O UNIDROIT e o ordenamento jurídico brasileiro

CAPÍTULO 1: DIREITO UNITÁRIO PARA COMPRA E VENDA INTERNACIONAL

1.1 Origem do Comércio e contratos

O comércio trata da atividade de comprar e vender mercadorias ou prestar serviços, especialmente, em larga escala. Tal sistema abrange os panoramas legais, econômicos, políticos, sociais, culturais e tecnológicos de uma sociedade. O sistema comercial pode afetar diversos aspectos de uma sociedade, apenas, com a transferência de produtos ou serviços. Muitos historiadores creem que a origem do comércio está relacionada ao início da pré-história, ou mesmo com os primórdios da comunicação. Mesmo com a tradicional autossuficiência, a troca tornou-se uma facilidade para a realização das tarefas das populações da época antiga. Relatos históricos tornam possível notar a sólida investigação sobre as mais remotas origens da sociedade grega e romana, que estão centradas na religião e no culto por meio da descrição de normas que regiam a propriedade, a sucessão e demais fatos jurídicos.  Isoladamente, cada família da época antiga sentiu a imposição do início de um processo de mudança da estrutura social. Essa mudança ocorreu com a antiga moral transformando a própria forma de organização de cada linhagem. Houve revoluções que dizimaram a antiga moral, a antiga religião, a antiga organização social da família para arranjos, quanto a autoridade política dos monarcas da época. Com o passar do tempo, a estrutura de família doméstica transformou-se em cidade, o que resulta na criação de dificuldades e desafios para ela mesma, impulsionando a sua mudança.

Tanto em Atenas como em Roma o direito começava a transformar-se. Para um novo estado social, nascia um direito novo. Modificadas as crenças, os costumes, as instituições, as leis, que antes pareciam justas e boas, cessaram de parecê-lo, e pouco a pouco foram revogados.[1]

As atividades comerciais surgiram com as primeiras trocas e escambos, o que é reflexo da cultura, das tarefas e das aptidões. Cada membro de uma família tinha um talento e habilidade para o trabalho. Desde os primórdios da humanidade até o presente, a produtividade dos trabalhadores torna-se insumo, que consegue garantir o sustento de sua família por meio da coleta ou produção necessária para certo intervalo de tempo. Para otimizar o tempo dispendido entre a busca de itens para suprir as necessidades familiares, o trabalhador começou a trocar produtos e serviços com outro trabalhador. Essas trocas comerciais intensificaram-se, e se tornaram mais complexas. Para simplificar a permuta, foram utilizados produtos mais escassos, os quais tinham valor de moeda. O dinheiro surgiu para prestar nova dinâmica ao escambo, uma vez que era de fácil transporte e fracionamento, com grande durabilidade. É sabido que muito suor e força são empregados na realização de um ofício, elevando os valores de apreciação de determinado produto ou serviço.

Consequentemente, o desenvolvimento comercial no mundo fixou um valor; todavia, não limitado ao custo natural das mercadorias. O transporte, os impostos, os salários e demais gastos foram aglutinados ao valor cobrado pela fabricação de riquezas. Assim, a humanidade necessitou criar ferramentas legislativas para auxiliar todo e qualquer cidadão, frente às transações comercias, sejam elas internas ou externas.  A regulamentação sobre a mercancia e seu envolvimento é uma evolução moderna do Direito Comercial, construído ao longo da História. As transações eram reguladas pelo direito dos comerciantes e pelos atos de comércio.

Mesmo sem um código regulamentar específico, o comércio já era praticado. As sociedades primitivas se auto regulavam, pois desconheciam a troca ou o comércio e, com a aproximação dessas comunidades, a economia começou a primar pelo escambo. Os excedentes de produção de cada comunidade eram trocados com o excedente de produção das outras comunidades. Posteriormente, foi necessário criar um profissional que fizesse essas trocas, que saía de uma região levando a outra região os produtos ou serviços para efetivar as trocas de mercadorias, surgindo a figura do profissional comerciante. Esse comerciante não trabalhava na produção, nem na realização da mercadoria, nem da caça ou da pesca, pois seu objetivo era pegar o que sobrava de uma comunidade para permutar com a outra. Naquele momento não havia moeda, existindo a troca, simplesmente.

A falta de um padrão de troca fez com que fosse necessária uma significação de valor, criando-se a moeda, oficializando a profissão do comerciante. Todavia, nesse momento, a troca não era mais de mercadoria por mercadoria, mas sim, de dinheiro por mercadoria. Este profissional enfrentava enormes riscos para cumprir a sua atividade. O risco justificava toda a formação de um arcabouço jurídico de privilégios criados a essa atividade. A proteção do mercador tornava-se fundamental para que ele superasse as enormes intimidações percorridas. A lucratividade era um dos mecanismos que impulsionavam o negociante, mesmo defrontando ameaças, a praticar os atos de venda e compra na atividade empresarial. Assim, comprava por um valor e revendia por um outro valor superior ao adquirido, inicialmente. Esse valor excedente comportava a remuneração e o financiamento da atividade empresarial ora realizada.

Assim, o direito foi criando a necessidade imperiosa de que aquele que pratica o ato de comércio e serviços obtivesse lucro. A essência do critério mercadológico, tanto no Brasil quanto no mundo, é o lucro. Esta certa lucratividade deve ser preservada e protegida. A circulação da mercadoria com inúmeros riscos só será possível com a proteção e a garantia da produtividade. Diante do quadro em apreço, o Brasil trabalhou para criar mecanismos de proteção ao comerciante por um marco normativo bem significativo.

Muito antes, na Grécia, pela primeira vez, criou-se a legislação, por meio dos usos e costumes dos comerciantes que praticavam comércio naquela região, possibilitando a conexão das mercadorias do Ocidente e Oriente. Os comerciantes começaram a fazer leis privadas e ditadas pelos próprios mercadores e o Estado reconhecia a visão daqueles vendedores, garantido a eficácia a essas decisões. As Leis das ilhas do Dodecaneso situadas no Egeu, chamadas de Rodes, foram muito importantes, contaminando todo Império Romano. 

O Comércio foi sempre uma atividade especulativa, comprando-se por menos para se vender por mais; assim, o Romano entendia que era uma atividade imprópria ao ser humano, tendo em vista a usura. Neste caso, o comércio era praticado pelo cidadão estrangeiro mas não pelo cidadão romano.  A legislação aplicada, então, era a compilação dos usos e costumes locais. Isto começou a se desenvolver e as cidades portuárias começaram a criar seus estatutos de comércio, tomando por base, os usos e costumes; assim, surgiram o Consulado do Mar em Barcelona, a Tábula Amalfitana na Itália e várias outras codificações, iminentemente privadas, que eram celebradas pelo comerciante, com aplicação de prerrogativas e vantagens, inclusive, exacerbados a eles mesmos. Naquele período, o que importava era garantir ao mercante, o direito de manter sua atividade para desenvolver a sociedade, criar mais empregos e originar mais tributos, estimulando esse exercício laboral.

Historicamente, as cidades que mais aplicaram os usos e costumes dos comerciantes foram agraciadas com o desenvolvimento, alcançando maiores riquezas. Com o tempo, os mercadores começaram a se expandir para além do mar, originando-se o comércio terrestre com o aparecimento dos mercados e feiras, criando grandes cidades em seu redor. Produtores traziam suas mercadorias e trocavam sua produção pelo dinheiro da época ou por outros produtos. O comerciante, por trazer o novo e o desconhecido, era tido como um quase deus.

O Professor Rodrigo Palma traz em seu livro “A História do Direito”, informações que confirmam o ora mencionado:

O homem é um ser gregário por natureza, premissa esta que justifica sua tendência a buscar consolidar uma associação direta com seus semelhantes. Assim, não restam dúvidas de que toda e qualquer sociedade se obriga a estabelecer um corpo de regras com finalidade de reger as relações que naturalmente se processam no seu seio. Essa realidade fática já havia sido bem percebida pelos romanos, quando vieram a esboçar a máxima latina ubi societas, ibi ius.[2]

Nos séculos X e IX A.C., a Fenícia vivia em absoluto estado de esplendor graças ao intenso comércio e à dedicação às navegações marítimas, que legaram à sua gente uma sólida reputação nesse campo. Com muita habilidade e coragem ímpar, os fenícios ousaram singrar os oceanos a bordo de embarcações bem construídas. Fundaram colônias no Norte da África, dentre as quais Cartago se evidencia, e conseguiram atingir, segundo a confirmação do historiador Souto Maior, a costa da Inglaterra. O objetivo primeiro era, sem dúvida, abastecer o mundo formidável rol de produtos oriundos de suas ricas cidades-estados, tais como Tiro, Sidon e Biblos.[3]

Havia mercados e feiras, locais onde surgiram as instituições bancárias, os precursores dos banqueiros, as letras de câmbio para pagamento a terceiros por meio do endosso, criando-se a figura dos depósitos para diminuir o risco do exercício comercial.  O transporte do dinheiro, por medo dos bárbaros e guerras, não era, mais, problema a ser enfrentado pelos comerciantes.  O perigo foi sendo transferido para a atividade bancária. Parte do lucro do comerciante foi deslocada para a atividade financeira. Paulatinamente, os mercadores se dedicaram ao desenvolvimento e aprimoramento do fluxo de mercadorias para facilitar as atividades comerciais. Surgiram, então, as moedas, bancos, bolsas de valores e diversos outros institutos.

Nesse período, o comércio era itinerante e o comerciante levava mercadorias de uma cidade para outra, por meio de estradas, em caravanas, sempre em direção às feiras que tornavam famosas as cidades europeias, tais como: Florença, Bolonha, Champanhe etc. Respaldam esse entendimento, os historiadores do Direito Privado, os quais registraram, em seus escritos, fatos relevantes, em especial, o Professor Caenegem, de História Medieval e de História do Direito na Universidade de Ghentum:

O ius mercatorum (direito comercial) ocidental foi amplamente modelado pelas grandes feiras internacionais do comércio, em particular pelas de Champanhe nos séculos XII e XIII; antigas práticas converteram-se em usos e normas por todos reconhecidos, tal como foi o caso das letras de câmbio. Contribuições para a formação de um direito comercial europeu também foram feitas pelas normas das corporações mercantis, assim como pelas duas grandes famílias do direito marítimo, o dos países mediterrâneos, onde lex Rhodia e o Consulat de Mar eram seguidas, e o Norte da Europa, onde os ‘Rôles d’Oléron e o direito marítimo de Damme e Wisby eram seguidos.[4]

Nesses mercados e feiras existiam as regras dos comerciantes, surgindo, naquele instante, as corporações que deram o nome de direito corporativo e garantidor aos privilégios, por meio da união dos comerciantes que tinham seu próprio exército e seu próprio juiz. Havia decisões consulares que visavam garantir as vantagens dos comerciantes que eram pagadores dos fornecedores de bens e serviços.

Os princípios daquela época eram baseados nos interesses dos comerciantes, representando uma unilateralidade.

Há, no fato histórico, o reconhecimento da especificidade da atividade comercial, mesmo extrapolados e exagerados tais direitos. Por conseguinte, surgia uma garantia que advinha da narrativa de que não existiria comércio se o negociante não adquirisse certa diferenciação, ante os cidadãos comuns. Nesse diapasão, os comerciantes fruíam de isenções e imunidades, as quais os cidadãos comuns não possuíam na sociedade. Esses privilégios garantiam o desenvolvimento social e os serviços para sua manutenção. Em 1673 e depois, em 1681, situaram-se freios à normatização privada, feita pelos comerciantes que produziram as primeiras leis.

O Estado passava de observador para agente normatizador; todavia, não existia o desejo quanto à alteração das normas, mas havia a necessidade de se mostrar a existência de seu poder. O governo de Luís XIV, analogamente, acreditava que a administração pública deveria ordenar as matérias de comércio, dizendo quais seriam os limites dos comerciantes, por meio da criação das Ordenanças Francesas, também conhecidas como Código de Savary.

Savary foi o organizador desse ordenamento jurídico, pois era um grande comerciante da época. Daquele momento em diante, o Estado começou a ditar as regras e a impor limites aos comerciantes, buscando a preservação dos usos e costumes. O direito corporativo e egoísta estava exagerado. Era a primeira vez que o Estado, definitivamente, interferia nos direitos dos comerciantes, embora reconhecendo os direitos e a especificidade, o risco e a circulação, a necessidade do lucro e a proteção às ameaças. O comerciante, naquele momento, poderia falir, pelos riscos da atividade empresarial.  Poderia ter seu negócio arruinado, não por atos de má gestão mas pelos riscos da atividade, alcançando um grau de insolvência que inviabilizaria suas operações.

As ordenanças Francesas reconheceram que o comerciante tinha direito à falência, por um favor legal prestado à sociedade, caracterizando-se que falira não por fraude, mas em razão dos perigos de sua atividade, o que foi, significativamente, importante; assim, o Estado acabara por discernir o comerciante como algo diferente da sociedade e que precisaria de sua proteção.

Até hoje, é exigida a lucratividade para a caracterização da atividade empresarial. Não basta dizer que o comerciante terá lucros porque, em nosso código civil, ele só será reconhecido dessa maneira se obtiver a lucratividade. Há leis que punem o comerciante que não estiver exercendo sua atividade com lucro. Há pesadas multas para a empresa ou sociedade empresária que estiver comercializando seus produtos, abaixo do preço de mercado e do custo, sem justificativa, sendo um reconhecimento da necessidade imperiosa da lucratividade. 

Assim, pelas Ordenanças Francesas, esses privilégios são garantidos pelo estado, e não mais pela visão exclusiva da seara privada, por meio da extinção das corporações les jurandes et les maîtrises (alianças e mestrados), em função da lei Le Chapelier (Lei de origem francesa, que foi promulgada no dia 14 de junho de 1791, início da Revolução Francesa, por Issac René Guy le Chapelier. Tal normativo não permitia que os sindicatos realizassem greves e manifestações, ponderando sobre a defesa da "livre empresa" e da iniciativa privada.); além dos movimentos que resultaram na liberdade para o trabalho, a França viu-se obrigada a realizar uma reforma em sua legislação comercial.

Napoleão Bonaparte teve uma atribuição importante e decisiva para a nova proposta do Código Comercial francês. Ele atuou, proativamente, no sistema normativo, com os ideais da revolução francesa, planejando o código de comércio de 1807. E assim seguiu, extraordinariamente, contaminando todo o mundo moderno. O código comercial brasileiro foi um retrato ideal e espelhado no Código criado por Napoleão, além do México, Espanha, Portugal, que se utilizaram do referido código comercial. Definitivamente, depois das ordenanças francesas, que foi um ato menor, pela primeira vez, leis foram produzidas. Eram leis específicas, tal qual as conhecidas, atualmente, pelo poder legislativo, por meio de um debate sério, que contou com o apoio da sociedade. Todos os juízes da França foram chamados a opinar sobre esse código comercial, sobre a necessidade de um código de comércio, separando a matéria do comércio da matéria civil.

O direito de se praticar o comércio acabou surgindo dos usos e costumes, conforme salientado, acima, em brevidade, dos comerciantes que faziam a sua própria lei mas, quando o Estado passou a ser o agente normativo para fazer uma lei de comércio, reconheceram-se esses usos e costumes como a única forma, possível e desejável, de se realizar a atividade comercial no mundo. Ao longo da história, conviveu-se com o código de Napoleão (1807 – poucos anos do advento da revolução Francesa com os ideais de Liberdade, Igualdade e Fraternidade), que trouxe os princípios de igualdade, fraternidade e liberdade para o comércio mas com certa cautela, para não prejudicar o instituto da falência, da concordata, dos privilégios dos comerciantes e nem interpor obstáculos para regulamentar o ato de comércio, com legislação diferenciada e de incentivo. 

1.2 O Brasil e os contratos comerciais

Houve muitos atos de comércio por força de lei. A título de exemplo, no ano de 1942, surge a Teoria da Empresa na Itália, que apareceu com o intuito de ampliar o espectro de proteção, trazendo outras atividades para o mundo do comércio; desse modo, o rol de atividades foi sendo ampliado no Direito Empresarial.

Posteriormente, em solo nacional, surgiu a Teoria dos Atos do Comércio, com a qual o Brasil conviveu até 2002, tendo em vista a edição do novo código civil.  Essa teoria não reconhecia a atividade rural, de venda de imóveis, transporte de passageiros ou a prestação de serviços como sendo comercial, não fornecendo privilégios, direitos e obrigações. Na sequência, pela Teoria da Empresa no Brasil houve uma inovação, posto que o empresário rural ou sociedade rural, por exemplo, poderia optar em qual regime jurídico desejaria laborar. Assim, o Brasil conseguiu perpassar pelas três formas de identificação ao direito da prática comercial, ao longo da história no mundo: Direito dos Comerciantes (o comerciante fazia o seu direito); Teoria dos Atos do Comércio (legislação definia o que seria protegido por lei) e Teoria da Empresa (conjunto de atividades econômicas complexas - modernamente aplicado no código civil de 2002); tal fenômeno jurídico pode ser explicado nas palavras do autor renomado, Michael Sandel:

Existe uma tendência generalizada a achar que renda e riqueza, ou todas as coisas boas da vida, devam ser distribuídas segundo o mérito moral. Justiça é sinônimo de felicidade em termos de virtude (...) Mas a justiça pensada como equidade repudia essa concepção.[5]

A indispensabilidade de uma propensão difusa de se acreditar que as fortunas e as boas coisas, durante nossa convivência, devam ser divididas de acordo com o merecimento, por ser esse o justo, e porque assim poderão representar alegria e riqueza; todavia, a igualdade é avessa a tal concepção, o que pode justificar a proteção, ainda nos tempos atuais, a uma mercancia lucrativa para os empreendedores; desse modo, o Brasil incorporou legislações sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias e Serviços, vislumbrando a uniformização de direitos e deveres das partes contratantes de países diferentes, propiciando uma mitigação gradual dos riscos, em face da segurança jurídica e previsibilidade nas transações internacionais.

Com uma normatização, aparentemente, consolidada em solo nacional, os investimentos do exterior no Brasil instauram-se em papel importante e crucial nas relações econômicas e jurídicas entre os países, uma vez que proporcionaram a expansão dos mercados, tanto para o investidor estrangeiro quanto para o brasileiro. Tal prática rendeu maior desenvolvimento social, político, jurídico e econômico ao Brasil, inclusive. Há inúmeros instrumentos internacionais, tanto bilaterais como multilaterais, que regulamentam essas práticas comerciais, com o ânimo de promover e proteger essas relações mercantis.

O intuito principal dos países, ao adotarem instrumentos internacionais, é atrair investimentos estrangeiros com a finalidade de fomentar o desenvolvimento social e econômico; contudo, no Brasil, esse objetivo esbarra em diversos entraves jurídicos, porque não é todo e qualquer investimento que possibilita o alcance dessa meta e, mesmo o Brasil optando por celebrar contratos internacionais e incentivando a livre iniciativa, não dispõe de ferramentas para a efetiva aplicação dos tratados internacionais com regulamentação particular, tal como o UNIDROIT. O governo, constantemente, interfere na mercancia, como por exemplo, quando aumenta a alíquota de Imposto de Importação, Imposto de Exportação, e Imposto sobre Operações Financeiras, entre outros tributos, impactando, diretamente, em uma forma de controle explícito, nas variações mercadológicas.

Deveria haver liberdade e respeito à autonomia da vontade para que o empresário brasileiro ou de outro país pudesse ser incentivado a efetuar contratos, mesmo que com legislação particular. Pactuar é um ânimo de vontade:

A autonomia da vontade no direito dos contratos diz respeito à liberdade que têm as partes de autorregular seus interesses, determinando o conteúdo das obrigações constituídas. No direito internacional privado, tal noção admite uma concepção mais restrita, que é justamente a faculdade concedida aos indivíduos de exercer a escolha e determinação da lei aplicável a certas relações jurídicas (...).[6]

Ante o mencionado, no atual contexto econômico globalizado, o Brasil precisa efetivar suas trocas comerciais que implicam, do ponto de vista jurídico, a formação de um contrato. A compra e venda de produtos e serviços para suprir as necessidades do mercado ultrapassam fronteiras nacionais e, por isso, a história necessitou que o Brasil fosse signatário do UNIDROIT, demandando, ainda, que o Estado Brasileiro incentive a Lex Mercatoria, como um todo, para o progresso nacional; fomentamos, na prática, a celebração de contratos comerciais internos e externos, permitindo e assegurando as operações que estejam em conformidade com o estabelecido nos acordos e normativos, contribuindo para o crescimento dos negócios.

1.3 O comércio do Brasil que se amplia frente ao cenário internacional

A história do comércio internacional no Brasil é tratada, desde o descobrimento da Terra do Pau Brasil. A mercancia exterior intensifica-se, a partir de 1808, com o estabelecimento da corte portuguesa em solo tupiniquim.

Para facilitar a entrada e a saída de produtos, houve a abertura dos Portos Brasileiros às Nações Amigas, por meio da Carta Régia. Com a independência brasileira, no ano de 1822, houve a assinatura do Tratado do Comércio com a Inglaterra, permitindo maior autonomia mercantil para ambos os países.

O século XIX foi grifado pela crescente demanda mundial na utilização da borracha que era produzida na região norte do Brasil; todavia, tanto o látex quanto o café teve, naquele momento, papel importante na balança comercial nacional. Com sérios problemas administrativos e jurídicos, no ano de 1844, houve a extinção do Tratado Comercial com a Grã-Bretanha, ocasionando o aumento no preço agregado dos produtos importados. Com certa dificuldade para se importar produtos, muitas indústrias começaram a montar filiais em solo brasileiro, aproveitando a balança comercial desfavorável.

Segundo relatos, nos anos de 1851 a 1870, os principais produtos exportados eram o café, o açúcar, o algodão, o fumo e o cacau, trazendo, consigo, um superávit comercial. Em meados de 1871, o mate e o fumo foram incluídos na lista de produtos exportados aos países amigos. Com a proclamação da República, houve uma intensificação da atividade manufatureira, mesmo o comércio exterior estando dependente das exportações do café. 

Por volta de 1910, o Acordo de Taubaté foi firmado com o objetivo de se manter o valor do café, junto ao mercado internacional, garantindo o lucro para os cafeicultores, em uma tentativa de se preservar os privilégios e a segurança comercial:

A globalização econômica procura transformar o globo terrestre em um imenso e único mercado, sem contemplação de fronteiras e diferenças nacionais e locais. Tende a uma padronização e uniformização de condutas, procedimentos e relevâncias relativamente aos objetivos de maximização econômica e de lucros, a partir dos interesses das nações centrais e empresas transnacionais que, efetivamente, controlam o poder econômico mundial, sem precedentes na história.[7]

De 1911 a 1930, todos os países sofreram com os reflexos da Primeira Grande Guerra Mundial; nessa época, até a exportação de couros e peles encontrou-se comprometida. Fato muito relevante foi a queda da Bolsa de Nova York, que disseminou a crise. O setor cafeeiro teve seu desempenho prejudicado e grande parte da safra do grão acumulou-se em armazéns, pois a oferta era maior do que a procura. A solução apresentada pelo Governo foi a queima de inúmeras sacas de café. Substituíram-se importações pelo desenvolvimento da indústria nacional.

Em meados de 1941, ocorreu a Segunda Guerra Mundial, tornando o preço do café muito atrativo. Os cafeicultores retomam seu papel no mercado internacional. De 1951 a 1960, investiu-se na diversificação da lista de produtos a serem exportados pelo Brasil, bem como em seus destinos. Os Estados Unidos eram o principal mercado do café brasileiro.

De 1961 a 1970, a filosofia de Juscelino Kubitschek dá novo rumo a indústria nacional. Há sucessivos aumentos da produtividade; contudo, o comércio exterior brasileiro tem seu freio acionado. Subsequentemente, de 1971 a 1980 a economia brasileira cresce, notadamente, e ocorre o conhecido milagre econômico, conquistando novos mercados no Oriente Médio e na África.

De 1981 a 2000 são assinados tratados e acordos, tal como o de intenção e início das atividades do Mercado Comum do Sul – Mercosul, da Associação Latino-americana de Integração (Aladi) e outros que favoreceram a redução de barreiras comerciais e incentivaram as exportações. Com tais acordos entre diversas nações, os fluxos comerciais intensificaram-se. Nesse ritmo, cabe salientar o papel importante da Organização Mundial do Comércio - OMC como organismo multilateral, responsável pela regulamentação do comércio entre nações, sem cunho parcial.

De 2001 até 2010, o comércio exterior brasileiro foi visivelmente ampliado, fruto do crescimento da mercancia internacional mundial, com o aumento dos preços internacionais de produtos básicos, com a diversificação dos mercados importadores e com a maior produtividade da indústria nacional. Miranda, em sua sábia redação resume:

Falar do fim da soberania como atributo do Estado Nacional nos parece, portanto, na linha de Habermas, algo precipitado. Sem dúvida, com as transformações na ordem econômica, sociopolítica e tecnológica mundial, além dos acontecimentos históricos recentes, é evidente o processo de relativização da soberania, sem que se perceba, no entanto, no horizonte histórico imediato, o seu desaparecimento. Encontramo-nos ainda longe de uma ordem político-jurídica internacional em que o Estado-Nação seja suplantado definitivamente por alguma instância supranacional que cumpra com todas as suas funções internas e externas, tornando obsoleta e desnecessária a formação histórica que ocupou o cenário internacional nos últimos 500 anos.[8]

No ano 2001, os países membros da Organização Mundial do Comércio – OMC aprovaram a entrada da China no grupo de nações que regem as trocas comerciais do globo.  Infelizmente, há nações que não vêem a OMC como um organismo positivo; todavia, mesmo com movimentos contra o desenvolvimento comercial mundial, as trocas entre mercados externos estão muito comuns. O livre comércio tem sido identificado como norma superior àquelas que regem a proteção e a independência cultural, ambiental, científica, jurídica e política de muitas nações.

O Brasil tem apostado em uma participação mais ativa nos assuntos mundiais, por meio de instituições e regimes internacionais, mediante a ampliação de sua presença diplomática no cenário político e econômico, buscando aumentar seu papel na grande comunidade das nações, com a existência de uma concorrência saudável e pacífica com negociações que beiram a neutralidade e a imparcialidade para a preservação da classe consumidora que é hipossuficiente, graças à diminuição de preços cobrados por mercadorias e serviços.

1.4 Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado – UNIDROIT

Com o surgimento do comércio e dos contratos, anos após seu descobrimento, o Brasil viu-se obrigado a legislar sobre a celebração dos Contratos Comerciais, os quais implicaram na ampliação da participação brasileira no cenário internacional; assim, o Governo Nacional viu-se imbuído em ações para ratificar a assinatura e a adesão aos preceitos do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado - UNIDROIT.

O UNIDROIT, por si, só, não significa a promoção do desenvolvimento, mas é o meio para se alcançar um crescimento real e verdadeiro. É preciso que esforços sejam eivados, de maneira correta, para que possibilitem, por exemplo, o aumento no número de empregos ou da competitividade das empresas locais, com a elaboração e a permissão de cláusulas que, não apenas, protejam os investimentos mas também promovam a capacidade estatal de implementar políticas que assegurem que esses investimentos tragam benefícios a toda a sociedade.

A resolução alternativa de conflitos, por meio de uma legislação privada entre nações, é algo que demanda tempo para sua absorção. O lucro que o comerciante deve e precisa ter, em muitos países, é recriminado, tendo em vista a lógica do exagero que ocorreu, durante anos. Regulamentar é preciso. Os países devem ser solidários uns com outros e, nesse sentido, deverão, mesmo por meio de sua concepção liberal, respeitar as ideias e pensamentos de cada nação:

Se a concepção narrativa do indivíduo estiver certa, no entanto, as obrigações de solidariedade podem ser mais exigentes do que sugere a concepção liberal – a ponto mesmo de competir com os deveres naturais para com qualquer ser humano.[9]

Assim, como mencionado, anteriormente, o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado - UNIDROIT é uma organização intergovernamental independente e que tem por objetivo máximo, a busca pela harmonização e coordenação do comércio, por meio de um direito privado uniforme.

O Brasil é membro e tenta participar do UNIDROIT mas sua presença ainda é muito modesta, dada a importância do instituto para o desenvolvimento e crescimento da nação. O Presidente, à época, Fernando Henrique Cardoso, publicou o Decreto nº 3.166, de 14 de setembro de 1999, o qual promulga a convenção da UNIDROIT sobre bens culturais furtados ou ilicitamente exportados, concluída em Roma, no dia 24 de junho de 1995, demandando que seja cumprido seu conteúdo; assim, o Brasil confirmou a sua participação como membro do instituto. Dessa maneira, haveria o favorecimento às condições para o desenvolvimento de um direito privado e uniforme que permeasse a regulamentação brasileira. Pretendia-se, com tal medida, o progresso do intercâmbio comercial sem, contudo, sacrificar certos princípios da legislação brasileira. As normas destinadas a regular as relações jurídicas, por exemplo, estão nesta categoria.

O Estado e a administração pública precisaram recorrer às organizações internacionais para manter sua estabilidade nacional, com o auxílio de regulamentação específica de relações internacionais e normatização intrínseca que se compatibilize com o instituto ora tratado.

Assim, o direito comercial decorreu da necessidade de regulamentação das relações comerciais na Idade Média. No entanto, faz-se necessário destacar que a regulamentação comercial já existia, na Antiguidade, com o Código de Manu, na Índia e o Código de Hamurabi, da Babilônia, sem, contudo, representar um sistema de normas comerciais. [10]

Nessa mesma lógica, tanto os gregos como os romanos possuíam normas mas também não poderia ser denominado de direito comercial. A dimensão e a flexibilidade do direito privado romano não sustentavam um direito para o comércio, pois o formalismo e a rigidez do ius civil não abarcariam as exigências comerciais.[11]

A participação do Brasil no UNIDROIT é, portanto, integradora e incontestável, mesmo que, momentaneamente, modesta mas com o planejamento de se alcançar função econômica, social e, até, cultural, aumentando a sobrevivência do comércio brasileiro, a estabilidade e a segurança do empresariado brasileiro, em favor do multilateralismo.

1.5 Lex mercatória – autorregulação e globalização

A necessidade de “contratualização” de obrigações teve, no Direito Romano, uma de suas fontes e buscou a conciliação de interesses entre as partes. Portanto, já em Roma e Grécia, que alargaram suas fronteiras, houve a necessidade da criação de uma sistemática jurídica que solucionasse controvérsias entre indivíduos e nacionalidades. Embora existissem regras para o direito comercial, somente na Idade Média, ocorreu uma sistematização em três fases: o sistema subjetivo, o sistema objetivo e o sistema subjetivo moderno.[12]

No sistema subjetivo tem-se a especialização de normas e da jurisdição que possibilitou uma diferenciação do direito comum e, consequentemente, o desenvolvimento do direito mercantil.[13] Portanto, um direito criado pelos mercados, visando a regulação de suas atividades e que foi denominado lex mercatória.

No entanto, ainda não se tinha uma perspectiva doutrinária do direito comercial, pois a aplicabilidade se voltava para lógicas corporativas, ou seja, para usufruir de suas prerrogativas, era preciso ser membro da corporação de ofício, e o direito aplicado era o direito costumeiro, e a sua aplicabilidade voltava-se para a jurisdição consular.[14]

Com o desenvolvimento do comércio e a ampliação do poder econômico, a corporação mercantil era insuficiente e o direito comercial passou a ser estatal, com a ação de tribunais especiais e, em seguida, pelos tribunais comuns.[15] No entanto, o direito ainda era de classe, em que o ius mercatorum (direito criado pela classe mercantil) representava o direito de uma classe, e não da comunidade.[16] No caso brasileiro, esse direito vigorou, no transcorrer do século XVIII e parte do século XIX, com aplicação de normas para os negociantes, e decorria de costumes mercantis e jurisdição específica.[17]

Na Idade Moderna, com a centralização monárquica, a construção do direito comercial passou a ser estatal, com a prática de atos acessórios pelos comerciais. Nesse cenário, o direito mercantil evoluiu.[18] Associado à atividade mercantil, o crédito floresceu e exigiu a criação de títulos para agilizar a circulação de riquezas e que passou a envolver uma parcela significativa da população. Assim, houve a necessidade de objetivação do direito comercial, com vistas à superação da estrutura corporativa do direito empresarial e na aplicabilidade das normas mercantis, tanto para os comerciantes como para os não- comerciantes.[19]

Nesse momento do direito comercial, tem-se a criação do Código Napoleônico de 1807, com acolhimento dos atos de comércio e o disciplinamento de atos econômicos e jurídicos, com facilitação de elementos probatórios, prescritibilidade, celeridade e competência dos juízes.[20] No entanto, o fator determinante foi a extensão da jurisdição comercial à sociedade e o disciplinamento dos constitutivos da atividade comercial.[21]

Esse novo agrupamento jurídico fora completamente criado por comerciantes, desde os tempos mais remotos, inclusive, na Europa medieval, tendo sua aplicabilidade inicial aos comerciantes e marinheiros de todos os países do mundo no século XVII. A Lex Mercatoria era exigida por uma autoridade central mas, cronologicamente, alterou-se, a partir dos usos e dos costumes, à proporção em que os mercadores produziam princípios e regras para normatizar suas atividades e transações, já estimulando sua introdução em solo brasileiro.

Enfatiza-se que a concepção objetiva foi aplicada no Brasil com o Código Comercial de 1850, com a promulgação da Lei nº 556, de 26 de junho. No entanto, foi tímida, pois disciplinava, apenas, a atividade dos comerciantes, sem abordar os atos de comércio.[22]

No entanto, perdurava a distinção entre matéria comercial e civil, com a regulamentação do Código Comercial, por meio do Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, conforme o artigo 19 estabeleceu a matéria mercantil, in verbis:

Art. 19. Considera-se mercancia: §1º A compra e venda ou troca de efeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso. §2º As operações de câmbio, banco e corretagem. §3° As empresas de fabricas; de com missões; de depósitos; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espetáculos públicos. (Vide Decreto nº 1.102, de 1903). §4º Os seguros, fretamentos, risco, e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo. §5º A armação e expediç1to de navios.

A autora Vera Helena de Mello Franco,[23] evidencia essa dificuldade ao afirmar que a ação comercial é o ato jurídico, caracterizado por um fato particular, consubstanciando àqueles destinados à circulação das riquezas mobiliárias, sendo, conceitualmente, voluntário e dirigido a produzir consequências na esfera regulada pelo direito comercial. Portanto, os atos devem ser ampliados a aspectos relacionados à produção e ao consumo e não, apenas, a questões relacionadas à circulação de mercadorias. 

Carvalho de Mendonça[24] faz a distinção de três tipos de atos de comércio: por natureza ou subjetivos; por dependência ou conexão; e por força ou autoridade de lei.

Nos atos de comércio por natureza, o autor entende que “são os negócios jurídicos referentes, diretamente, ao exercício normal da indústria mercantil”.[25] Portanto, pelo menos, uma das partes atua como comerciante, no exercício da profissão e tem, por características: a habitualidade, o intuito de lucro e a intermediação.[26]

Na intermediação, as partes não poderiam estar nas extremidades da cadeia de produção; portanto, nem produtor, nem consumidor e nem as mercadorias deveriam ser comparadas para a revenda.  Logo, o objetivo era o lucro, pois, caso contrário, teria-se a configuração de atividade gratuita e, portanto, fora do escopo mercantil. Também havia a exigência de uma prática habitual, numa lógica de profissão. [27]

Os atos de comércio por força ou autoridade de lei também eram considerados atos de comércio, sendo que a qualidade do ato de comércio vinculava-se a determinação legal, como é o caso da construção civil e das atividades desenvolvidas pelas sociedades anônimas.[28]

O sistema objetivo entrou em crise e exigiu novos contornos do direito mercantil; a centralidade deixou de ser o direito comercial, passando a ser à atividade econômica, com a união do ato de comércio e do comerciante, de forma dinâmica e da atividade econômica, visando os atos praticados para determinado fim, e as demandas do mercado geral de bens e serviços.[29] Na vigência do Código Comercial de 1850, já existiam iniciativas para um novo direito comercial no Brasil, associado ao direito das empresas, e a unificação das obrigações tendo, por modelo, o Código Civil italiano de 1942.[30]

Portanto, o direito comercial não encontrava, mais, amparo justificador na tutela do comerciante mas na perspectiva do crédito e da circulação de bens ou serviços; logo, a “protetividade” transcende os empresários e se volta para as relações. Assim, tem-se um sistema subjetivo moderno, centrado no exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Por isso, o entendimento atual é de direito empresarial.[31]

Com o processo de globalização, o comércio internacional avançou, significativamente, com a ampliação dos mercados e das negociações bilaterais, trazendo a necessidade de uma maior instrumentalidade contratual, tanto para as pessoas físicas como para as jurídicas de direito privado. Assim, a ampliação dos mercados tem exigido uma maior regulamentação jurídica que oferte flexibilidade para o processo negocial nas relações de compra e venda, no âmbito internacional.

Com o liberalismo e o desenvolvimento da sociedade capitalista e a ampliação dos direitos de igualdade, liberdade e fraternidade, oriundos da Revolução Francesa, foram construídos dois conceitos fundamentais para a teoria dos contratos, que foram a autonomia privada e o pacta sunt servanda (o que foi pactuado deve ser executado).

Muitos dos princípios e fundamentos da Lex Mercatoria foram elaborados na Idade Média, tais como a criação e a preferência por instituições e procedimentos arbitrais, os árbitros e as leis aplicáveis aos objetivos e costumes, além da utilização de boas práticas entre as partes, sendo incorporados aos códigos comerciais e civis em todo o globo, a partir do início do século XIX e com a Revolução Industrial, os grandes avanços tecnológicos que emergiram no século XX transformaram a sociedade de consumo, ampliando seus horizontes, internacionalmente.

1.6 Relações jurídicas no direito privado internacional

Um número expressivo de Estados soberanos (cerca de cento e noventa), com ordem jurídica própria fazem parte do direito privado internacional, sendo que essas relações jurídicas vinculam-se a tribunais nacionais que julgam lides. Assim, têm sido frequentes as relações jurídicas que transcendem fronteiras nacionais. Essa mesma lógica está presente nas relações comerciais praticadas pelo Brasil, no comércio internacional.[32]

Comumente, as relações jurídicas têm vinculação com diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, sendo que cada um possui sua própria legislação; assim o juiz, na aplicação do direito, tem, por referência, a ordem jurídica interna, não impondo ao juiz que o direito estrangeiro seja aplicável por força própria.

Cada Estado poderia, teoricamente, aplicar o direito interno, indistintamente, a todas as questões jurídicas, com conexão nacional e internacional. Na realidade, porém, não é isso o que ocorre, pois todos os ordenamentos jurídicos nacionais estabelecem regras peculiares, concernentes às relações jurídicas de direito privado com conexão internacional.[33] Tais regras dizem respeito, principalmente, ao direito aplicável, que será sempre o direito nacional ou um determinado direito estrangeiro.[34]

O conflito no universo do direito internacional privado tem um enfoque supranacional, ou seja, o Estado tem ordenamento jurídico próprio, e o direito aplicável tem uma conexão internacional, que cabe ao juiz, aplicar à lide sub judice, em conformidade com a legislação.

Existe uma forte vinculação entre as normas do direito internacional privado com a resolutividade de conflitos de leis no espaço, numa perspectiva de aplicabilidade do direito às relações jurídicas com conexão internacional, bem como das processuais correspectivas.[35] Importante, destacar que as normas resolutivas englobam as processuais e estão inseridas no direito internacional privado lato sensu e são qualificadas como stricto sensu.

O direito internacional privado, doutrinariamente, é, essencialmente, um direito interno, sendo que cada Estado possui suas próprias normas de direito internacional privado.[36] Assim, suas fontes são, em sua grande totalidade, de direito interno, com disciplinamento internacional e remetem para relações jurídicas com conexão internacional.[37]

O direito privado regula relações de direito privado e cabe ao direito internacional privado, a delimitação quanto ao âmbito de aplicabilidade da ordem jurídica de direito privado, no âmbito de conexão internacional.

Para Jacob Dolinger, o direito internacional privado possui entendimento mais amplo, sendo diverso, pois, para ele, o direito internacional privado tem uma perspectiva de direito público e que envolve questões trabalhistas, fiscais, penais e administrativas e que exigem a aplicação de regras e princípios do direito internacional privado.[38]

O Direito Internacional Privado nas relações jurídicas é referência de grande importância, pois disciplina as transações hodiernas oriundas das relações jurídicas, as quais estão sendo realizadas em diferentes pontos do mundo, na busca de soluções pacíficas das lides. Tal direito normatiza as regras gerais prevalecendo a autonomia de seu conteúdo regulamentar e internacional.

1.7 Unificação do Direito Privado - UNIDROIT

O Instituto para Unificação do Direito Privado – UNIDROIT, como mencionado brevemente na introdução, é uma organização intergovernamental independente, com sede em Roma, na Villa Aldobrandini e tem por finalidade a modernização, harmonização e coordenação do direito privado - em especial o Direito comercial - entre estados ou grupos de estados, por meio de instrumentos jurídicos manifestos em princípios e regras uniformes. O Instituto foi criado em 1926, como um órgão auxiliar da Liga das Nações; todavia, com a dissolução da Liga das Nações, foi reconstituído, em 1940, para abrigar acordos multilaterais.[39]

Para ser membro do UNIDROIT, o Estado precisa aderir, voluntariamente, ao seu estatuto. Atualmente, o Instituto é composto por 63 (sessenta e três) Estados dos 5 (cinco) continentes, sendo financiado por contribuições anuais dos seus Estados membros que são fixadas pela Assembleia Geral e uma base de contribuição anual do Governo italiano. Também recebe contribuições extra-orçamentárias para financiar projetos ou atividades específicas. As nações membro do UNIDROIT são as seguintes: Argentina, Austrália, Áustria, Bélgica, Bolívia, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, China, Colômbia, Croácia, Cuba, Chipre, República Checa, Dinamarca, Egito, Estônia, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Santa Sé, Hungria, Índia, Indonésia, Irã, Iraque, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, México, Holanda, Nicarágua, Nigéria, Noruega, Paquistão, Paraguai, Polônia, Portugal, República da Coreia, República da Sérvia, Romênia, Federação Russa, São Marino, Arábia Saudita, Eslováquia, Eslovênia, África do Sul, Espanha, Suécia, Suíça, Tunísia, Turquia, Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, Estados Unidos da América, Uruguai e Venezuela.[40]

No caso brasileiro, o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo n° 71, de 16 de outubro de 1992, o texto do Estatuto Orgânico do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado - UNIDROIT, e depositou a Carta de Adesão ao estatuto em 11 de janeiro de 1993, data em que o documento entrou em vigor para o Brasil.

A estrutura do UNIDROIT é tripartite, sendo composta pelo Secretariado, o Conselho Executivo e a Assembleia Geral. Cabe ao Secretariado, a execução do programa de trabalho, sob a direção do Secretário-Geral que, por sua vez, é assessorado por uma equipe de servidores e empregados civis internacionais.[41]

O Conselho estabelece os meios para o alcance dos objetivos estatutários do Instituto e supervisiona o trabalho do Secretariado para a implementação do programa de trabalho. O Conselho de Administração é composto por um membro do gabinete, o presidente do Instituto, e vinte e cinco membros eleitos que podem ser advogados, professores universitários e funcionários do governo. Esse Conselho é presidido pelo Presidente do Instituto, que é um membro ex-officio do Conselho.[42]

As decisões do UNIDROIT são tomadas em Assembleia Geral. É nela que se vota o orçamento anual do Instituto, a aprovação do programa de trabalho, a cada três anos. É composta por um representante do Governo de cada Estado membro. Desde a sua constituição, o UNIDROIT desenvolveu, quase, setenta estudos e projetos, que resultaram em instrumentos internacionais, incluindo convenções internacionais, leis modelo, princípios e Guias contratuais. Os acordos foram aprovados em conferências diplomáticas, convocadas pelos membros da UNIDROIT. Dentre elas temos:[43]

• Convenções da Haia de 1964, que trata da elaboração e formação de contratos de comercialização internacional de objetos mobiliários corpóreos e sobre a comercialização internacional de objetos mobiliários corpóreos;
• Convenção de Bruxelas de 1970, relativa ao contrato de viagem e a segurança e simplificação das formalidades tendo em vista a consciência sobre os riscos da poluição ocasionada por transporte internacional, que foi assinada por Portugal em 23 de abril de 1970;
• Convenção de Washington de 1973, que trata da uniformização e das formalidades mínimas para a elaboração e validade de testamentos internacionais, independentemente do lugar de expedição, localização dos bens, nacionalidade, domicílio ou residência do testador;
• Convenção de Genebra de 1983, sobre a representação em matéria de comercialização internacional de produtos;
• Convenções do Unidroit de 1988, que tratam de matérias relacionadas ao leasing internacional e sobre o factoring internacional, a qual foi adotada em Ottawa;
• Convenção do Unidroit de 1995, oriunda de uma Conferência Diplomática para a uniformização de procedimentos sobre os bens culturais ilicitamente exportados ou roubados, a qual foi assinada em Roma no dia 24 de junho de 1995;
• Convenção relativa a garantias internacionais sobre materiais de equipamento móvel, a qual é denominada de Convenção da Cidade do Cabo, tendo, sua redação, sido concluída para assinatura no dia 16 de novembro de 2001. Seu conteúdo institui um regime uniforme para o estabelecimento e efeitos de uma garantia internacional, a respeito dos contratos celebrados sobre determinadas categorias de equipamentos móveis, tais como: aeronaves, material circulante ferroviário e equipamento espacial. Sua relevância está na formalização e uniformização dos contratos internacionais constitutivos de garantias, de reserva do direito de propriedade e de locação.
• Protocolo sobre questões específicas relativas a equipamento aeronáutico, cuja convenção versa sobre as garantias internacionais acerca de materiais e equipamentos móveis, na Cidade do Cabo, no ano de 2001;
• Protocolo sobre questões específicas relativas à material circulante ferroviário, que encontra-se anexo à Convenção relativa a garantias internacionais sobre materiais de equipamento móvel, realizada em Luxemburgo no ano de 2007;
• Protocolo à Convenção relativa a Garantias Internacionais sobre Materiais de Equipamento Móvel, cujo tema é inerente às Questões específicas do Equipamento Espacial, tendo sido formalizado em Berlin, no ano de 2012;
• Convenção Unidroit sobre as regras materiais aplicáveis aos valores mobiliários intermediados, somando formalização e procedimentos a um maior nível de segurança, dinamismo e eficiência, que fora discutida em Genebra no ano de 2009.

Em vista disso, há muitas outras influências normativas que podem demonstrar a força legítima do instituto; por tal demanda, os objetivos do UNIDROIT encontram-se em seu estatuto orgânico e se consubstanciam no desenvolvimento de regras uniformes e modernas, e na harmonização do direito privado, em sentido amplo. Por normas uniformes entende-se a adoção de regulamentações, na forma de convenções internacionais, ou na forma de leis-modelo, aceitas visando a cooperação e a busca de soluções comuns a problemas específicos.

Portanto, visam a facilitação das relações entre países e entre indivíduos e negócios de diferentes nações, possibilitando, assim, a regulamentação jurídica em setores utilizados com mais frequência e que tenham dificuldades associadas a essas relações.

Assim, busca-se a promoção do desenvolvimento econômico com adoção de normas jurídicas harmonizadas nas atividades comerciais, tanto na perspectiva financeira como na transferência de tecnologia.[44]

Um dos objetivos no processo de unificação é a adaptação na perspectiva moderna do jus commune,[45] visando a construção de um sistema de leis persuasivo e que tenha autoridade e, consequentemente, o reconhecimento de diversos países. No caso específico do campo econômico, é fundamental, pois tem íntima relação com o Direito Internacional, tendo, por foco, as relações comerciais.

A escolha de temáticas para a harmonização ou fusão depende do interesse dos Estados, já que implica na alteração de suas legislações nacionais. Portanto, tem fortes implicações legais e de harmonização de temáticas em situações transfronteiriças ou transações que se estendem a situações internas ou operações.

Devido à natureza intergovernamental do UNIDROIT, os princípios enunciados assumem a forma de convenções internacionais com precedência no direito nacional, quando as condições não são albergadas pela lei do Estado envolvido. No entanto, a construção vai para além da vinculação. Ela remete para a preparação de legislação nacional no assunto ou os princípios gerais destinados diretamente aos juízes, árbitros e as partes contratantes que permanecem, em qualquer caso, livres.[46]

O desenvolvimento de interpretações uniformes remete à construção de uma guia legal que repercute nas técnicas de negociação e na organização do mercado, tanto na dimensão nacional quanto na internacional. Essas soluções "vinculativas” construídas e manifestas em convenções alcançam relações bipartidas na origem da lei de contratos e direitos ou interesses de terceiros públicos.[47]

Ao serem submetidos ao UNIDROIT, é feito um estudo envolvendo o direito comparado e a viabilidade da alteração, considerando diversos impactos, inclusive o econômico. Assim, o estudo traz um esboço do projeto, associado aos princípios ou regras para ser analisado pelo Conselho de Administração, que pede a criação de uma comissão de estudo, a ser presidida por membro do Conselho de Administração, para a criação de um projeto de convenção ou outro instrumento. Os critérios formulados buscam a harmonização dos sistemas jurídicos e econômicos.

Posteriormente, os projetos de regras desenvolvidas pela Comissão de Estudo são submetidos a aprovação do Conselho de Administração. Também existe a possibilidade da criação de um comitê de peritos governamentais para a preparação de um projeto de Convenção, via conferência diplomática. Podem participar das comissões de peritos governamentais, representantes de todos os Estados-Membros da UNIDROIT, podendo outros Estados e organizações internacionais e associações comerciais interessadas receberem o convite na modalidade de observadores.[48]

O UNIDROIT tem vínculos estreitos com organizações internacionais, intergovernamentais e não governamentais, dentre eles: a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, UNIDROIT e da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL).

Essa construção é importante, na medida em que essas organizações trazem uma grande experiência na preparação de estudos de direito comparado e/ou projetos de convenções com vistas ao desenvolvimento ou implementação no desenvolvimento de instrumentos internacionais, no âmbito dessas organizações, e que incluem a gestão de um sistema de recepção e comunicação de todos os instrumentos de ratificação, declarações e quaisquer outros documentos arquivados junto ao Depositário.

UNIDROIT organiza, periodicamente, reuniões e conferências internacionais para discutir alguns aspectos gerais ou notícias específicas sobre a modernização e harmonização da legislação, como a metodologia e as suas aplicações práticas. Estes eventos reúnem juízes, árbitros, acadêmicos e profissionais, bem como funcionários nacionais e internacionais.

Por meio da harmonização jurídica, promove a uniformidade das leis, particularmente, no interesse dos países e regiões em desenvolvimento e reestruturação econômica. Em termos de assistência técnica para a preparação de legislação nacional e regional, que deve apontar, em particular, a cooperação com a Organização para a Harmonização do Direito dos Negócios em África (OHADA), por exemplo.

É fato, então, que o UNIDROIT produziu atos normativos uniformes relacionados à lei de contrato, tendo, por fundamento, os princípios do UNIDORIT a respeito dos contratos comerciais internacionais. Pela experiência e troca de informações entre os Estados participantes do UNIDROIT, foi possível a criação dos mais diversos instrumentos para a imposição de regras substanciais para as partes contratantes da mercancia internacional.

1.8 Comissão das Nações Unidas para o direito comercial internacional (UNCITRAL).

A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional - Uncitral é um órgão da Organização das Nações Unidas (ONU), e tem por objetivo a elaboração de normas jurídicas, tendo, por foco, as legislações de comércio internacional, visando a harmonização e a homogeneização, de maneira a reduzir as barreiras comerciais.[49]

Assim, por meio da preparação de textos legislativos, promove a venda internacional de bens, e a resolutividade nos conflitos comerciais internacionais, incluindo a arbitragem e a conciliação.

A Lei Modelo da Uncitral que dispõem sobre arbitragem comercial internacional passou a ser adotada, em junho de 1985. Assim, a Assembleia geral, por meio da resolução 40/72, de 1985, trouxe a recomendação para que os Estados considerassem a Lei Modelo sobre arbitragem comercial internacional, com vistas à uniformização dos procedimentos arbitrais e da prática do comércio internacional.[50]

Até 1995, apenas 22 (vinte e dois) países haviam promulgado leis internas sobre arbitragem com adaptações para a Lei-Modelo.[51] Atualmente, a Lei Modelo é utilizada por diversos países como fonte qualificadora e de integração para uma oferta eficiente da arbitragem, no comércio internacional.[52]

A UNCITRAL tinha, inicialmente, por desafio com as leis-modelo aprovadas em Haia, produzir um ponto de equilíbrio nos direitos do comprador e vendedor. Assim, a partir da formação de grupos de trabalho, buscou-se desenvolver uma lei uniforme sobre o comércio internacional, com regramento na formação de contratos e de direito material. Em 1980, a Convenção de Viena, com 42 (quarenta e dois) participantes votaram a Convenção sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Convention on Contracts for International Sales of Goods – CISG).

UNCITRAL reforça, desde 1985, o valor da arbitragem como método eficaz para a resolução de conflitos e litígios oriundos das relações comerciais internacionais, conscientes de que os sistemas jurídicos, econômicos, sociais e outros são diferentes, em cada local do globo.

1.9 Convenção de Viena sobre compra e venda internacional de mercadorias (CISG)

Buscando ativar a mercancia entre nações diversas, diminuindo custos e riscos dos contratos internacionais de compra e venda de mercadoria a Convenção de Viena, em 1980, estabeleceu, em seu conteúdo, o tema de Contratos de Compra e Venda no âmbito internacional.

A referida regulamentação internacional é respeitada pelo Brasil, ante os efeitos emanados das normas estabelecidas por essa Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, cuja nomenclatura em inglês é United Nations Convention on Contracts of International Sale of Goods - CISG.

Trata-se de uma regulamentação uniforme e mínima, que aborda a formatação do contrato de compra e venda, os direitos e obrigações das partes envolvidas, suas responsabilidades relacionadas às perdas e danos, hipóteses de descumprimento de transações, rescisões e outros, com o objetivo específico de estimular as negociações entre países, trazendo estabilidade, segurança e certeza àqueles que aderirem ao acordo em alteração às normas locais. A reunião dessas normas desvia possíveis conflitos entre as legislações de cada país.

O Brasil, no ano de 2012, por meio de árduo processo legislativo, sancionou o decreto legislativo sob nº 538/12, transformando-se no 79º (septuagésimo nono) participante do comércio internacional para conseguir estar entre as grandes as potências, tais como: China, Mercosul, EUA, Canadá e vários Estados europeus.

Por se tratar de uma Convenção Internacional, e em respeito à soberania nacional, o normativo só será aplicado entre partes signatárias do acordo ou se os interessados nomearem a regulamentação de algum país aderente ao termo para reger o contrato.

A aplicação do Direito Estrangeiro poderá ser repelida, em sua totalidade ou em parte mas desde que aqueles que formalizaram o processo de compra e venda, façam isso, expressamente, no texto contratual.

A Convenção de Viena de 1980 exclui alguns produtos, tais como: as mercadorias adquiridas para uso pessoal, familiar ou doméstico; as mercadorias adquiridas em hasta pública ou em execução judicial e os valores mobiliários, títulos de crédito, moeda, navios, embarcações, aerobarcos, aeronaves e eletricidade.[53]

As celeumas que forem originárias da Convenção serão dirimidas pelos princípios que a inspiraram, visando distender e consolidar a jurisprudência própria da referida Convenção. O conteúdo da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias - CISG é importantíssimo, em face da aplicação aos contratos firmados entre uma parte brasileira e outra estrangeira, por exemplo.

Todos os atores internacionais convivem em um mundo globalizado, o qual requer normas céleres, sólidas, universais, que confiram segurança jurídica às transações comerciais e econômicas para as partes contratantes.

A empresa ou país que venha a emitir um contrato internacional estará dispondo de altos investimentos, não sendo suportável a sujeição a normas incertas de direito internacional privado de cada país, fazendo com que contratos internacionais tenham aplicação da lei em caso de litígio, gerando estabilidade no comércio internacional.[54]

Sob o gerenciamento da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional – UNCITRAL, a redação da Convenção de Viena, a respeito da Compra e Venda Internacional de Mercadorias – CISG, é a consequência de um magnânimo impulso organizado pelos Estados que, mesmo com culturas jurídicas e graus de desenvolvimento econômico diferentes, conseguem realizar trocas mercantis, por meio de uma uniformização dos contratos de compra e venda internacional e obrigações das partes nesses contratos.

A Convenção de Viena trouxe novo rumo, fortalecendo o UNIDROIT, tendo, como pilares, a previsibilidade e a segurança jurídica, a quebra de barreiras culturais e o menor custo de transação, que são alcançados quando há respeito a determinados princípios norteadores da unificação do comércio inter nações.

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CAPÍTULO 2: PRINCÍPIOS NORTEADORES DO UNIDROIT

Os Princípios contêm 185 artigos, divididos em dez capítulos, e precedidos de um “Preâmbulo” indicativo do propósito de suas normas. Tais capítulos trazem “Disposições gerais” sobre os contratos internacionais (Cap. 1), e disciplinam, sucessivamente, a “Formação do contrato e o Poder de representação” (Cap. 2), sua “Validade” (Cap. 3) e “Interpretação” (Cap. 4), o “Conteúdo do contrato e os Direitos de terceiros” (Cap. 5), a “Execução” (Cap. 6) e a “Inexecução” do contrato (Cap. 7), a “Compensação” (Cap. 8), “Cessão de créditos, dívidas e contratos” (Cap. 9) e normas sobre os “Prazos de prescrição” (Cap. 10).[55]

Do ponto de visa formal, o Restatement (Second) of Contracts[56](Representação (Segunda) da Legislação Contratual) norte-americano é o instrumento inspirador para os princípios do UNIDROIT. Esses princípios ganharam relevância ao oportunizarem uma interpretação mais apropriada e ao possibilitarem aos operadores do direito, uma compreensão no viés de aplicação prática, que estivesse enfocada, de forma pragmática, a lógica uniformizadora. Também é necessário ressaltar a estilística próxima aos statutes do common law. (estatutos do direito comum).[57] Por conseguinte, trazem uma terminologia corrente na prática contratual internacional; no entanto, apresentam termos novos quando o caso exige, como a expressão inexecução (non-performance), breach (quebra), e inadimplemento.[58]

Os Princípios tratam de normas gerais dos contratos, que são comuns aos sistemas jurídicos contemporâneos, visando soluções específicas para o comércio internacional, e essa lógica traz uma força persuasiva e adequada à disciplina das operações internacionais. Tal prática é importante, pois adequa-se às exigências da aplicação comercial internacional, e à diversidade de condições econômicas e políticas do mundo atual. Logo, preservam o contrato, quanto à limitação das hipóteses, além de questionamentos sobre existência ou validade. No processo de revisão de 2004, foram abordados aspectos relativos à contratação internacional, em temáticas como “representação comercial, direitos de terceiros, compensação, cessão de créditos, dívidas e contratos, e prazos de prescrição”.[59]

Os Princípios, por meio de cláusulas gerais, regulam e constroem diversas situações jurídicas, ampliando o alcance de normas e indicando a formulação de hipótese legal com maior abertura semântica com um modelo jurídico aberto, que possibilita o emprego, caso a caso, em face da decisão de soluções concretas pelo juiz ou pelo árbitro.[60]

Também temos a possibilidade de metanormas, em que o juiz ou árbitro efetua a aplicação do direito ao instituto da boa-fé e lealdade negocial no comércio internacional, considerando as especificidades da espécie e dos valores contratuais, possibilitando ajustes. Acha-se, ainda, a possibilidade da vinculação das partes a todas as práticas acordadas entre si, considerando o caso concreto, a razoabilidade e a lealdade negocial.[61]

Nessa compreensão, os Princípios são percursos construídos a partir das fontes do direito, que se completam e preenchem lacunas, em especificidades do direito comercial internacional. Como bem destaca a Dra. Daille Toigo[62], os princípios do UNIDROIT, por meio de normas abertas, possibilitam utilizações diversas, no que concerne à disciplina dos contratos do comércio internacional:

• O direito aplicável ao contrato, escolhido pelas partes;
• O direito aplicável ao contrato, quando as partes hajam indicado “princípios gerais do direito” ou a “lex mercatória” para regê-lo;
• O direito aplicável, quando as partes não houverem escolhido o direito aplicável ao contrato;
• O direito supletivo (ou auxiliar da interpretação) de outros instrumentos internacionais de direito uniforme, aplicáveis ao contrato;
• O direito supletivo (ou auxiliar da interpretação) do direito nacional aplicável; e
• Um modelo para legisladores nacionais e internacionais.

É importante destacar que não se tem a intenção de invocação dos Princípios de aplicação ao contrato, na perspectiva de substituição ao direito nacional, nos casos do lex contractus quanto aos “princípios gerais” ou da lex mercatória e, nem, uma aplicação supletiva ao direito nacional, quando da ausência de norma aplicável ao contrato. O objetivo é a aplicação e a interpretação do direito nacional, considerando os Princípios do UNIDROIT, no que concerne às regras nacionais que possuam status transnacional.[63]

2.1 Princípio da liberdade contratual

O princípio da liberdade contratual pode ser depreendido do artigo 1.1 dos Princípios do UNIDROIT, e estabelece que as partes têm a liberdade para a celebração e determinação do conteúdo. Logo, estabelece a capacidade dos contratantes de manifestação da declaração de vontade, com repercussão de reconhecimento e tutela no universo jurídico. No princípio da liberdade contratual, tem-se a manifestação da autonomia da vontade como fator de auto-regulamentação dos interesses dos particulares.

O Código Civil Brasileiro, em consonância com o texto constitucional, estabeleceu, em seu art. 421, a função social do contrato, ou seja, tem a perspectiva econômica associada à função social. Portanto, uma imposição quanto às limitações à liberdade individual, para, inclusive, contratar.[64]

2.2 Princípio do consensualismo (da liberdade de forma e de prova)

O princípio do consensualismo tem uma natureza liberal e tem sua previsão no artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT e estabelece que o contrato, além da forma escrita, deve obedecer às condições formais que são determinantes de validade ou de probabilidade, e que devem ser observadas, tanto na celebração e em momentos posteriores quanto pactuadas pela parte. [65]

Essa regra está contida no artigo 107 do Código Civil Brasileiro, que estabelece a formalização dos contratos mas reconhece excepcionalidades como condicionantes às solenidades contidas em lei ou no cumprimento de exigência. No UNIDROIT, a regra de “não exigência de forma especial” tem previsão, nas seguintes questões: “(a) acordo das partes, com previsão no artigo 1.5 dos Princípios; (b) requisito impositivo do direito nacional aplicável ao contrato; ou requisito definido em instrumento internacional de direito uniforme aplicável ao contrato.”[66]

2.3 Princípio da força obrigatória do contrato

Na compreensão de que o contrato é que estabelece as obrigatoriedades entre as partes na perspectiva legal do pacta sund servanda, está previsto no artigo 1.3 dos Princípios do UNIDROIT, que há uma natureza vinculante e irretratável entre as partes e, portanto, traz a vedação, por parte do juiz ou árbitro, a revisão ou liberação do cumprimento, por uma das partes. No entanto, é importante destacar as excepcionalidades contidas na imprevisão e no vício de vontade.

Na teoria de imprevisão, tem-se a cláusula de rebus sic standibus, que se manifesta na onerosidade excessiva. O Código Civil Brasileiro, em seus artigos 478 e 480, além de leis especiais, como a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 8.666/93, artigo 65, a Lei nº 8.078/90, em seu art. 6º e o Código de Defesa do Consumidor.[67]

No caso da cláusula de força maior, tem-se a impossibilidade de dar cumprimento, em razão de fatores supervenientes, o que gera a possibilidade de ruptura de cláusulas por ser lesiva a uma das partes e tem previsão no artigo 157 do Código Civil Brasileiro. [68]

2.4 Princípio da primazia das regras imperativas

O jus cogens manifesta-se em regras imperativas (de jus cogens), contidas no artigo 1.4 dos Princípios do UNIDROIT, que trazem a limitação quanto a liberdade de contratar, e estabelece limites aos conteúdos quanto ao objeto de determinação dos contratantes. O artigo 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969), assim, estabelece as normas de jus cogens:

Artigo 53

Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito

Internacional Geral (jus cogens)

É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.[69]

É preciso ressaltar que a liberdade de contratar, historicamente, não sofreu restrição com prevalência de duas limitações: a ordem pública e os bons costumes, e que estão susceptíveis ao pensamento do país e de determinado período, considerando a organização política e ideológica. Na perspectiva do direito internacional privado, existe o reconhecimento da ordem pública, nos direitos nacionais e nas convenções internacionais, com inibidores de aplicação de leis estrangeiras, exigindo-se, assim, o reconhecimento de atos praticados no exterior e das sentenças determinadas por tribunais estrangeiros, quando afrontam o direito nacional.[70]

As regras do direito cogente (jus cogens) podem ser explicadas como normativos categóricos e coercitivos de cunho internacional, as quais, via de regra, são inderrogáveis pela vontade das partes. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em seus artigos 53º e 64º, menciona que o jus cogens vigem no âmbito internacional, conforme ilustrado pelo extrato do artigo 53 da Convenção de Viena, de 1969, sobre o Direito dos Tratados, acima expresso.

Assim, para o autor Lauro Gama Jr., existem três situações que prevalecem, na aplicabilidade das regras imperativas, quais sejam: a predominância de regras e normas imperativas que sejam de origem nacional, internacional ou supranacional sobre os Princípios do UNIDROIT; a aplicação de normas e regras imperativas quando os Princípios do UNIDROIT tenham sido incorporados ao contrato por referência das partes e situações que envolvam a aplicação direta das normas e regras imperativas quando os Princípios do UNIDROIT venham a ser direitos aplicáveis ao contrato.[71]

Pelo exposto, as normas jus cogens, abrigando várias nações, têm caráter imperativo, que é reconhecido por toda a sociedade internacional, cuja derrogação é proibida, podendo, apenas, sofrer modificações, por meio de outra norma da mesma natureza.

2.5 Princípio da natureza dispositiva dos princípios

Outro princípio percebido no UNIDROIT é o da natureza dispositiva dos princípios do artigo 1.5, e que é muito semelhante ao artigo 6º da CISG, que dispõem sobre a prerrogativa das partes contratantes ajustarem as regras definidas nas Convenções, tendo, por foco, os seus interesses. Assim, o ajuste ocorre por exclusão, expressa e tácita, de normas ou princípios.[72]

2.6 Princípios da internacionalidade e uniformidade

No princípio da internacionalidade e uniformidade previsto no artigo 1.6 dos Princípios do UNIDROIT, e que se assemelha ao artigo 7º da CISG, há a interpretação dos dispositivos e conceitos desses Princípios, considerando o comércio internacional, ou seja, existe a interpretação em conformidade com contexto internacional, sem atrelamento específico da fonte em que foi retirada.

Logo, no caso de discussão sobre a interpretação do contrato, o entendimento terá, por analogia, as disposições dos Princípios. Caso não haja a possibilidade, recorre-se aos princípios gerais do UNIDROIT e CISG, buscando a internacionalidade e uniformidade do regramento contratual adotado para o comércio exterior.

2.7 Princípio da boa-fé e lealdade negocial

O princípio da boa-fé, conhecido, também, como lealdade negocial, tem previsão no art. 1.7 dos Princípios do UNIDROIT e possui natureza autônoma e imperativa, com tutela objetiva de confiança em que o interesse comum prevalece sobre o particular e traz, em seu bojo, a vedação de abuso e o dever de cooperação entre as partes.[73] Assim, o princípio da boa-fé abarca três funções básicas: a interpretativa; a suplementar de direitos e obrigações não expressas no contrato; e a derrogatória ou restritiva. O Código Civil Brasileiro, em seu art. 422, define a obrigatoriedade entre as partes, a probidade e a boa-fé (objetiva), por exemplo.

2.8 Princípio da primazia dos usos e práticas

Na primazia dos usos e práticas, o art. 1.9 dos Princípios do UNIDROIT traz a lógica vinculante dos usos e aplicação das partes, desde que: “(i) sejam usos do comércio internacional, (ii) amplamente reconhecidos e regulares no ramo comercial, e (iii) sejam razoáveis em sua aplicação no caso concreto”.[74]

2.9 Princípio da recepção

O princípio da recepção no comércio internacional está acolhido no artigo 1.10 dos Princípios do UNIDROIT, que traz o disciplinamento da notificação, nas diversas fases do contrato e tem inspiração nos artigos 23 e 24 da CISG.[75] Essa notificação pode ser feita por fax, computadores, via internet, ou outros meios adequados. No caso do uso da informática, é importante considerar a Lei Modelo da UNCITRAL sobre o Comércio Eletrônico (1996).

Também foram detectados os princípios do favor contractus, que entende que, independentemente das deficiências de um contrato internacional, é importante o esforço para assegurar sua execução.[76]

Assim, a CISG e os Princípios do UNIDROIT buscam o saneamento a não conformidade de produtos, conforme o artigo 37 CISG e artigo 7.1.4 dos Princípios do UNIDROIT, bem como a mitigação dos danos, na cooperação entre as partes contratuais.[77]

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CAPÍTULO 3: O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A LIVRE NEGOCIAÇÃO COMERCIAL EM FACE DO UNIDROIT

A expressão “Direito Internacional” surgiu em meados de 1780, em oposição ao Direito Nacional. A palavra “Público” foi adicionada ao termo para diferenciá-lo do Direito Internacional Privado. O Direito Internacional Público – DIP, presta-se a estudar os tribunais internacionais. Ele afirma que apenas os Estados e Organismos Internacionais teriam capacidade postulatória.

Pela literatura nacional, encontram-se divergências de entendimentos e conceitos para uma definição precisa sobre Direito Internacional Público e Privado; todavia, é importante tentar delimitar tais conceitos; é, também, denominado de “direito das gentes”, termo que tem sua origem no direito romano jus gentium, para significar aquele direito que era aplicável entre os cidadãos romanos e os estrangeiros. O Direito Internacional Público é menos formalístico e mais norteado pela equidade. O Direito Internacional Público tutela, genericamente, os direitos do Homem, em última instância, cuidando do interesse coletivo de Estados e Organizações Internacionais. Ante o expresso, no Direito Internacional Público há dois sujeitos com capacidade postulatória, via de regra: Os Estados e os Organismos Internacionais, os quais assumem direitos e deveres.

No Direito Internacional Privado, há normas que devem obedecer às soluções adequadas para os conflitos de leis interespacial ou jurisdicional, porque há assuntos como casamento, contratos, conexões internacionais, adoção e sucessão, entre outros eventos do cotidiano de cada indivíduo, que requerem cuidados específicos na esfera internacional. Cada vez, mais, há situações de relações entre indivíduos de um país e outro, fruto de uma demanda global. Cabe ao Direto Internacional Privado escoltar os vínculos oriundos do direito civil, do direito do trabalho, do direito comercial e outros, com características autônomas, em nível internacional. Sua fonte precípua advém de convenções internacionais, dos costumes internacionais e dos princípios gerais de direito.

Para Varella[78], o Direito Internacional traz a ideia do voluntarismo, entendida como uma corrente doutrinária cujo elemento nuclear é a vontade dos sujeitos de Direito Internacional, tal qual no direito civil. Os Estados e organizações internacionais, para o voluntarismo, deverão observar algumas normas internacionais por expressarem, livremente, a concordância em fazê-lo. Trata-se do consentimento e da vontade dos Estados.

O principal fundamento dos tratados vem a ser um dos princípios da sociedade internacional: o Pacta Sunt Servanda, o qual é sinônimo de que aquilo que foi pactuado deve ser cumprido. O artigo 26 da Convenção de Viena diz que: “Artigo 26 – Todo tratado em vigor vincula as Partes e deve ser, por elas, cumprido de boa-fé”.

O objetivismo reforça a ideia de que a obrigatoriedade do Direito Internacional decorre da existência de alguns valores, princípios ou regras que se cobrem por uma importância tal que delas podem depender o bom desenvolvimento e a própria existência da sociedade internacional e seus pactos celebrados. Dessa forma, as normas surgem, a partir da própria organização social internacional, existindo, independentemente da vontade dos sujeitos de Direito Internacional, e se colocando acima da vontade dos Estados. É fato que os pactos internacionais devem ser respeitados por todos.

Atualmente, ainda há relações de subordinação mas tal situação tem-se modificado. O assunto internacional foi disseminado, com o nascimento moderno à Paz de Vestfália, em 1645. Naquele momento, adveio o conceito de soberania entre os Estados no lugar de uma hierarquia baseada em preceitos religiosos. A partir daí, a ideia de um ambiente regrado pela relação entre Estados passou a delinear o comportamento dos chefes de estado europeus. Evolutivamente, o ambiente internacional consolidou-se com o surgimento da Corte Internacional de Justiça, baseada em Haia, na Holanda, a qual foi estabelecida no século XX, como um "tribunal dos tribunais". O Estatuto traz, no artigo 38º, termos que sistematizaram as fontes constitutivas das normas jurídicas de direito internacional, a saber:[79]

a) costumes;

b) convenções e tratados internacionais;

c) princípios gerais de direito;

d) decisões judiciárias e doutrinas dos publicistas;

e) acessoriamente, são considerados também os atos unilaterais.

Cada item, desses, funciona como um canal de elaboração de leis, de âmbito internacional. Uns são mais usados do que outros. A matéria internacional, durante a Segunda Guerra Mundial, utilizou-se da prática não escrita como um de seus costumes internacionais. Atualmente, predominam os tratados que são firmados entre grandes nações.

Ressalta-se que, no sistema econômico globalizado, a liberdade contratual e a igualdade das partes contratantes estão em crise mas, ainda, não há nenhum órgão internacional capaz de impor limites e garantir a proteção efetiva do hipossuficiente, na relação contratual, segundo afirmações de Varella[80]. A globalização econômica reforça e valoriza, demasiadamente, os contratos, que passam a ser utilizados tais como se fossem verdadeiras leis, regendo o ponto de predominância do direito contratual, em face do direito estatal.

Nota-se que a sociedade internacional está composta por entes que possuem direitos e deveres outorgados pela ordem jurídica internacional. Esses entes são os Estados, as Coletividades Interestatais, as Coletividades Não Estatais e o Indivíduo; todavia, em parceria, também atuam diversas forças que acabam por influenciar a sociedade internacional.

Essas forças são: forças econômicas, forças religiosas, forças culturais, e forças políticas, entre outras. Assim, a evolução histórica do Direito Internacional Público mostra que o pacta sunt servanda e a boa-fé são princípios reguladores. Os fundamentos do Direito Internacional Público são: as doutrinas voluntaristas (trazem a obrigatoriedade do Direito Internacional como um consentimento, uma expressão de vontade comum, entre os Estados); o elemento comum é a “vontade” das pessoas políticas de Direito Internacional); as doutrinas objetivistas (trazem as normas que disciplinam e regulamentam os vínculos internacionais como autônomas e, independentes de qualquer decisão estatal, uma vez que os estados são entes soberanos e regidos pelo princípio da Autodeterminação). Por regra geral, só estarão sujeitos às estruturas normativas, os aderentes que consentirem em acatar as normas do direito internacional, as quais só serão observadas se houver consentimento do Estado para tanto.[81]

No comércio internacional, um dos maiores obstáculos é o processo de negociação entre as partes, em razão de barreiras como idioma, cultura, simetria informacional, e legislação, que elevam, consideravelmente, os custos de transação. Como explicam Ribeiro e Galeski Jr.

Os custos de acordo dizem respeito à negociação e formalização de instrumentos contratuais, como, por exemplo, a contratação de advogados ou mesmo a obtenção de informações sobre os produtos que se pretendem adquirir. Esses custos são tão altos quanto mais difíceis de se obter informações sobre os valores de intimidação e as soluções de conflitos são privadas. Por outro lado, são baixos os custos, tornando mais fáceis as negociações, quando os valores de intimidação e a solução cooperativa são públicos. [...] A redação de um contrato também se configura como um custo de acordo, sobretudo quando se demanda por profissionais habilitados. [...] Sendo assim, a questão dos custos de transação importa para o Direito, uma vez que, havendo presença exacerbada, seja de custos de busca, acordo ou execução, há necessidade de intervenção jurídica, como um arranjo institucional, a fim de tornar mais eficientes certas relações econômicas.[82]

Os custos de transação envolvem tanto os anteriores a feitura do contrato como posteriormente, incluindo as fases da minuta, negociação, proteção, garantias. Por vezes, os contratos são demorados e complexos visando a minimização dos problemas, e outros ocorrem com pouca brevidade de tempo mas que provocam problemas posteriores, principalmente, nas cláusulas acordadas.[83] Assim, os Princípios UNIDROIT representam instrumento ferramental que possibilita a redução dos custos nas diversas fases contratuais.

Em âmbito internacional, medidas de estímulo ao desenvolvimento têm sido tomadas, não só pelos próprios países, mas também, por organizações supranacionais, tanto no plano econômico quanto jurídico.

Em relação a este último (jurídico), tem-se verificado, cada vez, mais a regulação de negócios jurídicos internacionais por instrumentos legais supranacionais, dentre os quais, figuram os Princípios de Contratos Comerciais Internacionais, elaborados pelo Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado – UNIDROIT.[84] Esses Princípios são instrumentos jurídicos extremamente eficazes para a facilitação do comércio internacional.

No caso da aplicação dos Princípios do UNIDROIT ao contrato, é aconselhável a utilização da arbitragem como metodologia na resolutividade de disputas, em função do artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que utiliza a regra lex loci contractus, que, segundo Ana Tereza Basilio[85], é: “a regra da lex loci contractus, que determina que nas relações jurídicas, travadas entre brasileiros e estrangeiros, deve-se aplicar as leis do Estado em que residir a parte proponente do negócio jurídico firmado”. Assim, essa norma, tem uma natureza cogente e de ordem pública e fica afastada a possibilidade de modificação pela vontade dos contratantes.

No caso da arbitragem, tem-se um procedimento diverso, com ampla liberdade das partes na aplicação da lei relativa ao contrato, como se depreende do artigo 2º:

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. §1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. §2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.[86]

Nessa praxe, o progresso do comércio exterior tornam necessários a utilização e o respeito aos princípios, na interpretação das normas e regras que regem o comércio internacional, de acordo com o que fora estabelecido pela Convenção das Nações Unidas para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias. Esses Princípios do UNIDROIT atuam como guias para o desenvolvimento e crescimento da mercancia internacional, assegurando uma interpretação uniforme e internacional dos regulamentos, ante as contratações mundiais.

3.1 Princípios fundamentais da doutrina contratual

Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[87], o conceito de relação obrigacional é como um elo entre credor e devedor, cujo objeto está presente na prestação, e sua garantia encontra-se estabelecida por seu patrimônio, sendo prejudicial ao estudioso de direito, pois a neutralidade e a acepção dos conceitos não condizem com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, na qual, jamais, a pessoa encontra-se a serviço do patrimônio; porém, o patrimônio subordina-se à pessoa”.

Para isso, as relações obrigacionais passam a ser analisadas, sob uma perspectiva humanista, voltada à tutela das situações existenciais e da dignidade da pessoa humana, superando o restrito campo das prestações obrigacionais. A partir daí, as obrigações de dar, fazer e de não fazer, estabelecidas pela autonomia privada, passam a ter nova conotação. O direito civil-constitucionalista concebeu a necessidade de deveres anexos, laterais ou instrumentais, garantindo que a obrigação seja envolvida pelo princípio da boa-fé objetiva. O comportamento pautado na boa-fé objetiva deverá incidir no comportamento das partes, antes, durante e após o cumprimento da prestação ajustada, pois é a confiança, a base de qualquer relação humana, que deve refletir, em todas as formas de contratos sociais.

No capítulo introdutório da obra de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[88], é esclarecido que essa boa-fé ocasiona total inquietação na imagem cansativa da obrigação, como simples resultado da prestação formalizada no contrato. Entretanto, na atualidade, não só de boa-fé vive o direito privado. O princípio da função social do contrato expõe, ao civilista, que todo o direito subjetivo deve ser professado, de maneira que a satisfação dos interesses individuais não facilite a desgraça alheia.

Temos os negócios jurídicos como principal fonte de obrigações, e o negócio jurídico mais utilizado é o contrato. Ao falarmos de fonte de determinado instituto, pretendemos precisar o local de onde emerge tal instituto. Uma obrigação, certamente, decorre de um fato jurídico constitutivo, a fonte é a sua origem, a sua nascente, o fato real que faz surgir a obrigação.

Quais atos concretos darão causa a uma obrigação? Há divergências na doutrina. Grande parte dos civilistas adota a concepção dualista, enumerando a vontade humana e a lei, como fontes de obrigação para o indivíduo. Outra parte insere, neste rol, os atos ilícitos como fontes obrigacionais. A querela acerca das fontes das obrigações não se justifica, pois tem pouca aplicação prática. É importante destacar que a vontade humana é a base de tudo, pois desencadeia um fato jurídico e o torna concreto.

Conforme Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[89], o compromisso aparece ou cobra sua existência como fato jurídico concretizado, por meio do pronunciamento de vontade ou de um comportamento típico, havidos no plano jurídico, como causadores de um dever de prestar. Já no tocante à lei, é dispensável classificá-la como fonte de obrigações, visto que, no sistema jurídico romano-germânico, a lei é fonte mediata de todas as obrigações, sendo por meio dela que podemos atribuir força cogente aos diferentes fatos geradores de relações obrigacionais, não havendo obrigações derivadas, imediatamente, das leis.

Os atos ilícitos também não podem ser inseridos nas fontes obrigacionais, sem tocarmos no assunto dos atos lícitos. É fato que os atos ilícitos causam o dever de indenizar, visto que ocorrem devido ao dano injusto imputado a alguém. No entanto, o direito civil contemporâneo admite que o dever de reparar danos pode decorrer de prejuízos gerados a outrem, oriundos de atividades lícitas, no exercício de atividades de risco (art. 927, parágrafo único do CC) ou, mesmo, no caso de alguém responsabilizar-se por danos causados por outras pessoas, animais ou objetos.

As verdadeiras fontes das obrigações são os acontecimentos, o mundo real, o fato que dá causa à aplicação dos preceitos legais, despertando as consequências jurídicas previstas na lei. Não há de se olvidar o quanto é importante o mundo dos fatos, os acontecimentos que dão ensejo à aplicação da lei.

Seguindo esse raciocínio, obrigações negociais têm, como causa, um negócio jurídico, praticado no âmbito da autonomia privada, quando essas obrigações são violadas e geram a responsabilidade negocial.

3.1.1 Autonomias da vontade

É um princípio clássico, existente desde o liberalismo do século XIX. A finalidade, quando de seu surgimento, era a plena liberdade para contratar. Os contratantes, de forma plena e quase absoluta, contratavam quando sentiam vontade, com quem desejassem e rezavam sobre o conteúdo e cláusulas do contrato, conforme lhes parecesse vantajoso.

A liberdade de contratar era quase absoluta porque, mesmo, na época do liberalismo, os contratantes eram limitados pelos preceitos de ordem pública e bons costumes. No modelo contemporâneo de contrato, as limitações ao poder de contratar aumentaram, consideravelmente. Os contratantes, no modelo atual de Estado Social e Democrático, devem obedecer aos princípios fundados nos valores sociais constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial. [90]

Essa concepção contemporânea tem duas características marcantes, ao mesmo tempo em que valoriza as relações privadas, também limita a liberdade contratual. É que o contrato deixa de ser apenas uma maneira de circular riquezas e passa a ter um lado mais humanista, deixa de ser um modelo estrutural, fundado, apenas, na vontade das partes, para se tornar um modelo funcional, visando cumprir uma função econômica, mas também, social e coletiva.

O Código Civil Brasileiro traz o princípio da liberdade contratual nos artigos 421[91] e 425.[92]; o primeiro revela-nos a liberdade de contratar; no entanto, essa liberdade é limitada pela função social do contrato; o segundo informa que é lícito, às partes, estipularem contratos atípicos; no entanto, devem respeitar as normas gerais impostas pelo ordenamento, tais como a função social, boa-fé objetiva, igualdade substancial e outras.

3.1.2 Obrigatoriedades (pacta sunt servanda)

Este princípio também surgiu no liberalismo, tendo sido consolidado na Revolução Francesa e no Código Civil Napoleônico de 1804. Obviamente, o contexto histórico da época propiciou uma força muito grande aos contratos firmados, naquela época, tudo em prol do princípio da autonomia da vontade. No Estado Liberal, o contrato tornou-se obrigatório, intangível, e tinha força de lei. Com isso, sendo o contrato celebrado com observância dos pressupostos e requisitos de validade, tornaria-se lei, entre as partes, sendo considerado irretratável. 

Era como se os contratantes tivessem criado um ordenamento jurídico próprio, para disciplinar aquela relação contratual, fazendo-se lei, entre eles; portanto, lei intangível e obrigatória. O Estado não intervinha na liberdade de contratar, do cidadão, pois, caso assim agisse, violaria o princípio da autonomia da vontade e a segurança jurídica, princípios tão almejados, à época.[93]

Passados os anos e com o surgimento do Estado Social, essa obrigatoriedade dos contratos sofreu diversas mutações. Na atualidade, os contratos possuem força obrigatória; no entanto, tem outra conotação. No Estado Liberal, o contrato era obrigatório porque era fruto de acordo de vontade entre pessoas livres que, uma vez acordado em certo sentido, não tinha como não se manter de acordo com o que havia sido pactuado. Já no Estado Social, apesar de ser obrigatório, o contrato deveria ser justo, do ponto de vista daqueles que contrataram, e sob o ponto de vista da coletividade, podendo ser modificado pela superveniência de acontecimentos que quebrem o equilíbrio contratual. O princípio continua o mesmo; o que mudou foi a conformação.[94]

Carnacchioni[95] enfatiza que:

A palavra empenhada não é mais irreversível. O contrato tem força obrigatória desde que esteja conformado com os novos valores sociais constitucionais e os princípios contemporâneos da teoria contratual, os quais conferem ao princípio da força vinculante dos contratos um novo caráter ou uma nova concepção.  O fundamento da obrigatoriedade deixa de ser a vontade e a lei (de acordo com os positivistas) para ser a justiça contratual, que torna o pacto um processo dinâmico, funcional, complexo, onde as partes, de forma cooperativa, agregam ao conteúdo do contrato um significado de justiça e utilidade.[96]

3.1.3 Relatividades dos contratos

O princípio da relatividade dos contratos, que era absoluto durante o Estado Liberal, fazendo lei, apenas, entre os contratantes, foi, igualmente, mitigado pelo atual Estado Social.

Pelo princípio da relatividade, o contrato teria efeitos, apenas, para os contratantes, não importando se viesse a interferir na esfera jurídica de terceiros. Era uma relação jurídica que interessava apenas aos contratantes, restringindo, somente, a eles, o significado social, a utilidade e a finalidade, panorama que se ajustava, perfeitamente, aos ideais patrimonialistas e individualistas do liberalismo.[97]

Assim como os princípios da autonomia, da vontade, e da obrigatoriedade curvaram-se, diante dos novos rumos tomados pelo Estado Social, o princípio da relatividade também sofreu mudanças. A visão individualista foi superada, o princípio da relatividade dos contratos evoluiu e o responsável por esta evolução foi o princípio da função social dos contratos, que passa a disciplinar, com uma eficácia externa, todos os contratos.

É essencial que o contrato seja social, atenda aos interesses econômicos dos contratantes mas, em contrapartida, não cause prejuízos para a coletividade.

Carnaccioni[98] chama a nossa atenção para o fato de que o princípio da relatividade não pode, mais, ser elevado à condição de dogma. Explica que dogmas são verdades incontestáveis, e o direito é instrumento transformador, que atua com apoio na experiência, não tolerando posições imutáveis. Dessa maneira, ocorre a necessidade de preservar a ordem econômica e a fidelidade às convenções, demandando que terceiros abstenham-se de violar contratos em andamento. O abuso, no exercício da liberdade contratual, gera responsabilidade de quem induz outrem à violação de contrato.

Foi o princípio da função social[99] que funcionalizou o contrato, ou seja, conferiu uma eficácia para além dos contratantes, uma eficácia externa, momento em que o contrato deixa de ser um instrumento individual de circulação de riquezas para se tornar um instrumento de promoção, de tutela e satisfação da pessoa humana.

O Enunciado 21 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF, fala sobre a relativização do princípio da relatividade dos contratos: “A função social do contrato, prevista no Art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”.

3.1.4 A Supremacia da ordem pública

O princípio da supremacia da ordem pública estabelece limite para o princípio da autonomia da vontade, pois o interesse público deve prevalecer sobre o individual. Logo, o interesse coletivo está acima dos interesses das partes. Esse entendimento é percebido no art. 2035 do Código Civil, que estabelece que nenhuma convenção poderá prevalecer, caso venha a contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos pelo Código Civil Brasileiro, para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. 

A lógica desse princípio foi construída em um processo de ampla industrialização, onde havia o desequilíbrio e a exploração da parte mais fraca, o que ensejou a intervenção estatal, visando o restabelecimento do equilíbrio entre as partes contratantes. Modernamente, a intervenção estatal, no universo dos contratos, volta-se para as questões relativas às telecomunicações, consórcios, seguros e outros.[100]

3.1.5 Função social

Embora a função social do contrato sempre tenha estado atrelada à Teoria Geral do Contrato, tanto no Estado Liberal, quanto no Estado Social, em cada fase da história, esse princípio passou a ter contornos diferenciados.

No Estado Social, que é intervencionista e democrático, o contrato deverá ser pactuado e executado à luz dos princípios constitucionais, buscando, sempre, alcançar o bem-estar coletivo, priorizando o ser humano.

Os contratos devem aproximar os contratantes, que são parceiros, e não adversários. Os princípios sociais constitucionais serão efetivados por meio dos contratos. O interesse dos contratantes deverá ser digno de tutela e isso, só, ocorrerá quando o contrato obedecer aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.[101]

A função social é um valor contido em todo contrato; visa, precipuamente, promover a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade substancial. Sem função social, inexiste contrato legítimo. A coletividade se sobressai, ganhando lugar privilegiado quando é sopesada com o interesse individual.[102] O Art. 421 do Código Civil traz, vagamente, em função social do contrato, sem, no entanto, conceituar o que seria função social. Trata-se de uma cláusula geral, justamente, porque não há uma definição estanque do que seja a função social.

Conforme Carnacchioni:[103]

O intérprete deverá integrar o conteúdo desta norma com valores jurídicos, sociais, econômicos e morais, de acordo com o contexto social, a complexidade do contrato e os sujeitos nele envolvidos. Após esta atividade integrativa, o interprete deverá conferir ao caso concreto a decisão que reputar mais justa.[104]

Na V Jornada de Direito Civil no Brasil, foi aprovado o Enunciado 431, com a finalidade de deixar claro que a ausência de função social poderá conduzir à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais, a depender do momento e das circunstâncias do caso concreto. Portanto, a ausência de função social pode conduzir aos mais diversos caminhos, considerando o momento em que se visualiza a ausência de função social, o contexto social, a qualidade dos sujeitos e as circunstâncias do caso concreto, lembra Carnaccioni.[105]

Por fim, o contrato existe para curvar-se aos interesses da coletividade, é um meio pelo qual a sociedade concretiza os valores eleitos pela coletividade.

Todos estes princípios estão previstos, em sua utilização, na comercialização internacional pelo UNIDROIT, que fortalece a lex mercatória, por meio de uma soft law (lei mais branda) mas há, ainda, um princípio, o qual traz, em seu bojo, carga operativa excessiva, devendo estar presente em todas as negociações. Trata-se do princípio da boa-fé.

3.1.6 Boa-fé

A adoção da Teoria Objetiva do Abuso de Direito, com previsão no art. 187 do Código Civil, tem, por eixo, a boa-fé objetiva, associada à conduta numa perspectiva de eticidade e como instrumento interpretativo. Quanto à conduta, a boa-fé objetiva impõe valores como lealdade, probidade, com vistas ao cumprimento da obrigação. Na perspectiva do contrato, informa a visão equilibrada nos contratos bilaterais e sinalagmáticos, e o enfrentamento da desproporção, nos casos de prestações e os fatos imprevistos e imprevisíveis.[106]

A boa-fé objetiva é de aplicação ampla, no direito contratual, como previsão, também, no art. 422 do Código Civil e aplicabilidade, na fase pré e pós-contratual. Caso se tenha a desobediência à boa-fé objetiva, poder-se-á chegar à caracterização de abuso de direito e a consequente responsabilização civil.[107]

O art. 422 do CC reza sobre a boa-fé objetiva nas relações contratuais, reconhecendo que ela deverá ser observada, em todas as fases do contrato, juntamente com a probidade. Deverão ser agregados os valores que advém dos contratos, das leis, dos usos e das exigências da razoabilidade.

Todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones. Lo que significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones (diligencia in contraendo); y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos. Este deber de comportarse según buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas: derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen de cumplirse de buena Fe.[108]

A boa-fé objetiva enriquece o vínculo obrigacional, minorando posicionamentos jurídicos, favorecendo o bom andamento das relações contratuais.[109]

O Código Civil Brasileiro de 2002 foi baseado em três princípios, quais sejam: Princípio da Eticidade, Sociabilidade e da Operabilidade. Dessa maneira, a boa-fé objetiva mantém relação com esses três princípios, por valorizar a ética e da “boa-fé”, em todos os negócios jurídicos tendo conexão com o princípio da eticidade, que é baseado na lealdade dos participantes negociais; ainda assim, apresenta laços com o princípio da sociabilidade, o que significa que os negócios e os institutos civis devem ser interpretados, de acordo com o contexto social, pois o contrato e a conduta humana devem ser entendidos, de acordo com a realidade social. Há, ainda, uma relação da boa-fé objetiva com o princípio da operabilidade, pelas cláusulas gerais, conceitos abertos que podem ser preenchidos pelo aplicador do direito, caso a caso.

Os artigos 113, 187 e 422 do Código Civil Brasileiro de 2002 estão encorpados pelos aspectos de lisura, determinando que os negócios jurídicos devam ser interpretados, conforme a boa-fé e os usos no lugar de sua celebração, o que abrange a mercancia internacional, conforme texto legal:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.[110]

A interpretação do negócio jurídico é importante, pois, muitas vezes, somos obrigados a compreender uma cláusula contratual ou um acordo negocial porque, nem sempre, os termos utilizados são exatos e traduzem exatamente, o que as partes desejam. Os usos do lugar da celebração do negócio jurídico são de importante consideração para o entendimento dessa negociação, principalmente, se for realizada em solo estrangeiro.

A boa-fé pode ser subjetiva ou objetiva.  A boa-fé subjetiva diz respeito à natureza interna da parte celebrante, pois acredita-se que está realizando o negócio jurídico nos termos e dentro da lei, desconhecendo-se algum vício que possa estar incidindo no negócio. Em suma, existe uma crença interna de que o negócio jurídico está de acordo com a lei.

Nos artigos supra citados (artigos 113, 187 e 422 do CC), está expressa a boa-fé objetiva, a qual é presumida no conteúdo e na assinatura do negócio jurídico celebrado. Ela se traduz em uma conduta pautada pela lealdade, confiança e ética. Por isso, exige-se, das partes do contrato, um comportamento sob a ótica do homem médio, pleiteando-se que sejam observados os padrões éticos e leais presentes na sociedade.

Tendo como prerrogativas, a autonomia da vontade, a obrigatoriedade, a relatividade dos contratos, a supremacia da ordem pública e a função social do contrato, sequencialmente, pode-se identificar a presença da boa-fé objetiva para a realização de pactos comerciais com base no UNIDROIT.

O conceito corrente de Contratos possui, como pilar central, a imagem do desejo livre em pactuar, tendo em vista o significado da expressão boa-fé, a qual é originária da expressão “bona fides”, vertendo-se como crença, confiança, fidelidade, sinceridade. Com vínculo oriundo do Direito Romano, já sobre a influência do cristianismo, a boa-fé objetiva advém de uma máxima cristã, a qual afirma que não basta estar bem intencionado, porque o princípio fundamental da doutrina contratual da Boa-fé tem raiz na vontade humana de pactuar de maneira transparente e confiável, não sendo suficiente a boa intenção. Deve-se agir bem, agir com conduta de lealdade em relação ao outro pólo negocial. O direito comparado e o direito alemão desenvolveram a boa-fé objetiva no pós guerra, relacionando-a  aos chamados deveres anexos ou deveres laterais.  Dessa maneira, ano após ano, seu aspecto jurídico (boa-fé) firmou-se pelo denominado jus gentium, representado por normas jurídicas aplicadas aos romanos e aos estrangeiros. [111]

O princípio da boa-fé, segundo o conceituado doutrinador Pablo Stolze, anos depois, recebeu importância dentro da construção do direito alemão, saindo do plano psicológico e alcançando a definição de conduta, de dever, de norma, fazendo com que as partes aderissem com boa-fé, até a conclusão do negócio jurídico.[112]

O Código Comercial de 1850 trouxe, de maneira inovadora, a boa-fé para o ordenamento jurídico brasileiro em seu artigo 131, no qual constava, expresso, que seria necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, com base na inteligência simples e adequada, que fosse mais conforme a boa-fé , e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, devendo, sempre, prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras; registrava-se, também, que as cláusulas duvidosas seriam entendidas pelas que o não forem, e que as partes tivessem admitido; e as antecedentes e subsequentes, que estiverem em harmonia, explicando-se as ambíguas, entre outros detalhes inerentes a lisura. O referido normativo não apresentou grande apelo para a doutrina e cortes brasileiras. O Código Civil de 2002 incluiu o princípio da Boa-fé em inúmeros de seus dispositivos, recomendando que ele deva ser guardado tanto na conclusão como na execução contratuais; há pouca utilização no mercado interno, confirmando que o legislador fez menção expressa a obrigatoriedade dos contratantes em guardar a boa-fé e a probidade na conclusão e na execução do contrato; todavia, não o fez nas fases pré e pós-contratuais, não obstante sua interpretação deva se perfazer nesse sentido.[113]

A boa-fé objetiva é uma evolução do conceito de boa-fé, saindo do plano intencional (boa-fé subjetiva), para um plano de conduta de lealdade das partes, sendo tida como um instituto jurídico, tendo em vista a origem e o desenvolvimento do comércio, em face das diversas relações contratuais, exigindo-se uma postura ética entre os contraentes. Ela é um conceito aberto, o qual deve ser preenchido pelos advogados, doutrinadores, magistrados, de acordo com a evolução da conduta humana. Este princípio da boa-fé objetiva já estava presente na legislação brasileira, tal qual consta expresso no artigo 4º, III do Código de Defesa do Consumidor. Ele cuida do dever imposto, a quem quer que seja parte na relação de consumo, para que aja com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam exaurir as legítimas expectativas do outro pactuante; sendo assim, há diversos deveres anexos, deveres de conduta que impõem às partes, ainda na ausência de previsão legal ou contratual, o dever de agir lealmente, conforme art. 4º, inciso III e art. 51, inciso IV, do CDC.

O princípio da boa-fé pode ser transposto como retidão ou pureza de intenções esperadas na celebração de um contrato. É a sinceridade com a qual as partes são imbuídas a assinar um acordo. É uma interpretação relacionada às cláusulas gerais, que está presente nas relações contratuais e também em qualquer relação jurídica. Este princípio visa verificar a intenção e o comportamento dos agentes nas relações jurídicas, exercendo fundamental papel na aplicabilidade da legislação atual referente à matéria de contratos. Resumidamente, a boa-fé objetiva é uma regra de conduta contratual, a qual é um dever ativo, simultaneamente, sendo uma norma de interpretação e entendimento das cláusulas contratuais avençadas. Assim, os atores deverão estar preenchidos de intenções transparentes, com seriedade e ausência de malícia ou de pretensão de se locupletar, principalmente, quando duas ou mais empresas de países diferentes realizam pactos alicerçados pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT). No Brasil, cabe lembrar, a boa-fé objetiva está presente como cláusula geral, legitimada pelo artigo 422 do Código Civil: “art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.[114]

Segundo o direito das obrigações, o princípio da boa-fé está preenchido por um paradigma de conduta social, que resulta em um padrão jurídico ou regra de conduta assinalada pelo exercício de certos arquétipos sociais de lisura, de honestidade, de correção, com o objetivo de não prejudicar a legítima confiança da outra parte, pois as cláusulas e acertos são pautados pela cooperação e pela lealdade, privilegiando-se o sentimento de justiça social em repressão a todas as condutas que importem em desvio aos já fundamentados parâmetros de honestidade e retidão. Dessa maneira, a boa-fé objetiva trata-se de obrigação, requerendo comportamentos às partes celebrantes, segundo as regras de correção e em total conformidade com as ações padrões do homem comum em seu meio social. Mesmo que de culturas diferentes, há uma retidão esperada do ser humano no conceito de homem inserido no mundo globalizado e que comercializa entre si.[115]

A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta a consideração para com os interesses da outra parte, que é tido como membro do conjunto social, juridicamente, tutelado. Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva, é, assim, entendida como noção sinônima de honestidade pública.[116]

Assim, por definição, a boa-fé objetiva, é uma regra de conduta, a qual abarca as relações jurídicas, incluindo as contratuais, assumindo uma função social no contrato. A boa-fé objetiva dissemina um protótipo de esperadas atitudes honestas para cada ator no momento, ou mesmo antes, da celebração de um negócio jurídico.

Ante o exposto, a boa-fé objetiva está totalmente relacionada com a esfera contratual, porque serve para nortear a aplicabilidade de princípios e normas visando o cumprimento da presunção de justiça e do bom senso nas relações jurídicas, sejam elas nacionais ou internacionais. Importante, enfatizar que tal princípio gera segurança nessas relações jurídicas e nas relações contratuais, pois tanto as condutas omissivas quanto as comissivas fornecem subsídios ao contexto de boa-fé objetiva, devendo ser respeitada, tal qual expresso pelo enunciado sob número 168 das Jornadas de Direito Civil. Uma vez que o termo contratual não termina com a obrigação principal de dar, fazer ou não fazer, pois esse dever jurídico principal e a boa-fé objetiva impõe a constatação de deveres jurídicos anexos ou da proteção aos deveres de lealdade e confiança, assistência, confidencialidade ou sigilo, confiança, informação, etc.

A boa-fé objetiva traz, consigo, a obrigação de lealdade para coibir que comportamentos desleais aconteçam e a obrigação de cooperação entre os contratantes, com o objetivo de que o contrato siga seu curso normal e seja concluído na forma acertada. Para tanto, o comportamento demandado de cada um dos signatários é de caráter; a omissão, no que diz respeito àquilo que possa prejudicar a outra parte, bem como, requer a imposição de ações que cooperem para que a parte contrária possa adimplir sua obrigação da melhor maneira possível.

Tais recomendações são nomeadas de deveres anexos ou laterais, tendo em vista permear a obrigação principal.

3.1.6.1 Deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva

Conforme mencionado, as partes têm o compromisso de observar os deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva que advém do princípio da boa-fé objetiva, pois existem cláusulas centrais ou nucleares que norteiam as principais obrigações das partes, dentro do contrato, registrando o que a cada uma caberá. Como exemplo, em um contrato de mercancia internacional, poderá haver a locação de containers para transporte da mercadoria, sobre a égide do UNIDROIT, a uma parte caberá pagar a quantia fixada e, a outra, restará fornecer, de modo temporário, o local específico para acondicionamento e transporte da mercadoria.

Além dos deveres centrais ou nucleares, há, ainda, as imposições marginais, laterais ao contrato, as quais, muitas das vezes, sequer foram redigidas. Essas imposições advêm da expectativa inerente das relações sociais, que norteiam os seres humanos a sempre buscarem o tratamento com as pessoas íntegras e probas.  Esses deveres são inerentes a qualquer contrato, a qualquer obrigação e que, inerentes a qualquer relação jurídica, determinam uma boa conduta dos participantes.

Como exemplo, há o dever de cuidado em relação a outra parte, o dever de respeito com a outra parte, o dever de informar a outra parte, o dever de colaboração ou cooperação, o dever de transparência, o dever de confiança, o dever de agir com honestidade e com razoabilidade. Esses deveres devem estar presentes em todas as fases pelas quais passa determinado negócio jurídico e em todas as fases pelas quais se passa um contrato.

Esses deveres anexos ou laterais ao princípio da boa-fé são chamados de proteção ao contratante, uma vez que são deveres relativos à segurança do contratante, ao sigilo que resguarda a intimidade e a vida privada dos atores celebrantes do contrato, à plena informação dos termos contratados, furtando-se de pretextos ou obscuridades quanto ao entendimento do termo contratual, com o cuidado e com a lealdade que os comitentes devem guardar, um em relação ao outro, principalmente, na compra e venda internacional. Em continuidade ao exemplo, na mesma locação de contêineres, caso não haja informação plena ou alertas sobre os cuidados com sua manipulação, poderá haver o dever de indenizar.[117]

A boa-fé objetiva, também, prevê a chance de se proceder o exame, a interpretação, ou até mesmo, a supressão de eventuais falhas verificadas nos contratos. Pode acontecer de algum julgador nacional, ou internacional esbarrar-se com circunstâncias que não foram previstas no termo celebrado, tendo que refletir com os envolvidos sobre os aspectos da boa-fé, em face da necessidade do preenchimento das lacunas. É realizado um raciocínio em paralelo, cada um se colocando na posição do outro para que se celebre a mais lídima justiça.

Exige-se um comportamento baseado na lealdade entre as partes contratuais, desde a fase pré contratual, na fase contratual e na fase pós-contratual, podendo surgir uma modalidade de inadimplemento, em decorrência da quebra dos deveres anexos, a qual pode ocorrer em qualquer das mencionadas fases contratuais, gerará a chamada violação positiva do contrato, sendo, também, apontada pela doutrina, como modalidade de inadimplemento que não se confunde com o inadimplemento absoluto ou relativo ou mora. A violação positiva passa, então, a ser uma forma autônoma de inadimplemento, gerando uma responsabilidade que independe de culpa (objetiva).

A boa-fé objetiva exerce três funções no Código Civil de 2002, que são retiradas de três artigos. A sua primeira função está no artigo 113 do Código Civil, que é a chamada função de interpretação, pois os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do local da celebração. Os contratos devem ser interpretados da maneira mais favorável a quem esteja de boa-fé, ou seja, há o efeito escudo e uma eventual proteção em relação ao ato nulo, anulável. A boa-fé, a exigência de um comportamento de lealdade, a forma de se portar por uma boa conduta, acabam blindando a parte contratual que está de boa-fé. Além dessa função de interpretação, o artigo 187 do Código Civil[118], trata da chamada função de controle ou reativa da boa-fé objetiva, pois aquele que viola a boa-fé objetiva comete abuso de direito, que é uma nova modalidade de ilícito prevista nesse dispositivo, pois também comete ato ilícito, o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede os limites impostos pela sua função social, pela boa-fé objetiva e pelos bons costumes. Se uma cláusula contratual apresentar abuso de direito, essa clausula será tida como nula por ilicitude do objeto, conforme artigo 166, II do Código Civil. No abuso de direito não há perquirição de culpa. Há a função de integração retirada do artigo 422 do Código Civil. Em sua literalidade, há a menção de que a boa-fé objetiva tem aplicação na fase de conclusão e na fase de execução do contrato (contratual e pós contratual), todavia, ainda, a boa-fé objetiva também se aplica a fase pré-contratual. A boa-fé objetiva, então, tem aplicação na fase de tratativas, na fase de negociações preliminares, quebrando expectativas no momento pré-contratual, com natureza extra contratual. [119][120]

Desse modo, a boa-fé objetiva tem a função de interpretação, controle e integração. O princípio da boa-fé veda que a parte contratual caia em contradição, não admitindo o comportamento contraditório, pela teoria dos atos próprios.  São duas faces da mesma moeda. A supressio é a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo e a surrectio é o surgimento do direito diante de práticas, usos e costumes. Tanto a supressio (perda de um direito) quanto a surrectio (surgimento de um direito) decorrem da boa-fé objetiva e podem ser confirmados pelo artigo 330 do Código Civil. Assim, o pagamento, reiteradamente, feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao que constar do contrato. É uma supressio contra o credor que perde o direito de receber naquele local e uma surrectio, que favorece o devedor ao receber o direito de pagar em outro local.

3.1.6.2 A boa-fé na fase pré-contratual

Pelo conceito da boa-fé objetiva nos deveres anexos, fica claro verificar que ela será aplicada, desde a fase preliminar, perpassando a fase de assinatura contratual, a fase de execução do contrato propriamente dita, inclusive a fase pós-contratual. Essa fase pré-contratual é conhecida também como culpa in contrahendo ou culpa na formação dos contratos, e está inserida em um momento preliminar do contrato, abarcando o dever de indenizar, surgido, anteriormente à conclusão do negócio jurídico.

A responsabilidade pré-negocial cria uma convicção, razoável de que o contrato é constituído pela postura ilibada das partes, qualquer que seja a ação em contrário, será regida pela teoria da culpa in contrahendo, o que permitirá o ressarcimento de danos, eventualmente, causados, na fase pré-contratual, a pessoas ou a bens, podendo ser exigida a responsabilidade civil do contratante que, injustificadamente, venha a romper as tratativas, de modo a causar prejuízos ao seu parceiro negocial, havendo, assim, o reconhecimento de um dever jurídico central em cada relação obrigacional, encerrado em um dever de dar, fazer ou deixar de fazer pelo dever de lealdade, dever de assistência, dever de informar, dever de sigilo e outros.

Com o aparecimento desses deveres na fase pré-contratual, surge uma "relação obrigacional especial", ou uma "vinculação especial", a qual contém os deveres de proteção, sem que haja uma obrigação prestacional, entendendo-se a incumbência pré-contratual como uma responsabilidade em função da quebra de algum dos deveres, durante a fase de negociações preliminares.

Conclusivamente, esta modalidade de responsabilidade aparece na fase negocial de uma situação jurídica marcada pela discussão e findada em uma proposta no sentido técnico; contudo, há normas e deveres jurídicos de proteção que nela estão presentes, inclusive no âmbito internacional pelo UNIDROIT, pois não há contrato a ser violado, até o momento, e os deveres de consideração decorrem da máxima de não lesar nem ofender a outrem no âmbito das origens da responsabilidade civil e da influência do conhecido princípio “neminem laedere”, prescindindo de culpa ante a conduta, cuja observância é, objetivamente, aferida pela responsabilidade.[121]

A boa-fé pré-contratual está imbuída de negociações preliminares, na fase de formação dos contratos, marcada pela liberdade contratual e por juízos de conveniência e oportunidade vinculada à normatividade, podendo advir um dever indenizatório mas, jamais, uma obrigação de celebrar o contrato.  Nota-se, para o aparecimento da obrigação, a qualidade pessoal das partes, e o progresso das transações negociais, mensuradas pelo avanço na anuência, quanto a pontos essenciais do contrato, além da ruptura injustificada, a qual é considerada uma violação ao princípio da boa-fé. Caso essa ruptura ocorra pelos ditames da boa-fé objetiva, poderá ficar caracterizado o dano de se indenizar pela confiança, ou seja, configurar-se-á o dano que o agente por ter confiado na lealdade do outro. Esse dano poderá ser material ou moral, consubstanciando-se como dano emergente ou lucro cessante, por exemplo, preenchido por aquilo que a parte deixou de ganhar, por não ter, oficialmente, celebrado o contrato com terceiros, em razão da fidelidade ao pacto violado.[122]

A boa-fé objetiva traz revoluções no direito privado, quando da sua aplicação concreta, ao lado da função social do contrato. Representam uma evolução no direito contratual brasileiro que foi demandada, inclusive, pela necessidade mundial. A exigência de um comportamento de lealdade acaba mitigando o princípio do pacta sunt servanda, que é a força obrigatória das convenções.  Do passado modelo liberal, acabou trazendo um ápice da máxima do pacta sunt servanda mas, hoje, pelos civilistas e julgadores, é uma interpretação do negócio jurídico, do contrato, de acordo com as condutas dos envolvidos, o bom senso e a razoabilidade.

3.1.6.3 A boa-fé na fase pós-contratual

Como o contrato é uma ferramenta com a capacidade de produzir efeitos jurídicos, podendo tornar-se o principal instrumento pelo qual circulam as riquezas, pessoas vinculam-se e obrigações são geradas; é fundamental que suas características possibilitem a criação de leis entre às partes, (pacta sunt servanda), mesmo que com as devidas ressalvas e atenuantes emanadas pelo mercado atual frente à nova realidade social e econômica, a qual tem possibilitado a revisão das cláusulas contratuais, com prováveis anulações, em casos específicos. Ex.: nos casos de excessiva onerosidade, ou nos contratos de adesão. Nesse diapasão, após o estágio pré-contratual e contratual há a fase pós-contratual, pois, mesmo após o cumprimento das obrigações contratuais, continuam os contratantes obrigados a certas condutas laterais, acessórias ou anexas, que persistem, depois da extinção da relação jurídica. Estes deveres, via de regra, não estão expressos em contrato, mais dele decorrem, por meio do princípio da boa-fé pós-contratual.[123]

Pelo fundamento da responsabilidade pós-contratual, a cláusula da boa-fé objetiva favorece e torna flexível o sistema jurídico, ao viabilizar a reavaliação das consequências de cláusulas que continuam a produzir efeitos, mesmo após o encerramento do contrato pelo cumprimento das obrigações, pois a relação contratual não se extingue com a conclusão do contrato e devem ser observadas as obrigações, obedecendo aos princípios da probidade e a boa-fé.

Essa obrigação pós-contratual tem o objetivo de proteger as partes envolvidas, as quais poderiam ficar vulneráveis, se não houvesse o devido respeito a esta fase posterior a celebração do acordo negocial, garantindo-se a integridade das partes envolvidas e não ferindo-se, assim, a função social do contrato.

Pela conjuntura contemporânea do mundo globalizado atual, no qual as relações de troca ocorrem em nível transacional e sob a interferência de ordenamentos jurídicos múltiplos, há a urgência de se efetuar a harmonização das regras de direito do comércio internacional para salvaguardar uma maior espontaneidade, fluidez na circulação de bens e capital com a devida fragmentação das barreiras à mercancia, originadas em virtude do pluralismo político de Estados e, por conseguinte, de ordenamentos jurídicos, culturas,  economias, usos e costumes.[124]

Por tudo o que fora exposto, os princípios do Unidroit, que são elaborados pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado, versam sobre o intuito de se harmonizar as regras do direito do comércio internacional com base na boa-fé objetiva e, para que a meta seja atingida, deve ser adotada a codificação de princípios referentes aos contratos comerciais internacionais que são aceitos na maior parte dos ordenamentos jurídicos encontrados no globo, formando soluções para as dificuldades das relações de troca transacionais. Para o Unidroit, há o princípio norteador da boa-fé, o qual produz o dever de lealdade entre as celebrantes no progresso de suas atividades comerciais, sendo um princípio geral, amplamente reconhecido nos ordenamentos jurídicos domésticos, inclusive nos que avançam no modelo do Civil Law.

No que se refere à boa-fé, contudo, os princípios Unidroit introduziram novidades com objetivo de asseverar maior ética, estabilidade e equilíbrio aos contratos comerciais internacionais, pela imposição da observância do princípio de boa-fé, também na fase pré-contratual. Conforme já elucidado, o comércio internacional possui algumas características, dentre elas, sua existência, independente de qualquer fonte nacional, sua constituição em um corpo legislativo para construir um sistema coerente de normas comerciais e sua função de afirmar normas de origem consuetudinária que são mais adequadas aos trâmites mercantis; assim, reforça-se que os princípios do Unidroit foram elaborados com o objetivo de solucionar algumas lacunas das relações contratuais internacionais, buscando solucionar, por meio da precisão, clareza, previsibilidade e uniformidade, os pontos não normatizados pelos contratos e que são relegados à mercê de diferentes regras e ordenamentos jurídicos nacionais diversos.

A boa-fé objetiva, de acordo com o Unidroit, deve ser notada pelos agentes econômicos que acionam o comércio internacional, pois precisará ser aplicada, segundo os padrões, normalmente, adotados nos diversos sistemas jurídicos de cada nação para acolher as efetivas exigências e expectativas das práticas do comércio exterior, com a devida garantia das relações comerciais internacionais, equilibradas e corretas.  O princípio da boa-fé objetiva, em todas as fases contratuais, consoante ao Unidroit, primará, também, pelo dever de lealdade, objetivo a ser reparado entre as partes mas não, apenas, pelo comportamento nas práticas do comércio internacional, mas pela evolução dos ordenamentos jurídicos globais e pela apuração de cada caso concreto considerado, singularmente, para que se privilegie a garantia, o equilíbrio e a estabilidade nas relações comerciais que se desenvolvem em âmbito internacional.[125]

3.1.7 Bons costumes

Quando se fala em bons costumes, remete-se para a questão moral em determinada sociedade. Necessário ressaltar que o entendimento de bons costumes, no caso em tela, é diverso do direito consuetudinário.  Na perspectiva contratual, a ofensa aos bons costumes, pode ser produtora de ilícito e de nulidade. Um bom exemplo é a prostituição que tem, por objeto, algo ilícito com ofensa aos bons costumes e, portanto, não pode ser objeto de contrato.[126]

Portanto, é preciso distinguir o objeto do contrato e as condutas das partes, pois quando se fala em violação dos bons costumes, o foco é o exercício de direitos contratuais e não com o seu objeto. Além mais, é importante verificar a cultura e os aspectos sociais entre as nações que estarão a celebrar algum negócio internacional.

3.2 Cláusulas resolutivas

No transcorrer da execução do contrato, o contratante tem o poder de pedir a resolução, quando do não cumprimento das obrigações acordadas. No acordo entre as partes, tem-se a cláusula resolutiva, também conhecida como pacto comissório expresso, cuja origem é a lex commissoria romana, que tem um caráter protetivo para o vendedor, no caso de inadimplemento do comprador.[127]

Quando não se tem a estipulação, ela é presumida da cláusula resolutiva, sendo denominada implícita ou tácita[128]. Nos contratos bilaterais ou sinalagmático, tem-se a presunção da existência de uma cláusula resolutiva tácita, em que se tem a autorização a parte prejudicada pelo inadimplemento, buscar a resolução do contrato, com perdas e danos. O art. 475 do Código Civil traz a seguinte expressão: “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.[129]

O contratante frente ao inadimplemento da outra parte, e como solução para a resolutividade do contrato ou exigir o cumprimento via execução específica (NCPC, art.536). Nos dois casos se tem o direito a perdas e danos.

O adimplemento substancial do contrato tem sido reconhecido, pela doutrina, para o impedimento à resolução unilateral do contrato, sob a lógica de resolução contratual por inadimplemento e o atendimento, quase integral, das obrigações pactuadas, não se tendo a razoabilidade para sua extinção como resposta jurídica à preservação e à função social do contrato (CC, art. 421) como ressalta Jones Figueirêdo Alves apud Gonçalves in verbis:

A introdução da boa-fé objetiva nos contratos, como requisito de validade, de conclusão e de execução, em regra expressa e norma positivada pelo art. 422 do Novo Código Civil, trouxe consigo o delineamento da teoria da substancial performance como exigência e fundamento do princípio consagrado em cláusula geral aberta na relação contratual. É pela observância de tal princípio, notadamente aplicável aos contratos massificados, que a teoria se situa preponderante, como elemento impediente ao direito de resolução do contrato, sob a inspiração da doutrina de Couto e Silva.[130]

A correta delimitação do que significa um Adimplemento Substancial é imprescindível para determinar quando se considera que um contrato foi, substancialmente, adimplido e quais os pressupostos necessários para a correta configuração e aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial. Para isso, é necessária a análise de algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, em que a Teoria foi aplicada com o objetivo de preservação da relevância social do contrato e da boa-fé.[131]

De acordo com os defensores da teoria do adimplemento substancial, os limites ao exercício do credor são delimitados pela própria aplicação da justiça e da solidariedade. Realmente, não seria justo que, após um longo contrato, onde o devedor adimpliu, sistematicamente, com as prestações que lhes eram devidas, e por motivos alheios a sua vontade, deixou de adimplir a derradeira prestação, o devedor fosse punido com a resolução unilateral do contrato, sem a menor possibilidade de defesa.[132]

É por isso que surgiram teorias capazes de arrefecer o rigor do Código Civil Brasileiro, que tem previsão expressa da possibilidade de resolução de contrato, em caso de inadimplemento, sem, no entanto, tecer maiores considerações acerca da gravidade do inadimplemento. Segundo leciona Carnaccioni:

... Para uma eventual resolução do contrato, é essencial considerar a relevância e o significado do inadimplemento, ou seja, se este não violou interesses ou direitos fundamentais do credor.

Por exemplo, em um contrato de seguro, o inadimplemento de uma única parcela, ou da última parcela, não pode levar ao desfazimento automático da obrigação, porque esta foi cumprida na substância. Neste sentido, já decidiu o STJ (REsp 316552/SP e 76362/MT).

A finalidade da teoria do adimplemento substancial é vedar a resolução do contrato ou de uma obrigação qualquer com base no inadimplemento mínimo, insignificante.[133]

Tal assunto vem sendo, cada vez, mais, discutido pela doutrina e pela jurisprudência, e não poderia ser diferente, tendo em vista os princípios que regem o direito civil e constitucional.

Durante a IV Jornada de Direito Civil, o Conselho da Justiça Federal aprovou o Enunciado 361, que trata, especificamente, da aplicação do Art. 475 do Código Civil, expondo a importância dos princípios que regem os contratos, a boa-fé objetiva e a função social, com a seguinte redação:

Enunciado 361 – O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do Código Civil 475.

Carnacchioni nos ensina que o art. 475 do Código Civil Brasileiro disciplina a resolução do contrato, quando ocorrer um inadimplemento. Já, o enunciado 361 esclarece que, no caso de adimplemento substancioso da obrigação, é vedado, ao credor, resolver o contrato, sendo-lhe aconselhado exigir o cumprimento da parcela inadimplida, sob pena de incorrer em abuso de direito, o que deve prevalecer, inclusive para o Direito Internacional[134].

A exceção de contrato não cumprido, também conhecida como inexecução contratual e com previsão no art. 476 do Código Civil Brasileiro, tem estreita vinculação com a defesa de boa-fé, em que o contratante fica impossibilitado de reclamar da execução do que entende lhe ser devido, sem pagar o que deve ao contratante.

Portanto, não se tem a suspensão do contrato em caso de exceção de inexecução, o que se tem é a suspensão provisória da obrigação do devedor. O efeito da exceção de inexecução é cominatório e sua finalidade é o constrangimento do co-contratante, buscando a execução, em decorrência da recusa do cumprimento de obrigação, tal qual é estabelecido, inclusive pelo UNIDROIT, pois, considerando a cláusula resolutória, a exceção de inexecução implica o impedimento do direito de resolução e, consequentemente, se tem a manifestação da inexecução lícita. A exceção de inexecução desobriga o contratante, quanto à execução da obrigação e, assim, a inexecução é lícita. Portanto, o devedor passa a ter um direito, ainda que temporário, de não execução da obrigação.[135]

O direito de retenção tem seu fundamento na conexão entre o crédito e a coisa detida; já, no caso da exceção de inexecução, tem-se a interdependência e a reciprocidade das obrigações contidas nos contratos bilaterais.  Logo, o devedor da obrigação a quem cabe a restituição, poderá não a executar. No entanto, não poderá ser abusivo, ou seja, não é cabível a desproporção entre o montante do crédito e o prejuízo causado ao devedor.[136]

O instituto da resolução traz a previsão de extinção do contrato, em razão do inadimplemento, independentemente da culpa. A cláusula resolutiva poderá ser tácita ou expressa; nesse caso, se estiver manifesta no contrato.

O artigo 474 do Código Civil Brasileiro estabelece que:

A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial, ou seja, aquela opera efeitos ipso iure, sem necessidade de buscar a tutela jurisdicional com tal finalidade, ao contrário da resolução legal, que necessita de provocação judicial para almejar a resolução contratual. Sendo assim, existindo a cláusula resolutiva expressa, afastaria a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial, [...] visto que tal gravidade já foi valorada e expressamente acordada entre as partes.[137]

Apesar da existência de uma cláusula que possibilite a resolução contratual, ela não é absoluta, em virtude da teoria do adimplemento substancial, associada ao princípio da boa-fé objetiva, que tem a natureza de ordem pública, com prevalência sobre a vontade das partes, em caso de abusividade.

Portanto, não se tem espaço para vedar a utilização da teoria do adimplemento substancial, quando diante de cláusula resolutiva abusiva, que busque a resolutividade contratual com desproporção entre as partes, inclusive, em âmbito internacional.

O enriquecimento sem causa ocorre quando há obtenção de vantagem de uma parte, frente a uma causa, com acréscimo patrimonial sem fundamento jurídico. Assim, não se pode invocar resolução contratual quando o avençado foi cumprido de maneira substancial, com base na teoria do adimplemento substancial. Caso isso fosse lícito e aceitável, ocorreria o benefício da parte adimplente, sem o cumprimento da obrigação. [138]

É desproporcional, a resolução contratual, frente à ausência de pagamento de poucas parcelas da obrigação, gerando o empobrecimento de uma das partes. Quanto às cláusulas gerais no direito contratual, Aline Storer e Norma Sueli Padilha[139] ensinam que: [...] “por vezes são dotadas de certa vagueza semântica que não estabelecem de forma rígida e fechada, conceitos jurídicos, possibilitando maior autonomia do intérprete na aplicação da norma de acordo com o momento histórico no qual se dará sua concretização”.

Assim, as cláusulas gerais ofertam, ao sistema jurídico hodierno, mobilidade, flexibilidade, adequabilidade ao mundo social, com vistas à tutelar, jurisdicionalmente, determinado direito.

Nessa lógica, tem-se o rompimento com a perspectiva individual e voluntarista, com flexibilização dos princípios contratuais, harmonizando a autonomia da vontade com a boa-fé objetiva e a função social do contrato, desvelando no interpretação e entendimento no direito contratual moderno.[140]

Assevera Ruy Rosado de Aguiar Júnior que:

O credor com cláusula resolutiva expressa a seu favor pode promover ação resolutória para obter a declaração judicial da resolução, a fim de espancar qualquer dúvida e acertar a respeito da restituição e da indenização, mas também pode fundamentar seu pedido no art. 475 do Código Civil, abrindo mão do pacto comissório, ou cumulando este fundamento com aquele... O credor que, depois do vencimento, faz uma opção pelo cumprimento do contrato não pode mais invocar o art. 474 do Código Civil. Se concedeu novo prazo, com a mesma advertência de essencialidade quanto ao tempo do pagamento, a persistência do devedor em descumprir restabelece o direito de resolver do credor.[141]

Na perspectiva econômica e social, é preciso o entendimento que o contrato tem o objetivo precípuo de circulação riquezas, com natureza bilateral, que visa à transmissão, extinção, e modificação de direitos. No entanto, na execução do contrato não se pode abusar de direitos, visto que os exercícios de direitos não são ilimitados. A delimitação do exercício de direitos nem sempre é de fácil compreensão, notadamente, no que tange aos direitos subjetivos, onde se deixa de lado a verificação de culpa e dolo e se passa a levar em conta fatores como fim econômico ou social, boa-fé e, até, mesmo, costumes, com vistas a se mensurar o abuso de direito.

Segundo Rodovalho, para que fique caracterizado o abuso de direito, é dispensável a aferição de culpa, pois o art. 187 do CC consagrou o ato ilícito objetivo, ao mesmo tempo em que conduziu o julgador ao caminho que deve percorrer no ato de interpretar, o que chamou de “a bitola de interpretação do exercício das posições jurídicas”. O autor sustenta, ao lado da doutrina majoritária, que o legislador estabeleceu, claramente, no CC, duas modalidades de ato ilícito, uma no art. 186, que trata do ato ilícito subjetivo, e outra, no art. 187, que trata de ato ilícito objetivo.[142]

O autor aduz que:

As consequências que advirão do abuso do exercício de um direito não se restringem à responsabilidade, mas, ao contrário, poderão se consubstanciar em outros efeitos, como, por exemplo, tutelas inibitórias, supressão do exercício, nulidade de cláusulas e má-fé. Assim como existe ato ilícito cuja consequência não é a responsabilidade civil, existem também situações de responsabilidade civil que não decorrem de um ato ilícito.[143]

Portanto, possivelmente, poderemos ter responsabilidade civil que decorra de uma frustração aos limites impostos pelo fim econômico ou social do contrato, ensejando responsabilidade objetiva.

3.3 Do adimplemento dos contratos

O pagamento ou adimplemento consubstancia-se na última etapa do processo obrigacional. Toda obrigação, por sua natureza transitória, deveria finalizar-se com o adimplemento mais satisfatório para o credor e menos oneroso para o devedor.[144]

Segundo leciona Furtado[145], o adimplemento é o meio extintivo ideal da relação contratual, por ser, dentre todas as hipóteses extintivas, a que mais, inteiramente, satisfaz os interesses do credor. Evidentemente, não é o único modo de extinção das obrigações; ao seu lado há outras hipóteses, satisfativas – como a dação em pagamento ou a transação – ou não satisfativas – como a impossibilidade superveniente da prestação ou a resilição.

Para adimplir, satisfatoriamente, um contrato, não basta que o devedor realize o pagamento pactuado e o credor receba a importância. É necessário que ambas as partes mantenham, durante toda a execução do contrato, bem como após a execução, comportamento leal, cooperativo, ético, honesto, e probo, a fim de que o resultado seja o mais proveitoso para ambas as partes.

Carnaccioni[146] ressalta que o natural é cumprir a obrigação, da forma e no modo como foi pactuada. Não se pode, entretanto, perder de vista que a noção de adimplemento foi ampliada para envolver o cumprimento da obrigação principal e dos deveres anexos ou colaterais, decorrentes do princípio da boa-fé objetiva.

Para a doutrina mais abalizada, pagamento ou adimplemento é o principal modo de extinção da obrigação, que não se confunde com outras causas extintivas. Em resumo, a obrigação pode ser extinta por várias causas, sendo a principal delas, o adimplemento regular, e os modos indiretos, o adimplemento por meio de execução forçada, o pagamento por terceiro, interessado ou não, a impossibilidade da prestação.

Quanto à natureza jurídica do pagamento, é, bastante, controvertida na doutrina, tendo autores que defendem tratar-se de fato, e quem sustente ser um negócio jurídico, ou, até, mesmo, um contrato.

A discussão quanto a natureza jurídica do adimplemento tem valor prático, pois, dependendo da posição adotada, influirá no regime das nulidades, ou de mera ineficácia.

Segundo Carnaccioni, a tese da ineficácia do pagamento ganha força na doutrina, conforme se observa no Enunciado 424 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal: “O pagamento repercute no plano da eficácia, e não no plano da validade, como preveem os arts. 308, 309 e 310 do CC.”

3.4 Do inadimplemento dos contratos

O Código Civil não define o que é inadimplemento, restringindo-se a falar sobre os seus efeitos e as modalidades de inadimplemento. Bussata[147] aduz que, em um primeiro momento, pode-se definir inadimplemento como a não-realização da prestação devida. Contudo, tal definição não é adequada, por se referir, unicamente, à prestação principal. Aduz ainda que de fato, como o “outro lado da moeda”, dada a existência de deveres laterais decorrentes do princípio da boa-fé, o conceito de inadimplemento deve ser construído também em observância desses fatores. Dentro de uma noção de obrigação complexa, orientada pelo sentido finalístico, obviamente, deve-se procurar uma definição de inadimplemento que leve em consideração tal complexidade e orientação.

Ainda com relação aos inadimplementos, é necessário distinguir se o devedor deu causa ou não ao inadimplemento; em outras palavras, se o devedor é imputável pela falta de pagamento ou inimputável. O devedor será imputável pelo inadimplemento do contrato quando o descumprimento da obrigação ocorrer, unicamente, por sua culpa, por ato dele. Ao contrário, quando o inadimplemento ocorrer por ato de terceiro, por ato do credor, pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, o devedor será inimputável. [148]

A consequência dessa imputabilidade é que, sendo imputável, o devedor deverá arcar com o dever de indenizar o credor; é de sua responsabilidade, perdas e danos, caso existirem.

O adimplemento substancial é gerador de consequências que envolvem o pagamento total ao credor; redução do pagamento de forma proporcional, execução de saldo que não foi pago com reparação de perdas e danos. A aplicação da Teoria do adimplemento substancial traz a reformulação dos valores contratuais, num enforque de reestruturação das relações jurídicas decorrentes de negócio jurídico, exigindo do Direito das Obrigações a readequação de conceitos e tendências com vistas ao atendimento e harmonização entre as partes com vistas ao adimplemento.

O adimplemento substancial tem por resultado, a proximidade do que foi contratado, aspecto importantíssimo para o não comprometimento da reciprocidade. Sendo o resultado próximo ao que foi estabelecido, previamente, a opção mais justa é a manutenção do contrato, considerando-se a sua função social. Obviamente, o credor fará jus ao ressarcimento do direito, abalado pelas falhas da prestação, visando a sua satisfação e inviabilizando o enriquecimento ilícito, ao mesmo tempo em que não há quebra da obrigação, devendo o devedor empenhar-se no adimplemento da obrigação.

O adimplemento substancial é regido pela resolutividade contratual com o cumprimento das obrigações definidas pelas partes. Portanto, visa manter o contrato e a conservação das relações jurídicas.

3.5 Impacto no direito brasileiro do UNIDROIT

UNIDROIT conseguiu impactar no ordenamento jurídico nacional.

Dentre alguns casos em que foram aplicados os Princípios do UNIDROIT no Brasil, trazemos à baila uma decisão da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas, em São Paulo, de 09/02/2009, na qual figuraram como partes, Delta Comercializadora de Energia Ltda., e AES Infoenergy Ltda.[149] Nesse conflito, houve a utilização referencial dos princípios aplicados ao UNIDROIT como apoio para a conclusão da mais correta legislação aplicável ao caso, por parte da corte brasileira. A legislação doméstica foi aplicada para a conclusão mais positiva quanto a conflito entre duas empresas de abastecimento de energia brasileiras, ante o imprevisível e substancial aumento da capacidade de preços, com a alegação de dificuldades, pleiteando a rescisão contratual, por meio do artigo 478 do Código Civil Brasileiro. A alegação foi rejeitada, tomando-se por base, o artigo 6.2.1 dos princípios inerentes ao UNIDROIT, com a afirmação de que o mero desempenho contratual venha a acarretar superior fardo econômico não gera significativo sofrimento das partes. Ou seja, a decisão menciona que as partes não seriam afetadas por tais intemperes financeiras, mantendo-se o contrato pactuado. Tal situação originou, também, o Processo sob nº 48500.005708/2010-22 junto a ANATEL com a abertura de audiência pública, no período de 23 de dezembro de 2010 a 4 de fevereiro de 2011, para colher subsídios com a finalidade de aprovação das propostas de resolução normativa, a qual dispôs sobre “a recomposição de lastro para a venda de energia elétrica e potência e cobertura contratual de consumo de energia elétrica e potência em situações alcançadas por medidas judiciais, administrativas ou arbitrais e de alteração do Procedimento de Comercialização. Assim, pode-se comprovar certa interferência na legislação nacional.

Outro caso foi o julgamento arbitral ocorrido em 21/12/2005, em tribunal de arbitragem brasileiro[150], envolvendo duas companhias brasileiras de transporte marítimo de cabotagem, em que havia uma cláusula de hardship (alteração de fatores políticos, econômicos, financeiros, tecnológicos ou legais, os quais possam causar algum tipo de prejuízo econômico as partes contratantes), em que a definição não estava precisa, e com a desvalorização da moeda brasileira, as partes optaram por partilharem os custos da desvalorização. Nesse caso foram invocados os Princípios do UNIDROIT na argumentação.

Também é possível ressaltar que os Princípios do UNIDROIT podem referenciar o contexto jurídico brasileiro em específico em contratos internacionais, e na produção legislativa na feitura de normas de comércio internacional. Por esses motivos, é importante a compreensão dos Princípios do UNIDROIT, e das convenções internacionais relacionadas ao comércio internacional.[151]

É possível verificar que os Princípios do UNIDROIT esbarram no ordenamento jurídico nacional, como é o caso da não aceitação do Princípio da autonomia da vontade das partes. No entanto, no caso de submissão as demandas da arbitragem e do compromisso arbitral, deve ocorrer a pactuação contratual por meio dos Princípios do UNIDROIT. Assim, as partes ganham celeridade nos acordos e nas regras contratuais.[152]

Como realça Tomazette[153], um panorama normativo favorável é de grande relevância para o comércio internacional o bom funcionamento dos mercados: “Os mercados globais, exigem um correto funcionamento, que é sintetizado em três ideias básicas: unidade das normas aplicáveis aos negócios internacionais; utilização e compreensão da norma pelos agentes que atuam no mercado; e a segurança na aplicação das referidas normas”.

O Brasil, além de ser membro do UNIDROIT, e contribuidor financeiro, tem investido no desenvolvimento de ferramental legais, a partir dos Princípios UNIDROIT de Contratos Comerciais Internacionais. Assim, tais princípios podem contribuir para o aperfeiçoamento da política de comércio exterior, considerando a negociação de contratos internacionais.[154]

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CONCLUSÃO

Com o avanço da comercialização internacional, nas últimas décadas, a sociedade contemporânea experimentou uma revolução comportamental, sem precedentes. A busca por novos mercados e negociações bilaterais incorporou-se ao cotidiano das pessoas, motivando as pessoas físicas e jurídicas de direito privado a modificarem seu hábito de mercancia e sua vida em sociedade, e contribuindo para a construção de novos paradigmas. Uma característica marcante, que foi adquirida com a ampliação dos mercados, tornou-se a regulamentação jurídica exterior, de forma que a sociedade contemporânea se organizasse, mesmo que com uma legislação mais maleável.

Muitas alterações comportamentais foram aplicadas ao direito, devido à grande evolução do sistema normativo internacional que foi capaz de influenciar o meio social e o convívio em sociedade. Há algumas consequências na aplicação das normas no âmbito internacional, no tocante às relações jurídicas firmadas no meio do UNIDROIT, as quais trazem, comprovadamente, mais celeridade, efetividade e credibilidade no processo de compra e venda, influenciando, diretamente, as relações exteriores entre os países, formando novos contornos aos negócios jurídicos tradicionais.

Pode-se dizer que o surgimento e a disseminação do Comércio Internacional despertaram novas relações jurídicas, permitindo a flexibilidade e o imediato processo produtivo e negocial, mas com características próprias e uma gama de peculiaridades inerentes ao meio das relações intergovernamentais, além da compreensão dos efeitos jurídicos dessas relações, que são, automaticamente, aperfeiçoados, quando se celebra um contrato de compra e venda, no âmbito internacional. Dessa maneira, o Contrato adquire uma forma mais objetiva e funcional que a preocupação desse mundo consumista precisa superar, por meio do desenvolvimento legislativo e doutrinário que envolve e explicita a questão dos negócios jurídicos, pois a ideia de contrato está ligada às obrigações, da qual é uma de suas fontes, assim, reconhecida, desde o Direito Romano até os tempos atuais. Daí, vê-se que o acordo de vontade contratual, além de conciliar interesses contrapostos, deve ser apto a criar uma situação jurídica entre as partes, de natureza obrigacional que, em uma visão mais moderna, exige um conteúdo patrimonial.

O comércio internacional, por meio do Direito Público Privado fortaleceu a relação jurídica da sociedade com a liberdade contratual e consequente influência econômica. De certa forma, a igualdade formal, presente nas relações contratuais, propicia o equilíbrio social, intervindo nas relações privadas, utilizando, como instrumento hábil, a intervenção judicial, administrativa e legislativa, mesmo que na esfera internacional. 

O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado Internacional (UNIDROIT) foi criado para possibilitar o comércio entre Estados, de forma transparente. Essa organização intergovernamental, independente, nasceu com regras características, voltadas ao direito internacional privado, de acordo com o consentimento dos Estados membros filiados. O UNIDROIT possibilitou vasto estudo dos principais ramos do direito, englobando vendas e matérias correlatas, incluindo créditos, transporte, responsabilidade civil, direito processual e turismo, entre outros. A referida regulamentação internacional é respeitada pelo Brasil, ante os efeitos emanados das normas estabelecidas pela Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, cuja nomenclatura em inglês é United Nations Convention on Contracts of International Sale of Goods - CISG.  Como visto, trata-se de uma regulamentação uniforme e mínima que, abordando a formatação do contrato de compra e venda, os direitos e as obrigações das partes envolvidas, suas responsabilidades relacionadas às perdas e danos, hipóteses de descumprimento de transações, rescisões e outros, com o objetivo específico de estimular as negociações entre países, trazendo estabilidade, segurança e certeza àqueles que aderirem ao acordo em alteração às normas locais.

A reunião dessas normas desvia possíveis conflitos entre as legislações de cada país. Por se tratar de uma Convenção Internacional e em respeito à soberania nacional, o normativo só será aplicado entre partes signatárias do acordo, ou se os interessados nomearem a regulamentação de algum país aderente ao termo para reger o contrato. A aplicação do Direito Estrangeiro poderá ser repelida em sua totalidade ou em parte, mas desde que aqueles que formalizaram o processo de compra e venda façam isso, expressamente, no texto contratual. As celeumas que forem originárias da Convenção serão dirimidas pelos princípios que a inspiraram, visando distender e consolidar a jurisprudência própria da referida Convenção; por isso, todos os atores internacionais convivem em um mundo globalizado que demanda por normas céleres, sólidas, universais, que confiram segurança jurídica às transações comerciais e econômicas para as partes contratantes.

A empresa ou país que venha a emitir um contrato internacional estará dispondo de altos investimentos, não sendo suportável, a sujeição a normas incertas de direito internacional privado de cada país, fazendo com que contratos internacionais tenham aplicação de lei, em caso de litígio, gerando estabilidade no comércio internacional. A rotina das pessoas físicas e jurídicas de direito privado interno está, atualmente, entrelaçada pela contratação internacional, tendo em vista a necessidade de se construir um padrão jurídico internacional em um universo, economicamente, globalizado. Assim, quando empreendedores internacionais decidirem celebrar alguma negociação internacional, a elaboração do Contrato Internacional de Compra e Venda deverá preencher certos requisitos necessários, de acordo com o tratado observado para que compromissos recíprocos sejam preservados. Dessa maneira, as cláusulas necessárias do contrato internacional de compra e venda poderão compreender a identificação das partes contratantes, a definição e descrição das mercadorias, o objeto, a forma do pagamento, os preços, valores e condições de venda, as obrigações das partes, as garantias, as leis aplicáveis e jurisdição, as possibilidades rescisão, os tipos de rescisão, a vigência do contrato, a solução da controvérsia, o grau de confidencialidade, e as cláusulas penais, entre outros.

Após todo o registro e estudo realizado, pode ser verificado que a legislação brasileira permite, mesmo que de maneira amena e branda, a livre negociação baseada nos preceitos emanados pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado – UNIDROIT. Nessa paisagem mundial, o governo brasileiro aderiu ao Instituto internacional para projetar os empreendedores nacionais, globo afora. Todo contrato entre partes precisa estar imbuído de previsibilidade e certeza em suas relações de troca, em face da crescente comunidade global.

A intenção de criação de uma legislação uniforme impõe ao nosso país a sua aplicação, em qualquer relação de troca no mercado globalizado, frente à diversidade dos Estados contratantes que revela graus de representatividade. Sua relevância no mercado interno justifica-se pela extensa e multiforme comunidade que precisa deter ferramentas legais e harmônicas para fomentar o crescimento, o desenvolvimento e a competitividade. A implantação do UNIDROIT é papel a ser exercido pelos signatários políticos e suas empresas, atuando em um cenário jurídico favorável com reflexão do posicionamento do Brasil neste panorama do mercado internacional. A adesão e aplicação do UNIDROIT pelo governo brasileiro representa uma ação efetiva para a tendência inevitável de interação no palco dos relacionamentos legais e jurídicos emanados do Direito Internacional Privado pelos procedimentos corretos.

Fato é que o conhecimento e a aplicação do UNIDROIT no Brasil corroboram para a promoção do crescimento da renda real e da demanda efetiva em escala mundial. A adesão, em solo nacional, propicia o maior e melhor desenvolvimento econômico com garantia ao acesso igualitário de condições a produtos, mercados e serviços para os empresários interessados em negociações de comércio exterior. Há políticas e códigos de conduta que trabalham, inclusive, na redução de tarifas e eliminação de barreiras não-tarifárias, para facilitar as negociações mitigando possíveis conflitos inerentes ao emprego, à política comercial em geral, e à política de commodities, em particular, que é o carro chefe no mercado brasileiro.

Torna-se evidente, de acordo com o disposto no regulamento apresentado pelo UNIDROIT, que a unificação do direito privado reconhece dificuldades na definição correta dos limites relativos à matéria tratada; todavia, o domínio do direito público e internacional permanece aberto à uniformização do direito material, esforçando-se para implementar as regras de conflitos e leis, nos textos de legislação uniforme. Há a promoção da discriminação, previsibilidade, concorrência leal, proibições de restrições quantitativas e tratamento especial e diferenciado para os países membros em desenvolvimento com a finalidade de se atingir um Brasil melhor.

Em oposição, de maneira negativa, o conjunto legislativo brasileiro, por sua tendência de manipular o mercado interno de maneira incisiva, não comporta a livre negociação comercial, seja ela interna ou externa, face ao UNIDROIT, tendo em vista grandes dificuldades do Estado em fomentar a aplicação do Instituto no Brasil. Não se consegue manter parcerias que se comprometam a dar continuidade aos programas implantados, principalmente, sob o quadro econômico atual que o país está enfrentando, pois a preservação do mercado interno está intimamente ligada aos aspectos jurídicos.

A não aplicação do instituto ora mencionado concede prejuízos inúmeros e incalculáveis à sociedade verde-amarela, pois é notório que os meios produtivos facilitam o exercício da atividade econômica e política e urgem de fomentação; contudo, o legislador deixa claro, por meio de regulamentação, que há dificuldades para a implementação da mercancia internacional, em matéria regulamentar com a imprevisibilidade de situações concretas.

É inquestionável, contudo, que exista uma uniformização, mesmo sendo ela tímida, até o presente momento; todavia, tais regras que regulam o comércio internacional fazem-se presentes, garantindo maior segurança jurídica e estabilidade às relações entre os operadores econômicos internacionais e, como resultado, existe uma precisão de se desenvolver e manter normativos que possam ser aplicados, indistintamente, sem que seja necessária uma transação comercial efetiva mas, sempre buscando proteger todos os envolvidos. Para suprir tal deficiência, buscou-se uma espécie de lei que conseguisse envolver todos os atores das transações comerciais e seus países, por meio da instituição de uma Lex Mercatória, no intuito de se ter mais segurança aos contratantes e dirimir conflitos eventuais. O UNIDROIT, por meio de seus princípios, tem se mostrado capaz de simplificar processos e representar uma importante medida para o julgamento de possíveis conflitos nas transações comerciais internacionais, de maneira mais equânime e isonômica.

A lex mercatória transforma as regras de ordem pública, pauta as obrigações assumidas no âmbito do Direito Internacional, e condiciona o emprego do direito estrangeiro à adequação dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico nacional, pois tem conceituação ampla, razão pela qual, não pode variar, de país para país, decaindo e desvirtuando a segurança jurídica. É certo, porém, que o ordenamento jurídico não recepciona algumas interferências no campo do auto regulação e globalização, pelo emprego dos costumes que não se sobreponham a soberania nacional de cada nação, favorecendo a evolução econômica de cada parte contratante, porque as relações jurídicas no direito privado internacional são importantes no trato das hodiernas associações judiciais conectadas nos diferentes pontos do globo. Fato é que, mesmo sem solução completa e direta da lide, estabelecem-se regras gerais, as quais definirão qual direito poderá ser aplicado a cada contrato internacional celebrado.

Todavia, há discussões sobre a guarda de sua autonomia própria e seu conteúdo permeando a finalidade de constituir norma sobre as relações jurídicas dotadas de elemento de conexão internacional. O sucesso do normativo internacional pode ser confirmado pelo desempenho realizado na Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) e na Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), as quais detêm importante papel no desenvolvimento e enquadramento jurídico do comércio internacional, por meio da elaboração e confecção de textos legislativos que versem sobre a modernização do direito comercial internacional para fruição dos Estados signatários, ou não, em transações comerciais.

Esses textos visam ao estímulo à venda internacional, incluindo a garantia da resolução de disputas comerciais internacionais por arbitragem, conciliação. Eles trabalham com a possibilidade do comércio eletrônico, preocupados com a insolvência, o transporte internacional, os pagamentos, as aquisições, os títulos de crédito e demais para que a mais lídima justiça seja alcançada, sempre, utilizando-se, como pilares, os princípios do consensualíssimo (da liberdade de forma e de prova), da força obrigatória do contrato, da primazia das regras imperativas, da natureza dispositiva, da internacionalidade e uniformidade, da boa-fé e da lealdade negocial, da primazia dos usos e práticas, da recepção, da liberdade contratual e outros.

Ante todo o exposto, confirma-se que o ordenamento jurídico brasileiro, efetivamente, permite a livre negociação comercial interna e externa face ao UNIDROIT. Com olhos voltados para o futuro, deverá existir plena confiança sobre as perspectivas do desenvolvimento das relações Brasil e comércio mundial, diante de um cenário internacional que sofre constantes transformações. Há necessidades de desenvolvimento, e a temática da inclusão dos preceitos de UNIDROIT para Parcerias Estratégicas Globais é rica, abrangente, por meio de uma cooperação, cada vez, maior. O Brasil deverá seguir, firmemente, com o ideal de conciliar os esforços para alavancar os consensos estratégicos e promover a cooperação e o benefício recíproco, proporcionando um bem-estar mais elevado para toda a nação.

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Notas

[1] COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 2. ed. São Paulo: RT, 2008.

[2] PALMA, Rodrigo Freitas. História do direito. 4. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 31.

[3] Ibidem, pp. 58-59.

[4] NEGRÃO, Ricardo José. Manual de direito comercial e de empresa: teoria geral da empresa e do direito societário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 27-28.

[5] SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 9. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 198.

[6] BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. São Paulo. Atlas, 2009, p. 179.

[7] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito do Estado Federado ante a Globalização Econômica, Jus Navigandi. Publicado em 10/2001. Elaborado em 10/2000, p. 5. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina-/texto.asp?id=2243>. Acesso em: 21 out. 2015.

[8] MIRANDA, Napoleão. Globalização, soberania nacional e direito internacional. R. CEJ, Brasília, n.º 27, out./dez. 2004, p. 94.

[9] SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 9. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 289.

[10] CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 63; VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. v. 1. Firenze: Casa Editrice Dottore Carlo Cya, 1950, p. 5.

[11] ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 10.

[12] ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 12; ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial. v. 1. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1.

[13] TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. v.1. São Paulo: Atlas, 2008.

[14] FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 19.

[15] GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990, p. 39.

[16] Ibidem.

[17] ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial. v. 1. Coimbra: Almedina, 1999, p. 8.

[18] Ibidem.

[19] CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. v. 1. Campinas: Bookseller, 2000, p. 76.

[20] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2002.

[21] FRANCO, Vera Helena de Mello. Op. cit, p. 35.

[22] CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. v. 1. Campinas: Bookseller, 2000, p. 526.

[23] FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito empresarial I: o empresário e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[24] CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. v. 1. Campinas: Bookseller, 2000, p. 526.

[25] TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. v. 1. São Paulo: Atlas, 2008.

[26] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pp. 80-81.

[27] CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. v. 1. Campinas: Bookseller, 2000, p. 576.

[28] TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. v. 1. São Paulo: Atlas, 2008.

[29] BARRETO FILHO, Oscar. Pela dignidade do direito mercantil. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, ano 2, n. 6, set./dez. 1999, p. 301.

[30] FRANCO, Vera Helena de Mello. Lições de direito comercial. 2. ed. São Paulo: Maltese, 1995, p. 51.

[31] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 29.

[32] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

[33] DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. São Paulo/Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

[34] TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. v. 1. São Paulo: Atlas, 2008.

[35] STRENGER, Irineu. Direito internacional privado: parte geral. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, pp. 28-29.

[36] DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. São Paulo/Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

[37] STRENGER, Irineu. Op. cit.

[38] DOLINGER, Jacob. Op. cit.

[39] AQUINO, Leonardo Gomes de. Direito de resolução: uma comparação dos princípios do Unidroit e os Direitos Português e Brasileiro. Disponível em: <http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/8947-8946-1-PB.pdf>. Acesso em: 03 out. 2016.

[40] INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW (UNIDROIT). About UNIDROIT. Membership. Disponível em: <http://www.unidroit.org/fr/>. Acesso em: 03 out. 2016.

[41] Ibidem.

[42] INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW (UNIDROIT). About UNIDROIT. Membership. Disponível em: <http://www.unidroit.org/fr/>. Acesso em: 03 out. 2016.

[43] Ibidem.

[44] LIMA, André. A harmonização do direito privado. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, 2008.

[45] Ius commune serviu como fundamento do direito público moderno, na perspectiva universal e estruturadora.

[46] AQUINO, Leonardo Gomes de. Direito de resolução: uma comparação dos princípios do Unidroit e os Direitos Português e Brasileiro. Disponível em: <http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/8947-8946-1-PB.pdf>. Acesso em: 03 out. 2016.

[47] GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 412.

[48] TOIGO, Daiille Costa. Os princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do comércio. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2678, 31 out. 2010. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/-17715/os-principios-do-unidroit-aplicaveis-aos-contratos-internacionais-do-comercio>. Acesso em: 03 out. 2016.

[49] United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). About UNCITRAL. Disponível em: <http://www.uncitral.org/uncitral/en/about_us.html>. Acesso em: 03 out. 2016.

[50] United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). About UNCITRAL. Disponível em: <http://www.uncitral.org/uncitral/en/about_us.html>. Acesso em: 03 out. 2016.

[51] DELGADO, José Augusto. A arbitragem no âmbito internacional (aspectos gerais) e seu panorama no ordenamento jurídico nacional. Reflexões sobre Arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. 1. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 566.

[52] United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), Op. cit.

[53] PIGNATTA, Francisco A., Comentários à Convenção de Viena de 1980: artigo 2. Disponível em: <http://www.cisg-brasil.net/doc/fpignatta-art2.pdf>. Acesso em: 03 out. 2016.

[54] STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. São Paulo: LTr, 2003.

[55] SOUZA JR, Lauro da Gama e. Os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos do comércio internacional: uma nova dimensão harmonizadora dos contratos internacionais. In. DIREITO, Carlos Alberto Menezes, TRINDADE, Antonio Augusto Cançado, PEREIRA, Antonio Celso Alves (Org.). Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

[56] Diz respeito à construção de um tratado legal considerando as atualizações da lei objetivando informar juízes e advogados a respeito dos princípios gerais de direito comuns aos contratos.

[57] No Common Law o direito se revela pelos costumes e pela jurisdição, é um direito misto, costumeiro e jurisprudencial  é um direito coordenado pelos precedentes.

[58] SOUZA JR, Lauro da Gama e. Op. cit.

[59] TOIGO, Daiille Costa. Os princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do comércio. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2678, 31 out. 2010. Disponível em: <https:-//jus.com.br/artigos/17715>. Acesso em: 30 abr. 2016.

[60] GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT, 2004. Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 412.

[61] TOIGO, Daiille Costa. Op. cit.

[62] Ibidem.

[63] TOIGO, Daiille Costa. Os princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do comércio. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2678, 31 out. 2010. Disponível em: <https:-//jus.com.br/artigos/17715>. Acesso em: 30 abr. 2016.

[64] MARQUES, Frederico do Valle Magalhães. O princípio contractual da boa-fé. O Direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC. Editora Padma, ano 7, v. 25, jan/mar 2006, pp. 57; 59, 62, 66-67; 70; 71-72; 78-79.

[65] MARTINS, Amanda Athayde Linhares; LOPES, Luis Felipe Calábria. A interpretação de contratos internacionais segundo a CISG: uma análise comparativa com o Código Civil Brasileiro, à luz dos princípios do UNIDROIT. Disponível em: <http://www.cedin.com.br/static/revistaeletronica/artigos/Amanda%20-Athayde%20e%20Luiz%20Felipe%20DIPrivado.pdf>. Acesso em: 03 out. 2016.

[66] MARTINS, Amanda Athayde Linhares; LOPES, Luis Felipe Calábria. A interpretação de contratos internacionais segundo a CISG: uma análise comparativa com o código civil brasileiro, à luz dos princípios do UNIDROIT. Disponível em: <http://www.cedin.com.br/static/revistaeletronica/artigos/Amanda%20Athayde-%20e%20Luiz%20Felipe%20DIPrivado.pdf>. Acesso em: 03 out. 2016.

[67] MARQUES, Frederico Do Valle Magalhães. O princípio contractual da boa-fé. O direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC. Editora Padma, ano 7, v. 25, jan/mar 2006, pp. 57; 59, 62, 66-67; 70; 71-72; 78-79.

[68] MARTINS, Amanda Athayde Linhares; LOPES, Luis Felipe Calábria. Op. cit.

[69] BRASIL. DECRETO Nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Disponível em: <http://dai-mre.serpro.gov.br/legislacao/convencao-de-viena-sobre-o-direito-dos-tratados-1/>. Acesso em: 11 out. 2016.

[70] MARQUES, Frederico Do Valle Magalhães. O princípio contractual da boa-fé. O Direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC. Editora Padma, ano 7, v. 25, jan/mar 2006, pp. 57; 59, 62, 66-67; 70; 71-72; 78-79.

[71] GAMA JR, Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT, 2004. Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

[72] MARTINS, Amanda Athayde Linhares; LOPES, Luis Felipe Calábria. A interpretação de contratos internacionais segundo a CISG: uma análise comparativa com o código civil brasileiro, à luz dos princípios do UNIDROIT. Disponível em: <http://www.cedin.com.br/static/revistaeletronica/artigos/Amanda%20Athayde-%20e%20Luiz%20Felipe%20DIPrivado.pdf>. Acesso em: 03 out. 2016.

[73] MARQUES, Frederico Do Valle Magalhães. O princípio conctratual da boa-fé. O Direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC. Editora Padma, ano 7, v. 25, jan/mar 2006, pp. 57; 59, 62, 66-67; 70; 71-72; 78-79.

[74] MARTINS, Amanda Athayde Linhares; LOPES, Luis Felipe Calábria. A interpretação de contratos internacionais segundo a CISG: uma análise comparativa com o código civil brasileiro, à luz dos princípios do UNIDROIT. Disponível em: <http://www.cedin.com.br/static/revistaeletronica/artigos/Amanda%20Athayde-%20e%20Luiz%20Felipe%20DIPrivado.pdf>. Acesso em: 03 out. 2016.

[75] MARQUES, Frederico Do Valle Magalhães. O princípio contractual da boa-fé. O Direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC. Editora Padma, ano 7, v. 25, jan/mar 2006, pp. 57; 59, 62, 66-67; 70; 71-72; 78-79.

[76] MARTINS, Amanda Athayde Linhares; LOPES, Luis Felipe Calábria. Op. cit.

[77] Ibidem.

[78] VARELLA, Marcelo D. Direito internacional público. 4. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.

[79] VARELLA, Marcelo D. Direito internacional público. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[80] VARELLA, Marcelo D. Direito internacional público. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[81] Ibidem.

[82] RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos empresariais e análise econômica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

[83] BARROS, Guilherme Freire de Melo.; BARROS, Marcelle Franco Espíndola. Aplicação dos princípios UNIDROIT no plano Brasil maior: o suprimento de uma lacuna na política brasileira de desenvolvimento econômico.Disponível em: <file:///D:/Usuarios/i1678305/Downloads/2759-13377-1-PB.pdf>. Acesso em: 03 out. 2016.

[84] Ibidem.

[85] BASILIO, Ana Tereza. Aplicação e interpretação da Convenção de Viena sob a perspectiva do direito brasileiro. Revista de arbitragem e mediação, ano 10, n. 37, p. 42, abr./jun. 2013.

[86] ALVIM, J. E. Carreira. Comentários à lei de arbitragem: lei nº 9.307, de 23/9/1996. Curitiba: Juruá, 2010, p. 213.

[87] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 4. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 4.

[88] Ibidem, p. 5.

[89] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 4. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 89.

[90] CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[91] BRASIL. LEI Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil brasileiro. “art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03 out. 2016.

[92] BRASIL. LEI Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil brasileiro. “art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03 out. 2016.

[93] BRITO, Andréa Castro. A boa-fé objetiva como critério delimitador do abuso do direito na teoria contratual contemporânea. Bahia: Universidade Federal da Bahia, 2011.

[94] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. Campinas: Bookseller, 2000.

[95] CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 544.

[96] Ibidem.

[97] CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 544.

[98] Ibidem.

[99] MOREIRA, Carolina Xavier da Silveira. Função social do contrato: um limite imposto à liberdade contratual. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2005.

[100] MOREIRA, Carolina Xavier da Silveira. Função social do contrato: um limite imposto à liberdade contratual. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2005.

[101] CALIXTO, Marcelo Junqueira. A função social do contrato e a tutela jurídica do contratante vulnerável. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 50, fev 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4552&revista_caderno=7>. Acesso em: 03 out. 2016.

[102] MOREIRA, Carolina Xavier da Silveira. Função social do contrato: um limite imposto à liberdade contratual. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2005.

[103] CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 549.

[104] Ibidem.

[105] Ibidem, pp. 561-562.

[106] LUNARDI, Fabrício Castagna. A teoria do abuso de direito no direito civil constitucional: novos paradigmas para os contratos. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/31284-34889-1-PB.pdf>. Acesso 16 mar. 2015.

[107] Ibidem.

[108] DÍEZ-PICAZO, P. In: WIEACKER, F. El principio general de la buena fe. Traducción de Jose Luis Carro. Madrid: Civitas, 1986, pp. 11-12. Tradução livre: todas as pessoas, todos os membros de uma comunidade jurídica devem se comportar com a devida boa-fé em suas relações de reciprocidade. O que significa muitas coisas: que devem adotar um comportamento leal em toda a fase prévia à constituição de tais relações (diligência in contraendo); e que devem, também, se comportar lealmente no desenvolvimento das relações jurídicas que já foram construídas entre as partes. Estes deveres de se comportar de acordo com a boa-fé só se projetam em duas direções e deveres. Os direitos devem ser exercitados na boa-fé e as obrigações devem ser cumpridas pela boa-fé”.

[109] SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo código civil e sua conexão com a solidariedade social. In: O Novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 169.

[110] BRASIL. LEI Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03 out. 2016.

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

[111] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2013.

[112] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. vol. IV. São Paulo: Saraiva, 2005.

[113] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial. 6. ed. rev. atual. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2003.

[114] BRASIL. LEI Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03 out. 2016.

[115] SANTOS, J. M. Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. 12. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.

[116] REALE, Miguel (2003). Estudos preliminares do código civil. São Paulo: RT.

[117] NOVAIS, Alinne Arquette Leite. O princípio da boa-fé e a execução contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 90, n.794, dez, 2001, pp. 56-75.

[118] BRASIL. LEI Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil brasileiro. Art. 187. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03 out. 2016.

[119] REALE, Miguel (2003). Estudos preliminares do código civil. São Paulo: RT.

[120] SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A boa-fé objetiva e o inadimplemento do contrato – Doutrina e jurisprudência. São Paulo: LTR, 2008.

[121] BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação – conclusão – prática. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

[122] PEREIRA, Régis Fichtner. A responsabilidade civil pré-contratual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[123] REALE, Miguel (2003). Estudos preliminares do código civil. São Paulo: RT.

[124] SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A boa-fé objetiva e o inadimplemento do contrato – Doutrina e jurisprudência. São Paulo: LTR, 2008.

[125] BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação – conclusão – prática. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

[126] LUNARDI, Fabrício Castagna. A teoria do abuso de direito no direito civil constitucional: novos paradigmas para os contratos. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/31284-34889-1-PB.pdf>. Acesso 19 set. 2016.

[127] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: obrigações. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2004.

[128] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: obrigações. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2004.

[129] BRASIL. LEI Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil brasileiro. Art. 475. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03 out. 2016.

[130] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit.

[131] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Notas sobre a aplicação da teoria do adimplemento substancial no direito processual civil brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume IV. Periódico da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.

[132] SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Extinção dos contratos: limites e aplicabilidade. São Paulo: Saraiva, 2010.

[133] CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 213.

[134] CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 214.

[135] ZANETTI, Robson. A exceção de contrato não cumprido. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1579>. Acesso em: 03 out. 2016.

[136] Ibidem.

[137] BRASIL. LEI Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil brasileiro. Art. 474. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03 out. 2016.

[138] BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial como elemento decisivo à preservação do contrato. v. 9, n. 1. Porto Alegre: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul, 2006, p. 60.

[139] STORER, Aline; PADILHA, Norma Sueli. Nova hermenêutica contratual: o papel das cláusulas gerais no direito contratual contemporâneo. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus-/arquivos/anais/bh/aline_storer2.pdf>. Acesso em 03 out. 2016.

[140] Ibidem.

[141] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção do contrato por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

[142] PEREIRA, Robson. A função social e econômica dos direitos subjetivos. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-jun-11/estante-legal-funcao-social-economica-direitos-subjetivos>. Acesso em: 03 out. 2016.

[143] Ibidem.

[144] FURTADO, Gabriel Rocha. Mora e inadimplemento substancial. São Paulo: Atlas, 2014, p. 7.

[145] Ibidem.

[146] CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 210.

[147] BUSSATA Eduardo Luiz. Resolução dos contatos e teoria do adimplemento substancial. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 26.

[148] MARTINS, Lucas Gaspar de Oliveira. Contornos do inadimplemento absoluto, da mora e do adimplemento substancial: principais características e distinções. São Paulo: PUC, 2008.

[149] Arbitral Award, nº 1/2008. Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem (São Paulo, Brazil). Disponível em: <http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1530&step=Abstract>. Acesso em: 03 out. 2016.

[150] O banco de dados da Unilex. Não informa o Tribunal Arbitral. Muitas das informações contidas sobre os casos julgados são mantidas em sigilo por solicitação das partes, ou por regra de algumas cortes arbitrais. Disponível em: <http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2375&dsmid=14276>.

[151] PEREIRA, Jailson. Os princípios do Unidroit. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI. Itajaí, v. 6, n. 3, 3º quadrimestre de 2011. Disponível em: <http:www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791>. Acesso em: 3 out. 2016.

[152] BARROS, Guilherme Freire de Melo. BARROS, Marcelle Franco Espíndola. Aplicação dos princípios UNIDROIT no plano Brasil maior: o suprimento de uma lacuna na política brasileira de desenvolvimento econômico.

[153] TOMAZETTE, Marlon. Internacionalização do direito além do Estado: a nova lex mercatoria e sua aplicação. Revista de Direito Internacional, v. 9, n. 4, 2012, pp. 93-121.

[154] BARROS, Guilherme Freire de Melo. BARROS, Marcelle Franco Espíndola. Aplicação dos princípios UNIDROIT no plano Brasil maior: o suprimento de uma lacuna na política brasileira de desenvolvimento econômico. Disponível em: <file:///D:/Usuarios/i1678305/Downloads/2759-13377-1-PB.pdf>. Acesso em: 03 out. 2016.