lhe ter tempo de amadurecer a discussão das causas a fim de melhor solucioná-las, razão pelo que não pode se ocupar com outras de natureza distinta.

            Não consegue, portanto, o STF, atuar como autêntica Corte Constitucional, pois em face do acúmulo de competências outras, não detém tempo de resolver as questões que realmente lhe deveriam ser afetas. ^[19]

            Por outro lado, mesmo quando o STF se dispõe a julgar tais questões inerentes à Corte Constitucional, em razão da quantidade enorme de atribuições e do pouco tempo, termina normalmente por julgar mal a causa, geralmente em prejuízo do povo e da efetividade constitucional.

            Tomando por modelo de autêntica Corte Constitucional européia o Tribunal Federal Alemão, podemos ainda estabelecer outros aspectos necessários para situar a real condição do STF enquanto Corte Constitucional.

            A Corte Constitucional Alemã, uma das mais criativas desta última metade do século, é composta por duas seções, cada uma delas integrada por oito juízes, que funcionam independentemente e com competências fixadas pela lei orgânica do tribunal. Os juízes são eleitos por dois terços dos membros do Parlamento, sendo a metade pelos representantes do povo e a outra pelos representantes dos Landers. O processo de acesso é, pois, político, sendo considerado de grande legitimidade.

            O STF é composto por onze ministros, sendo todos indicados e nomeados pelo Presidente da República, sendo ainda submetidos à aprovação junto ao Senado Federal.

            Na prática, é certo que o Senado Federal tem simplesmente só homologado as indicações do Presidente da República, o que implica numa total prevalência da força de decisão do Poder Executivo na composição do STF.

            Ademais, o texto constitucional concedeu uma ampla margem de decisão ao Presidente da República em escolher os membros do STF, estando limitado apenas a poucos critérios, um de caráter objetivo, a idade (maior de 35 e menor de 65 anos) e outro de caráter subjetivo (notável saber jurídico e reputação ilibada).

            Portanto, a legitimidade do acesso ao STF é também um dos aspectos que infirma ou pelo menos diminui a condição de autêntica Corte Constitucional, haja vista a ausência de participação do povo na escolha dos membros, que nem mesmo indiretamente (através da Câmara dos Deputados) pode escolher os futuros ministros. Some-se isso aos fatos: da ampla liberdade de escolha pelo Poder Executivo e do Senado Federal não exercer efetivo controle sobre as decisões do Presidente da República.

            Uma das principais missões da Corte Constitucional é garantir a eficácia das normas constitucionais, notadamente os direitos fundamentais.

            O STF não tem desempenhado satisfatoriamente seu mister de garantir a eficácia dos direitos fundamentais, tendo, pois, afastado-se de seu papel de Corte Constitucional. Atribui-se tal fracasso à forma de acesso de seus membros o qual reflete a dependência da cúpula do STF aos ditames do Chefe do Executivo.

            Por conseguinte, tem o STF, arrogando-se da condição de Corte Constitucional, diante de muitas causas afetas aos direitos fundamentais, adotado critério de julgamento puramente político em detrimento do povo e da própria Constituição, conforme já se demonstrou outrora.

            Os critérios a serem adotados pelo Poder Judiciário devem ser jurídicos, os quais normalmente comportam em si critérios políticos. Contudo, a adoção simplesmente de critérios puramente políticos (econômicos, financeiros, internacionais, governamentais) estranhos à Constituição ou ao ordenamento jurídico implica em afastamento da legitimidade do STF, e por sua vez, em distorção de sua missão como Corte Constitucional.

            O STF ao julgar com base em critérios escusos à Constituição deixa de ser Corte Constitucional, passando a ser um canhestro braço do Poder Executivo.

            Ressalte-se por fim, que a Corte Constitucional Alemã prevê instrumento de provocação da questão constitucional através do povo o qual pode levar a discussão à sua apreciação. Tal circunstância não se apresenta no Brasil, onde o povo não tem legitimidade de deflagrar diretamente o controle concentrado de constitucionalidade, ficando restrito a provocar um dos legitimados pela CF/88 para ventilar a questão constitucional.

            Em razão da forma como a própria Constituição se encarregou de tratá-lo como Corte de Apelação e como Corte Constitucional cumulando uma série de competências, seja em razão da forma pouco democrática de acesso dos seus membros, seja pela forma sofrível e distorcida de como vem atuando, o STF não pode ser considerado como autêntica Corte Constitucional. ^[20]

            Diante de todos os aspectos aqui suscitados, em rápida análise, tem-se que o STF não se apresenta como autêntica Corte Constitucional nos moldes da Europa, sendo um mero esboço ou arremedo de tal órgão, estando ainda muito distante de cumprir o complexo mister constitucional que lhe fora atribuído pela Constituição de 1988.

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5. Conclusões.

            Fez-se uma imersão na essência do Poder Judiciário e identificou-se a crescente ilegitimidade de suas funções tendo ainda constatado a impossibilidade do Supremo Tribunal Federal atuar como verdadeira Corte Constitucional.

            Registrou-se que a noção de legitimidade decorre da aceitação ou reconhecimento da validade dos atos estatais pelo povo, não se confundindo exatamente com a legalidade.

            Para efeito de identificação da legitimidade do STF, adotou-se a teoria do ciclo de poder, investigando a maior ou menor participação popular na fase de acesso ao Poder Judiciário (concurso público e indicação para tribunais superiores), exercício do poder político (função jurisdicional) e recebimento do produto final pelo povo (decisão judicial), momento em que se alertou para a notória insuficiência de participação popular no ciclo de poder, assim como, para a gritante desconsideração de preceitos constitucionais, o que implica em crescente ilegitimidade do Poder Judiciário, notadamente do STF.

            Noutro aspecto, analisou-se o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro em relação aos modelos norte-americano e europeu, e constatou-se que o STF não assume condição de autêntica Corte Constitucional, principalmente por: cumular competências de Corte de Apelação e Corte Constitucional, o que implica em não conseguir satisfazer seus misteres a contento; o acesso antidemocrático, mediante escolha pelo Presidente da República, o que se afasta da técnica de escolha democrática adotada nas Cortes Constitucionais; as decisões puramente políticas em prejuízo dos direitos fundamentais, o que afasta o STF de seu papel de garantidor da ordem constitucional.

            O STF assume, pois, a condição de arremedo de Corte Constitucional, uma frustração do constituinte pátrio.

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6. Referências bibliográficas.

            BASTOS, Celso Ribeiro. Tavares, André Ramos. As Tendências de Direito Público – No limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000.

            BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000.

            ________. Ciência Política. 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002.

            ________. Do país constitucional ao país neocolonial – A derrubada da Constituição e a recolonização pelo golpe de Estado institucional. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004.

            DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003.

            MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001.

            MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro / São Paulo: Renovar, 2003.

            ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995.

            SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 17ª edição, 2000.

            VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

            VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002.

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Notas

            01 "Nas ciências políticas a legitimidade do ato ou do agente refere-se à necessária qualidade para tornar válida a sua atuação em face dos demais cidadãos". SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.480.

            02 "Apesar do sentido etimológico da palavra, a noção de legitimidade precisa se desvincular do conceito de legalidade, porque esta, por si só, não a justifica nem é a mesma coisa". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, p.42.

            03 "O conceito de legalidade é mais jurídico (técnico-jurídico), enquanto o de legitimidade é mais político (político-jurídico ou ideológico). Não são excludentes nem sinônimos". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, p.43.

            04 Cumpre, pois discernir no termo legalidade aquilo que exprime inteira conformidade com a ordem jurídica vigente (...) A legalidade supõe, por conseguinte, o livre e desembaraçado mecanismo das instituições e dos atos da autoridade, movendo-se em consonância com os preceitos jurídicos vigentes ou respeitando rigorosamente a hierarquia das normas, que vão dos regulamentos, decretos e leis ordinárias até a lei máxima e superior, que é a Constituição. (BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, P.111).

            05 A legitimidade assim considerada não responde aos fatos, à ordem estabelecida, aos dados correntes da vida política e social segundo o mecanismo em que estes se desenrolam – o que seria já do âmbito da legalidade – mas inquire acerca dos preceitos fundamentais que justificam ou invalidam a existência do título e do exercício do poder, da regra moral, mediante a qual se há de mover o poder dos governantes para receber e merecer o assentimento dos governados. (BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, P.115).

            06 "No que toca à participação judicial, ela apresenta-se sob duas perspectivas diferentes. Em primeiro, há a participação que se exerce pelo direito de ação. (...) Em segundo lugar, há a participação nos próprios órgãos de jurisdição". BASTOS, Celso Ribeiro. Tavares, André Ramos. As Tendências de Direito Público – No limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, 431.

            07 "Pode-se precisar a participação no poder, essencialmente, em três níveis: a participação na escolha dos detentores do poder produz a legitimidade originária; a participação no exercício do poder garante a legitimidade corrente; a participação na destinação e no controle dos resultados do poder assegura a legitimidade finalística. Não há, portanto, prevalência de nenhuma das modalidades no processo, como não deve haver prevalência de participação em nenhuma das suas fases: é tão importante a escolha de um representante legítimo como uma tomada de decisão legítima, como, ainda, a correção de uma decisão ilegítima". BASTOS, Celso Ribeiro. Tavares, André Ramos. As Tendências de Direito Público – No limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, p.418.

            08 Excepcionalmente, as eleições podem se dar de forma indireta, conforme parágrafo primeiro do art.81 da CF/88.

            09 "Dizer que o fundamento é a CF não justifica plenamente a legitimidade. Pois se bastasse ela, qualquer órgão ou governo (despótico, democrático, autocrático, tirano), a quem atribuíra poderes constitucionais, seria legítimo". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, p.47.

            10 No caso dos juízes de primeiro grau a vitaliciedade só se dá após dois anos de efetivo exercício das funções, na forma do art.95, I, da CF/88.

            11 "O tema é relevante, visto historicamente se haver sustentado que o Judiciário não pode se pronunciar sobre questões meramente políticas, também chamadas de simples, exclusiva ou puramente políticas". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, 31.

            12 "Parece inegável que o Poder Judiciário, e em especial o Supremo Tribunal Federal, enquanto aplicador máximo dos dispositivos constitucionais, transcendeu seu papel clássico, adquirindo uma importante função política, apoiado naquilo que se poderia identificar como uma das bases de sustentação dessa nova atividade, que é a busca da maior proteção possível dos direitos fundamentais". BASTOS, Celso Ribeiro. Tavares, André Ramos. As Tendências de Direito Público – No limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, p.87-88.

            13 "Por fim, a legislação não disponibiliza à população instrumentos hábeis para controlar as decisões e atos do STF. Os remédios processuais são inúteis (correição parcial, ação criminal, ação popular, ação de responsabilidade), pois serão julgados no Judiciário, perante órgãos subordinados à Corte, quando não no próprio STF". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, 53.

            14 Ler a excelente obra do Professor José de Albuquerque Rocha que trata sobre o Poder Judiciário e o seu papel como agente transformador da realidade social. ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995.

            15 "Há um fosso quase intransponível entre o povo e o STF; um distanciamento deste órgão, mais atento aos problemas políticos do Planalto e do Congresso Nacional (as brigas – domésticas – de partido, de gabinetes e de pastas) do que com a população em si". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, 39.

            16 "Contribui sobremaneira, ainda, para esta ilegitimidade do órgão judicante, o seu distanciamento das aspirações populares, o divórcio que apresenta frente às valorações sociais". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, 51.

            17 "É a partir de sua interpretação da Constituição eu deve o Tribunal derivar suas decisões. Não cabe a ele explorar as eventuais conseqüências, em bases utilitárias, de uma ou outra decisão, para assumi-la como correta. Esta função foi entregue pela Constituição aos demais Poderes, que são responsáveis politicamente". VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p.230.

            18 "Ao Tribunal Constitucional austríaco atribuiu-se, além da competência para apreciar de maneira concentrada a constitucionalidade das leis, uma série de outras competências originárias, entre as quais a de resolver conflitos de competência entre o governo federal e os Estados, assim como assegurar os direitos fundamentais". VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p.54.

            19 "Ficou desta forma o Supremo Tribunal Federal encarregado de diversas questões que se afastam de sua função precípua de guarda da Constituição (art.102, caput) e em certa medida prejudicando o bom desempenho desta atribuição". VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p.54.

            20 "A outra novidade está em ter reduzido a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria constitucional. Isso não o converte em Corte Constitucional. Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critérios puramente técnico-jurídico, mormente porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de se levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, sra dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidade". DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, 555.