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Educação à luz do Direito

Educação à luz do Direito

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A relação entre educação e o direito pode ser aprofundada pelos educadores e juristas, tendo como aliado o direito educacional para cultivar e proteger à educação no terceiro milênio.

Sumário: INTRODUÇÃO;, Capítulo I: EDUCAÇÃO E DIREITO, 1. ACEPÇÕES DA EDUCAÇÃO, 2. BREVE ANÁLISE HISTÓRICO-CONCEITUAL, 3. O EDUCADOR E O JURISTA, Capítulo II: DIREITO E DIREITO EDUCACIONAL, 1. NOÇÕES E CONCEPÇÕES, 2. CONCEITUAÇÃO DE DIREITO EDUCACIONAL, Capítulo III: FONTES DE DIREITO E DO DIREITO EDUCACIONAL, 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS, 2. FONTES FORMAIS DO DIREITO, 2.1. Lei, 2.2. Costumes, 2.3. Jurisprudência, 2.4. Doutrina, 3. PRINCÍPIOS DO DIREITO, Capítulo IV: DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO, 1. BREVES CONSIDERAÇÕES, 2. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO, 3. DIREITO À EDUCAÇÃO, 4. INSTRUMENTOS DE TUTELA À EDUCAÇÃO, CONSIDERAÇÕES FINAIS, REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


Resumo

            Como o direito tem visto e contribuído para a educação brasileira? Esta dissertação pretende demonstrar as relações existentes entre educação e direito, analisando as contribuições de educadores, juristas e da ciência jurídica para a superação da fase legislativa da educação.

            Para tanto, num primeiro momento o autor realiza um esforço de sistematização das relações entre educação e direito. Utilizando uma metodologia de caráter interdisciplinar, introduz na investigação as tradicionais fontes do direito e examina as concepções modernas dos princípios do direito em matéria educacional.

            Num segundo momento, trata de uma questão básica, que consiste na discussão da doutrina sobre o direito público subjetivo à educação. Segundo o autor, coube ao jurista Pontes de Miranda a importante contribuição na defesa do direito à educação como direito subjetivo, e os legisladores constitucional (Constituição de 1988) e infraconstitucional (Lei de Diretrizes e Bases da Educação, de 1996) incluíram, nos respectivos textos legais, a obrigação de educar, como norma cogente e de ordem pública. Acrescente-se que, nesta investigação, também foram arrolados os instrumentos e mecanismos colocados à disposição do cidadão comum e dos operadores do direito para facilitar o acesso à justiça nas relações jurídico-pedagógicas.

            Finalmente, num contexto de argumentação de ordem teórica e prática, demonstra como se aplica e se realiza o direito educacional, para, em seguida, propor uma possível especialização e autonomia do direito educacional.


Abstract

            How has education been regarded by the Law in Brazil and how has the Law contributed to Brazilian education? This dissertation aims, in a way, at demonstrating the relations between education and the Law, and the contributions made by educators, jurists, and by the Juridical Science towards the overcoming of a legislative phase in education.

            First, the author attempts at systematising the relations between education and the Law. He uses, in this case an interdisciplinary methodology, introducing the traditional sources of Law in the investigation and reviewing the modern conceptions of Law principles as applied to educational issues.

            Secondly, he deals with a basic issue, consisting of the discussion of the doctrine on the public right to education. Here, according to the author, the Brazilian jurist Pontes de Miranda has made the important contribution in defence of the right to education. And the legislators did include the duty to educate as cogent and public order norm in the legal texts both at constitutional (Brazilian 1988 Constitution ) and statutory (1996 Law of Guidelines and Bases for Education) levels. In this investigation, a survey of the instruments and mechanisms available to the common citizen and to legal operators, for the purpose of facilitating the legal access in the juridical-pedagogical relations, is added.

            Finally, within a context of theoretical and practical arguing, he demonstrates how Educational Law is applied and carried out. In the following he proposes a possible specialisation and autonomy for Educational Law.


INTRODUÇÃO

            Este trabalho é uma dissertação para obter o grau de Mestre em Direito pela UGF, dentro da Área de Concentração "Estado e Cidadania", orientada no sentido de contribuir para a investigação e a sistematização das relações entre educação e direito. Cabe destacar que a escolha do tema direito educacional no terceiro milênio se justifica por ser o direito educacional pouco explorado na literatura jurídica brasileira, o que confere um caráter inovador a sua análise. Este é o momento de nos indagarmos: e o direito, como tem visto a educação brasileira e como tem contribuído para ela? O presente trabalho visa a atingir tanto a comunidade jurídica e como os educadores, porém, pretende atingir sobretudo a primeira, trazendo uma contribuição efetiva para a sistematização do direito educacional.

            Neste trabalho científico acadêmico, pela própria natureza do campo investigado, buscou-se utilizar uma metodologia de caráter interdisciplinar. Por isto, é nítida a preferência e o esforço no sentido de incorporar as diferentes concepções de educação no contexto da estrutura tradicional do direito. No entanto devido à carência de obras especializadas na literatura brasileira, enfrentamos certa dificuldade para o levantamento bibliográfico a respeito da matéria. Estas dificuldades decorrem em grande parte da existência de poucas obras sistematizadas sobre direito educacional na literatura brasileira. Assim, este trabalho não seria possível sem a conjugação de esforços de várias pessoas e instituições.

            Em relação à bibliografia sobre o direito educacional propriamente dito, em que pesem algumas publicações esparsas, temos poucas obras específicas sobre a matéria. Aliás, a discussão dos juristas e educadores em relação ao direito educacional iniciou-se, em termos efetivos, em outubro de 1977, no 1º Seminário de Direito Educacional, realizado em Campinas. Além disso, o primeiro importante trabalho para a sistematização do direito educacional foi publicado em 1981, pelo educador e jurista Alberto Teodoro Di Dio (Contribuição à sistematização do direito educacional). Cabe mencionar aqui, também, os artigos publicados em revistas e as participações em seminários sobre direito educacional dos seguintes juristas e educadores: Lourival Vilanova (O direito educacional como possível ramo da ciência jurídica); Esther de Figueiredo Ferraz (A importância do direito educacional); Álvaro Melo Filho (Direito educacional: aspectos teóricos e práticos); Pedro Sancho da Silva (Sistematização do direito educacional). Utilizamos, ainda, no presente trabalho, duas obras recentes e únicas sobre direito educacional. Trata-se do livro de Edivaldo Boaventura – A educação brasileira e o direito – e de um trabalho mais amplo realizado por Elias de Oliveira Motta – Direito educacional e educação no século XXI.

            No que diz respeito às instituições, não podemos deixar de mencionar: a Biblioteca do Senado Federal, como a publicação das revistas de informação legislativa e o acesso ao site sobre direito educacional; e o Instituto de Pesquisas Avançadas em Educação, no Rio de Janeiro, que lançou a Revista do Direito Educacional. Este instituto vem contribuindo para a divulgação do direito educacional, além de promover seminários e congressos acerca do tema.

            Na exposição deste trabalho, e mais por conveniência metodológico-didática, optamos por dividi-lo em capítulos metodologicamente articulados. No primeiro capítulo, pela própria natureza do campo investigado, buscou-se sobretudo o enfoque interdisciplinar. Para tanto, numa perspectiva histórico-conceitual e filosófico-jurídica, utilizamos como paradigmas a concepção democrática de educação do filósofo e educador americano John Dewey, do educador Anísio Teixeira e do jurista e filósofo Pontes de Miranda. Aqui, a dissertação exigiu a adoção de uma perspectiva histórica contextualizada do direito educacional, mas, devido as dificuldades de tempo e os propósitos de ordem epistemológica, nos limitamos a apresentar uma breve análise histórico-conceitual das relações entre direito e educação.

            Já no segundo capítulo, priorizando a relação conceitual entre direito e direito educacional, com o objetivo de superar a fase legislativa da educação, apresentamos, então, o direito como ciência jurídica e as diferentes concepções de direito, justificando a escolha da expressão direito educacional, bem como ressaltando as dificuldades para sua conceituação. Trata-se, em síntese, do estudo do direito educacional do ponto de vista conceitual, mas destacando a importância do ordenamento jurídico e da construção teórica e sistematizada. A propósito, quando nos referimos ao direito educacional, estamos examinando a questão da norma, da lei reguladora das relações entre Estado, instituição de ensino, aluno e professor. Ao mesmo tempo, analisamos o direito educacional enquanto teoria, ou seja, como ciência jurídica educacional.

            O capítulo III, o mais extenso do presente trabalho, trata de um assunto que reúne a base e a essência do estudo do direito – ou seja, as fontes tradicionais do direito e do direito educacional – e que nos permitiu delimitar um quadro científico do direito educacional. Neste caso, de certo modo conseguimos, por um lado, sistematizar toda a bibliografia recente sobre direito educacional e, de outro, avançamos no propósito de contribuir para a sistematização do direito educacional.

            Vale lembrar que essas contribuições devem-se ao fato de assumirmos a tese da doutrina como fonte jurídica fundamental do direito educacional. Contudo, a utilização de uma concepção tradicional das fontes formais do direito não dificultou o nosso propósito de apresentar uma concepção moderna dos princípios do direito, intitulada tendência pós-positivista, que entende os princípios como normas jurídicas vinculantes, dotadas de efetiva juridicidade, e, por isto, mais compatível com os princípios do direito educacional inseridos na Constituição Federal e na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, de 1996. Pretendemos, em suma, aglutinar essa parte dispersa das fontes formais do direito, como contribuição para a superação da fase legislativa da educação, com o propósito de construir doutrinas mais homogêneas e métodos próprios do direito educacional.

            No último capítulo, a questão fundamental consistiu na discussão sobre a educação como direito público subjetivo. Coube, neste caso, ao jurista Pontes de Miranda a importante contribuição na defesa do direito à educação como direito subjetivo. Tais discussões doutrinárias encontram-se, inicialmente, em sua obra clássica Direito à educação, publicada em 1933, nos comentários à Constituição de 1946 e de 1967 e na conferência proferida na Ordem dos Advogados, em 1965, sob o título O acesso à cultura como direito de todos, em que sustenta "que se crie para todos o direito subjetivo à educação no sentido de que arme o cidadão de uma ação capaz de exigir do Estado a prestação educacional". Aqui, a doutrina brasileira recepcionou longa discussão sobre a educação como direito subjetivo, exigindo do legislador constitucional (Constituição de 1988) e do legislador infraconstitucional (Lei de Diretrizes e Bases da Educação, de 1996) incluir a obrigação de educar, como norma cogente, coercitiva e de ordem pública (art. 208 § 1º e § 2º da Constituição Federal). Do mesmo modo, as referidas legislações introduziram mecanismos jurídicos próprios de tutela à educação. Além disso, diferentes legislações contêm normas jurídicas para defesa do direito à educação (Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990; Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990). Acrescente-se a importância do Ministério Público, da Ação Civil Pública e dos Juizados Especiais Cíveis como mecanismos eficazes para o acesso à justiça em matéria educacional. De outra parte, nesse capítulo, a pesquisa é falha na omissão de uma análise mais ampla e profunda sobre os demais dispositivos constitucionais no âmbito do direito educacional (educação nas Constituições brasileiras).

            Por fim, no contexto educacional brasileiro, que exige uma análise histórica mais profunda, o poder público não priorizou políticas públicas, tampouco construiu uma ordem jurídica educacional homogênea e eficaz. Por tanto, de certo modo justifica-se esta pesquisa, empreendida como tentativa de dupla contribuição: de uma parte contribuição à sistematização do direito educacional e, de outra, contribuição para o aperfeiçoamento profissional dos operadores do direito e educadores, para possível especialização em direito educacional.


CAPÍTULO I

EDUCAÇÃO E DIREITO

            Sumário: 1. Acepções da educação; 2. Breve análise histórico-conceitual; 3. O educador e o jurista.

            Trataremos neste capítulo inicial das relações entre educação e direito do ponto de vista conceitual, filosófico, pedagógico, psicológico, histórico e sociológico. [01] Para tanto, vamos apresentar as diferentes acepções da educação e um breve histórico – conceitual, utilizando como paradigma a concepção democrática da educação do filósofo e educador americano John Dewey – obra clássica – Democracia e educação. [02] No caso brasileiro, vamos destacar os ensinamentos de dois importantes pensadores: o educador Anísio Teixeira e o jurista Pontes de Miranda, como precursores do estudo da relação interdisciplinar entre o educacional e o jurídico–político.

            1. Acepções da educação

            A dificuldade inicial para conceituar educação deve-se ao fato da existência de diferentes acepções de educação no processo histórico. Resultado, também, dos diferentes modos de conhecer, tais como vulgar, teológico, filosófico e, ainda, pelas ciências, tais como a psicologia, pedagogia, biologia, filosofia da educação, sociologia, direito, política etc.

            Contudo, o conceito como uma idéia prévia, que se dirige a realidade, é necessário, muito embora não se tenha um conceito único de educação, tampouco de direito.

            Sócrates (469-399 a.C.) foi o primeiro filósofo a definir o problema do conflito entre a velha e a nova educação grega, entre interesse social e individual. "Ele tomou como ponto de partida o princípio básico da doutrina sofista: ‘O homem é a medida de todas as coisas’. Se o homem é a medida de todas as coisas, conclui Sócrates, a primeira obrigação de todo homem é procurar conhecer-se a si mesmo." [03]

            Para Aristóteles (384-322 a.C.), outro grande filósofo grego, "a educação é importante porque prepara as pessoas para a vida e torna o indivíduo um homem bom, já que talvez não signifique a mesma coisa ser homem bom e um bom cidadão em todas as cidades". [04]

            Na primeira obra clássica sobre didática, Didática magna, de 1657, assim se expressa João Amós Comenius: [05]

            "Educar prudentemente a juventude é procurar que sua alma se preserve da corrupção do mundo. É favorecer, com bons e contínuos conselhos e exemplos, a germinação das sementes e da honestidade, que já estão plantadas (…) E ainda: educar retamente a juventude não é enchê-la de palavras, frases, sentenças e opiniões tomadas dos outros, mas abrir sua inteligência às coisas para que dela brotem rios como de uma fonte viva, flores e frutos; e cada ano que passa tornem a germinar." [06]

            Comenius acreditava, como Sócrates, que o homem só pecava por ignorância. Daí o ponto de partida de sua Didática ser "Conhece-te a ti mesmo". Ele defendeu a tese central de que a escola não é somente lugar de instrução, mas de educação.

            A educação do homem, já em Locke, é uma educação para a razão. Ela deve antes ter por alvo o ambiente ou o grupo social a que o indivíduo pertence: [07] não pode ser, segundo Locke, a educação de um indivíduo abstraído dos seus vínculos com a sociedade. Admito que o ler, o escrever e a cultura sejam necessários, diz Locke, mas não que sejam coisa mais importante. Creio que consideraríeis muito estúpido quem não estimasse infinitamente mais um homem virtuoso do que um grande erudito. A educação deve capacitar o indivíduo a julgar e criticar as opiniões, os costumes, as superstições do ambiente a que pertence. Neste caso, a tarefa fundamental da educação é a de preparar o indivíduo a fazer prevalecer, nos seus comportamentos, as exigências da razão. [08]

            Rousseau (1712-1778), com a sua obra clássica Emílio ou da educação, apresenta uma nova concepção de educação, baseada nas necessidades e interesses imediatos da criança. Segundo ele: "nascemos fracos, precisamos de força; nascemos estúpidos, precisamos de juízo. Tudo o que não temos ao nascer, e de que precisamos adultos, é-nos dado pela educação". [09]

            Distingue, desde as primeiras páginas dessa obra, três tipos de educação: a da natureza, a dos homens e a das coisas. O desenvolvimento interno de nossas faculdades e de nosso órgãos é a da educação da natureza; o uso que se nos ensina a fazer deste desenvolvimento é a educação dos homens e a aquisição das coisas. Destas três educações, a primeira não depende de nós, a terceira depende parcialmente e só a Segunda está inteiramente em nossas mãos. [10]

            Hegel, em 1821, na sua obra Princípios de filosofia do direito, deixa de considerar a educação como fenômeno religioso ou moral, para considerá-la um direito novo. Ele identifica o princípio do direito da criança à educação como conceito jurídico:

            "A exigência de ser educada existe na criança na forma daquele sentimento, que lhe é próprio, de não estar satisfeita em ser aquilo que é. É a tendência para pertencer ao mundo das pessoas adultas, que ela adivinha superior, o desejo de ser grande. A pedagogia do jogo trata o elemento pueril como algo de valioso em si, assim o apresenta às crianças e para elas degrada o que é sério, ela mesma reveste uma forma pueril que as crianças menosprezam." [11]

            As conclusões do biólogo, psicólogo e educador Jean Piaget provocaram, também, uma revolução nos antigos conceitos relacionados à aprendizagem e à educação. Em 1896, ele chamou a atenção para o estado atual dos problemas em função das recentes tendências da educação, ressaltando o seguinte:

            "O direito à educação intelectual e moral implica algo mais que um direito a adquirir conhecimentos, ou escutar, e algo mais que uma obrigação a cumprir: trata-se de um direito a forjar determinados instrumentos espirituais, mais preciosos que quaisquer outros, e cuja construção requer uma ambiência social específica, constituída não apenas de submissão." [12]

            "A educação é, por conseguinte, não apenas um formação, mas uma condição formadora necessária ao próprio desenvolvimento natural. Proclamar que toda pessoa humana tem o direito à educação não é pois unicamente sugerir, tal como o supõe a psicologia individualista tributária do senso comum, que todo indivíduo, garantido por sua natureza psicobiológica ao atingir um nível de desenvolvimento já elevado, possui além disso o direito de receber da sociedade a iniciação às tradições culturais e morais; é pelo contrário e muito mais aprofundadamente, afirmar que o indivíduo não poderia adquirir suas estruturas mentais mais essenciais sem uma contribuição exterior, a exigir um certo meio social de formação, e que em todos os níveis (desde o mais elementares até os mais latos) o fator social ou educativo constitui uma condição do desenvolvimento." [13]

            Num clássico da sociologia, [14] T. H. Marshall, por volta de 1956, expressou sua concepção de educação:

            "O direito à educação é um direito social de cidadania genuíno porque o objetivo da educação durante a infância é moldar o adulto em perspectiva. Basicamente, deveria ser considerado não como o direito da criança freqüentar a escola, mas como direito do cidadão adulto ter sido educado." [15]

            A pedagogia moderna, [16] considerada a ciência da educação, concebe que:

            "A educação é um fenômeno social e universal, sendo uma atividade humana necessária a existência e funcionamento de todas as sociedades. Cada sociedade precisa cuidar da formação dos indivíduos, auxiliar no desenvolvimento de suas capacidades físicas e espirituais, prepará-los para a participação ativa e transformadora nas várias instâncias da vida social (…) Em sentido amplo, a educação compreende os processos formativos que ocorrem no meio social, nos quais os indivíduos estão envolvidos de modo necessário e inevitável pelo simples fato de existirem socialmente. Em sentido estrito, a educação ocorre em instituições específicas, escolares ou não, com finalidades explícitas de instrução e ensino mediante uma ação consciente, deliberada e planificada." [17]

            "A aprendizagem é a assimilação ativa de conhecimentos e de operações mentais, para compreendê-los e aplicá-los consciente e autonomamente. A aprendizagem é uma forma do conhecimento humano – relação cognitiva entre aluno e matéria de estudo – desenvolvendo-se sob as condições especificadas do processo de ensino. O ensino não existe por si mesmo, mas na relação com a aprendizagem. A unidade entre ensino e aprendizagem fica comprometida quando o ensino se caracteriza pela memorização, quando o professor concentra na sua pessoa a exposição da matéria, quando não suscita o envolvimento ativo dos alunos. O processo ensino-aprendizagem deve estabelecer exigências e expectativas que e os alunos possam cumprir e, com isso, mobilizem suas energias." [18]

            Na realidade, muito embora a educação, instrução e ensino sejam objetos de estudo da pedagogia, o caráter interdisciplinar nas relações jurídico-educacionais nos permite utilizá-las. Convém, também, esclarecer que os referidos termos tem significados e sentidos diferentes.

            De tratamento sociológico e biopsicológico, educação é o processo que visa capacitar o indivíduo a agir conscientemente diante de situações novas de vida, com aproveitamento da experiência anterior, tendo em vista a integração, a continuidade e o progresso sociais, segundo a realidade de cada um, para serem atendidas as necessidades individuais e coletivas. A instrução se refere aos aspectos informativos, menos complexos e de domínio de certo nível de conhecimento sistematizado. Há uma relação de subordinação da instrução à educação, uma vez que o processo e o resultado da instrução são orientados para o desenvolvimento das qualidades específicas da personalidade. Da mesma forma, há uma unidade entre educação e instrução, embora sejam processos diferentes. A propósito, pode-se instruir sem educar, e educar sem instruir; conhecer os conteúdos de uma matéria, conhecer os princípios morais e normais de conduta não leva necessariamente a praticá-los. Ensino corresponde a ações, o principal meio e condições – ainda que não o único – para realização da instrução e educação. [19]

            Enfim, a ciência da educação privilegia o processo ensino-aprendizagem, como núcleo central e gerador das relações jus-educacionais, e o reconhecimento formal do direito à educação. A propósito, ao tratarmos nos capítulos III e IV do Regime Jurídico da Educação na Constituição de 1988, vamos observar que, apesar do emprego do vocábulo "Educação" (caput do art. 205), o texto constitucional utilizou mais freqüentemente "Ensino", ou seja, educação escolarizada (arts. 206 e 208).

            2. Breve análise histórico-conceitual

            Percebe-se que o conceito de educação foi marcado por diferentes concepções. Em um tratado de educação – a obra Clássica democracia e educação – o filósofo e educador americano John Dewey (1859-1952) relaciona as questões educacionais, científicas e filosóficas. Define a filosofia como a teoria geral de educação. Neste sentido, segundo ele, estando a filosofia vinculada à formação humana, está diretamente relacionada à educação ou ao processo educacional. [20]

            John Dewey desenvolve e mostra nessa obra a concepção democrática da educação de três épocas diferentes, quando era importante o alcance social da educação.

            1º a filosofia educacional platônica;

            2º o ideal "individualista" do século XVIII;

            3º a educação sob o ponto de vista racional e social.

            Trata-se de um breve histórico-conceitual das teorias educacionais que se desenvolveram em três momentos. A primeira é a de Platão, que concebeu o ideal de uma educação que conciliasse o cultivo da individualidade com a coerção e estabilidade sociais. Para John Dewey, ninguém exprimiu melhor que Platão o fato de que uma sociedade se acha organizada estavelmente, quando cada indivíduo faz aquilo para o que tem especial aptidão, de modo a ser útil aos outros (ou a contribuir em benefício do todo a que pertence) e que a tarefa da educação se limita a descobrir estas aptidões e a executá-las progressivamente para seu uso social. Muito do que se tem dito a respeito é tomado de empréstimo das idéias que, primeiro que todos, Platão ensinou coincidentemente ao mundo. Mas as condições sociais que ele não podia modificar levaram-no a restringir estas idéias em sua aplicação. Nunca chegou a poder conceber a pluralidade indefinida das espécies de atividade que podem caracterizar um indivíduo ou um grupo social – e, consequentemente, restringiu sua idéias a limitado número de categorias de aplicações e de organizações sociais. [21]

            Quando Platão afirmou incisivamente que o lugar do indivíduo na sociedade não deveria ser determinado pelo nascimento ou pela riqueza, ou por qualquer norma convencional e sim por sua própria natureza descoberta no processo da educação, ele não percebia a desigualdade das características dos indivíduos, o caráter único de cada indivíduo. Para Platão os indivíduos se classificam naturalmente em casta e só em pequeníssimo número destas. Por conseguinte, a função das provas selecionadoras da educação será a de revelar unicamente a qual das três castas platônicas um indivíduo pertence. Não se reconhecendo a verdade de que cada indivíduo constitui sua própria casta, não se poderia reconhecer a existência da infinita variedade de tendências ativas e de combinações dessas tendências que um indivíduo é capaz de apresentar. Os indivíduos eram unicamente dotados de três tipos de faculdades ou aptidões. Por isso a educação logo atingiria um limite estático em cada classe, pois só a diversidade cria a mutação e o progresso. [22]

            Contudo, John Dewey sustenta a tese que o progresso dos conhecimentos fez-nos ver a superficialidade da idéia platônica de acumular os indivíduos e sua aptidões naturais em poucas classes bem determinadas; aquele progresso ensinou-nos que as aptidões originárias são indefinidamente numerosas e variáveis. E a conseqüência deste fato é reconhecer-se que, à proporção que a sociedade se torna democrática, a verdadeira organização social está na utilização daquelas qualidades peculiares e variáveis do indivíduo e não na sua estratificação em classes. [23]

            A segunda teoria da educação, que se desenvolveu como o ideal "individualista" do século XVIII, adotou uma concepção altamente individualista na forma, mas era uma concepção de uma sociedade mais ampla e livre – para o cosmopolitismo. O ideal colimador era a humanidade.

            Platão exerceu grande influência em Rousseau. Mas a voz da natureza fala por intermédio deste em prol da diversidade dos talentos individuais e da necessidade do livre desenvolvimento de todas as variedades da personalidades. [24]

            Toda tarefa de Rousseau se apóia numa idéia, num valor a ser preservado a qualquer custo: a liberdade. E desta decorre, de maneira imediata, outra: a igualdade, "Renunciar à sua liberdade – afirma Rousseau no cap. IV do livro I – é renunciar à sua qualidade de homem, aos direitos da humanidade e até mesmo a seus deveres. Não há qualquer compensação possível para quem quer que renuncie a tudo. Tal renúncia é incompatível com a natureza do homem e equivale a despir suas ações de toda a moralidade como a despir de toda sua vontade". [25] A propósito, além disso, explica o Discurso sobre a origem da desigualdade:

            "Concebo, na espécie humana, duas espécies de desigualdade: uma a que chamo natural ou física, por ser estabelecida pela natureza, e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espirito ou da alma; a outra, a que se pode chamar desigualdade moral ou política, por depender de uma espécie de convenção a ser estabelecida, ou pele menos autorizada, pelo consentimento dos homens. Esta consiste nos diferentes privilégios que alguns usufruem em prejuízo dos outros, como serem mais ricos, mais reverenciados e mais poderosos do que eles, ou mesmo em se fazerem obedecer por eles." [26]

            Para assegurar uma sociedade mais social, segundo John Dewey, julgava-se que o primeiro passo era uma educação de acordo com a natureza. Preservando-se, neste caso, a liberdade e igualdade. E via-se claro que as limitações, devido as desigualdades políticas, econômicas ou moral, em última análise, dependiam da educação. [27] Ao comentar sobre a tese de uma educação de acordo com a natureza, assim se expressa John Dewey:

            "… confiar-se simplesmente tudo à natureza era, afinal de contas, negar-se a própria idéia de educação, e entrega-la aos acasos das circunstâncias. Não só se precisava de um método, como também de algum órgão próprio, de alguma instituição administrativa que efetuasse o trabalho da instituição…" [28]

            Rousseau, na realidade, não colocou em prática suas idéias e nem elaborou uma teoria de ensino. Como afirma Libâneo, [29] essa tarefa coube ao pedagogo suíço Johann Heinrich Pestalozzi, que, lendo a obra Emile de Rousseau sem interesse apostólico, procurou divulgá-la e aplicá-la na instrução das crianças pobres. [30] Ele deu uma grande importância ao ensino como meio de educação e desenvolvimento das capacidades humanas. [31]

            Contudo, nas palavras de John Dewey, um Pestalozzi poderia fazer experiências e exortar a seguir seu exemplo as pessoas inclinadas à filantropia e possuidoras de riqueza e poderio; mas o próprio Pestalozzi reconheceu que um eficaz empreendimento baseado no novo ideal educativo exigia o amparo dos poderes públicos. [32]

            Surgiu, então, uma terceira concepção de educação – concepção social – com movimentos a favor do ideal democrático de educação para criação de escolas públicas. Trata-se de educação sob o ponto de vista nacional e social, com a forte presença das filosofias idealistas institucionais do século XIX. [33] Neste sentido, o Estado substituiu a humanidade; o cosmopolitismo cedeu o lugar ao nacionalismo. Formar o cidadão, e não o homem, tornou-se a meta da educação. [34]

            A teoria individualista recuou para um plano afastado. A educação passou a ser considerada como um adestramento disciplinar do que como meio de desenvolvimento pessoal. Como, entretanto, persistia o ideal da cultura como desenvolvimento completo da personalidade, a filosofia educacional tentou conciliar as duas idéias. A conciliação, neste caso, se fundou na concepção de caráter "orgânico" do estudo. O indivíduo isolado nada é; só mediante a assimilação das aspirações e da significação das instituições organizadas atinge ele a verdadeira personalidade. Aliás, os filósofos da época exprimiram a idéia de que a principal função do Estado é a educativa. Nesse sentido, Vanilda Paiva reafirma a "idéia da educação como dever do Estado", na citação a seguir:

            "A idéia da educação como dever do Estado, se difunde e se firma dentro do processo de emancipação política e fortalecimento dos Estados nacionais e da ordem burguesa; os enciclopedistas e os pensadores liberais arrancam a discussão relativa à educação das massas do plano religioso para o plano laico e estatal. E a formação do cidadão e a realização da declamatória igualdade burguesa através da democratização do ensino (igualdade de oportunidades entre seres formalmente iguais na ordem competitiva) aparecem no pensamento burguês em versões que vão desde o radicalismo rousseauniano à proposta clara de uma educação dual por Locke." [35]

            Para Anísio Teixeira, passada a fase do puro Estado liberal, o problema comum das nações democráticas passou a ser o desta transformação do sistema educacional de natureza dual em um sistema de educação comum e contínuo para todos, destinado à formação e à distribuição dos cidadãos, de acordo com a capacidade de cada um, pelas diversas espécies de trabalho de uma sociedade variada e complexa, mas unificada. [36]

            A Alemanha, como afirma John Dewey, foi o primeiro país a empreender um sistema de educação pública, geral e obrigatória, que se estendia desde a escola primária até a universidade, e a submeter à regulamentação e fiscalização de um Estado cioso de suas prerrogativas todos os institutos particulares da educação. A propósito, como é sabido de todos, no caso da Alemanha, o reerguimento nacional deve-se, em grande parte, à educação dirigida de acordo com o interesse do Estado. [37]

            O amor da democracia pela educação é um fato sabido de todos. A explicação é que um governo que se funda no sufrágio popular não pode ser eficiente se aqueles que o elegem e lhe obedecem não forem convenientemente educados. Nesse sentido, uma sociedade é democrática na proporção em que prepara todos os seus membros para com igualdade aquinhoarem de seus benefícios e em que assegura o maleável reajustamento de suas instituições por meio da interação das diversas formas da vida associada. Essa sociedade deve adotar um tipo de educação que proporcione aos indivíduos um interesse pessoal nas relações e direção sociais, e hábitos de espírito que permitam mudanças sociais sem o ocasionamento de desordens. [38]

            Por fim, as idéias do filósofo e educador americano John Dewey, numa perspectiva instrumental e pragmática, [39] exerceram uma significativa influência no movimento da Escola Nova na América Latina e, particularmente, no Brasil.

            3. O educador e o jurista

            No Brasil, é importante destacar a presença de dois pensadores, com seus ensinamentos filosóficos, nas áreas educacional e jurídica, que efetivamente contribuíram para construção do direito à educação. De um lado, o filósofo da educação Anísio Teixeira, [40] que seguiu a perspectiva do pragmatismo filosófico e educacional de John Dewey, junto a quem fizera seus estudos de pós graduação nos Estados Unidos da América no final da década de 20. Para Anísio Teixeira, o pragmatismo, instrumentalismo ou experimentalismo buscou resolver o velho antagonismo entre teoria e prática, tendo como referência justamente a idéia de conhecimento experimental desenvolvido pela ciência moderna. [41] Ele trouxera, também, de suas experiências de estudos com Dewey a convicção de que só se conseguiria uma efetiva renovação educacional se esta fosse fundamentada em rigorosas bases científicas.

            A obra escrita pelo educador Anísio Teixeira, Educação é um direito, publicada em 1968, é marcada pelo estudo da educação brasileira, tendo sido influenciada por fatores históricos e pelas legislações a respeito da educação. Ele ressalta em sua obra que, quando o Estado liberal cogita da educação para todos, não visa tanto um direito de cada um, mas a conveniência de preparar o homem para a indústria, até porque a sociedade já era fundada no saber e no conhecimento. A ênfase em educação técnica, profissional, industrial, em oposição à educação acadêmica e intelectual, refletia ainda o velho dualismo, em que os poucos seriam longamente educados para si mesmos e para as suas funções especializadas e os muitos receberiam apenas o treino necessário ao trabalho a que se destinavam. Em seguida, o educador brasileiro, com muita propriedade, sustenta que:

            "O direito à educação faz-se um direito de todos, porque a educação já não é um processo de especialização de alguns para certas funções na sociedade, mas a formação de cada um e de todos para a sua contribuição à sociedade integrada e nacional, que se está constituindo com a modificação do tipo de trabalho e do tipo de relações humanas. Dizer-se que a educação é um interesse público a ser promovido pela lei." [42]

            Do ponto de vista constitucional, segundo Anísio Teixeira o direito à educação tornar-se-ia efetivo com a criação definitiva de uma organização múltipla, mas singela, para o seu desempenho, organização em que as forças locais e regionais e o espírito nacional mutuamente se fecundariam para a promoção de um sistema educacional múltiplo, diversificado e uno, como convém às proporções continentais do nosso país e à natureza democrática de sua Constituição. [43]

            De outro lado, está o jurista e filósofo do direito Pontes de Miranda, que em 1933 publicou uma obra de tema inédito na área de sociologia jurídica com o título Direito à educação. Ele sustenta, nessa monografia, a importância da escola única e de todos – a escola que o povo deve exigir. Inicia, também, a luta pelo direito público subjetivo à educação. Propõe, ainda, que a política e o direito reconheçam os novos direitos do homem: direito à subsistência; direito ao trabalho; direito à educação; direito à assistência; e o direito ao ideal. [44]

            Parece-nos, afirma o renomado jurista, que os cinco direitos têm de ser executados simultaneamente, em sistema harmônico, em duplo programa de "economia de plano" e de "educação de plano". Neste caso, o direito à educação é o terceiro dos novos direitos do homem. Sem o direito à educação, tudo fora dele que se prometer é paliativo, engodo para retardar a inevitável recomposição social dos povos dignos de vida. Dêem tudo mais, e não dêem com igualdade escola para todos – aí não deram nada. A ausência do direito voltará. Além disso, uma coisa é dizer que haverá escolas públicas e outra, que todos terão escolas públicas. Aliás, onde há escolas públicas o aluno se matricula gratuitamente. Porém, onde não há escolas públicas, ou onde não há vagas? Aqui ficam os indivíduos em idade escolar sem escola. Infelizmente, o Estado liberal constitucional deixou sem sanção certos direitos declarados, inclusive o direito à educação. A solução, que é urgente para o Brasil, é, afirma Pontes de Miranda:

            "… considerar o direito à educação direito público subjetivo, como fim preciso do Estado; permitir ação do indivíduo contra o Estado e o plano de educação como essencial à existência do Estado, em cujo fim único está incluída a função técnica de educar." [45]

            Os juristas inseridos no contexto educacional e os educadores inseridos no contexto jurídico, percebem a existência de relações jurídico-pedagógicas. A propósito, a educadora e jurista Esther de Figueiredo Ferraz, ao discorrer sobre educação e direito, no 1º Seminário de Direito Educacional, realizado em Campinas em outubro de 1977, esclareceu que "todos nós que colaboramos na área da Educação e do Direito sentimos a necessidade de juntar esses dois elementos porque percebemos perfeitamente que a Educação é uma área que deva ser cultivada também pelo Direito". [46]

            Acrescente-se, também, que essas afirmações não estão muito distantes da proposta do saudoso e brilhante jurista San Tiago Dantas, apresentada na aula inaugural dos cursos da Faculdade Nacional de Direito em 1955, com o título Educação jurídica e a crise brasileira:

            "Pela educação jurídica é que uma sociedade assegura o predomínio dos valores éticos perenes na conduta dos indivíduos e sobretudo dos órgãos do poder público. Pela educação jurídica é que a vida social consegue ordenar-se segundo uma hierarquia de valores, em que a posição suprema compete àqueles que dão à vida humana sentido e finalidade. Pela educação jurídica é que se imprime no comportamento social os hábitos, as relações espontâneas, os elementos coativos, que orientam as atividades de todos para as grandes aspirações comuns…" [47]

            Para nós, da mesma forma que as demais ciências humanas contribuem para as diferentes acepções de educação, assim também o direito tem todas as condições de contribuir para a educação.


CAPÍTULO II

DIREITO E DIREITO EDUCACIONAL

            Sumário: 1. Noções e concepções; 2. Conceituação de direito educacional.

            Este capítulo inicialmente pretende apresentar a noção de direito como ciência jurídica e as diferentes concepções de direito. Neste caso, para facilitar a compreensão das relações entre educação e direito, vamos adotar a teoria tradicional do direito e aplicá-la ao direito educacional. Em seguida, vamos examinar as dificuldades na escolha desta expressão para, afinal, optar pelo termo. Acrescente-se a apresentação de incipientes conceitos de direito educacional na investigação e sistematização da relação entre educação e direito.

            1. Noções e concepções

            A concepção do direito, como nos ensina Rudolf Von Ihering, é prática, resulta da vida social e da luta contínua como meio de realização do direito. [48] Todavia, parece-nos que o direito é sobretudo um fenômeno histórico-cultural, no sentido de que se forma ao longo do tempo e sob a influência de fatores culturais, o que vale dizer que é mutável. A propósito, segundo Benjamim de Oliveira Filho:

            "A ciência jurídica é eminentemente social, pois o fenômeno jurídico se desenvolve na sociedade, tendo como condição de existência a vida social, que, por seu turno, não subsistiria, nem atingiria seus fins, sem o estabelecimento de normas de conduta, formadas em seu seio, dentre as quais sobrelevam as normas jurídicas, disciplinando a vida de relação entre os homens." [49]

            É certo, como veremos a seguir, que não há um conceito unitário de ciência do direito, por depender sua conceituação de diferentes pressupostos filosóficos adotados pelos juristas. O direito, de certo modo, possui vários aspectos, conotações, acepções, sentidos, diferentes significados e critérios que, pelas limitações e objetivos deste trabalho, não serão aprofundados.

            Uma noção elementar e provisória do direito, mas sobretudo consagrada pela prática do direito e pelo homem comum, considera que o direito é lei e ordem. Isto significa, nas palavras de Miguel Reale, que direito é um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto. [50] Além disso, o direito, antes de tudo, consiste numa norma de conduta que, no processo histórico, se separou, assumindo características próprias. Apresenta-se o direito, como regra, disciplina do proceder humano, norma agendi, preceito e mandamento. [51] Aliás, para Hegel, o que o direito é em si afirma-se na sua existência objetiva. Ele é conhecido como o que, com justiça, é e vale: é a lei. Tal direito, neste caso, é o direito positivo em geral; o que é direito deve vir a ser lei para adquirir não só a forma de sua universalidade, mas também a sua verdadeira determinação. [52] Vê-se, então, que o direito positivo é a lei, o direito objetivo, a normatividade jurídica, tal como estabelecida na sociedade e considerada em sua relação prática.

            Todavia, nos limites deste capítulo, pretendemos tratar o direito como ciência jurídica. Quer seja como teoria ou na condição de teoria da norma. Tércio Sampaio Ferraz Jr., na sua obra A ciência do direito, apresenta algumas considerações sobre as dificuldades preliminares na conceituação da ciência do direito. [53] Igualmente Maria Helena Diniz afirma que o termo ciência não é unívoco, porque há uma surpreendente pluralidade de concepções epistemológico-jurídicas que pretendem dar uma visão da ciência jurídica, cada qual sob um critério diferente. [54] Kelsen, a propósito, muito bem distingue direito e ciência do direito. [55]

            Contudo, a concepção culturalista do direito advoga que a ciência jurídica é uma ciência cultural que estuda o direito, como objeto cultural, isto é, como uma realização do espirito humano, com um substrato e um sentido. [56] A ciência do direito, para Miguel Reale, é uma ciência histórico-cultural e compreensivo-normativa, por ter por objeto a experiência social na medida, enquanto esta normativamente se desenvolve em função de fatos e valores para a realização ordenada da convivência humana. [57] A respeito, Miguel Reale assim preleciona:

            "A Ciência do Direito, ou Jurisprudência – tomada esta palavra na sua acepção clássica – tem por objeto o fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente realizado. (…) A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, isto é, é sempre uma ciência de um Direito positivo, enquanto a Filosofia do Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível." [58]

            A escola histórica, como leciona Tércio Sampaio Ferraz Jr., teve o grande mérito de por a si a questão do caráter cientifico da ciência do direito. A expressão juris scientia é criação sua, como é seu empenho dar-lhe este caráter, mediante um método próprio de natureza histórica. [59] A. L. Machado Neto esclarece-nos, também, que a ciência do direito, igualmente denominada apenas direito, dogmática jurídica e jurisprudência, é a especial ciência cultural que constitui, por oposição à história do direito, à sociologia jurídica e à filosofia jurídica, a temática específica do jurista. [60] É certo, também, que, não obstante o fato de a ciência jurídica não produzir normas, ela pode influir na evolução do direito, pois nada obsta que, através dos órgãos criadores e aplicadores do direito positivo, ou da elaboração de direito novo, as teses científicas passem do descritivo para o prescritivo. [61] Pontes de Miranda, indagando-se o que é a ciência positiva do direito, responde:

            "A ciência positiva do direto é a sistematização dos conhecimentos positivos das relações sociais, como função do desenvolvimento geral das investigações científicas em todos os ramos do saber. É, pois, a cúpula da ciência (…). No direito, se queremos estudá-lo cientificamente como ramo positivo do conhecimento, quase todas as ciências são convocadas pelo cientista. A extrema complexidade dos fenômenos implica a diversidade do saber. As matemáticas, a geometria, a física e a química, a biologia, a geologia, a zoologia, a botânica, a climatologia, a astrologia e a etnografia, a pré-história em geral, a história, a sociologia, a economia política e tantas outras constituem mananciais em que o sábio da ciência jurídica bebe o que lhe é mister." [62]

            Nesse sentido, mas referindo-nos ao direito educacional como disciplina nova, afirmamos que tudo em relação à ciência do direito deve ser aplicado para tornar o direito educacional mais vinculado à dogmática jurídica e à prática processual. Acrescentem-se os ensinamentos de Pontes de Miranda: "se queremos estudar cientificamente o direito como ramo positivo do conhecimento, quase todas as ciências devem ser convocadas pelo cientista". [63] Neste caso, a nosso ver a ciência da educação deve ser convocada para se vincular à ciência jurídica, para efetiva sistematização e autonomia da direito educacional.

            Na lição de Miguel Reale, com a palavra direito acontece o que sempre se dá quando um vocábulo, ligado inteiramente às vicissitudes da experiência humana, passa a ser usado séculos a fio, adquirindo muitas acepções, que devem ser cuidadosamente discriminadas. [64]

            Para Maria Helena Diniz, a expressão ciência do direito vem sendo empregada em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, o termo ciência do direito indica qualquer estudo metódico, sistemático e fundamentado dirigido ao direito, abrangendo nesta acepção as disciplinas jurídicas, tidas como ciências do direito – como a sociologia jurídica e a história do direito; em sentido estrito, o vocábulo abrange a ciência do direito propriamente dita, a dogmática jurídica. [65] Miguel Reale afirma, ainda, com inegável clareza que:

            " ‘Direito’ significa tanto o ordenamento jurídico, ou seja o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo de ciência que o estuda, a Ciência do Direito ou Jurisprudência." [66]

            O termo direito, no caso, emprega-se em dúplice sentido: ora para denotar o fato da existência de normas que disciplinam condutas, ora para denotar o conhecimento científico a que se submetem tais normas, cujos conteúdos são diversificados (econômicos, políticos, finanças públicas, educativos, meio ambiente etc.). [67] Como se vê, de um lado temos o direito-norma, que se compõe da legislação em vigor, ou seja, o direito positivo; de outro lado, a presença do direito-ciência, desenvolvido pelo doutrinadores que procuram sistematizar os conhecimentos jurídicos e explicar os sistemas legais, abrindo caminhos às transformações.

            No caso do direito educacional, segundo o jurista Lourival Vilanova, a questão crucial é a da possibilidade desse novo ramo da ciência jurídica desdobrar-se em duas questões correlacionadas. Uma, a da existência de normas cujo conteúdo é dado pelas relações sociais na espécie de relação educacional; outra, a da construção sistematizada de conhecimentos que tenham por objeto tais normas. Vilanova sustenta, ainda, que há relações sociais educacionais como há relações econômicas de produção, de consumo, de trabalho, de família e de poder, quer sob a forma de relações de administração dos grupos não-políticos, ou relações de administração e governo nos grupos políticos. [68]

            Noutro passo, não se pode negar que o direito é um sistema de normas e que a ciência do direito consiste, também, de uma teoria da norma jurídica, até porque o direito, como vimos, é uma ciência normativa. Contudo, norma jurídica não é sinônimo de lei. Esta pode conter várias normas, como ocorre com o Código Civil. [69]

            Para Tércio Sampaio Ferraz Jr., o conceito de normas jurídicas aparece hoje, mais do que nunca, como uma noção integradora capaz de determinar o objeto e o âmbito da ciência do direito. [70] Há inúmeras noções de normas jurídicas, embora uma definição exemplar, e que atravessa o tempo na consciência média do jurista e do "homem comum" (sic), será encontrada em Von Ihering:

            "A definição usual de direito reza: direito é o conjunto de normas coativas válidas num Estado, e esta definição a meu ver atingiu perfeitamente o essencial. Os dois fatores que ela inclui são o da norma e o da realização através de coação (…) o conceito da norma é um pensamento, uma proposição (proposição jurídica), mas uma proposição de natureza prática, isto é, uma orientação para a ação humana; a norma é, portanto, uma regra, conforme a qual nós devemos guiar." [71]

            A norma jurídica, como leciona Maria Helena Diniz, é a "coluna vertebral do corpo social". Pode parecer à primeira vista que a norma jurídica se opõe ao poder, mas tal não ocorre, pois sem poder ela não existe; só é jurídica, na realidade, a norma que for declarada pelo poder. Tem, como poder político, a função de organizar as atividades inter-relacionadas das criaturas racionais que compõem determinadas comunidades. Além disso, o fato de toda norma jurídica envolver a decisão do poder por uma conduta revela o que há de essencial na relação entre norma e poder. É óbvio que a norma jurídica decorre de um ato decisório do poder (constituinte, legislativo, judiciário, executivo, comunitário ou coletivo e individual). A norma só será jurídica, como vimos, no momento em que for declarada como tal pelo órgão incumbido de levar o grupo a seus fins e se estiver entrosada com o ordenamento jurídico da sociedade política. [72]

            A ciência jurídica, por outro lado, diz que todo e qualquer comportamento humano pode ser visto como cumprimento ou descumprimento de normas jurídicas, caso contrário, é tido como juridicamente irrelevante. [73] É a teoria jurídica analisando a própria norma jurídica, por seu turno presente nos diferentes ramos do direito. Convém ressaltar o entendimento de Maria Helena Diniz, nas observações de Tércio Sampaio Ferraz Jr., de "que a oposição entre norma jurídica e realidade, que vai marca a dogmática jurídica, significa, além disso, a consciência de uma necessidade constante de rever o pensamento dogmático, pois o direito, não repousando apenas nas suas normas, mas tendo outras dimensões, vai exigir da dogmática jurídica [74] uma reformulação dos sues próprios conceitos". [75]

            O direito educacional, por seu turno, embora novo, já exige o agrupamento de teorias para transformar, contribuir e vincular-se à ciência do direito. É certo, por outro lado, que a legislação sobre matéria educacional dispersa-se em vários planos do ordenamento jurídico brasileiro: está em nível constitucional, em nível de lei ordinária, em decretos e regulamentos e em outros níveis normativos. É necessário, portanto, reunir o disperso, isto é, sistematizar o direito educacional do ponto de vista normativo e teórico, para facilitar a interpretação e aplicação da norma jurídica. [76]

            Tudo isso se obtém, no magister de Lourival Vilanova, de uma parte com o mínimo de coordenação normativa. Por outra parte, obtém-se com auxílio da ciência do direito. É justamente a ciência jurídica que fornece os conceitos fundamentais para recolher o material disperso em classe, em tipos, em categorias. [77] Há legislações e normas jurídicas educacionais específicas, [78] embora dispersas, o que exige sistematização legislativa.

            Para se respeitar o direito à educação, segundo o professor Pedro Sancho da Silva, ter-se-á de acionar o direito educacional, especialmente, por meio dos instrumentos processuais, para que se consiga a efetivação do direito subjetivo à Educação. [79] Acrescente-se que somente pela via da "qualificação normativa do factício", como sustenta Lourival Vilanova, é que se reconhece ao indivíduo o direito subjetivo público à educação, seja por entidades particulares ou por entes públicos. [80] Neste caso, como veremos a seguir, o direito subjetivo é uma construção normativa.

            Tradicionalmente, o direito se nos apresenta sob dois aspectos: de preceito, ou regra, e de faculdade, ou poder. De um lado, o direito objetivo, norma agendi, norma de conduta, de outro, o direito subjetivo, facultas agendi, faculdade de agir. [81] Nesse sentido, Tércio Sampaio Ferraz Jr. esclarece:

            "A doutrina, tradicionalmente, costuma distinguir entre direito objetivo enquanto o conjunto das normas que regulam a ação humana; portanto, o direito enquanto regra de conduta (norma agendi), a que se opõe o direito subjetivo, significando uma certa prerrogativa estabelecida ou reconhecida pelo direito objetivo em favor de um indivíduo ou de uma coletividade e que faz deles sujeito de direito." [82]

            Contudo, a terminologia, norma agendi e facultas agendi, que nos veio da tradição romana, segundo Benjamim de Oliveira Filho posto sugestiva, é imperfeita como noção. Norma de conduta não é apenas, o direito; a regra moral também nos concede uma faculdade de agir. Nem o direito subjetivo é, propriamente, faculdade de agir. [83] A matéria é fonte de numerosas controvérsias e divergências, daí não pretendermos discuti-la amplamente, e sim considerar duas situações.

            Em primeiro lugar, na linguagem corrente, os dois aspectos facilmente se distinguem, pelo sentido da frase, ora reportando-se ao preceito em si, à regra jurídica, ora ao próprio poder ou faculdade reconhecida ao indivíduo. Nesse sentido, o direito à educação, o direito do proprietário, o direito do credor, o direito do consumidor, o direito de voto são faculdades concedidas ao indivíduo, ao passo que o direito educacional, o direito civil, o direito penal, o direito de defesa do consumidor, o direito eleitoral, o direito do trabalho manifestamente se referem à norma, à lei reguladora das ações humanas, estabelecendo uma ordenação de caráter objetivo, existindo fora de nós e dominando nossa conduta, inclusive o exercício dos direitos. [84]

            Em segundo lugar, considerando que o direito subjetivo é mais do que um conceito técnico utilizado para facilitar a aplicação do direito, tendo uma relação direta com o direito à educação. Neste primeiro momento, é importante ressaltar que a noção tradicional de que o direito subjetivo é faculdade, a facultas agendi, tornou-se insustentável a partir do instante em que a verdadeira noção de faculdade se introduziu na ciência do direito. [85]

            Para Goffredo Telles Jr., os direitos subjetivos podem ser definidos, sinteticamente, com estes precisos termos: "são permissões jurídicas". [86] Igualmente, para Maria Helena Diniz o direito subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razão do subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de permissões dadas por meio do direito objetivo. [87]

            Benjamim de Oliveira Filho, ao contrário, sustenta a tese de que a correlação entre o direito objetivo e o direito subjetivo não deve ser entendida no sentido de que a existência de verdadeiro direito subjetivo está subordinada à exigência de concessão expressa na lei, ou à existência de lei correspondente à faculdade, que poderá ser exercida. [88]

            Voltemos, porém, aos dois aspectos do direito do ponto de vista da teoria tradicional, até porque tradicionalmente a noção de direito subjetivo tem sido contraposta à de direito objetivo, entendido como as normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação. [89] Aplica-se, neste caso, ao direito educacional: de um lado, como direito objetivo, as normas jurídicas educacionais, ou seja, as normas ou preceitos jurídicos cujo conteúdo regrado diz respeito ao fato educacional; de outro lado, o direito subjetivo ou, como veremos no capítulo IV, o direito subjetivo público à educação, como faculdade específica de exigir prestação prometida pelo Estado. [90]

            2. Conceituação de direito educacional

            Uma questão que logo se apresenta é, sem dúvida, a escolha da expressão "direito educacional". E, num segundo momento, a definição ou conceito desse novo ramo da ciência jurídica. [91] Aliás, todo conhecimento jurídico necessita do conceito de direito, embora, como já vimos, não se tem conseguido um conceito único de direito e tampouco de direito educacional, como veremos a seguir. [92]

            A Enciclopédia Saraiva do Direito adotou no seu verbete direito da educação a seguinte definição: "O Direito da Educação como ramo da Ciência do Direito que estuda os princípios e as normas que envolvem a vida dos indivíduos e dos grupos humanos nos aspectos formativos e informativos." [93]

            Da mesma forma, Maria Helena Diniz, em texto constante do seu Dicionário jurídico, utiliza a expressão direito da educação. A respeito, assim preleciona: "O Direito da Educação é o conjunto de normas relativas à formação e à informação dos indivíduos, à política educacional, à organização, à administração e ao currículo escolar e à didática." [94]

            Renato Alberto Teodoro Di Dio, precursor do direito educacional brasileiro, afirma que o mais apropriado seria a expressão direito da educação, direito educacional ou direito educativo. Os puristas optariam por direito educativo, uma vez que o adjetivo educacional soaria a galicismo. De outro lado, no linguajar comum, educativo carrega a conotação de algo que educa, ao passo que educacional seria o direito que trata da educação. Consciente das possíveis objeções que, segundo ele, podem ser feitas ao termo, usaremos a expressão direito educacional, à espera de que o uso e os especialistas consagrem a melhor denominação. [95]

            A opção pela expressão direito educacional, prossegue o autor, não significa objeções à denominação direito da educação, mas justifica-se por ser termo de conotação mais jurídica, de maior abrangência para alcançar o complexo de normas e princípios, bem como as relações jurídico-educacionais. A propósito, em sua Sistematização do direito educacional, define: "Direito Educacional é o conjunto de normas, princípios, leis e regulamentos que versam sobre as relações de alunos, professores, administradores, especialistas e técnicos, enquanto envolvidos, mediata ou imediatamente, no processo ensino-aprendizagem." [96]

            Trata-se, na verdade, do pioneiro na abordagem sistematizada da relação entre educação e direito. Em 1970, no curso de especialização em Direito Comparado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, apresentou uma monografia na qual a expressão direito educacional é utilizada, pelo que conhecemos a respeito, pela primeira vez: O direito educacional no Brasil e nos Estados Unidos. Lecionava ele, há quase trinta anos, que seu estudo pretendia "ser apenas uma sondagem, mais explorativa do que sistemática, com o fim de plantar algumas sementes do que, no futuro, se poderá construir no Direito Educacional, matéria que talvez venha a ganhar autonomia, como ocorreu, por exemplo, com o Direito do Trabalho". [97]

            Como observa Edivaldo Machado Boaventura, a definição de direito educacional, com o propósito de pensar juridicamente à educação, também, privilegia o processo ensino-apredizagem como núcleo, central gerador, das relações jus-educacionais. Dessa maneira, o processo ensino-aprendizagem está para o direito educacional como a relação de emprego caracteriza o direito do trabalho. [98] Além disso, o que pode e deve ser dito é que o direito à educação encontra-se devidamente protegido pelos poderes públicos, assegurando ao aluno a tutela jurídica, bem assim ao professor e ao servidor. [99]

            Nesta mesma linha de raciocínio, mas referindo-se à necessidade da ciência do direito educacional interceder para a superação da fase legislativa educacional, ressalta o referido autor:

            "O Direito Educacional, como disciplina nova que é, não pode ser visto é estudado tão somente dentro dos limites da legislação. Muito ao contrário, deve ser tratado à luz das diretrizes que lastreiam a educação e os princípios que informam todo o ordenamento jurídico. Tanto no caso das relações de trabalho como nos relacionamentos da educação, legislação seria apenas um corpo sem alma, continua Sussekind, uma coleção de leis esparsas e não um sistema jurídico dotado de unidade doutrinária e precisos objetivos, o que contraria uma inquestionável realidade." [100]

            Ele destaca, ainda, que José Augusto Peres empreende um diversificado esforço de conceituação do direito educacional como norma, conjunto de leis, ramo da ciência jurídica, para, no final dessa cadeia de conceitos, colocar o seguinte:

            "Na realidade, o que pode e deve ser ressaltado, ao se falar introdutoriamente do Direito Educacional, é que o mesmo é um ramo especial do Direito; compreende um já alentado conjunto de normas de diferentes hierarquias; diz respeito, bem proximamente, ao Estado, ao educador e ao educando; lida com o fato educacional e com os demais fatos a ele relacionados; rege as atividades no campo do ensino e/ou aprendizagem de particulares e no poder público, de pessoas físicas e jurídicas, de entidades públicas e privadas." [101]

            O direito educacional, para Álvaro Melo Filho, pode ser entendido como:

            "Um conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados que objetivam disciplinar o comportamento humano relacionado à educação. Impondo-se como matéria curricular e como disciplina autônoma, o direito educacional distinguir-se-á inteiramente de outras disciplinas jurídicas, pois envolverá o estudo e o ensino de relações e doutrinas com as quais nunca se havia preocupado o direito tradicional em qualquer dos seus ramos." [102]

            Para o renomado professor, se é verdade que há, inegavelmente, uma legislação educacional no interior do ordenamento jurídico brasileiro, também é irrecusável que tal legislação possui uma parte dispersa, sem estrutura orgânica. E esse direito educacional funciona exatamente como um núcleo aglutinador de normas às vezes extraídas de diferentes códigos, leis e ramos do direito, mas compondo uma certa unidade de regulamentação. [103] Ele sustenta a tese, ainda no plano teórico, que ao invés de questionar-se sobre as "autonomias" legislativa e cientifica do direito educacional, deve-se registrar que, pela simples razão de não poder existir uma norma jurídica independente da totalidade do sistema jurídico, a autonomia de qualquer ramo do direito é sempre e unicamente didática. [104] A propósito, este é também o pensamento de Miguel Reale, que, em relação às diversas disciplinas jurídicas, diz ser necessário estudá-las no seu conjunto unitário, pois nenhuma delas têm sentido isoladamente, independentemente das demais. As disciplinas jurídicas representam e refletem um fenômeno jurídico unitário que precisa ser examinado. [105]

            Aurélio Wander Bastos, em sua obra recente O ensino jurídico no Brasil, apresenta tanto o conceito de direito educacional como seu alcance:

            "Os estudos jurídicos sobre legislação do ensino e suas práticas administrativas, assim como sobre a hermenêutica de seus propósitos, classificam-se no vasto âmbito do Direito Educacional, uma das mais significativas áreas do conhecimento jurídico moderno. O Direito Educacional estuda as origens e os fundamentos sociais e políticos dos currículos, programas e métodos de ensino e avaliação." [106]

            Pelas posições referentes ao conceito de direito educacional segundo Edivaldo Boaventura, pode-se concluir que o direito à educação está inserido no conjunto de normas, princípios e doutrinas que disciplinam o comportamento das partes presentes no processo ensino-aprendizagem, composto de alunos, professores, servidores, escolas, famílias e poderes públicos, que constitui o centro de interesse maior para o direito. Cabe ao Estado principalmente a proteção desse relacionamento. [107]

            Em seu mais recente trabalho Direito educacional e educação no século XXI, Elias de Oliveira Motta, na tentativa de esboçar o seu conceito, segue os ensinamentos de Miguel Reale. Trata-se, neste caso, da teoria tridimensional do direito:

            "Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de justiça)." [108]

            Desta concepção de direito, nas palavras de Elias de Oliveira Motta, podemos abstrair três formas de enfocar o conceito de direito educacional:

            1. conjunto de normas reguladoras dos relacionamentos entre as partes envolvidas no processo ensino-aprendizagem;

            2. a faculdade atribuída a todo ser humano e que se constitui na prerrogativa de aprender, de ensinar e de se aperfeiçoar;

            3. ramo da ciência jurídica especializado na área educacional.

            Não pretendemos traçar barreiras, mas abrir portas para que os pensadores das áreas jurídicas educacional e administrativa, com a postura de criatividade que deve ser característica de todo bom profissional, aperfeiçoem nossas conclusões e enunciados, [109] pois, "no campo das ciências sociais, não podemos alimentar ilusões no sentido de extremado rigor terminológico, mas nem por isso nos faltam estruturas conceituais ajustáveis à complexa e matizada conduta humana". [110]

            Nesse sentido, Maria Helena Diniz leciona que o jusfilósofo, o sociólogo e o jurista devem estudar o direito na totalidade de seus elementos constitutivos, visto ser logicamente inadmissível qualquer pesquisa sobre o direito que não implique a consideração concomitante desses três fatores. Todavia, é preciso esclarecer que cada qual cuidará mais deste do que daquele elemento da experiência jurídica, mas sempre determinando o significado de seu objeto de indagação em função dos outros dois. [111]

            Entendemos, também, que há dificuldades de conceituação do direito educacional, porque isto depende de um esforço comum dos estudiosos ou especialistas da área do direito e da educação. Aliás, o direito educacional tem uma característica híbrida pelo fato de existirem diferentes acepções de direito e de educação. Entretanto, o nosso propósito de contribuição para a sistematização do direito educacional não se esgota nesta relação conceitual entre direito e educação. Pretendemos, do mesmo modo, apresentar a estrutura clássica das fontes do direito, para utilizá-las no direito educacional.


CAPÍTULO III

FONTES DE DIREITO E DO DIREITO EDUCACIONAL

            Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. Fontes formais do direito; 2.1. Lei; 2.2. Costumes;2.3. Jurisprudência; 2.4. Doutrina; 3. Princípios do direito.

            Pretende-se neste capítulo delimitar o quadro científico do direito educacional, tendo como base as variáveis de fonte do direito e de princípios do direito. A propósito, como leciona Tércio Sampaio de Ferraz Junior, "a teoria das fontes do direito pode ser considerada a base de todos os estudos jurídicos" [112] (grifos nossos). Contudo, o nosso objetivo neste capítulo não se esgota nas variáveis das fontes tradicionais do direito (leis, costumes, jurisprudência e doutrina). Pelo contrário, ao contextualizarmos e exemplificarmos a discussão sobre os princípios do direito, vamos adotar a tendência atual de considerar os princípios como normas jurídicas. Aqui, em relação ao direito educacional, os princípios da educação e do ensino, como veremos, assumiram funções normativas e específicas com o advento da Constituição de 1988 e da nova Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

            1. Considerações iniciais

            A expressão fonte deriva de uma metáfora, designando-se por fonte do direito a origem, a proveniência, a nascente de que promana. Fonte de um rio, de um veio d´água, fonte da norma jurídica. Todavia, a expressão fonte aplicada ao direito e à regra jurídica não significa apenas nascedouro, procedência, ou órgão que emana. Indica, igualmente, as formas de que se recobre o preceito, porque o preceito assume diferentes aspectos exteriores, revestindo-se de roupagens diversas, que variam segundo sua natureza e segundo a própria fonte, isto é, segundo sua proveniência, derivando de tal ou qual órgão. Esse é o entendimento do professor Benjamim de Oliveira Filho. [113]

            Fonte do direito, de um lado, seria a origem primária do direito, confundindo-se com o problema da gênese do direito e dos elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurídico. [114] De outro lado, fonte, do direito são as manifestações, os modos, as várias maneiras pelas quais se declara, ou se manifesta a regra jurídica e essas próprias formas estão intimamente ligadas aos órgãos de expressão do direito. Este é o conceito de fontes formais. [115] Nesta acepção, enquadra-se, de certa forma, a fonte formal da teoria tradicional, que é a idônea para produzir norma jurídica, ou seja, a que é constituída pelos elementos que, na ordenação jurídica, servem de fundamento para dizer qual é o direito vigente. [116] A propósito, uma norma de conduta só se eleva à categoria do jurídico, considerando o direito como direito positivo, quando pode se prevalecer de determinada origem, de que provém, identificando-se com uma das fontes autorizadas do direito e revestindo determinada forma específica, pela qual se manifesta ou se exprime a regra jurídica. [117]

            Cuidaremos das fontes formais do direito que, segundo a clássica concepção, são a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina. No que diz respeito ao direito educacional o objetivo é tornar este novo ramo do direito mais vinculado à ciência e à dogmática jurídica, embora reconhecendo que ele possui suas próprias fontes.

            2. Fontes formais do direito

            2.1. Lei

            No caso brasileiro, a principal fonte do direito é a lei. A palavra lei pode significar tanto a norma geral emanada do Poder Legislativo, como qualquer norma de direito escrito, desde a Constituição até um decreto regulamentar ou mesmo decreto individualizado. [118] A forma escrita é a manifestação mais característica da lei.

            Além disso, a lei é obra do legislador, que, nos Estados modernos, é geralmente uma ou mais assembléias deliberativas de caráter democrático, porque decorrentes de eleição popular. Outros sistemas, que ignoram o processo liberal da separação dos poderes, tiveram como legislador ou poder legislativo a mesma figura do detentor do poder executivo ou uma elite aristocrática. Há, ainda, a possibilidade historicamente concreta da deliberação legislativa direta ou exercida diretamente pelo povo nos sistemas de democracia direta, tais como as cidades gregas ou a Roma republicana. Uma fórmula intermediária entre a democracia direta antiga e a moderna democracia representativa, segundo A. L. Machado Neto, são as formas de controle direto da atividade legislativa utilizadas em algumas democracias representativas, tais como o mandato imperativo, o referendum, a iniciativa popular e o recall. [119]

            Já Benjamim de Oliveira sustenta que o império avassalador da lei aconselharia e justificaria o ius scriptum, o direito legislado. São as condições naturais ou artificiais da vida moderna que vão tornando indispensável a aplicação desses meios, e o próprio abuso deles, como conseqüência da centralização sempre crescente. [120]

            Miguel Reale, reconhecendo os freqüentes equívocos que rondam a palavra "lei", sustenta que, nos domínios do direito, se emprega o termo lei quando o que se quer significar é uma regra ou um conjunto ordenado de regras. Porém, para que se possa empregar com rigor o termo lei, não basta que haja norma ou um sistema de normas escritas, pois escritas são também as normas dos regulamentos, decretos, resoluções, portarias, avisos etc. A lei, no sentido técnico desta palavra, só existe quando a norma escrita é constituída de direito ou, esclarecendo melhor, quando ela introduz algo de novo com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades públicas. Nesse quadro, somente a lei, em seu sentido próprio, é capaz de inovar no direito já existente, isto é, de conferir, de maneira originária, pelo simples fato de sua publicação e vigência, direitos e deveres a que todos devemos respeito. [121] Entretanto, nesse contexto e em relação às fontes do direito educacional, Edivaldo Boaventura argumenta o seguinte:

            "Para um país, como o Brasil, perfilado na tradição romanística, a legislação é a fonte principal do direito. Interessa o conceito de legislação como conjunto das leis que regulam particularmente uma certa matéria, para Caldas Aulete, que fornece como exemplos legislação militar e legislação escolar, legislação educacional ou legislação de ensino. É a legislação, portanto, uma das expressões mais fortes e mais importantes do direito. Em educação, a legislação apresenta-se dispersa e distribuída pelas esferas: União, Estados, Distrito Federal e Município." [122]

            Na mesma direção da legislação inserida no contexto jurídico-pedagógico, Lourival Vilanova afirma:

            "A legislação sobre matéria educacional dispersa-se em vários planos do ordenamento: está em nível constitucional, em nível de lei ordinária (e atos normativos à lei equiparados), em decretos e regulamentos; inclusive, atualmente, em outros níveis normativos, cujas fontes são órgãos não propriamente legislativos (órgãos consultivos com funções também normativas) e órgãos estritamente jurisdicionais." [123]

            Igualmente, o professor Álvaro de Melo Filho assim se expressa:

            "Nesse momento, a atividade educacional, dentre outras, passou a chamar a atenção dos juristas e a despertar no legislador um interesse para disciplinar com normas jurídicas as várias e numerosas manifestações e relações decorrentes da educação. Convém aduzir que, nesse tocante, a legislação sobre matéria educacional espraia-se e dispersa-se em vários planos do ordenamento jurídico. Assim é que existem normas educacionais em nível constitucional, em nível de lei ordinária, em decretos e regulamentos e até em outros níveis através de órgãos normativos e jurisdicionais." [124]

            A legislação em sentido amplo, na síntese de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, "é o modo de formação de normas jurídicas por meio de atos competentes". A expressão abrange desde a Constituição e as leis complementares até as leis ordinárias, conforme as categorias de processo legislativo estabelecidas pela própria Lei Maior. Este autor detalha a fonte legislativa em Constituição, leis decretos, regulamentos, portarias e fontes legais, esquema que se ajusta perfeitamente ao ordenamento jurídico educacional, dada a importância e volume das normas legais, principalmente de decretos, portarias, resoluções, deliberações e pareceres normativos. [125] A fonte primeira e fundamental do direito educacional brasileiro está na Constituição Federal. [126]

            A atual Constituição, em vigor desde 1988, insere no Título VIII, da Ordem Social, o Capítulo III, intitulado Da Educação, da Cultura e do Desporto, com uma soma de dez artigos dedicados à educação (arts. 205 a 214), com os princípios do direito educacional. É oportuno, como leciona Edivaldo Boaventura, ressaltar que o art. 205 define a educação como direito de todos e dever do Estado, para depois, nos artigos subseqüentes, restringir tão somente à educação escolarizada. [127] Outras disposições constitucionais estabelecem princípios, garantias, responsabilidade do poder público no caso do não oferecimento do ensino fundamental obrigatório e gratuito, ditam padrões de organização dos sistemas federal, estadual e municipal e dos níveis de ensino, procedem às indicações para o currículo, discriminam e distribuem recursos financeiros. Ademais, encontram-se, sobre o mesmo assunto, referências esparsas no texto, tanto na Carta propriamente dita, quando no Ato das Disposições Transitórias, dos direitos e deveres da família, da criança, do adolescente e do idoso; do uso de recursos públicos no combate ao analfabetismo, dos serviços nacionais de aprendizagem etc. [128]

            Além disso, vale lembrar que, dentre as muitas leis que fluem da Constituição em direção ao ordenamento jurídico-educacional, sobressaem as Leis de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB). Neste caso, como legislação ordinária e segunda fonte principal do direito educacional brasileiro, esta legislação estrutura a administração, declara princípios e procedimentos, como também regulamenta o currículo, o ano escolar, os conteúdos programáticos e a duração dos cursos. [129]

            No sentido amplo, como advoga Edivaldo Boaventura, o direito educacional inclui várias outras legislações educacionais: decretos, portarias, regimento escolar – inclui, além disso, e embora se situem no âmbito do direito internacional, os tratados e convenções internacionais, como as recomendações da UNESCO e do BIE (Bureau Internacional de Educação). [130]

            Merece destaque o decreto, que é ato administrativo da competência exclusiva do chefe do Executivo federal, estadual ou municipal, destinado a prover uma situação geral ou individual. A propósito, há decretos que são regulamentos de leis. [131] A portaria, pela sua freqüência na administração educacional – enfatiza Edivaldo Boaventura –, enseja uma referência especial. [132] Hely Lopes Meirelles concebe portarias como "atos administrativos internos, pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais e designam servidores para unções e cargos secundários". [133] Como ato administrativo ordinário, disciplina o funcionamento da administração e a conduta funcional de seus agentes. O secretário estadual de Educação, por exemplo, freqüentemente movimenta pessoal docente e administrativo por meio de portarias. [134]

            Na enumeração das categorias da legislação como fonte do direito educacional, o regimento escolar também merece especial destaque. No setor educacional, cada escola ou grupo de estabelecimentos deve possuir o seu regimento. Tradicionalmente, o regimento é definido como a "lei da casa": o regimento é a lei escolar, é um ato administrativo normativo que regula a atividade interna da instituição educacional. [135]

            Seguindo a sistemática de apresentação das fontes de direito, há os tratados e as convenções internacionais. Os tratados são celebrados entre nações, e as convenções, no âmbito dos organismos internacionais. No particular da internacionalização do direito à educação, sobressai a Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris, em 10 de dezembro de 1948, que, numa resolução importante e histórica da 3ª sessão ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas, inclui no seu texto a universalização desse direito:

            "Artigo XXVI

            1. Todo homem tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a educação superior, esta baseada no mérito.

            2. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a tolerância e amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.

            3. Os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos." [136]

            Nesse sentido, é oportuno destacar algumas recentes recomendações da comissão internacional sobre educação para o século XXI, contidas no relatório para a UNESCO:

            "… As sociedades, as relações entre os indivíduos, entre estes últimos e as instituições, entre diversos grupos e entre nações tornam-se cada vez mais complexas. Um nível inicial de educação cada vez mais elevado e uma educação constantemente renovada e completada no decorrer da vida passaram a constituir necessidade absoluta para todos os seres humanos, a fim de que eles possam levar os inúmeros novos desafios e evitar cair numa situação sem identidade e objetivos claros." [137]

            "A educação básica é um problema que se põe, naturalmente, a todos os países, até mesmo às nações industrializadas. Logo a partir desta fase da educação, os conteúdos devem desenvolver o gosto por aprender, a sede e a alegria de conhecer e, portanto, o desejo e as possibilidades de ter acesso, mais tarde, à educação ao longo de toda a vida." [138]

            "A educação pode ser um fator de coesão, se procurar ter em conta a diversidade dos indivíduos e dos grupos humanos, evitando tornar-se um fator de exclusão social. O respeito pela diversidade e pela especificidade dos indivíduos constitui, de fato, um princípio fundamental, que deve levar à proscrição de qualquer forma de ensino escolarizado. Os sistemas educacionais formais são, muitas vezes, acusados, e com razão, de limitar a realização pessoal, impondo a todas as crianças o mesmo modelo cultural e intelectual, sem ter em conta a diversidade dos talentos individuais." [139]

            Para Bronislaw Geremek, o século XX termina com uma evidência um tanto amarga: as esperanças surgidas em 1990 foram vãs, e o notável progresso tecnológico e científico que assinalou este século não trouxe mais equilíbrio entre o homem e a natureza, nem mais harmonia entre os homens. Ao alvorecer de um novo século, é preciso definir os desafios e tensões atuais, a fim de propor uma orientação para a educação e estratégias educativas. É nesta perspectiva que a coesão social aparece como uma das finalidades da educação. [140] Bronislaw ainda acrescenta:

            "Se a educação tem um papel determinante na luta contra a exclusão dos que, por razões sócio-econômicas ou culturais, se encontram marginalizados nas sociedades contemporâneas, parece ter um papel ainda maior na inserção das minorias na sociedade. As normas jurídicas relativas ao estudo das minorias já existem e aguardam aplicação, mas o problema é mais de psicologia social do que legal. Para alterar as atitudes coletivas em relação à autoridade, devia haver um esforço educativo conjunto do Estado e da sociedade civil, dos meios de comunicação social e das comunidades religiosas, da família e das associações, mas também – e antes de tudo – das escolas." [141]

            Por fim, segundo o membro da comissão internacional sobre educação para o século XXI, o ensino ao longo de toda a vida opõe-se, naturalmente, à mais dolorosa das exclusões – a exclusão devido à ignorância. As mudanças operadas a nível das tecnologias da informação e da comunicação – a que também se dá o nome de revolução informática – agravam, ainda mais, o perigo e atribuem ao ensino um papel crucial na perspectiva do século XXI. [142]

            Outra fonte peculiar ao direito educacional, nas palavras de Edivaldo Boaventura, são os atos emanados do poder normativo dos Conselhos de Educação, que assumem a forma de resoluções, deliberações e pareceres normativos. [143] Para Hely Lopes Meirelles, as resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo – mas não pelo chefe do Executivo, que só deve expedir decretos –, ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Prossegue, ainda, Hely Lopes Meirelles:

            "As resoluções, normativas ou individuais, são sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente completá-los e explicá-los. Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de atuação da norma ou os destinatários da providência concreta." [144]

            As resoluções dos conselhos, como leciona Edivaldo Boaventura, têm largo emprego no direito educacional. [145] Da mesma forma, as deliberações também são "atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados". Neste caso, as decisões dos conselhos, como fonte do direito educacional, tomam forma de deliberação, ou seja, as decisões revestem-se da forma de resolução, ou de parecer normativo, quando o ato é originário de câmara ou comissão dos Conselhos de Educação. [146]

            O parecer normativo, diferentemente do mero parecer técnico administrativo, "ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou". Esta é a conceituação de Hely Lopes Meirelles. [147]

            Em suma, dentro da categoria legislação educacional como fonte do direito educacional, temos que considerar a Constituição; as Leis de Diretrizes e Bases da Educação Nacional; decretos, regulamentos, regimentos e portarias; tratados e convenções internacionais; resoluções e pareceres normativos dos conselhos de educação; e regimentos escolares. Acrescente-se, ainda, a existência de um anteprojeto de Consolidação da Legislação Educacional brasileira em complementação à Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, visando sistematizar formalmente as leis existentes sobre matéria educacional no país. O projeto não incorpora a LDB, mas identifica os dispositivos considerados repetitivos, conflitantes, inconstitucionais ou ininteligíveis, tudo voltado para o enxugamento legislativo com racional diminuição de artigos de leis. [148] Além disso, a Câmara dos Deputados já aprovou o Projeto de Lei nº 4.173, que define o Plano Nacional de Educação, constituindo uma lei complementar à LDB.

            2.2. Costumes

            Podemos definir os costumes como sendo normas de conduta observadas pelo povo em caráter reiterado e uniforme, em razão da consciência jurídica de sua necessidade. [149]

            O costume é a grande fonte primitiva do direito, a mais espontânea, em certo sentido, e também a mais natural, ou normal. Aliás, leciona Benjamim de Oliveira que, sem negar a precedência histórica do costume, poder-se-á dizer que costume e lei são formas fundamentais do direito, e, por conseqüência, suas fontes primárias. [150] Da mesma forma, Caio Mário da Silva Pereira nos ensina que os costumes são a forma primeira de elaboração da norma jurídica: quando um grupo social adota uma prática reiterada de agir, sua repetição constante a transforma em regra de comportamento, que o tempo consolida em princípio de direito. [151]

            Contudo, é oportuno destacar duas situações de ordem prática epistemológica no que diz respeito aos costumes como fonte do direito. Em primeiro lugar, como já observamos, há dois tipos de ordenamento jurídico: o da tradição romanística (Civil Law) e o da tradição anglo-americana (Common Law). Aquele caracteriza-se pelo fato de considerar a lei como única expressão autêntica da nação e da vontade geral. Este último, prioriza a tradição, os usos e costumes como fonte do direito. Observando esses pressupostos, adverte Miguel Reale:

            "Termos, pois, dois grandes sistemas de Direito no mundo ocidental, correspondentes a duas experiências culturais distintas, resultantes de múltiplos fatores, sobretudo de ordem histórica. O confronto entre um e outro sistema tem sido extremamente fecundo, inclusive por demonstrar que, nessa matéria, o que prevalece para explicar o primado desta ou daquela fonte de direito não são razões abstratas de ordem lógica, mas apenas motivos de natureza social e histórica." [152]

            Há também uma força maior de direito costumeiro em certos ramos ou para a solução de determinados problemas, como é o caso do direito comercial e do direito internacional, enquanto em outros ramos do direito, como o direito civil e o direito penal, por exemplo, o papel do costume é relativamente limitado. Nesse sentido, John Gilissen, em sua obra Introdução histórica do direito, leciona:

            "as codificações da época revolucionária e napoleônica derrogaram os costumes antes observados nesta matéria, à excepção de algumas questões não resolvidas pelos novos códigos ou pelas leis posteriores; como as disposições legislativas são precisas e numerosas nestas Matérias e como, sobretudo em direito penal, só o legislador pode erigir um facto em infracção (nullum crimen sine lege), não há a possibilidade de surgirem muitos costumes novos." [153]

            Já Miguel Reale, partindo da distinção entre direito público e direito privado, sustenta o seguinte:

            "podemos dizer que no Direito Público os costumes desempenham papel mais relevante. Em algumas nações, o Direito Público é, todo ele, no que tem de essencial de natureza consuetudinária. A Inglaterra, por exemplo, formou as bases do seu regime parlamentar tão-somente à luz de um comportamento político que foi se consolidando através do tempo e se transformando em uma consciência social muito viva, com maior capacidade de atuação do que as leis propriamente ditas (…) No Direito Administrativo anglo-americano também as regras costumeiras têm importância fundamental." [154]

            Os Estados Unidos da América coincidem com a Inglaterra [155] apenas no tocante ao direito privado, pois no plano do direito constitucional nos oferecem o mais notável exemplo de Constituição rígida, só suscetível de emendas através de múltiplas exigências e cautelas que envolvem todo o sistema federativo.

            Como adverte Miguel Reale, as referências jurídicas inglesa e norte-americana bastam para demonstrar que, em matéria de fontes, não podem prevalecer esquemas abstratos ou puramente lógicos. Não se pode falar em primado da lei ou do costume, a não ser em função de distintos ciclos históricos, havendo variações notáveis dentro de um mesmo país, com relação a esta ou aquela outra parte do direito. [156]

            Acrescente-se, que o contraste ou confronto entre as duas tradições, Civil Law e Common Law, embora em alguns casos propiciando pontos de encontro, não é apenas um problema de ordem jurídica, muito pelo contrário. Segundo Edivaldo Boaventura, diferenciação bem mais profunda emana dos fundamentos filosóficos e da metodologia. O modo de pensar indutivo-empírico informa o sistema Common Law, da mesma maneira que o dedutivo-teórico estrutura racionalmente o sistema Civil Law. Neste caso, ambas as maneiras de pensar adotadas pelos diferentes grupos sociais refletem-se na educação dos profissionais. A propósito, Edivaldo Boaventura prescreve o seguinte:

            "Os formados pelas Faculdades de Direito norte-americanas tendem a pensar segundo o modo empírico-indutivo, contrastando com aqueles que se diplomam nas faculdades de Direito da Alemanha, da França e mesmo do Brasil, que seguem o raciocínio predominantemente dedutivo. As conseqüências para a formação são bem diferentes. Nos países da lei-código, o Direito é exposto geralmente em aulas-conferências." [157]

            Nesse contexto, pode-se compreender a relevância dos costumes como fonte do direito educacional, no ramo do direito público. De certo modo, os costumes preenchem as possíveis omissões, lacunas ou ausência de legislação educacional, até porque trata-se de um ramo novo do direito ou da ciência jurídica. Além disso, há legislações esparsas, às vezes conflitantes e repetitivas, na área educacional que justificam a importância do costume como fonte do direito educacional.

            No direito educacional, adverte Edivaldo Boaventura, estão presente vários costumes, por exemplo, o pedido de revisão de prova e de exame pelo próprio aluno; os conteúdos mínimos para o ensino fundamental; os indicadores para currículo. [158] É oportuno enfatizar que alguns desses costumes já foram incorporados na Constituição de 1988 e na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394, de 26 de dezembro de 1996).

            Vê-se, então, que o costume e a lei são formas de expressão do direito educacional. A lei seria a forma fundamental e o costume uma das formas complementares, que se costuma acrescentar à jurisprudência, à doutrina e aos princípios gerais do direito.

            2.3. Jurisprudência

            Seguindo a sistemática de apresentação das fontes de direito, temos o termo jurisprudência com, pelo menos, dois sentidos fundamentais. Num deles, ela é sinônimo de ciência do direito ou de dogmática jurídica. Num segundo e mais freqüente sentido, a palavra jurisprudência refere-se à reiterada repetição de uma dada solução judicial de casos análogos. [159] É obvio, como leciona Machado Neto, que apenas nesse último sentido pode-se entender a jurisprudência como fonte do direito. [160]

            Dentre as fontes do direito, a jurisprudência tem muito de semelhante ao costume – alguns autores chegam a identificá-la como costume jurisprudencial. [161] Todavia, há características de um e de outra que bem podem distinguir costume e jurisprudência. Os pontos cruciais desta distinção, conforme os ensinamentos do jurista já mencionado, são os seguintes:

            a) O costume é obra de todos os membros da coletividade, enquanto a jurisprudência o é de um setor definido da comunidade – os juízes e tribunais;

            b) o costume nasce espontaneamente no exercício de direitos e deveres, ao passo que a jurisprudência ocorre apenas como conseqüência dos casos em conflito;

            c) o costume é espontâneo, como vimos acima, enquanto a jurisprudência é reflexiva, por nascer do pensamento e, pois, da reflexão sistemática dos julgadores, ou seja, especialistas;

            d) finalmente, o núcleo de identidade se acha, no costume, apenas dado no conjunto das condutas concordantes, apenas vivido, pois; ao contrário, na jurisprudência ele se acha também pensado, refletido. [162]

            A inclusão da jurisprudência como uma verdadeira espécie de costume deve-se à escola histórica do direito, cujas expressões máximas são Savigny e seu discípulo Puchta. No campo do direito científico, o realçamento da importância do costume como forma de expressão do direito positivo deve-se, também, a esses cientistas do direito. Expressão do direito positivo porque os especialistas, jurisconsultos, integradores, por assim dizer, de uma elite de conhecedores dos problemas jurídicos, ao emitirem suas opiniões, como que representam a consciência popular, em meio à qual se formou a sua mentalidade jurídica. [163] Na obra clássica A vida do direito e a inutilidade das leis, Jean Cruet destacou o valor da jurisprudência:

            "A jurisprudência evolui contra a lei, porém, com a finalidade de aprimorá-la, porque todo o corpo de direito, por si mesmo, tende a não evoluir, mas a consolidar-se. (…) É preciso, então, que a jurisprudência, tendo evoluído contra a lei, continue a evoluir contra si mesma. (…) A jurisprudência assegura o progresso do direito fora da lei ou contra ela, daí devemos procurar os meios de transformar o direito fora da jurisprudência e contra ela. E pois que não é o direito que faz viver a sociedade, é preciso que a sociedade faça viver o seu direito, quebrando ou alargando a carapaça legal ou jurisprudencial que lhe comprime o livre vôo. Muita anarquia é a desordem, mas um pouco de anarquia é o progresso." [164]

            Contudo, a história da evolução da jurisprudência no decurso dos últimos cento e cinqüenta anos não foi ainda suficiente descrita. Podemos verificar que os tribunais se mostram ora demasiadamente tímidos e conservadores ora muito ousados, como afirma John Gilissen, em sua obra Introdução histórica do direito. [165] Ademais, como já vimos, os sistemas de direito da família romano-germânica são sistemas fechados, enquanto a Common Law é um sistema aberto, onde novas regras são continuamente reveladas. [166] No caso brasileiro, que adotou sistema romano-germânico (Civil Law), a jurisprudência tem um sentido específico. Não se trata de proferir normas gerais e obrigatórias, mas significa a maneira uniforme e constante pela qual juízes e tribunais, especialmente os tribunais, interpretam e aplicam o direito. [167] No ordenamento jurídico nacional se percebe a crescente importância dos tribunais e dos órgãos administrativos superiores no desenvolvimento da vida jurídica.

            Para Miguel Reale, já se pode considerar superada a dúvida sobre se a jurisprudência é ou não "fonte de direito", desde que se passou a uma compreensão mais ampla e abrangente de "ordenamento jurídico". Este, na realidade, não se reduz mais a um puro sistema de normas legais, completado, no máximo, por um corpo de normas costumeiras, reservando-se à jurisprudência e à doutrina uma função acessória. [168]

            Dentro as fontes do direito, a jurisprudência tem papel marcante, eis que representa a imagem viva da interpretação dos frios textos da lei. Conceitualmente, jurisprudência é um conjunto de solução dadas pelos tribunais superiores à questão de direito; interpretação reiterada que os tribunais dão às leis, nos casos concretos submetidos ao seu julgamento. [169] Por sua vez, Edivaldo Boaventura, explica que, além da legislação, a jurisprudência é um outro modo de criação de normas. Como é notório, a atividade dos juízes e tribunais na aplicação do direito positivo, quando repetida no mesmo sentido, forma jurisprudência, que é, assim, a repetição uniforme que os tribunais dão à lei, nos casos concretos submetidos ao seu julgamento. [170]

            O direito educacional no Brasil tem na jurisprudência uma das suas principais fontes, uma vez que os conflitos jus-pedagógicos vêm marcando as relações entre governos, alunos e estabelecimentos de ensino. [171] No entanto, quando da aplicação do direito no campo da educação, surge a primeira indagação, que consiste em saber como aplicar o direito educacional para melhor conhecer-se o entendimento dos tribunais e da jurisprudência, e desta extrair maior aproximação com a ciência do direito e com a realidade no campo jurídico-educacional.

            As fontes jurisprudenciais do direito educacional estão presentes nas decisões dos tribunais, ou seja, na esfera jurídica com os acórdãos e as súmulas, também chamadas de enunciados. Igualmente, nas decisões dos colegiados (Conselhos de Educação), no campo administrativo com os pareceres das entidades educacionais que têm força de jurisprudência (jurisprudência administrativa). A propósito, segundo João Roberto Moreira Alves, o Instituto de Pesquisas Avançadas em Educação iniciou um trabalho de Súmulas da Jurisprudência predominante no antigo Conselho Federal de Educação. [172] Salientando a importância da jurisprudência para o direito educacional, o presidente do Instituto de Pesquisas Avançadas em Educação explica o seguinte:

            "Nas decisões, sejam de cunho administrativo, sejam de cunho judiciário, o Direito Educacional está sempre presente. Assim demonstra a importância da jurisprudências administrativas (Conselhos de Educação) e judiciária (Poder Judiciário), pois nos possibilita analisar por outro ângulo, o do julgador, o entendimento de algumas questões controvertidas e a possibilidade de um favorável deslinde ao caso estudado." [173]

            Quanto à jurisprudência administrativa, podemos destacar dois aspectos fundamentais. Em primeiro lugar, os conselhos de educação como fonte do direito educacional. Em segundo lugar, a atuação dos colegiados superiores das universidades, das procuradorias e consultorias jurídicas do Ministério da Educação, das Secretarias de Educação e organismos outros que prestam serviço jurídicos às instituições oficiais de ensino. Estas entidades, conhecedoras dos problemas nas relações entre Estado, alunos e estabelecimentos de ensino, elucidam as práticas e os costumes no campo da educação. [174]

            Já a jurisprudência dos tribunais, no que concerne à matéria educacional, tem colaborado para estabelecer contornos e precisões, fornecendo mais segurança e definição às situações educacionais. [175] Em nosso país, segundo a professora Salete Maria Maccalóz, alcançaremos, com almejada eficiência, os ideais de celeridade e presteza da Justiça se nossa jurisprudência voltar-se, com mais extensão e profundidade, para os princípios gerais do direito, que dão muito maior e melhor flexibilidade aos enunciados de interpretação da lei. [176]

            Para o educador e consultor jurídico na área educacional, Elias de Oliveira Motta:

            "Nos últimos anos, tem-se formado extensa jurisprudência de Direito Educacional nas várias instâncias do Poder Judiciário, inclusive no Supremo Tribunal Federal, onde existem vários acórdãos, especialmente sobre as Medidas Provisórias editadas pelo Poder Executivo Federal nos últimos três anos, que foram alvo de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (impetradas principalmente pela COFENEN e por partidos políticos). Dispunham essas Medidas Provisórias sobre mensalidades escolares, inadimplência de aluno e pais de aluno, punições pedagógicas e administrativas, Conselho Nacional de Educação, avaliação das instituições de ensino superior, eleição de reitores das universidades públicas, etc." [177]

            Enfim, a jurisprudência se constitui em fonte importante para o direito educacional. Ela se tem mostrado indispensável, especialmente sua ação, que é poderosa para o progresso da ciência do direito educacional e da sociedade. Além disso, os conflitos entre Estado, alunos e instituições de ensino estão exigindo a participação efetiva do Poder Judiciário. [178]

            2.4. Doutrina

            Nessa linha das fontes do direito, temos a doutrina. Neste caso, surge a indagação, questão bastante controvertida, se a doutrina constitui ou não uma fonte jurídica, [179] muito embora, o fato de ser ou não ser fonte do direito não retira da doutrina a sua importância como fonte inspiradora para o juiz na aplicação da lei, como do próprio legislador na elaboração das normas.

            Muitos autores há que excluem a doutrina como fonte do direito, alegando que, por maior que seja a dignidade de um mestre e por mais alto que seja o prestígio intelectual de um jurisconsulto, os seus ensinamentos jamais terão força bastante para revelar a norma jurídica positiva que deva ser cumprida pelos juízes ou pelas partes. [180] Historicamente, no entanto, tempo houve em que a doutrina teve mais força do que hoje. Isso se deu quando numerosos imperadores romanos atribuíram força de lei aos pareceres doutrinários ou às obras teóricas e didáticas dos grandes jurisconsultos romanos da época, ou quando legislações medievais e modernas admitiram expressamente como fontes subsidiárias a obra de algum famoso glosador medieval, tal como ocorreu em relação a Bátolo e Acúrsio nas Ordenações Afonsinas. [181] Para Benjamim de Oliveira, a doutrina não é mais, nem pode ser fonte formal do direito. Não tem, manifestamente, essa qualidade. [182] Miguel Reale, da mesma forma, não reconhece doutrina como fonte do direito. Porém, em análise última acrescenta:

            "A doutrina não é fonte do Direito, mas nem por isso deixa de ser uma das molas propulsoras, e a mais racional das forças diretoras, do ordenamento jurídico." [183]

            Caio Mário da Silva, numa linha de exposição dogmática, adverte e afirma:

            "Com a codificação do direito, a sistematização dos preceitos reduziu a importância da obra doutrinária. Mas nem por isso a doutrina deixa constituir fator relevante como fonte indireta. Expõe os princípios gerais de direito, debate as idéias e revive as discussões de temas que alargam o conteúdo das regras jurídicas. São os escritores que ventilam com o poder de sua inteligência os textos e os arestos, formulando e desenvolvendo conceitos que realizam a evolução do direito." [184]

            Outros, como A. L. Machado Neto, sustentam, ao contrário, que a doutrina tem o caráter de fonte do direito. Por doutrina, como fonte jurídica, entende-se a obra científica dos jurisprudentes ou juristas, comentando a legislação, os costumes ou a jurisprudência, procurando realizar a necessária coerência dos sistemas jurídico e construir os institutos à base das disposições normativas vigentes. [185] Além disso, enquanto o costume vem perdendo o terreno, dado o incremento da atividade legislativa, a doutrina vem ganhando terreno, seja ela a sentinela avançada da evolução jurídica dos povos, seja através de construções teóricas que vão penetrando gradativamente no direito legislado, seja através do reconhecimento das fontes materiais como os usos sociais emergentes, atribuindo-lhes a necessária força de convicção para que possam ser invocados pelos julgadores. [186] Vale consignar os argumentos deste sociólogo do direito:

            "Já se tentou negar o caráter de fonte à doutrina, sob a alegação de que ela não ajunta nenhum sentido jurídico ao que já se encontra nas demais fontes – lei, costume e jurisprudência – Tal argumentação não procede, contudo, já que mesmo a doutrina inteiramente secundum legem cumpre tarefas fundamentais de caráter científico, prático

            Crítico para a vida do direito nos povos mais evoluídos." [187]

            Como tarefa científica, prossegue Machado Neto, a doutrina realiza a sistematização lógica do ordenamento jurídico. No plano prático ou técnico-jurídico, a doutrina contribui para facilitar a tarefa de aplicação do direito. Extraordinariamente significativa é a contribuição crítica que a doutrina proporciona à reforma do direito e das instituições jurídicas que a prática social vai inapelavelmente superando. Neste último ponto, o caso da teoria da imprevisão e da teoria do abuso de direito, construções doutrinárias que tanto contribuíram como mecanismos ou anteparos elásticos colocados entre a inflexibilidade do direito individualista e a crescente coletivização da vida numa sociedade de massas, o que por si só bastaria para confirmar a doutrina como fonte do direito. [188]

            A doutrina jurídica, como vimos, é constituída de manifestações dos jurisconsultos, dos tratadistas, dos escritores jurídicos, cientistas sociais em geral. Aqui, interpretam os textos legais e as situações concretas, sem força de decisão coercitiva, mas tem a força persuasiva da verdade científica, os argumentos e os juizes de valor sobre a convivência humana. [189] Entretanto, são oportunas as observações do professor Silvio de Macedo, quando afirma que devemos distinguir entre ciência jurídica e doutrina jurídica. Esta assimila "dogmas" [190] ao lado de proposições científicas. Aquela caracteriza-se como por um maior rigor, não aceitando, como ciência que é, a presença de dogmas de qualquer espécie. [191] A propósito, segundo o cientista social Amado Luiz Cervo, atualmente a concepção de ciência é outra:

            "A ciência não é considerada como algo pronto, acabado ou definitivo. Ela é entendida como uma busca constante de explicações e soluções, de revisão e reavaliação de seus resultados e tem a consciência clara de sua falibilidade e de seus limites. Por ser algo dinâmico, a ciência busca renovar-se e reavaliar-se continuamente. A ciência é um processo de construção." [192]

            É deveras sintomático, nas palavras de Miguel Reale, que o conceito de dogmática jurídica tenha se convertido num dos mais problemáticos e polêmicos da epistemologia jurídica contemporânea, mas tais contrastes – a começar pela conveniência ou não de manter-se ainda aquela tradicional denominação – traduzem apenas a crise por que passa a ciência do direito quando à elaboração das estruturas normativas que devem corresponder à sociedade contemporânea e ao Estado de justiça social [193] – muito embora considere o direito uma ciência dogmática, não por se basear em verdades indiscutíveis, mas sim porque a doutrina jurídica se desenvolve a partir das normas vigentes, isto é, do direito positivo: etimologicamente "dogma" significa aquilo que é posto ou estabelecido por quem tenha autoridade para fazê-lo. [194] Mas afinal, há confronto entre a dogmática jurídica e a ciência do direito?

            Para Tércio Sampaio Ferraz Junior, o agrupamento de doutrinas em corpos mais ou menos homogêneos é que transforma, por fim, a ciência do direito em dogmática jurídica, [195] enquanto Miguel Reale sustenta que a dogmática jurídica deve ser compreendida como o momento culminante da ciência do direito na plenitude de sua existência, como horizonte de sua objetividade, e o horizonte não se põe jamais como limite definitivo, mas é linha móvel a projetar-se sempre à frente do observador em marcha. [196]

            Para nós, no entanto, parece mais condizente e lógico, conforme a definição de dogmática jurídica, [197] admiti-la como parte da ciência jurídica. Aliás, como leciona Silvio de Macedo, a doutrina e a dogmática jurídicas não possuem a mesma pureza metodológica que a ciência jurídica, tampouco a amplitude da filosofia do direito. [198] Mais ainda, não possuem as mesmas características do conhecimento científico, que busca renovar-se e reavaliar-se continuamente. Na acepção de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a ciência jurídica diferencia-se de outras formas de abordagem do fenômeno jurídico, porque o cientista do direito se sente vinculado, na colocação dos problemas, a uma proposta de solução possível e viável. A ciência jurídica, segundo ele, coloca problemas ou questões para ensinar. [199] Desse modo, a ciência jurídica abrange a doutrina jurídica e a dogmática jurídica, haja vista que estas são partes daquela. Por outro lado, a doutrina jurídica, como fonte jurídica, realiza a construção teórica e a sistematização de ordenamento jurídico, contribuindo efetivamente para ciência do direito.

            No caso do direito educacional, por se tratar de um ramo novo do direito com carência de pesquisas, a doutrina, como fonte jurídica, é fundamental para a construção da teoria e a sistematização do ordenamento jurídico educacional. Trata-se, aqui, da possibilidade efetiva de reunir doutrinas, em corpos mais ou menos homogêneos, no contexto da ciência do direito educacional.

            A doutrina, como salientou Machado Neto, é tarefa do jurista enquanto cientista da ciência jurídica, ou seja, é obra do jurista como cientista da ciência do direito, a fim de realizar a sistematização do ordenamento jurídico, facilitando, assim, a aplicação do direito e sua reforma, bem como a reforma das instituições. [200] Já Maria Helena Diniz, na recente obra Compêndio de introdução à ciência do direito, explica o seguinte: "A doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas." [201] Parece-nos, também, que não restam dúvidas de que a doutrina exige um conhecimento técnico e científico e está vinculada à atividade científico-jurídica. São pertinentes, também, as observações do jurista Pontes de Miranda:

            "Há grande vantagem em se estudar, tratar e expor o direito, aprofundando-se-lhe os princípios: primeiro, porque é assim que tem progredido a ciência, e só assim se pode ficar em dia com ela; segundo, evita-se que se tenham os problemas jurídicos como assuntos sobre os quais, sem preparação, todo mundo possa discorrer. O que a experiência tem mostrado é que o povo de cada país desaprova qualquer exposição, ou discussão jurídica, de que não lhe seja dado ver elementos para a sua convicção. E o povo contém juristas, gente que lê ciência." [202]

            Contudo, em se tratando das fontes doutrinárias do direito educacional existe diversidade maior de fontes, a começar pelos próprios conceitos de educação e de direito educacional. Há peculiaridades nas diversas publicações dos Conselhos, do Congresso Nacional, seja por meio da Revista de Informação Legislativa, seja pelos seus anais, que guardam extraordinárias contribuições para a doutrina básica do direito educacional produzidas pelos senhores parlamentares, por meio de pronunciamentos, projetos de lei, pareceres, votos, emendas, audiências públicas etc. [203]

            Quando aos pronunciamentos de parlamentares, vamos destacar os escritos de Rui Barbosa sobre educação, em dois pareceres, produzidos no limitado prazo que mediou de 1881 a 1886, e que tiveram caráter episódico, decorrente da vida política de Rui, mas foram aspectos da luta do jurista, doutrinador e reformador social.

            O professor Lourenço Filho, o maior estudioso desses pareceres, afirma que Rui Barbosa foi sem dúvida, no Brasil, o primeiro a tratar da pedagogia como problema integral da cultura, isto é, problema filosófico, social, político e técnico, a um só tempo. [204] Os pareceres, como já foi dito, foram dois: um sobre a Reforma do Ensino Primário, e outro, sobre a Reforma do Ensino Secundário e Superior (v. edição comemorativa do 1º Centenário dos Pareceres apresentados na Câmara do Império em 1882, publicada pela Fundação Casa de Rui Barbosa). Na análise a que procedemos sobre o texto dos dois pareceres, os assuntos foram desenvolvidos como verbetes das melhores enciclopédias pedagógicas. Nesses pareceres, em resumo, encontramos o seguinte:

            "Uma conceituação da educação; os seus princípios normativos, ou filosofia pedagógica; as bases científicas da ação educativa, com indicações precisas sobre a biologia e a psicologia da criança; toda a técnica da educação pré-primária e primária e indicação substanciosa da técnica dos estudos secundários e superiores; notas e exemplos, segundo os mais adiantados modelos da época (os quase testes de Martins) sobre a verificação do rendimento do ensino; os tipos fundamentais de ensino comum e de ensino especial, primário, secundário, profissional, superior; o estudo do pessoal docente, quanto à formação, carreira, condições de recrutamento e de aperfeiçoamento; os grandes problemas da organização escolar, do efetivo das classes, dos horários; os princípios gerais de didática, o material, os processos de ensino, a conceituação rigorosa do método; normas relativas às construções escolares, situação, arquitetura, higiene da visão; o mobiliário escolar; a educação física; a educação sanitária; a metodologia dos jardins de infância, que Ruy prefere chamar de "jardins de criança" a questão dos programas de ensino; da co-educação econômica; da educação artística…" [205]

            Rui Barbosa, na condição de jurista sentiu a necessidade de colaborar na área educacional e contribuir para maior aproximação entre a educação e o direito. Para nós, trata-se de efetiva contribuição para doutrina do direito educacional. É certo a nosso ver, por outro lado, que, embora Rui Barbosa invocasse exemplos norte-americanos e europeus para justificar o ensino livre e as escolas gratuitas, jamais mencionou, do ponto de vista da doutrina, que nos Estados Unidos da América, na época da guerra civil americana, com a abolição da escravatura, o presidente Lincoln organizou um departamento dos libertos, criando escolas, distribuindo terras e incentivando o alistamento eleitoral. E sua maior realização foi no campo da educação. [206] No caso brasileiro, ao contrário, ao invés de leis, projetos, programas na área da educação – como observamos nos comentários da maioria dos autores – houve um descaso e desinteresse do poder público no que diz respeito à educação, sobretudo em relação ao ensino popular.

            Para a ciência do direito há uma certa vinculação entre doutrina e pesquisa científica. A doutrina é o conhecimento teórico ou científico e, como fonte jurídica, tem os Conselhos como fontes do direito educacional. O atual Conselho Nacional de Educação e seu antecessor, o Conselho Federal de Educação, e os Conselhos Estaduais de Educação têm legislado abundantemente acerca da educação nas áreas sob suas respectivas jurisdições. Esses órgãos públicos, pelas suas funções normativas, interpretativas e até judiciais, têm produzido magníficos pareceres e julgamentos. [207] Toda essa matéria constitui fonte doutrinária do direito educacional e sua pesquisa é facilitada pelas diversas publicações dos Conselhos, como esclarece o professor e consultor jurídico Elias de Oliveira Motta. [208]

            A doutrina do direito educacional, ao longo do tempo, vem acumulando através dos Conselhos importante acervo de decisões, que se incorporou, dada a natureza do direito positivo brasileiro, às próprias fontes do direito educacional. Orienta ela o funcionamento do sistema de ensino e fundamenta decisões tomadas quer na instância administrativa, quer até mesmo na judiciária. Neste caso, um novo Direito Educacional deverá afluir uma inumerável soma de decisões e julgados, que darão à doutrina posição de relevo no desenvolvimento e na consolidação desse novo ramo da ciência jurídica entre nós. [209]

            Outra contribuição para o aprofundamento da doutrina do direito educacional tem sido os seminários e congressos de direito educacional. Trata-se, no caso, da reunião de especialistas no assunto, em conjunto com os profissionais da área jurídica, da área administrativa, de especialista na área de educação, universitários e áreas afins, que incentivam a formação de especialistas, de pesquisadores e efetiva autonomia do direito educacional, como disciplina e novo ramo do direito, e sobretudo fortalece a luta pelo direito à educação no Brasil.

            Na tese de livre-docência, com o título Contribuição à sistematização do direito educacional, Renato Alberto Teodoro Di Dio faz o seguinte comentário:

            "Foi com agradável surpresa que, em 1977, tivemos notícia de um seminário de Direito Educacional, realizado sob os auspícios da Universidade Estadual de Campinas. Não terá sido a semente de nossas idéias – que, de resto, ficaram guardadas nas cinqüenta e oito páginas de nosso ensaio acadêmico – mas o pólen carregado pelos ventos da atmosfera educacional que começa a provocar a fecundação prenunciada. É verdade que, no Brasil, mais do que lá fora, os ventos da inovação lembram antes calmaria do que tormenta. Mormente nesse setor que potência o tradicionalismo de duas forças predominantes conservadoras: o direito e a educação." [210]

            Na apresentação dos respectivos Anais desse 1º Seminário de Direito Educacional no Brasil, realizado em Campinas de 19 a 21 de outubro de 1977, o coordenador, dr. Guido Ivan de Carvalho, disse textualmente:

            "Este 1º Seminário de Direito Educacional constitui um marco significativo na evolução do pensamento educacional brasileiro, porque, pretendendo iniciar a sistematização técnico-científica do Direito Educacional, atingirá, em médio prazo, o objetivo de isolar e valorizar, distintamente, o fato educacional, exigindo-lhe tratamento adequado pela ação dos órgãos do governo (Executivo, Legislativo e Judiciário)."

            E continuou: "As conclusões aprovadas na última sessão indicam a consistência da preocupação comum a juristas, educadores, sociólogos e autoridades de ensino, principalmente, no sentido da importância de emergente ramo do direito." [211]

            Nesse sentido, são oportunas as palavras do professor Elias de Oliveira Motta, quando afirma não haver mais sentido ensinar-se para alunos dos cursos de Direito ou de Educação e, muito menos, para os alunos de pós-graduação das respectivas áreas, apenas Legislação de Ensino, quando existe todo um corpo doutrinário de princípios no Direito Educacional. Manter, pois, nos currículos desse cursos apenas a disciplina Legislação do Ensino será uma demonstração de desatualização que poderá redundar tanto em deficiência dos cursos, quanto em prejuízo para a formação dos futuros profissionais. [212]

            A doutrina como fonte jurídica proporciona ao ordenamento jurídico brasileiro e ao direito educacional uma significativa contribuição crítica, através do jurista e filósofo Pontes de Miranda, um dos primeiros a definir à educação como direito subjetivo público. A propósito, em 1933, na sua obra Direito à educação, afirma o seguinte:

            "Há direitos declarados só verbalmente e de difícil reconhecimento, é o direito subjetivo à educação. Infelizmente o Estado moderno e Constitucional deixou sem sanção certos direitos declarados." [213]

            Pontes de Miranda, segundo o professor Paulo Nathanael Pereira de Souza, ao escrever seus comentários à Constituição de 1934, ao mesmo tempo em que reconhece o amplo tratamento dado à matéria educacional, critica o fato de não haverem os constituintes inserido na Carta os meios de forçar o poder público a cumprir os compromissos assumidos com a obrigatoriedade universal e gratuita do ensino primário. Faltou o que o eminente jurista chamou de direito público subjetivo. Ou, para usar suas palavras: "Ao lado do direito à educação deve estar a obrigação de educar." [214]

            Houve uma longa discussão da doutrina brasileira sobre direito à educação e direito público subjetivo à educação, como vamos verificar no capítulo IV do presente trabalho. [215]

            Para Edivaldo Boaventura, as doutrinas educacionais, especialmente os resultados das pesquisas em psicologia e em sociologia, muito enriquecem a educação. A investigação científica reforça a doutrina pela construção do conhecimento. [216] Todavia, não há grande acervo doutrinário na área do direito educacional, até porque as pesquisas ainda são reduzidas. Um dos importantes colaboradores para a construção teórica do direito educacional em nosso país é Renato Alberto Teodoro Di Dio, já mencionado no presente trabalho.

            Elias de Oliveira Motta, no mais recente trabalho sobre direito educacional, para comprovar a existência do direito educacional, sustenta a necessidade de identificamos suas doutrinas homogêneas e peculiares. [217] Filiamo-nos, em tese, a esse critério, mas identificando inicialmente alguns doutrinadores com obras ou artigos específicos sobre direito educacional. Vamos apresentar, então, outros doutrinadores, que já se manifestaram sobre educação e direito em seus livros e artigos.

            Em primeiro lugar, a educação como direito é um assunto pouco explorado entre nós, embora com a contribuição de importantes estudiosos, educadores e juristas: o jurista e educador Edivaldo Boaventura, o laureado Renato Alberto Teodoro Di Dio, o conceituado Elias de Oliveira Motta, os não menos conceituados Aurélio Wander Bastos, Álvaro Melo Filho, Lourival Vilanova, Ester de Figueiredo Ferraz, Pedro Sacho Silva, Paulo Nathanael Souza, Alberto Venâncio Filho, Oldega Vieira, João Roberto Moreira Alves, Newton Lins Buarque Sucupira, Maurício Antônio Ribeiro Lopes.

            Em segundo lugar, a doutrina a respeito do direito à educação é muito mais ampla, pois abrange comentários de doutrinadores de diferentes áreas de conhecimento, mas que já se manifestaram sobre educação e o direito em seus livros e artigos, bem como nas revistas especializadas: Rui Barbosa, Pontes de Miranda, John Dewey, Anísio Teixeira, Hermes Lima, Lourenço Filho, Santiago Dantas, Hely Lopes Meirelles, José Carlos Libâneo, Demerval Saviani, Arnaldo Niskie, Lauro de Oliveira Lima, Luiz Antônio Cunha, Paulo Freire, Vicente de Paula Barreto, José Ribas Vieira, Nilda Teves Ferreira, Ivo José Both, João Gualberto C. Menezes, Pedro Demo, entre outros.

            Todos eles estão efetivamente contribuindo para a doutrina do direito educacional. Cabe, no entanto, aos juristas-educadores ou aos educadores-juristas construírem um corpo doutrinário homogêneo de conceitos, institutos jurídicos próprios e princípios, como efetiva contribuição à sistematização e autonomia do direito educacional.

            3. Princípios do direito

            Embora quase toda doutrina afirme que os princípios gerais do direito não constituem fonte do direito, vale lembrar que toda ciência tem princípios. [218] Ademais, toda disciplina jurídica autônoma corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas. Neste caso, o direito educacional, como ramo da ciência jurídica, também tem os seus princípios, tanto que, como se verá a seguir, as legislações, quer sejam constitucionais ou infraconstitucionais, mencionam os princípios. [219] Contudo, antes de examinarmos os princípios propriamente ditos do direito educacional, cabe dar uma breve noção sobre as acepções do termo princípio.

            A teoria tradicional do direito consagra os princípios gerais do direito na condição de forma complementar do direito normativo. A esse propósito, a nossa Lei de Introdução ao Código Civil é categórica ao estabelecer que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito" (art. 4º). Do mesmo modo, o art. 126 do Código de processo Civil adotou o mesmo teor normativo. [220]

            Entretanto, Paulino Jacques observa que alguns autores confundem os princípios gerais do direito com os princípios gerais de alguns ramos do direito (do constitucional, penal, civil, trabalhista etc.). [221] Para a doutrina tradicional, os princípios gerais do direito diferem das normas jurídicas em geral por não disporem de uma estrutura com hipótese de fato, impondo-se por sua própria importância, sem referência a pressupostos concretos de aplicação. [222] Aqui, verifica-se que a teoria da metodologia jurídica tradicional distingue norma jurídica dos princípios. Parece-nos, como afirma a doutrina moderna, que saber distinguir normas, regras e princípios é tarefa particularmente complexa – aliás, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, embora muito aceita a distinção entre norma e princípios, ela nem sempre é fácil de ser firmada. [223] Porém, é no direito constitucional que a teoria dos princípios gerais do direito ganhou prestígio e estabeleceu aprofundadas reflexões. A respeito, José Joaquim Gomes Canotilho assim leciona:

            "De um lado, um modelo ou sistema constituído exclusivamente de regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática (…), conseguir-se-ia um sistema de segurança, mas não haveria qualquer espaço livre para a complementação e o desenvolvimento de um sistema como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto. De outro lado, o modelo ou sistema baseado exclusivamente em princípios levar-nos-ia a conseqüências também inaceitáveis. A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflitantes só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica…" [224]

            Para Luiz Roberto Barroso, já se encontra superada a distinção que outrora se fazia entre norma e princípio. A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas em geral e as normas constitucionais em particular podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípio e as normas-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema. [225] Violar um princípio, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. [226]

            Atualmente, segundo Ruy Samuel Espíndola, entende-se que os princípios estão inclusos tanto no conceito de lei, quanto no de princípios gerais do direito. Essa tendência, que tem sido chamada de pós-positivista, entende os princípios como normas jurídicas vinculantes, dotados de efetiva juridicidade, como quaisquer outros preceitos encontráveis na ordem jurídica. Consideram as normas de direito como gênero, do qual os princípios e as normas são espécies jurídicas. [227]

            Da mesma forma, essa nova tendência introduziu-se no direito educacional, com o advento da Constituição de 1988 e da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Nesse sentido, os princípios assumiram funções normativas específicas, reforçando-se os princípios doutrinários da ciência jurídica da educação. [228] A educação, direito de todos, é dever do Estado e da família preceitua o art. 205 da Constituição Federal. Porém, para a concretização das finalidades expostas nesse dispositivo constitucional, o ensino deve obedecer aos princípios do art. 206 do texto constitucional, os quais devem constituir a base de qualquer planejamento que se faça na área de educação. [229]

            Os constituintes de 1988 não estabeleceram precisão terminológica no emprego das expressões educação e ensino. [230] Mas conseguiram sintetizar os princípios básicos da educação em sete itens. Segundo o art. 206 da Constituição Federal,

            "o ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

            I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

            II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

            III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

            IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

            V - valorização dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de carreira para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos;

            VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

            VII - garantia de padrão de qualidade."

            Ao comentar os princípios básicos do ensino, José Afonso da Silva observa com muita propriedade que:

            "A consecução prática dos objetivos da educação consoante o art. 205 – pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho – só se realizará num sistema educacional democrático, em que a organização da educação forma; concretize o direito ao ensino, informado por princípios com eles coerentes, que, realmente, foram acolhidos pela Constituição no art. 206." [231]

            Depois da Constituição Federal, a maior lei infraconstitucional da educação é a Lei de Diretrizes e Bases da Educação nacional, que trata da chamada "educação escolar". Essa lei ordinária adota também princípios basilares da educação. O art. 2º, que coloca a educação como um dever do Estado e da família, é uma repetição do mandamento constitucional expresso no art. 205, com a exclusão da expressão "direito de todos, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade". No mencionado art. 2º há o seguinte acréscimo: "inspirada nos princípios da liberdade e nos ideais de solidariedade humana", acréscimo que se harmoniza com os princípios fundamentais da Constituição Federal. Também o art. 3º é, praticamente, cópia do art. 206 da Constituição de 1988, mas com alguns acréscimos, inclusive novos incisos. O inciso IV inclui como princípio básico do ensino a ser ministrado em nossas escolas "respeito à liberdade e apreço à tolerância". O inciso X adicionou o princípio da "valorização da experiência extra-escolar". E o último inciso do art. 3º, de número XI, estabeleceu como princípio a "vinculação entre a educação escolar, o trabalho e as práticas sociais". [232]

            Parece-nos, no entanto, que não podemos analisar os artigos 205 e 206 da Constituição Federal, em especial os princípios do direito educacional, sem harmonizá-los com os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, até porque atualmente os juristas reconhecem a Constituição como um sistema de princípios e de normas constitucionais. Todavia, pelas limitações do presente trabalho, não cabe discutir a fundo as bases e as relações de todos os princípios fundamentais do direito constitucional e do direito educacional, mas é certo que algo deve ser dito a esse respeito, daí elegermos os princípios da liberdade e da igualdade, por se tratarem de aspirações humanas que servem de pilares do Estado democrático de direito na Constituição Federal. Para o jurista Paulo Benavides:

            "Foi Montesquieu sábio ao dizer que ‘a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem’. Com estas palavras, ele vinculou indissociavelmente a liberdade ao Direito. De tal sorte que, onde não houver o primado da ordem jurídica, não haverá liberdade. (…) Completou Rousseau muito bem o conceito de liberdade de Montesquieu mediante a concepção da lei como produto da ‘vontade geral’."

            Prossegue o renomado jurista:

            "A liberdade, graças àqueles dois gigantes do pensamento político moderno, nos libertou da legislação do absolutismo. Pôs abaixo o monstruosos edifício das soberanias do direito divino. Acabou com os privilégios civis e políticos, que oprimiam o povo e a sociedade…" [233]

            A liberdade tem um caráter histórico, porque depende do poder do homem sobre a natureza, sobre a sociedade e sobre si mesmo em cada época. [234] A história mostra que o liberalismo ocidental, conduzido e vivido pela burguesia, colocou como valor básico da existência humana a liberdade. Realmente a história mostra que o conteúdo da liberdade se amplia com a evolução da humanidade. Fortalece-se, entende-se, à medida que a atividade humana de alarga. Liberdade é conquista constante. [235]

            Cabe considerar, segundo Maurício Antônio Ribeiro Lopes, a liberdade matriz, a liberdade base, que é a liberdade de ação em geral, a liberdade geral de atuar, que decorre do art. 5º da Constituição, o qual dispõe: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". É um modo diferente de expressar do de Montesquieu. Para este, a liberdade consistiria na direito de fazer tudo o que as leis permitissem. O texto constitucional atual, ao contrário, prevê a liberdade de fazer, a liberdade de atuar ou a liberdade de agir como princípio. Vale dizer, o princípio é o de que todos têm a liberdade de fazer e de não fazer o que bem entenderem, salvo quando a lei determine o contrário. [236]

            No direito educacional, o princípio da liberdade aparece mais fortemente expresso diante de outros corolários, como "o princípio da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber" (art. 206, inc. II da Constituição Federal), igualmente expresso no inc. II do art. 3º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Nesse artigo, estão compreendidas duas dimensões do conhecer: a dimensão subjetiva e a dimensão objetiva. Na primeira, dá-se a relação dos sujeitos do conhecimento, envolvendo a liberdade de transmitir o conhecimento – que cabe ao professor – e o direito de receber o conhecimento ou de buscá-lo – que cabe a alunos e pesquisadores. Na segunda, encontra-se a liberdade de o professor escolher o objeto relativo do ensino a transmitir. Dizemos objeto relativo porque sua liberdade aqui fica condicionada aos currículos escolares e aso programas oficiais de ensino (art. 209). [237] Vale lembrar que não é óbice para o professor ministrar o seu curso ou disciplina com a liberdade de crítica, de conteúdo e metodologia que lhe pareçam mais corretos. A propósito, consoante o magister do precursor do direito educacional brasileiro, Renato Alberto Teodoro Di Dio:

            "A liberdade de ensino, entendida como a liberdade intelectual de pessoas que participam do processo educativo, é hoje reconhecida como um dos princípios fundamentais da educação de uma sociedade. Esse princípio é proclamado não só por seu valor intrínseco, uma vez que constitui um dos anseios básicos do homem, como também porque propicia o desenvolvimento do espírito crítico, o progresso do conhecimento e a melhoria da convivência social." [238]

            Já o princípio da igualdade ou da isonomia, embora não merecendo tantos discursos como a liberdade, [239] é um dos pilares do Estado democrático de direito. Para o professor Sergio Abreu o debate acerca do princípio da igualdade está envolvido numa complexidade jurídico-filosófica de tal ordem que não pode ser reduzido aos cânones do direito positivo. [240]

            A igualdade adotada pela Revolução Francesa – com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 – era a igualdade de tratamento e se manifestava pela abolição de privilégios de toda espécie, daí o princípio, geralmente admitido desde então, nas democracias liberais, da igualdade de todos perante a lei. A luta pela igualdade era uma luta pela abolição dos privilégios do clero e da nobreza, tanto em relação ao acesso às funções públicas, como em relação aos impostos. No século XIX, a igualdade dos direitos era garantida aos proprietários. O direito de propriedade era considerado um direito natural, prolongamento da liberdade individual e fundamento da ordem social.

            As Constituições brasileiras só têm reconhecido a igualdade no seu sentido formal jurídico: igualdade perante a lei. A Constituição de 1988 abre o capítulo dos direitos individuais com o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput). [241] O princípio da igualdade ou da isonomia está firmado na Constituição Federal, no preâmbulo, no art. 3º (que trata dos objetos fundamentais da República), no art. 5º, caput e em seu inc. I, dentre outros dispositivos constitucionais gerais. No entanto, hoje, segundo Chaim Perelman, considerado um dos maiores filósofos do direito deste século:

            "A idéia que se impõe cada vez mais é a de diminuir as desigualdades entre os membros de uma mesma sociedade ou entre povos e Estados cujo desenvolvimento é desigual, concedendo compensação aos que estão em estado de inferioridade. Nos Estados Unidos, a propósito, quando se tratou da admissão às universidades, em vez de designar os melhores candidatos, o que teria eliminado quase todos os estudantes negros, decidiu-se conceder-lhes uma certa cota, para permitir escolher certo número de estudantes negros, mesmo que se devesse, agindo assim, eliminar estudantes de raça branca mais merecedores do que os que haviam sido admitidos." [242]

            O princípio da igualdade no direito educacional está expresso como "igualdade de condições para o acesso e a permanência na escola" (art. 206, inc. I da Constituição Federal; art. 3º, inc. I da Lei de Diretrizes de Bases da Educação; e art. 53, inc. I do Estatuto da Criança e do Adolescente). Trata-se do princípio de isonomia da educação, de cunho material, posto que, sendo o ensino direito público subjetivo – nos termos do § 1º e § 2º do art. 208; do art. 5º da Lei de Diretrizes e Bases; e do art. 53, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) –, tanto acesso quanto permanência devem ser materialmente garantidos, sendo, via de conseqüência, ambos exigíveis do poder público, importando a conseqüente responsabilidade da autoridade omitente. [243]

            Entretanto, do ponto de vista da igualdade formal da educação, a concretização da educação como "direito de todos e dever do Estado e da família" depende da efetiva aplicação do princípio da igualdade da educação (art. 205 e art. 206, inc. I, da Constituição Federal). Neste caso, há real impossibilidade de considerar os alunos em igualdade de condições, sem levar em conta as diferenças socioeconômicas de suas famílias.

            No caso em tela, também são oportunos os comentários de Renato Teodoro Di Dio, quando afirma que muito resta por fazer: "eliminar as disparidades entre escolas rurais e escolas urbanas, entre escolas de clientela pobre e de clientela rica; criar escolas especiais para excepcionais e para superdotados". [244]

            Para nós, como já comentamos, não há capítulos da Constituição autônomos e que tampouco podemos analisar os princípios do ensino (art. 206 e incisos) sem harmonizá-los com os princípios básicos do Estado democrático de direito (arts. 1º e 3º da Constituição Federal). [245] A igualdade de condições de acesso à educação e permanência na escola depende de um governo comprometido com os fundamentos e os objetivos fundamentais constitucionais, chamados princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, bem como de ação ou política afirmativa.

            Por fim, as normas-princípio do direito educacional ganharam corpo com o advento da Constituição Federal de 1988 e com a nova Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que reconhecem o direito público subjetivo à educação. E, no caso de não-oferecimento ou de oferta irregular do ensino obrigatório, como veremos no próximo capítulo, a Constituição e algumas legislações infraconstitucionais indicam expressamente os instrumentos jurídicos colocados à disposição do cidadão para exigir do poder público o cumprimento da prestação educacional. Trata-se, na realidade, de princípio de ordem pública, porque diz respeito à cidadania, ao interesse público e à educação como direito fundamental.


CAPÍTULO IV

DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À EDUCAÇÃO

            Sumário: 1. Breves considerações; 2. Direito público subjetivo;3. Direito à educação; 4. Instrumentos de tutela à educação.

            Mostraremos neste capítulo que tanto a doutrina, como a legislação e a jurisprudência reconhecem a educação, hoje, como direito público subjetivo de caráter cogente e coercitivo, com instrumentos de tutela para acesso à justiça. Nessa linha de raciocínio, no primeiro momento, apresentaremos noções de direito subjetivo e de direito público subjetivo. Num segundo momento, discorreremos sobre o cerne do direito educacional, analisando, por um lado, a discussão doutrinário e a consolidação, em nível constitucional e infraconstitucional, do direito público subjetivo à educação, e, por outro, tratando dos instrumentos de tutela à educação, ressaltando a importância do Ministério Público, da ação civil pública e dos juizados especiais cíveis no acesso à justiça em matéria educacional.

            1. Breves considerações

            A primeira questão que se pode colocar é a seguinte: o direito subjetivo é algo dado ou é construído pelo direito objetivo? Do ponto de vista histórico, os direitos subjetivos são produto de um movimento ideológico democrático e liberal, destinado a proteger o indivíduo dos excessos do absolutismo estatal. Na sua origem, estão os movimentos políticos do liberalismo e do capitalismo, de que são também manifestações jurídicas as declarações políticas dos direitos do homem e do cidadão. [246] Por outro lado, os direitos subjetivos são permissões dadas por meio de normas jurídicas (direito objetivo). Tais permissões, por serem dadas através de normas jurídicas, chamam-se permissões jurídicas. O direito subjetivo não se acha fora das pessoas que o detêm; não se coloca diante delas. Pelo contrário, as permissões constitutivas de tal direito, após serem concedidas e assumidas, se incorporam a seus titulares, como qualidades próprias deles. [247] É subjetivo, segundo Goffredo Telles Jr., porque as permissões que o constituem são próprias das pessoas que as possuem. São permissões que lhes pertencem, podendo ser usadas ou não por elas. Portanto, são permissões que a elas se sujeitam e que, de certa maneira, estão dentro delas. [248]

            Há teorias que negam a existência do direito subjetivo, [249] no entanto três teorias da doutrina tradicional consagram e reconhecem a existência do direito subjetivo: teoria da vontade, teoria do interesse e teoria mista ou eclética. Inicialmente, dois grandes juristas discutiram o tema, situando-se em posições antagônicas: Windscheid e Ihering. Para o primeiro, o direito subjetivo é sempre uma expressão da vontade – entendido esse termo como poder de vontade conferido pela ordem jurídica –, enquanto para Ihering, "o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido". Segundo Miguel Reale, esse grande jurisconsulto sustentava que a essência do direito subjetivo não é a vontade, mas sim o interesse. Tomava ele a palavra interesse no sentido mais lato possível, indicando tanto o interesse para as causas concretas e materiais, como para as de natureza ideal ou intelectual, como seria, por exemplo, o interesse por uma obra de arte. [250]

            Como se vê, a teoria de Ihering, como teoria objetiva, contrapõe-se à de Windscheid, na condição de teoria subjetiva. Enquanto para este pandectista o direito subjetivo é um fenômeno da vontade, para Ihering é algo de objetivo, pois é o interesse que, por seu caráter social, o direito protege. [251]

            As teorias mistas procuram conciliar o direito subjetivo com o direito objetivo, Coube, neste caso, a Georg Jellinek, elaborar a teoria eclética, que combina e funde as anteriores, chegando à seguinte definição: "Direito subjetivo é o poder da vontade humana que, protegido e reconhecido pela ordem jurídica, tem por objeto um bem ou interesse." [252]

            2. Direito público subjetivo

            A teoria dos direitos públicos subjetivos nasce na França, com o triunfo do liberalismo em seguida à Revolução Francesa. Os jusnaturalistas, sobretudo no século XVIII, sustentavam que os indivíduos possuem direitos naturais públicos subjetivos em virtude do contrato social por eles contraído para sua própria garantia. [253]

            Para Miguel Reale, o problema dos direitos públicos subjetivos é histórico-cultural, porquanto representa um momento de ordenação jurídica, atendendo a uma exigência social que se processa, independentemente do arbítrio e da vontade daqueles que, transitoriamente, enfeixam em suas mãos o poder político. [254] O reconhecimento das liberdades individuais, contrapostas ao absolutismo estatal, exigia do direito estruturas jurídicas capazes de garantir a eficácia de tais liberdades, identificando os poderes e deveres existentes nas relações jurídicas entre o indivíduo e o Estado e tornando-os objetivo de tutela jurisdicional específica. Tais estruturas se consubstanciaram no direito subjetivo público. [255]

            Esta teoria representa uma conquista da época moderna, que atinge a sua força teórica e doutrinária tão-somente na segunda metade do século XIX. A propósito, até época bem recente, nem sequer passava pela cabeça dos tratadistas a idéia, hoje fundamental, da existência de direitos públicos subjetivos. [256] Para uns, o direito público subjetivo deriva do Estado e só é admissível nos limites que ele estabelece, enquanto para outros o direito público subjetivo está contido nas relações que o "Estado", por ser titular de direitos perante os cidadãos, com eles mantém, resultando dessas relações, conseqüentemente, direitos dos cidadãos perante o Estado.

            Do ponto de vista jurídico, o direito subjetivo público é uma facultas agendi pública, que tanto pode ter como titular o Estado quanto o particular. De um lado, o estado tem a faculdade de exigir do administrado o cumprimento de prestações; de outro lado, o particular tem a faculdade de exigir do Estado o cumprimento de diversas prestações. Há, portanto, direito público subjetivo "do administrado" e direito público subjetivo "da administração", que recebem proteção jurisdicional, mediante o emprego de vários instrumentos ou garantias jurídicas. [257]

            Atualmente, segundo Francisco Amaral, quando o social predomina sobre o particular, não mais se justifica a distinção jurídica entre o direito subjetivo público e o direito subjetivo privado. Trata-se de considerar o direito subjetivo como prerrogativa individual contida nas relações jurídicas dos particulares entre si ou com o Estado, ambos subordinados à ordem jurídica, sob o império da constitucionalidade e da legalidade. [258] Aqui no Brasil, como ocorre com a quase totalidade das Constituições contemporâneas, o direito público subjetivo, devido à relevância da matéria, encontra-se no texto constitucional.

            Para conhecer e saber quais os direitos públicos subjetivos fundamentais, basta examinar os títulos I e II da Constituição Federal, sobretudo os capítulos I (Dos direitos e deveres individuais e coletivos), II, III, IV. Na lição de Miguel Reale:

            "Tais declarações de Direito durante muito tempo tiveram apenas um sentido jurídico-político, limitando-se a estabelecer garantias de ação aos indivíduos contra o Estado ou no Estado. No decorrer do século XX, porém, em continuação a um processo histórico iniciado em épocas anteriores, as Declarações de Direito passaram a ter um caráter mais social e econômico." [259]

            Acrescente-se que os direitos públicos subjetivos fundamentais recebem proteção jurisdicional, mediante remédios constitucionais. [260] Nesse passo, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, os ensinamentos de Alfredo Buzaid são precisos quando afirma:

            "O remédio constitucional é uma espécie de ação judiciária que visa a proteger categoria especial de direitos públicos subjetivos." [261]

            A educação, como direito social fundamental (art. 6º da Constituição Federal), é protegida por uma série de garantias que procuram efetivar a prestação educacional pelo Estado (art. 208 da Constituição Federal). A educação é um direito fundamental do homem, na condição de direito público subjetivo à educação, mas, sobretudo, como algo inerente à própria existência humana, que o Estado deve respeitar, proporcionando educação para todos.

            3. Direito à educação

            É provável, como já vimos, que Pontes de Miranda tenha sido o primeiro jurista a discutir, a defender e a definir o direito à educação como um direito público subjetivo. Cabe assinalar, também, que o direito à educação serve para ilustrar os tema dos direitos subjetivos públicos, no entanto, não podemos confundir o direito à educação com o direito subjetivo público à educação. Aliás, como afirma o constitucionalista Maurício Antônio Ribeiro Lopes:

            "O direito que todos têm ou teriam à educação, direito declarado, não é a solução melhor, mais perfeita, mais humana. Cumpre elevar, mediante pretensão, ação e remédio processual adequado, o direito à educação à categoria de realidade exigível, pela aplicação de sanções a quem não o cumpre." [262]

            Para Edivaldo Boaventura, Pontes de Miranda, com sua larga e profunda cultura filosófica e jurídica, avançou tanto ou mais do que os educadores na defesa dos direitos educacionais de natureza constitucional. [263] Nos comentários à Constituição de 1967, textualmente assim se expressou Pontes de Miranda:

            "A ingenuidade ou a indiferença ao conteúdo dos enunciados com que os legisladores constituintes lançam a regra ‘A educação é direito de todos’ lembra-nos aquela Constituição espanhola em que se decretava que todos os espanhóis seriam, desde aquele momento, ‘buenos’. A educação somente pode ser direito de todos se há escolas em número suficiente e se ninguém é excluído delas; portanto, se há direito público subjetivo à educação e o Estado pode e tem de entregar a prestação educacional. fora daí, é iludir o povo com artigos de Constituição ou de leis. Resolver o problema da educação não é fazer leis, ainda que excelentes: é abrir escolas, tendo professores e admitindo alunos." [264]

            Na mesma direção, Esther de Figueiredo Ferraz afirma:

            "É que não existe um direito público subjetivo à educação, isto é, um direito cuja prestação pudesse ser exigida do poder público através de ação intentada contra a União, o Estado e o Município." [265]

            Contudo, não podemos deixar de assinalar a importante contribuição da Constituição de 1934, pois foi a primeira que tratou a educação como direito de todos e a mais rica no que diz respeito à educação, embora não tenha recepcionado norma sancionadora ao Estado por falta de prestação educacional. É oportuno transcrever seu art. 149:

            "A educação é direito de todos e deve ser ministrada pela família e pelos poderes públicos, cumprindo a estes proporcioná-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados no país, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econômica da Nação e desenvolva no espírito brasileiro a consciência da solidariedade humana."

            A Carta Constitucional de 1934 além disso foi a primeira que falou em educação popular e determinou que o poder público, em especial a União e os municípios, aplicassem nunca menos de 20% da renda resultante dos impostos na manutenção e no desenvolvimento dos sistemas educacionais (art. 156). Não temos dúvida de que ela representou um passo adiante no processo de modernização da educação, incluindo um título para a família, a educação e a cultura (Título V). A educação veio a receber maior atenção dos constituintes de 1934 – com todo um capítulo a ela destinado –, partindo de bases renovadores e descentralizadoras, por influência dos pioneiros da Escola Nova, com Fernando de Azevedo e Anísio Teixeira à frente. [266]

            Nesse contexto, no que tange o disposto no art. 149 do texto constitucional, trata-se de norma constitucional inócua, meramente programática, pela ausência do caráter cogente e coercitivo da matéria educacional. As Constituições que se seguiram (1937, 1946, 1967, 1969) foram omissas quanto à necessidade de sanções a quem não cumpre a prestação educacional. É inegável, no entanto, que a doutrina brasileira recepcionou longa discussão sobre a educação como direito público subjetivo, exigindo do legislador incluir a obrigação de educar.

            Pontes de Miranda, citado pela educadora e jurista Esther de Figueiredo Ferraz, sustentou na conferência da Ordem dos Advogados em 1965 – tese nº XV, sob o título "O acesso à cultura como direito de todos" – que fosse criado para todos o direito subjetivo à educação, no sentido de que o cidadão pudesse estar armado de uma ação capaz de exigir do Estado a prestação educacional. E acrescenta que a melhor solução é dar-se legítima ação ativa aos pais para exercerem, em nome dos filhos, a pretensão e a ação. Qualquer cidadão deve ter o direito de ingressar em juízo com ação popular, para exigir do Estado que lhe dê educação ou a outrem, que não tenha capacidade de ingressar em juízo por ser menor. [267]

            Além de Pontes de Miranda, assumiram a frente da luta pelos direitos educacionais: San Tiago Dantas (1955), Esther de Figueiredo Ferraz (1969), Renato Alberto Theodoro Di Dio (1970-1981), Lourival Vilanova (1982-1983). Eles lutaram, como esclarece Edivaldo Boaventura, para efetivação não somente do direito à educação, como também do direito educacional. [268] A nosso ver, o direito à educação é faculdade concedida ao indivíduo, ao passo que o direito educacional diz respeito à norma, à lei reguladora das relações jurídico-educacionais entre o Estado, a instituição de ensino, o aluno e o professor, que inclui o direito público subjetivo à educação. Nesse sentido, Esther de Figueiredo Ferraz relaciona a educação com o direito, insistindo em que se considere a educação como um direito público subjetivo, mas lembrando a necessidade de uma ação correspondente, que possa ser requerida pelo Estado. Conclui, então, pela existência do direito educacional:

            "De maneira que existe o Direito Educacional no sentido objetivo, ou seja, no sentido de um conjunto, de um riquíssimo conjunto de normas e princípios jurídicos regulamentadores da atividade educacional, desenvolvida pelo Estado e pelas pessoas e entidades particulares, por ele autorizadas e fiscalizadas." [269]

            É histórico no Brasil que o poder público não cumpra de maneira satisfatória a prestação educacional, apesar do texto constitucional declarar que a educação é direito de todos. Acrescente-se que o não oferecimento ou o oferecimento irregular da prestação educacional é uma dívida histórico do poder público, que importa responsabilidade do Estado. Daí, como sustentam os renomados juristas já mencionados, é necessário o reconhecimento no texto constitucional do direito público subjetivo à educação e a existência de garantias, de sanções, de remédios judiciais adequados e eficazes. [270]

            Todas essas questões no processo educacional brasileiro, e as longas discussões que engendraram, finalmente foram consolidadas na Constituição de 1988. Tanto na doutrina, quanto na legislação, especialmente na atual Constituição, a educação finalmente é direito público subjetivo, e a negligência por parte do poder público na prestação do serviço importa crime de responsabilidade. Certo estava Pontes de Miranda.

            Eis portanto o cerne do direito educacional: de um lado temos o dever do Estado com a educação (art. 208 da Constituição Federal); de outro, o art. 5º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que, além de repetir que o acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, acrescentou que qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e o Ministério Público podem acionar o poder público para exigi-lo. Assim como disposição contida no Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 54, § 1º: "O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo." [271] Para o educador e jurista Edivaldo Boaventura:

            " ‘A educação é direito de todos, dever do Estado e da família.’ De um lado, temos a pessoa humana portadora do direito à educação e, do outro, a obrigação estatal de prestá-la. Em favor do indivíduo há um direito subjetivo; em relação ao Estado um dever a cumprir. Se há um direito público subjetivo à educação (vide § 1º, do art. 208), isso quer dizer que o particular tem a faculdade de exigir do Estado o cumprimento da prestação educacional pelos poderes públicos (vide § 2º, do art. 208). O seu não oferecimento importa na responsabilidade da autoridade competente. A Constituição poderá fazer muito pela Educação no sentido de sua promoção, colocando em prática os meios jurídicos para efetivá-la como um direito público subjetivo. Finalmente o legislador atendeu aos reclamos da doutrina." [272]

            Na mesma direção, o constitucionalista Maurício Antônio Ribeiro Lopes é bastante enfático:

            "O art. 208, § 1º da Constituição vigente não deixa a menor dúvida a respeito do acesso ao ensino obrigatório e gratuito que o educando, em qualquer grau, cumprindo os requisitos legais, tem o direito público subjetivo, oponível ao Estado, não tendo este nenhuma possibilidade de negar a solicitação, protegida por expressa norma jurídica constitucional cogente." [273]

            Nas palavras de Elias Oliveira da Motta, tanto o art. 208, § 1º e 2º da Constituição de 1988, quanto o seu correspondente em nível infraconstitucional, no caput do art. 5º e parágrafos 3º e 4º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação são instrumentos educativos e coercitivos eficientes no combate à indiferença das autoridades, principalmente as municipais, em relação à democratização da educação. [274] Trata-se de direito público subjetivo fundamental, até porque o §4 do art. 5º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação dispõe o seguinte:

            "Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade."

            Prossegue Elias de Oliveira Motta, na obra Direito educacional e educação no século XXI: em primeiro lugar, a previsão de punibilidade para os negligenciadores, por si só, já é um grande avanço e demonstra a preocupação de nossos legisladores em tornar efetivo o direito à educação; em segundo lugar, essa possibilidade de imputação por crime de responsabilidade é um instrumento nas mãos da sociedade para que qualquer pessoa que se sinta lesada pela omissão de alguns dos poderes públicos possa exigir o respeito à educação e, ao mesmo tempo, contribuir para a redução do número de crianças fora das escolas. [275]

            No entanto, para que se consiga a efetivação da educação como direito público subjetivo nas relações juspedagógicas que envolvem as instituições de ensino, o Estado (em seus três níveis: União, estados ou distrito federal e municípios) e os alunos, é necessária, além disso, uma ordem constitucional de remédios, ações, garantias fundamentais e entidades ou órgãos governamentais e não-governamentais, aqui, como instrumentos de tutela à educação para facilitar o acesso à justiça em matéria educacional.

            4. Instrumentos de tutela à educação

            Diversos são os instrumentos ou medidas judiciais à disposição dos alunos ou responsáveis pelos alunos, instituição de ensino, professores, funcionários administrativos e governo na área do direito educacional. Porém, antes de identificarmos os instrumentos e garantias constitucionais utilizados nas relações jurídicas e conflitos educacionais vamos, em primeiro lugar, apresentar um breve comentário sobre o acesso à justiça e ações constitucionais.

            O advento do direito constitucional de ação é uma conquista da evolução da ciência jurídica que teve, num primeiro momento, o reconhecimento do direito de ação como direito de acesso à justiça. Todo cidadão tem o direito de pedir ao judiciário que obrigue o autor da lesão a reparar o ato danoso que praticou. E nisto, justamente, consiste o direito de ação. [276] Trata-se, neste caso, de efetiva contribuição dos estudiosos filiados à doutrina da ação como direito autônomo e abstrato, que concebe a ação como direito subjetivo público à composição do litígio pelo Estado.

            A acepção tradicional do termo direito de ação não permitia reconhecê-la como direito de acesso à justiça. A partir do momento em que as ações e os relacionamentos assumiram um caráter cada vez mais coletivo e complexo do que individual, o "acesso à justiça" passou a ser básico e fundamental como garantia do exercício da cidadania. O conceito de acesso à justiça tem sofrido transformações importantes. [277]

            Acesso à justiça, entretanto, não significa apenas possibilidade de ingresso em juízo, nem tampouco a mera admissão ao processo judicial, significa, também, "acesso à ordem jurídica justa". Para que exista efetivo acesso à justiça, é indispensável, ainda, que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente. No caso brasileiro, para que o acesso à justiça seja efetivo, é necessário que o poder público resgate os direitos civis do cidadão brasileiro, os quais, até hoje, continuam muitos deles inacessíveis à maioria da população.

            Mauro Cappelleti afirma que há barreiras ao acesso à justiça. Uma barreira fundamental é a do acesso dos despossuídos à justiça, porém essas barreiras não afetam apenas os pobres. [278] Para nós, o acesso à justiça depende do acesso à educação, haja vista que, sem conhecimentos jurídicos básicos, em razão do baixo nível de educação, o cidadão não terá condições de utilizar os instrumentos de tutela constitucional e, tampouco, as medidas judiciais. Segundo Boaventura de Souza Santos, estudos revelaram que:

            "a discriminação social no acesso à justiça é um fenômeno muito mais complexo do que à primeira vista pode parecer, já que, para além das condicionantes econômicas, sempre mais óbvias, envolve condicionantes sociais e culturais resultantes do processo de socialização e da interiorização de valores dominantes muito difíceis de transformar. (…) Estudos, também, revelaram que a distância dos cidadãos em relação à administração da justiça é tanto maior quanto mais baixo é o estrato social a que pertencem, e que essa distância tem como causas próximas não apenas fatores econômicos, mas também sociais e culturais…" [279]

            No mesmo sentido, mas em relação aos princípios que informam o acesso à justiça, o professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro afirma o seguinte:

            "O conhecimento dos direitos que temos e como utilizá-los é o ponto de partida e, ao mesmo tempo, de chegada para que o acesso à justiça seja real e alcance a todos."

            Prosseguindo, observa ainda o autor:

            "O direito à informação, como elemento essencial para garantir o acesso à justiça em países em desenvolvimento como o nosso é tão importante como o de ter um advogado, um defensor, que estejam à disposição daqueles necessitados que, conhecedores dos seus direitos, querem exercê-los. Trata-se de pessoas que não têm condições sequer de serem partes – os "não-partes" são pessoas absolutamente marginalizadas da sociedade, porque não sabem nem mesmo os direitos de que dispõem ou como exercê-los; constituem o grande contingente de nosso país." [280]

            Os remédios constitucionais, como o mandado de segurança (art. 5º, LXIX e LXX, b, da Constituição Federal) e outras garantias constitucionais, como veremos a seguir, são postos à disposição dos cidadãos para que estes provoquem a intervenção do Poder Judiciário (art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal). Alguns deles têm a natureza de ações e garantias constitucionais. Eles são instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de serem violados ou simplesmente não atendidos. [281]

            Em nível infraconstitucional, presente nas relações jurídicas educacionais, temos o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, arts. 81, 82, 83, 84, 87 e 91), que introduziu pela primeira vez na legislação brasileira o conceito legal de interesses ou direitos coletivos; interesses ou direitos difusos; e interesses ou direitos homogêneos. [282] O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) destina o capítulo IV ao direito à educação (arts. 53 a 59), destacando-se o acesso ao ensino fundamental, obrigatório e gratuito, como direito público subjetivo. Da mesma forma, esse diploma legal recepcionou o princípio de acesso à justiça para toda criança ou adolescente (ver art. 141), para afinal reservar os artigos 208 a 224 para proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos próprios da criança e do adolescente, protegidos pela Constituição Federal e pela lei. [283]

            No mesmo sentido, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394, de 26.12.1996), no caput do art. 5º, estabelece que o acesso ao ensino fundamental corresponde a direito público. E menciona, também, quem está legitimado para acionar o Poder Público no caso de não oferecimento ou mesmo de oferta irregular do ensino público (art. 208, § 2º, da Constituição Federal), a fim de garantir o acesso ao ensino obrigatório. Neste caso, qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e ainda o Ministério Público (caput do art. 5º) têm legitimidade para proporem ações judiciais contra o Poder Público, com direito à gratuidade e rito sumário, como garantia à educação (art. 5º, § 3º, Lei nº 9.394/96). [284]

            Já em nível constitucional, por força do disposto no art. 129, III, ampliou-se a legitimidade do Ministério Público. Hoje, mais do que nunca, o ordenamento jurídico brasileiro elevou a ação civil pública, com ampliação de seu objeto, à categoria de ação constitucional. Reservou, igualmente, um importante papel ao Ministério Público, como guardião da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Trata-se, neste caso, de abertura da legitimidade para agir, mediante legitimação do Ministério Público e de corpos intermediários, como associações, entidades sindicais, partidos políticos e outras entidades organizadas para a defesa de interesses difusos e coletivos. O constitucionalista Maurício Antônio Ribeiro Lopes, a propósito, leciona:

            "O Ministério Público poderá demandar contra o poder público para exigir o acesso à educação pelos meios já expostos, com exceção do mandado de segurança coletivo, por lhe faltar legitimidade processual."

            Prossegue ainda o autor, com muita propriedade:

            "O Ministério poderá, principalmente, por força no disposto no art. 129, III, da Constituição Federal, art. 25, inc. IV, a, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), no art. 5º da Lei nº 7.347/85, propor ação civil pública e nos arts. 201, inc. V, e 210, inc. I, do Estatuto da Criança e do Adolescente." [285]

            Uma pesquisa de campo realizada no Rio de Janeiro, nos últimos quatro anos, sobre os Juizados Especiais Cíveis e ação civil pública, revelou que os órgãos públicos em geral (Ministério Público, Defensoria Pública e municípios) respondem por 87% das ações civis públicas propostas, cabendo às associações a parcela de 10,34%, sendo 44% na defesa aos direitos relativos ao meio ambiente. [286] Vê-se, então, que o acesso à Justiça, principalmente em defesa de interesses individuais homogêneos, em matéria educacional, fica dependente da iniciativa do Ministério Público. Para nós, a proteção dos direitos ou interesse homogêneos nas relações jurídico-educacionais, através da ação civil pública, é uma importante contribuição para a área do direito educacional.

            Entendemos, por iguais razões, que o Ministério Público e a ação civil pública são instrumentos eficazes de tutela à educação nos conflitos específicos entre os atores que fazem parte desse cenário: instituições de ensino, governo, alunos ou responsáveis pelos alunos, funcionários administrativos e professores. Aqui o Poder Judiciário ganha maior destaque e utilidade quando tutela interesses transindividuais na área educacional. aliás, já comentamos que a jurisprudência dos tribunais, no que concerne à matéria educacional, tem colaborado efetivamente para a sistematização e a autonomia do direito educacional. A adequação da doutrina com a jurisprudência em torno do direito público subjetivo à educação, do Ministério Público e da ação civil pública contribui efetivamente para um tratamento sistemático sobre o assunto. É inegável, a nosso ver, que a iniciativa do Ministério Público sobre questões de direito educacional tem aumentado:

            "Não é ilegal a exigência de contrato de prestação de serviços educacionais como condição de matrícula em colégio particular. Na verdade, a lei não define o chamado direito difuso, embora dele outra ilação não se possa tirar senão a de que só restará caracterizado quando não se consiga precisar a quem pertence tal interesse. Os exemplos mais freqüentes são o meio ambiente e o ar que todos respiram. Assim, na relação contratual aluno—escola particular não há interesse coletivo na sua universalidade, ou difuso, mas partes certas, determinadas e conhecidas. Contudo, esta Corte vem admitindo, reiteradamente, ação do Ministério Público em ações idênticas, razão pela qual se afasta a ilegitimidade proclamada." (TJ - SC - Ac. Unân. da 2ª Câm. Civ., publicada em 21.05.93. AI 7.171 - Rel. Des. Xavier Vieira - Colégio São José x Ministério Público.)

            "As ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular do ensino obrigatório regem-se pelas disposições do ECA (art. 208, I), ostentando o Ministério Público legitimidade para promovê-las (EC, art. 201, incs. V e IX)." (TJSP, agr. 39.392.0/8, Rel. Des. Luís de Macedo, 30.07.98.)

            "O mandamus que visa assegurar a criança com sete anos incompletos matrícula no ensino fundamental obrigatório e gratuito qualifica-se como ação civil mandamental, fundada no direito individual das crianças a tal ensino, competindo à Justiça da Infância e da Juventude conhecer e julgá-las nos termos do art. 148, inc. IV, e 209 do ECA." (TJSP, apel. 42.840-0/0, Rel. Des. Djalma Lofrano, 04.06.98.)

            Dentro da ordem de garantias das partes no processo educacional, o mandado de segurança é um remédio jurídico de largo emprego na área escolar, educativa e acadêmica, protegendo o estudante, o professor, o servidor, a escola e a universidade. Este procedimento já tem emprego tradicional na educação.

            "Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança contra ato praticado por dirigente de estabelecimento particular de ensino superior." (STJ - Ac. unân. da 1ª Seç. Públ., em 16.08.93 - Confl. Comp. 4.923-3 DF. Rel. Min. Hélio Mosimann - Diretório Central dos Estudantes do Centro de Ensino Unificado de Brasília (DCE-CEUB) x Presidente do Centro de Ensino Unificado de Brasília - Advª Theresinha Moura.)

            "Cuidando-se de litígio entre estudante e estabelecimento de ensino particular, em torno da validade da matrícula obtida por força de liminar ante sua aprovação em exame vestibular, a competência é da Justiça estadual." (TJ/RJ - Ac. unân. da 2ª Câm. Civ., em 13.04.93. Relª Desª Maria Stella – Sociedade Brasileira de Instrução x Marcela Rodrigues Machado.)

            Parece-nos, porém, que apenas com a existência dos instrumentos de tutela à educação, sem o desenvolvimento de políticas públicas na área da educação, não teremos uma real garantia de direito à educação. Neste caso, vale lembrar os ensinamentos do renomado jurista Pontes de Miranda: "resolver o problema da educação não é fazer leis, ainda que excelentes: é abrir escolas, tendo professores e admitindo alunos" [grifos nossos]. [287] O magistrado Urbano Ruiz, por sua vez, comentou, no jornal Folha de São Paulo:

            "O que fazer se a Constituição Federal (art. 205) declara: educação é direito de todos e dever do Estado e da família, tanto que o ensino fundamental é obrigatório e gratuito (ECA, art. 54, inc. I). Entretanto, num caso concreto, faltam vagas na rede de ensino público. Segundo ele, problema dessa ordem foi eficientemente resolvido, recentemente, na cidade de Rio Claro (SP), onde o promotor de Justiça, dando-se conta dessa tragédia, resolveu apurar junto à Delegacia de Ensino quantas vagas faltavam no ensino fundamental, de responsabilidade do município, e promoveu ação civil pública (ECA, art. 211, § 2º), além de responsabilizar penalmente o prefeito, se comprovada a sua negligência (art. 5º caput e parágrafos 3º e 4 º da LDB). O juiz, logo após a audiência prévia dos interessados, determinou, liminarmente, a criação das vagas faltantes, de maneira que, a todas as crianças em idade escolar, fosse garantido o direito à educação." [288]

            Este é um exemplo real da eficácia do direito público subjetivo à educação. Os remédios ou garantias constitucionais colocados à disposição do cidadão comum e dos operadores do direito (advogados, promotores públicos, juízes, defensores públicos, procuradores) já são conhecidos, até porque são utilizados na composição dos conflitos educacionais: ação civil pública, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data – citamos alguns deles que têm emprego tradicional na educação. É certo que, além dos instrumentos de tutela à educação já mencionados, existem outros direitos e garantias constitucionais que não se referem expressamente à educação nem ao ensino. Assim, há outros instrumentos ou mecanismos postos à disposição de alunos, instituições de ensino e governo que integram a relação jurídica educacional.

            Há institutos e normas jurídicas do direito civil, do direito do consumidor e do processo civil aplicadas nas relações jurídicas educacionais. O contrato escolar, por exemplo, faz parte das relações juspedagógicas, visto que um estabelecimento de ensino, seja particular ou público, celebra contrato de adesão escrito ou tácito com os alunos. É possível, então, que ocorram casos de não cumprimento das cláusulas contratuais ou da prestação de serviços educacionais e, por isso, surjam os pedidos de tutela jurisdicional. Nas causas educacionais ocorrem, também, pedidos específicos de indenização por danos morais, obrigação de fazer, obrigação de não fazer, com tutela antecipada, que exigem respostas do Poder Judiciário (arts. 15 a 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente; arts. 6º, 42, 46, 83, 84 do Código de Defesa do Consumidor; art. 3º da Lei nº 9.099/95; arts. 878, 882 do Código Civil; art. 273 do Código do Processo Civil); Lei 9870, de 23 de novembro de 1999. ( Anuidades Escolares )

            Na investigação das relações entre educação e direito é preciso pesquisar mais a fundo a competência dos Juizados Especiais Cíveis. É inegável, no entanto, a importância do Juizado Especial Civil instituído pela Lei nº 9.099/95, nas causas de menor complexidade ou de reduzido valor econômico (art. 3º). Neste caso, podemos incluir os conflitos jurídicos específicos entre as instituições de ensino e os alunos, diretamente ou por meio de suas famílias. [289] Aqui, com a opção pelo procedimento do Juizado, onde prevalece a técnica de composição dos conflitos através da conciliação, evitam-se seqüelas entre alunos ou pais de alunos, instituição de ensino e a sociedade em geral.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

            No início desta dissertação destacamos a seguinte indagação: como o direito tem visto e contribuído para a educação brasileira? De certo modo, ao longo da investigação, conseguimos demonstrar as relações existentes entre educação e direito. Tentou-se, da mesma forma, mostrar as contribuições do direito para a superação da fase legislativa da educação e, por conseguinte, para a sistematização do direito educacional. Chegamos agora à etapa final da dissertação, mas sem pretensões de concluí-lo de forma definitiva, visto que a ciência é um processo de construção. Justifica-se por isso, também, não apresentarmos uma análise conclusiva, em virtude da característica incipiente e inovadora do direito educacional.

            Contudo, não nos furtaremos a apresentar um esboço modesto das principais idéias contidas na dissertação e de expor nossa posição no que diz respeito à sistematização e à possível autonomia do direito educacional. Parece-nos que a educação e o direito não expressam apenas o que existe, mas sobretudo o que se deseja e aquilo por que se luta. Decorre daí o fato de termos utilizado um enfoque interdisciplinar e crítico, embora preservando o núcleo de idéias vinculadas à educação e ao direito.

            Devido a abrangência do tema e seu estudo recente, no capítulo I procurou-se delimitar a análise histórico-conceitual acerca das diferentes concepções de educação para facilitar a compreensão das relações entre educação e direito. Com isto, percebeu-se o aspecto positivo das contribuições da filosofia, teologia, sociologia e pedagogia para o nosso tema. Aliás, nesse capítulo, observamos que, ao contrário do direito contribuir para a educação, as diferentes concepções da educação contribuíram para a construção do conceito jurídico de direito à educação.

            Da mesma forma, discutiu-se a idéia da educação como dever do Estado e direito social do cidadão como contribuições efetivas na defesa do direito público subjetivo à educação. Ademais, o enfoque interdisciplinar adotado ao longo do primeiro capítulo permitiu o levantamento bibliográfico de vários autores clássicos que expressaram suas concepções sobre a educação. Destacamos, aqui, o filósofo e educador americano John Dewey como paradigma para resumirmos a concepção democrática de educação em três épocas diferentes.

            As idéias desse autor, como vimos, tiveram grande peso no movimento escola nova no Brasil e, por conseqüência, exerceram influência na formação de Anísio Teixeira, educador brasileiro que seguiu a perspectiva do pragmatismo filosófico e educacional de Dewey. Para Anísio Teixeira, uma efetiva renovação educacional somente é possível se fundamentada em rigorosas bases científicas.

            Constatamos, também, a importante contribuição do jurista e filósofo do direito Pontes de Miranda, com sua obra inédita na área de sociologia jurídica publicada em 1933, intitulada Direito à educação. Iniciava-se, então, uma longa luta pelos direitos à educação e pelos direitos subjetivos públicos à educação no Brasil.

            No segundo capítulo, iniciamos a investigação da relação entre o direito e o direito educacional. Para isto, adotamos a concepção do direito como ciência jurídica para depois introduzir o estudo do direito educacional. Trata-se de um aspecto positivo da análise, como contribuição para a superação da fase legislativa da educação e aplicação da teoria tradicional do direito ao direito educacional, novo ramo da ciência jurídica. São evidentes as dificuldades de conceituação do direito, quer seja como ciência jurídica ou doutrina jurídica, quer seja na condição de teoria da norma. Igualmente observamos que há dificuldades na conceituação do direito educacional, até porque trata-se de um novo ramo do saber jurídico, que depende reciprocamente dos estudiosos e especialistas das áreas de educação e do direito.

            Todavia, de certo modo conseguimos apresentar alguns conceitos do direito educacional que contribuem para a construção da doutrina ou da ciência jurídica educacional. Nesse sentido, parece válido destacar o conceito do educador e jurista Edivaldo Boaventura, que concebe o direito educacional como "um conjunto de normas, princípios e doutrinas que disciplinam a proteção das relações entre alunos, professores, escolas, família e poderes públicos, numa situação formal de aprendizagem".

            No capítulo terceiro fizemos um esforço epistemológico para introduzir as tradicionais fontes do direito e de princípios do direito na investigação e sistematização do direito educacional. Optamos, portanto, pelas fontes formais da teoria tradicional (lei, costumes, jurisprudência e doutrina), para, em seguida, analisar os princípios do direito e do direito educacional.

            Nesse contexto, por termos adotado no Brasil o sistema jurídico da tradição romanista (Civil Law) – ao contrário dos Estados Unidos da América e da Inglaterra, que adotaram o da tradição anglo-americana (Commom Law) –, a legislação é a principal fonte do direito e, por conseguinte, uma das expressões mais importantes do direito educacional.

            A fonte primeira do direito educacional no Brasil, como vimos, está na Constituição Federal, desde a Constituição do Império (Constituição de 1824), até o nosso recente texto constitucional de 1988. A atual Constituição recepciona, em matéria educacional, dez artigos (arts. 205 a 214), assim como apresenta o conceito legal de direito à educação como direito público subjetivo de caráter cogente e coercitivo. Além disso, identificamos outras leis que fluem da Constituição em direção à construção do ordenamento jurídico educacional. Assim, temos a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394, de 26.12.1996) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), que destinou os artigos 53 a 59 ao direito à educação, além de outras legislações e normas dispersas, mas que tratam da matéria educacional. Procuramos demonstrar que, dentro da categoria legislação educacional, além de leis emanadas do Poder Legislativo e de medidas provisórias (arts. 59 a 69 da Constituição Federal), temos resoluções, pareceres normativos dos Conselhos de Educação, atos administrativos normativos – decretos, regulamentos, regimentos –, instruções e portarias do Ministério e das Secretarias de Educação, regimentos escolares e tratados e convenções internacionais. No caso da internacionalização do direito à educação, destaca-se a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948 (art. XXVI), que universalizou o direito à educação com base na gratuidade do ensino público, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. Igualmente destacamos as recentes recomendações da comissão internacional sobre educação para o século XXI, contidas no relatório para a UNESCO, bem como o Plano Nacional de Educação, que estabelece as diretrizes, objetivos e metas que devem ser seguidas por todas escolas do Brasil.

            No que concerne aos costumes como fonte do direito, procuramos explicar que há uma força maior do direito costumeiro em certos sistemas de direito (como na tradição anglo-americana da Commom Law) e em alguns ramos do direito (direito comercial, ramos do direito público e misto). Adotamos no Brasil o sistema da Civil Law, com o direito à educação legislado e seguindo o método dedutivo-teórico no contexto educacional.

            Contudo, no caso do direito educacional, pela própria natureza social e fundamental do direito à educação, observamos a predominância de normas do direito público. Acrescente-se que alguns usos e costumes utilizados no âmbito da educação já estão incorporados nas legislações educacionais em nível constitucional e infraconstitucional. Neste caso, por se tratar de ramo novo do direito, temos nos costumes uma fonte importante para o direito educacional.

            Dentre as fontes do direito, observamos que a jurisprudência tem muito de semelhante ao costume, mas destacando-se por concentrar nos Tribunais Superiores as soluções dos casos concretos submetidos ao seu julgamento. Procuramos demonstrar a importância da jurisprudência como fonte do direito educacional, inclusive mencionamos a jurisprudência administrativa nas decisões dos colegiados (Conselhos de Educação). Salientamos, no entanto, que a jurisprudência em matéria educacional, embora incipiente na esfera jurídica, vem marcando as relações juspedagógicas entre poder público, alunos e estabelecimentos de ensino. A nosso ver, é o momento de os estudiosos do direito procurarem conhecer o entendimento da jurisprudência, e de os operadores do direito conhecerem e aplicarem a legislação educacional, como forma de provocar a manifestação do Poder Judiciário, contribuindo, assim, para o progresso da ciência jurídica e a consolidação do direito educacional como novo ramo do direito.

            Por último, nessa linha das fontes do direito, apresentamos uma questão controvertida, a de se a doutrina constitui ou não uma fonte jurídica. De certo modo, o fato de ser ou não ser fonte do direito não retira, como vimos, a importância da doutrina como contribuição efetiva para a construção de uma doutrina homogênea e sistematizada do direito educacional. Contudo, pode-se observar, não obstante a existência de contribuições efetivas de alguns educadores e juristas, que o direito educacional carece de um acervo doutrinário. Para tanto, faz-se necessária uma permanente investigação das relações entre educação e direito, e, de modo geral, neste trabalho avançamos nessa investigação, ao realizarmos o levantamento bibliográfico na área de direito educacional. Certamente outras contribuições surgirão para o aprofundamento da doutrina do direito educacional, como é o caso da tese de livre-docência Contribuição à sistematização do direito educacional, de 1981, do educador e jurista Renato Alberto Teodoro Di Dio.

            Ao examinarmos os princípios do direito em matéria educacional, observamos que a concepção moderna, que entende os princípios enquanto norma jurídica, introduziu-se no direito educacional a partir da Constituição de 1988, da nova Lei de Diretrizes e Bases da Educação e do Estatuto da Criança e do Adolescente. De certo modo, surgiram princípios e institutos jurídicos próprios do direito educacional. Pode-se observar, também, que o capítulo III, seção I, destinado à educação (arts. 205 a 214 da Constituição Federal) não deve ser analisado e interpretado de forma autônoma. Precisa, ao contrário, harmonizar-se com os princípios fundamentais do Estado democrático de direito (arts. 1º e 3º da Constituição Federal) e os princípios fundamentais dos direitos e garantias do homem (arts. 5º caput e seguintes do capítulo I da Constituição Federal).

            Finalmente, a questão básica do capítulo IV consistiu na longa discussão da doutrina sobre direito público subjetivo à educação. Pontes de Miranda, como vimos, foi o primeiro jurista brasileiro a discutir, definir e defender o direito à educação como direito público subjetivo. Ele avançou tanto ou mais do que os próprios educadores nessa matéria educacional. Destacamos, ainda, a importante e marcante contribuição da Constituição de 1934, pois foi a primeira vez em que um texto constitucional brasileiro tratou a educação como direito de todos, embora não tenha recepcionado norma sancionadora ao Estado por falta de prestação educacional. Chegou, afinal, com a promulgação da Constituição de 1988 e o seu correspondente em nível infraconstitucional, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), o momento de atender aos antigos reclamos da doutrina de um direito à educação cuja prestação pudesse ser exigida do poder público através de ação contra a União, o estado e o município.

            Outro aspecto positivo foi o levantamento, apesar de incipiente, dos mecanismos ou instrumentos de tutela à educação destinados a facilitar e garantir o acesso à justiça em matéria educacional. Entretanto, concluímos que o acesso à justiça depende primeiro do acesso à educação, pois, sem conhecimentos jurídicos básicos, em razão do baixo nível educacional, o cidadão não terá condições de conhecer e utilizar os mecanismos processuais destinados a garantir os seus direitos nas causas educacionais.

            Aqui vale lembrar que não tratamos o direito como ciência jurídica, tampouco como teoria, mas sobretudo como utilidade e praticidade, ou seja, houve um esforço para demonstrar como se aplica e se realiza o direito educacional. Para tanto, utilizamos como paradigma uma pesquisa de campo realizada no Rio de Janeiro nos últimos quatro anos, que tratou dos Juizados Especiais Cíveis e da ação civil pública, bem como da aplicação e prática de tais leis. Pôde-se observar, ainda, que o Ministério Público e a ação civil pública são instrumentos eficazes de tutela à educação nos conflitos específicos entre instituições de ensino, governo, alunos ou responsáveis pelos alunos. Identificamos, também, outros mecanismos de acesso à justiça colocados à disposição do cidadão comum e dos operadores do direito (advogados, promotores públicos, defensores públicos e juízes de direito) em matéria educacional. Ressaltamos, por fim, a importância dos Juizados Especiais nas causas educacionais de menor complexidade ou de reduzido valor econômico.

            Neste contexto de argumentação, não é impróprio falar-se da existência de um direito educacional, embora de formulação recente, como novo ramo da ciência jurídica. Atendendo o nosso propósito inicial, conseguimos realizar uma investigação sobre as relações entre a educação e o direito. Além disso, ao longo da pesquisa tratamos o direito como ciência e procuramos sistematizar o conhecimento do direito educacional, mantendo as contribuições recíprocas de educadores e juristas. Nesse sentido, houve um esforço epistemológico em apresentar conceituações coerentes; em fazer um estudo amplo, articulado e adequado à disciplina; em adotar uma metodologia de caráter interdisciplinar, dada a própria natureza do campo investigado; em contribuir para a construção de doutrinas homogêneas; em apresentar os novos institutos e princípios próprios do direito educacional.

            Por tudo isso, embora a investigação deva ser aprofundada nas interfaces do direito educacional com outros ramos do saber jurídico e do conhecimento. Podemos considerar o direito educacional como um conjunto de regras, procedimentos, normas e princípios jurídicos, que disciplinam as relações juspedagógicas entre alunos, professores, estabelecimento de ensino, poder público e investiga as interfaces com outros ramos do direito, no âmbito do processo ensino-aprendizagem.

            Portanto, o direito educacional tem todas as condições de reconhecimento de sua autonomia e da especialização, como novo ramo do direito. 290. Além disso, a relação entre educação e o direito pode ser aprofundada pelos educadores e juristas, tendo como aliado o direito educacional para cultivar e proteger a educação no terceiro milênio.


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NOTAS

            01 Para a doutora pela Sorbone (Paris), professora Elvira de Souza Lima, pela Hofstra University (N. York): "Mesmo países ricos, como os Estados Unidos, enfrentam problemas sérios de aprendizagem. Trabalhando nos Estados Unidos, França e Brasil, fui percebendo que não podia me restringir ao conhecimento de minha área de formação, a Psicologia, já que Sociologia da Educação, História, Antropologia, Filosofia da Educação são áreas igualmente importantes para entendermos a dinâmica da produção do sucesso e do fracasso escolar…" (Jornal do Brasil, 30 de abril de 2000. Entrevista publicada no caderno Educação e Trabalho, p. 1-2.

            02 DEWEY, John. Democracia e educação. 3. ed. Trad. Godofredo Rangel & Anísio Teixeira. São Paulo : Companhia Editora Nacional, 1959. p. 99.

            03 Apud PILETTI, Claudino & PILETTI, Nelson. Filosofia e história da educação, p. 637.

            04 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 2. ed. Brasília : Editora UNB, 1992. V 1130b, p. 95.

            05 As principais idéias educacionais de Comenius estão contidas nessa obra clássica, completada em 1632 em língua checa, que foi traduzida para o latim e publicada em 1657. Comenius desenvolveu idéias avançadas para a prática educativa nas escolas, numa época em que surgiam novidades no campo da filosofia e das ciências. Ele foi o primeiro educador a formular a idéia da difusão dos conhecimentos para todos e a criar princípios e regras do ensino (Cf. LIBÂNEO, José Carlos. Didática. São Paulo : Cortez, 1994. p. 58).

            06 COMENIUS, João Amós. Didática magna. Rio de Janeiro : Editora Rio, 1978. p. 15.

            07 Os pensamentos de Locke sobre a educação têm como objetivo declarado o delinear o projeto da educação de um jovem pertencente à aristocracia inglesa.

            08 Cf. ABBAGNANO, Nicola. História da filosofia. Lisboa : Presença, 1994. V. 6, p. 90.

            09 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Emílio ou da educação. São Paulo : Difusão Européia do Livro, 1968. p. 10.

            10 Cf. BARROS, Roque Spencer Maciel de. Ensaios sobre educação. São Paulo : EdUSP, 1971. p. 72.

            11 HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Princípios de filosofia do direito. 4. ed. Lisboa : Guimarães Editores, 1990. p. 170.

            12 É oportuno citar, em defesa desta tese, as palavras de Jean Piaget sobre o significado do direito à educação: se a própria lógica se constrói, ao invés de ser inata, chega-se à conclusão de que a primeira tarefa da educação consiste em formar o raciocínio (PIAGET, J., op. cit., p. 38).

            13 PIAGET, Jean. Para onde vai a educação? 2. ed. Rio de Janeiro : José Olympio, 1974. p. 39.

            14 MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro : Zahar Editores, 1967.

            15 Idem, p. 73.

            16 A pedagogia moderna é, com toda propriedade, a ciência da educação (Cf. SOARES, Moacir Bretas. Dicionário de legislação do ensino. Rio de Janeiro : Editora da Fundação Getúlio Vargas, 1981. p. 141.

            17 LIBÂNEO, José Carlos. Didática. São Paulo : Cortez, 1994. p. 16.

            18 Ibid., p. 91.

            19 NERICI, Imideo Giuseppe. Introdução à didática geral. 13. ed. Rio de Janeiro : Editora Científica, 1998. p. 9.

            20 Apud MENDONÇA, Ana Waleska & BRANDÃO, Zaia (orgs.). Por que não lemos Anísio Teixeira? Uma tradição esquecida. Rio de Janeiro : Ravil, 1997. p. 148.

            21 DEWEY, John. Democracia e educação, op. cit., p. 94.

            22 Idem, p. 96.

            23 Idem, p. 97.

            24 Ibid.

            25 Apud BARROS, Roque Spencer Maciel de. Ensaios sobre educação. São Paulo : EdUSP, 1971. p. 88.

            26 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. São Paulo : Martins Fontes, 1993. p. 143.

            27 DEWEY, John. Democracia e educação, op. cit., p. 99.

            28 Idem, p. 100.

            29 LIBÂNEO, José Carlos. Didática. São Paulo : Cortez, 1994. (Série formação do professor). p. 60.

            30 Cf. idem, p. 60.

            31 Pestalozzi voltou-se para o ensino elementar, por considerá-lo fundamental para crianças desamparadas da aldeia de Neuhof, onde pôde aplicar, com sucesso, suas idéias (Cf. Pestalozzi. In: ENCYCLOPÆDIA BRITANNICA do Brasil. São Paulo/Rio de Janeiro : Enciclopædia Britannica do Brasil Publicações, 1982. V. 16).

            32 DEWEY, John. Democracia e educação, op. cit., p. 100.

            33 Idem, p. 107.

            34 Idem, p. 100.

            35 Apud MOCHCOVITCH, Luna Galano. Educação, Estado e cidadania: uma reflexão sobre a realidade atual do sistema educacional brasileiro. Rio de Janeiro, 1985. Dissertação (Mestrado em Filosofia da Educação) – Departamento de Filosofia da Educação, IESAE, FGV. p. 88.

            36 TEIXEIRA, Anísio. Educação é um direito. 2. ed. Rio de Janeiro : Editora UFRJ, 1996. p. 56.

            37 DEWEY, John. Democracia e educação, op. cit., p. 101.

            38 Idem, p. 106.

            39 Pragmatismo significa que o homem não é essencialmente um ser teórico ou pensante, mas sim um ser prático, um ser de vontade e de ação. Considera-se o filósofo americano William James (1910) como o verdadeiro fundador do pragmatismo; a ele se deve também a criação do termo "pragmatismo" (cf. HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. 5. ed. Coimbra : Arménio Amado Editor, 1970. p. 51).

            40 Criou o Instituto Nacional de Estudos Pedagógicos (INEP), em 1937, visando a realização de pesquisas que subsidiassem a orientação de políticas públicas e de educação no país. Para o grande jurista Hermes Lima, falar de educação com Anísio Teixeira não se restringe a falar da rotina do ensino, mas da própria sociedade. Seu pensamento educacional descerrava não somente a imagem de uma educação diferente, porém, igualmente, de um país diferente. Educação era também construir a nação (cf. LIMA, Hermes. Anísio Teixeira, estadista da educação. Rio de Janeiro : Civilização Brasileira, 1978. p. 43).

            41 Apud MENDONÇA, Ana Waleska & BRANDÃO, Zaia (orgs.). Por que não lemos Anísio Teixeira? Uma tradição esquecida, op. cit., p. 149.

            42 TEIXEIRA, Anísio. Educação é um direito, op. cit., p. 60-61.

            43 Idem, p. 103.

            44 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Direito à educação. Rio de Janeiro : Alba, 1933. p. 6-7.

            45 Idem, p. 23.

            46 1º SEMINÁRIO DE DIREITO EDUCACIONAL (1977, Campinas). Anais. Campinas : UNICAMP/ CENTAU, 1977. p. 27.

            47 DANTAS, San Tiago. Palavras de um professor. São Paulo : Forense, 1975. p. 79.

            48 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro : Editora Rio, 1978. p. 1.

            49 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito. 4. ed. Rio de Janeiro : José Konfino Editor, 1967. p. 73.

            50 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 1976. p. 73.

            51 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 73.

            52 HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. 4. ed. Lisboa : Guimarães, 1990. p. 195.

            53 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo : EDUSP, 1977. (Coleção Universitária de Ciências Humanas, 4). Segundo ele: "O termo ciência não é unívoco; se é verdade que com ele designamos um tipo específico de conhecimento, não há, entretanto, um critério único que determine a extensão, a natureza e os caracteres deste conhecimento; os diferentes critérios têm fundamentos filosóficos que ultrapassam a prática científica, mesmo quando esta prática pretende ser ela própria usada como critério. (…) Embora haja certo acordo em classificar a Ciência do Direito entre as ciências humanas, surgem aí debates entre as diversas epistemologias jurídicas sobre a existência ou não de uma ciência exclusiva do Direito, havendo aqueles que preferem vê-la como uma simples técnica ou arte, tomando a ciência propriamente dita do Direito como uma parte da Sociologia, ou da Psicologia, ou da História, ou da Etnologia etc., ou de todas elas no seu conjunto." (A ciência do direito, op. cit., p. 9).

            54 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 11. ed. atual. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 27.

            55 Para Kelsen no uso corrente da linguagem é confundido o direito com a ciência jurídica. Ele distingue direito e ciência do direito. Este tem por missão conhecer – de fora, por assim dizer – o direito e descrevê-lo com base no seu conhecimento. Os órgãos jurídicos têm – como autoridade jurídica –, antes de tudo, por missão produzir o direito para que ele possa então ser conhecido e descrito pela ciência jurídica (sobre a cientificidade do conhecimento jurídico, consulte a obra Teoria pura do direito, p. 81-82).

            56 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 132.

            57 Cf. idem, p. 143.

            58 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 1967. p. 16.

            59 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito, op. cit., p. 29.

            60 MACHADO NETO, Antônio Luiz. Compêndio de introdução à ciência do direito. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 1975. p. 16.

            61 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 27.

            62 Apud MACHADO NETO, Antônio Luiz. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 34.

            63 Idem, p. 34.

            64 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito, op. cit., p.61.

            65 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 217.

            66 Loc. cit., p. 62.

            67 VILANOVA, Lourival. O direito educacional como possível ramo da ciência jurídica. Mensagem, Revista do Conselho de Educação do Ceará, Fortaleza, 1982-83. p. 47.

            68 Idem, p. 47.

            69 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil brasileiro: introdução. Rio de Janeiro : Forense, 1991. p. 49. Esclarece o doutor em direito privado: "Não se confundem as normas jurídicas com os dispositivos de lei que as expressam. Esses dispositivos, ou proposições, são os sinais lingüísticos, conjunto de palavras que as revelam. (…) As normas apresentam-se nos textos legais sob a forma de artigos, subdivididos em itens e estes em alíneas. Os artigos podem ter parágrafos, subdivididos do mesmo modo. Os dispositivos de lei são a expressão lingüística e formal das normas jurídicas, mas a cada um não corresponde, necessariamente, uma norma, sendo às vezes necessário buscarem-se vários no texto legal para encontrar-se a norma necessária, o que se faz através da interpretação jurídica."

            70 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito, op. cit., p. 50.

            71 Ibid.

            72 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 329.

            73 Idem, p. 57.

            74 Parte da ciência jurídica que expõe, critica e classifica os princípios que serviram de fonte ao direito positivo de determinado país e a cada um de seus ramos. Conhecimento e estudo analítico das normas legais, que são apreciadas como princípios aceitos pacificamente, por conterem verdades certas e indiscutíveis (cf. NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1976. p. 373).

            75 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 27.

            76 VILANOVA, Lourival. O direito educacional como possível ramo da ciência jurídica, op. cit., p. 85.

            77 Ibid.

            78 CONSTITUIÇÃO FEDERAL: arts. 205; 206, I-VII; 207 §§ 1º, 2º; 208, §§ 1º, 2º; 209, I-II; 227, §§ 1º, 3º e 7º; e 242; LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO (Lei nº 9.394, de 26.12.1996): arts. 5º-7º; ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990): arts. 4º, "c"; 5º, 53, I-V, e parág. único; 54, I-IV e §§ 1º-3º; 56, I-III; 70, 71, 129, 136, 201, 208, 209, 212, 220-223; CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990): arts. 82-84.

            79 Revista do Direito Educacional, Instituto de Pesquisas Avançadas em Educação, Rio de Janeiro, n. 46, p. 40, set.-out. 1977.

            80 VILANOVA, Lourival. O direito educacional como possível ramo da ciência jurídica, op. cit., p. 85.

            81 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 227.

            82 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Direito subjetivo – II. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito, op. cit., p. 330.

            83 Loc. cit., p. 228.

            84 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 228.

            85 Goffredo Telles Jr., por exemplo, diz que "nenhuma faculdade humana é um direito. Nenhum direito subjetivo é faculdade. O que ao direito incumbe é ordenar; é colocar, numa ordem conveniente, o que é dado ao homem pela natureza. Mais preciosamente, o que compete ao direito é exprimir mandamentos, permissões e proibições, ou seja, manifestar os imperativos de uma comunidade relativamente ao uso das faculdades que a natureza deu ao homem. Compete ao direito exprimir, por meio de normas, a ordem a que se deve sujeitar o comportamento humano." (TELLES JR., Goffredo. Direito subjetivo – I. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito, op. cit., p. 301-302.)

            86 Idem, p. 299.

            87 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 245.

            88 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 229.

            89 MACHADO NETO, Antônio Luís. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 155.

            90 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 81.

            91 Para o educador e consultor jurídico na área educacional Elias de Oliveira Motta, "não há como confundir Legislação do Ensino com Direito Educacional. Enquanto aquela se limita ao estudo do conjunto de normas sobre educação, este tem um campo muito mais abrangente e pode ser entendido como um conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados que objetivam disciplinar o comportamento humano relacionado à educação", como conceituou Álvaro Melo Filho (cf. MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI. Brasília : UNESCO, 1997. p. 51).

            92 Sobre o conceito de direito, esclarece Maria Helena Diniz: "… não é da alçada do jurista elaborar o conceito geral ou essencial do direito, porém, ante o princípio metódico da divisão do trabalho, é imprescindível a decomposição analítica do direito, que é objeto de várias ciências: sociologia jurídica, história do direto, filosofia do direito etc. para delimitar o aspecto em que será abordado. A escolha do prisma em que se vai conhecê-lo depende do sistema de referência do jurista, pressupondo uma reflexão sobre os fins do ordenamento jurídico." (Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 240.)

            93 MENESES, João Gualberto de Carvalho. Direito da Educação – I. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito, op. cit., p.10

            94 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo : Saraiva, 1998. (O verbete direito da educação remete para direito educacional. Depreende-se, neste caso, que não há objeção à utilização de uma ou outra expressão.)

            95 DI DIO, Renato Alberto Teodoro. Contribuição à sistematização do direito educacional. São Paulo, 1981. Tese (Livre-docência) – Faculdade de Educação, Universidade de São Paulo. p. 25.

            96 Idem, p. 24.

            97 Apud MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 58.

            98 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito. Belo Horizonte : Nova Alvorada, 1997. p. 30.

            99 Ibid.

            100 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. Um ensaio de sistematização do direito educacional. Revista de Informação Legislativa, Senado Federal, Brasília, v. 33, n. 131, jul.-set. p. 46.

            101 Apud BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 30-31.

            102 MELO FILHO, Álvaro. Direito educacional: aspectos teóricos e práticos. Mensagem, Revista do Conselho de Educação do Ceará, Fortaleza, n. 8 (nº especial sobre direito educacional), 1982-1983. p. 54.

            103 Idem, p. 53.

            104 Idem, p. 54.

            105 Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares do direito, op. cit., p. 6.

            106 BASTOS, Aurélio Wander. O ensino jurídico no Brasil. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1998. Introdução, p. xi.

            107 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 31.

            108 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 51.

            109 Ibid.

            110 Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares do direito, op. cit., p. 64.

            111 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 143.

            112 A ciência do direito, op. cit., v. 4, p. 108.

            113 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 258.

            114 Trata-se das fontes materiais ou reais do direito que condicionam o aparecimento de normas jurídicas. Na realidade, são fatores sociais que abrangem fatores históricos, religiosos, naturais (clima, solo, raça, natureza geográfica do território, constituição anatômica e psicológica do homem), demográficos, higiênicos, políticos, econômicos e morais (honestidade, decoro, decência, fidelidade, respeito ao próximo), mas também os valores de cada época (ordem, segurança, paz social, justiça). Cf. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 281-282.

            115 Op. cit., p. 259.

            116 COELHO, Luiz Fernando. Fonte formal. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito, op. cit., v. 38, p. 40.

            117 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 259.

            118 MACHADO NETO, Antônio Luis. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p.199.

            119 Idem, p. 199-200.

            120 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 259. Justifica o renomado professor: "Numa sociedade, onde ninguém se ama, nem se preza, nem se respeita, onde a anarquia se estabelece espontaneamente, pela postergação de todos os valores que não representam a força, considerada em qualquer de suas expressões materiais, o emprego da coerção organizada, própria da lei jurídica, torna-se realmente inevitável. Só se acredita na força e, por conseguinte, só se acredita na lei, porque a lei é forte. É o apelo às sanções mais imediatas, com o fito de coibir os abusos." (idem, p. 260).

            121 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito, op. cit., p. 162-163.

            122 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 74-75.

            123 O direito educacional como possível ramo da ciência jurídica, op. cit., p. 81-82.

            124 MELO FILHO, Álvaro. Direito educacional: aspectos teóricos e práticos, op. cit., p. 53.

            125 Apud BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 74.

            126 Paulo Nathanael Pereira de Souza, citado por ALVES, João Roberto Moreira. Jurisprudência educacional, op. cit., p. 28.

            127 Op. cit., p. 148.

            128 Idem, p. 28.

            129 Idem, p. 29.

            130 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 77.

            131 Idem, p. 78.

            132 Ibid.

            133 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1989. p. 160.

            134 Idem, p. 78.

            135 Idem, p. 80-81.

            136 ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. São Paulo : Melhoramentos, 1964. p. 224.

            137 Educação: um tesouro a descobrir. São Paulo : Cortez; Brasília : MEC/UNESCO, 1998. p. 11.

            138 Idem, p. 22.

            139 Idem, p. 54.

            140 Idem, p. 228.

            141 Idem, p. 234.

            142 Idem, p. 232.

            143 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 79.

            144 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, op. cit., p. 158.

            145 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 79.

            146 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, op. cit., p. 80.

            147 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 79.

            148 Anteprojeto de consolidação da legislação educacional. Consolida a legislação educacional brasileira em complementação à Lei n° 9394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, n. 98, 26 maio 1998. Seção 1, p. 84.

            149 OLAVO, Acyr de Lima. Costume. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva de Direito, op. cit., p. 101.

            150 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 264.

            151 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituição de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1976. p. 71.

            152 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, op. cit., p. 142.

            153 GILISSEN, John. Introdução histórica do direito. Lisboa : Fundação Calouste Gulbenkian, 1995. p. 486.

            154 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, op. cit., p. 160.

            155 Harold J. Berman, em sua obra Aspectos do direito americano (São Paulo : Forense, 1963. p. 12), afirma que o sistema jurídico mais próximo do direito americano é o direito inglês, trazido pelos colonizadores ingleses para o Novo Mundo nos séculos XVII e XVIII, tendo sido formalmente aceito, depois da revolução americana pelos diversos estados da União, como fundamento de suas próprias leis. Através da adoção do direito inglês, foi preservada a continuidade do direito americano com a herança natural e legal que recebeu do Europa Ocidental.

            156 Op. cit., p. 155.

            157 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 91.

            158 Ibid., p. 86.

            159 Cf. OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 266: "Quanto à jurisprudência, o sentido é, aqui, específico. Não mais se trata da ciência do direito, sentido que prevalece no teor da célebre definição de Ulpiano, adotada por Justiniano, no Corpus Iuris. Jurisprudência, particularmente, significa a maneira uniforme e constante pela qual juízes e tribunais, especialmente os tribunais, interpretam e aplicam o direito."

            160 MACHADO NETO, Antônio Luis. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 212.

            161 Ibid., p. 212.

            162 Idem, p. 212.

            163 FRANÇA, R. Limongi. Jurisprudência. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito, op. cit., p. 163.

            164 CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa : Ibero-Americana, 1939. p. 62.

            165 GILISSEN, John. Introdução histórica do direito, op. cit., p. 508.

            166 SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introdução ao direito dos EUA. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999. p. 53.

            167 OLIVEIRA FILHO, Benjamim de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 266.

            168 REALE, Miguel. Jurisprudência e doutrina. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito, op. cit., p. 203.

            169 ALVES, João Roberto Moreira. Jurisprudência educacional, op. cit., p. 9.

            170 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 82.

            171 ALVES, João Roberto Moreira. Jurisprudência educacional, op. cit., p. 13.

            172 Idem, p. 9.

            173 Idem, p. 62.

            174 Idem, p. 25.

            175 Idem, p. 13.

            176 Cf. artigo da magistrada e professora Salete Maria Maccalóz, publicado no Jornal do Brasil, 21 maio 2000. 1º Caderno, p. 11.

            177 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 67.

            178 V. Instrumento de Tutela à Educação, capítulo IV, item 4 desta dissertação.

            179 O termo doutrina advém do latim doctrina, do verbo doceo: ensinar, instruir (arte, ciência, teoria, método). A doutrina é o resultado do pensamento sistematizado sobre determinado problema, com o objetivo principal de ensinar, mas seu conteúdo é vario: idéia, regras, prescrições adotadas (cf. MACEDO, Silvio de. Doutrina. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito, op. cit., p. 380).

            180 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, op. cit., p. 175.

            181 MACHADO NETO, Antônio Luis. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 215.

            182 FILHO, Benjamim de Oliveira de. Introdução à ciência do direito, op. cit., p. 269.

            183 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, op. cit., p. 176.

            184 Idem, p. 178.

            185 MACHADO NETO, Antônio Luiz. Compêndio de introdução à história do direito, op. cit., p. 214.

            186 Idem, p. 215.

            187 Idem, p. 215.

            188 Idem, p. 215.

            189 MACEDO, Silvio de. Doutrina. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito, op. cit., p. 380.

            190 Entendemos por dogmatismo a posição epistemológica para a qual não existe ainda o problema do conhecimento. O dogmatismo tem por supostas a possibilidade e a realidade do contato entre o sujeito e o sujeito e o objeto. É para ele evidente que o sujeito, a consciência cognoscente, apreenda o objeto. Tal posição assenta numa confiança na razão humana, que ainda não está enfraquecida pela dúvida (cf. Teoria do conhecimento. 5. ed. Coimbra : Arménio Amado Editor, 1970. p. 37.

            191 Ibid., p. 381.

            192 CERVO, Amado Luiz. Metodologia científica. 3. ed. São Paulo : McGrawHill do Brasil, 1983. p. 9.

            193 REALE, Miguel. O direito como experiência. São Paulo : Saraiva, 1976.

            194 Idem, p. 145.

            195 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito, op. cit., p. 108.

            196 REALE, Miguel. O direito como experiência, op. cit., p. 145.

            197 Dogmática jurídica é parte da ciência jurídica que expõe, critica e classifica os princípios que serviram de fontes ao direito positivo de determinado país e cada um de seus ramos; conhecimento e estudo analítico das normas legais, que são apreciadas como princípios aceitos pacificamente, por conterem verdades certas e indiscutíveis (cf. NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. 9. ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1976. V. 1, p. 373.

            198 A sociologia, a psicologia, a história, a antropologia etc. colocam problemas e constituem modelos cuja intenção é muito mais explicativa, inclusive suspendem o seu juízo, colocando questões para deixá-las em aberto (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito, op. cit., p. 108).

            199 Idem, p. 108.

            200 MACHADO NETO, Antônio Luis. Compêndio de introdução à ciência do direito, op. cit., p. 214.

            201 DINIZ, Maria Helena. Comentários de introdução à ciência do direito. 11. ed. atual. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 309.

            202 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro : Forense; 1973. Tomo 1, Prólogo, p. xvi.

            203 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 66.

            204 LOURENÇO FILHO, M. B. Pedagogia de Rui Barbosa. São Paulo : Melhoramentos, 1954. p. 14.

            205 Apud SOUZA, Paulo Nathanael Pereira de. Educação na Constituição e outros estudos. São Paulo : Pioneira, 1986. p. 94-95.

            206 MORSBACH, Mabel. O negro na vida americana. Rio de Janeiro : Record, 1969. p. 118.

            207 Sendo doutrina, pleno conhecimento teórico ou científico, o parecer normativo é portanto, essencialmente norma. O parecer normativo difere do mero parecer técnico administrativo; o parecer normativo é, inegavelmente, uma fonte de direito educacional brasileiro. A doutrina exposta nos pareceres normativos desfruta de considerável influência e prestígio pela normatividade que encerra; o melhor exemplo da força normativa do parecer é fornecido pelo Conselho Nacional de Educação. São inúmeros os pareceres aprovados que têm efeito para os sistemas de educação federal e estadual (v. ALVES, João Roberto Moreira. Jurisprudência educacional. Rio de Janeiro : Instituto de Pesquisas Avançadas em Educação, 1999. p. 83).

            208 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 66.

            209 ALVES, João Roberto Moreira. Jurisprudência educacional, op. cit., p. 30-33.

            210 DI DIO, Renato Alberto Teodoro. Contribuição à sistematização do direito educacional, op. cit., p. 2.

            211 Idem, p. 4.

            212 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 69.

            213 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Direito à educação. Rio de Janeiro : Alba, 1933. p. 8.

            214 SOUZA, Paulo Nathanael Pereira de. Educação na Consituição e outros estudos, op. cit., p. 30.

            215 "O direito à educação serve para ilustrar o tema dos direitos subjetivos públicos, mas não se confunda o direito à educação com o direito público subjetivo à educação", como leciona o constitucionalista Maurício Antônio Ribeiro Lopes (cf. Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação. São Paulo : Revista dos tribunais, 1999. p. 84).

            216 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 40.

            217 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 64.

            218 "Toda ciência possível tem um princípio que não pode ser demonstrado no interior dela, mas tem de ser certo anteriormente a ela" (FICHTE, Johann Gottlieb. Escritos filosóficos. São Paulo : Abril Cultural, 1973. (Os pensadores). p. 19.

            219 Ver art. 206 da Constituição Federal e art. 3º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

            220 Sobre os princípios gerais do direito, ver as anotações de DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 11 ed. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 456-463.

            221 JACQUES, Paulino. Curso de introdução à ciência do direito. Rio de Janeiro : Forense, 1967. p. 133.

            222 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil brasileiro: introdução. Rio de Janeiro : Forense, 1991. p. 79.

            223 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo : Saraiva, 1998. p. 53.

            224 Sobre sistema de princípios e sistema de regras, ver os comentários e propostas de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra : Almedina, 1993. p. 168-170.

            225 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 1998. p. 141.

            226 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos do direito administrativo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1991. p. 230.

            227 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999. p. 28.

            228 Os princípios do direito educacional encontram-se no art. 206 da Constituição Federal e arts. 2º e 3º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Aqui estão as bases jurídicas para a educação.

            229 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI. Brasília : UNESCO, 1997. p. 171.

            230 Ver, a esse respeito, os comentários de Maurício Antônio Ribeiro Lopes (Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999. p. 42).

            231 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo : Malheiros, 1994. p. 712.

            232 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 217.

            233 BENAVIDES, Paulo. A Constituição aberta. 2. ed. São Paulo : Malheiros, 1996. p. 212.

            234 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação, op. cit., p. 46.

            235 Ibid.

            236 Idem, p. 49.

            237 Idem, p. 51.

            238 DI DIO, Renato Alberto Teodoro. Contribuição à sistematização do direito educacional. São Paulo, 1981. Tese (Livre-docência) – Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo.

            239 Como destaca José Afonso da Silva, "o direito de igualdade não tem merecido tantos discursos como a liberdade. É que a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. (…) Por isso é que a burguesia, cônscia de seu privilégio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicou o de liberdade. (…) Nossas constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação trata a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos." (cf. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo : Malheiros, 1994. p. 193-196).

            240 ABREU, Sergio. Os descaminhos da tolerância (o afro-brasileiro e o princípio da igualdade e da isonomia no direito constitucional). Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1999. p. 45.

            241 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, op. cit., p. 193.

            242 PERELMAN, Chaim. Ética e direito. São Paulo : Martins Fontes, 1997. p. 218.

            243 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação, op. cit., p. 44.

            244 DI DIO, Renato Alberto Teodoro. Contribuição à sistematização do direito educacional, op. cit., p. 1.245.

            245 SILVA, Pedro Sancho da. Sistematização do direito educacional. Revista do Direito Educacional, Rio de Janeiro, Instituto de Pesquisas Avançadas em Educação, n. 46, 1977. p. 34.

            246 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil brasileiro: introdução, op. cit., p. 193.

            247 TELLES JR., Goffredo. Direito subjetivo I. ENCICLOPÉDIA Saraiva de Direito, op. cit., p. 299.

            248 Idem, p. 299.

            249 Principalmente as teorias de Hans Kelsen e de Leon Duguit. A primeira é chamada de teoria da norma pura, enquanto a segunda, teoria realista ou objetiva.

            250 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito, op. cit., p. 251.

            251 Idem, p. 252.

            252 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação: Lei 9.394, de 20.12.1996; jurisprudência sobre educação. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 80.

            253 O primeiro autor que tratou deste assunto, com grande profundidade, foi Rudolf Von Ihering, em sua obra clássica O fim do direito. A teoria de Ihering foi posteriormente desenvolvida por Georg Jellinek, nos seus dois grandes livros: Sistema dos direitos públicos subjetivos e Doutrina geral do Estado. Jellinek sustenta que os direitos públicos subjetivos existem na medida em que o Estado não pode deixar de traçar limites a si próprio, enquanto Estado de direito (cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, op. cit., p. 269).

            254 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito, op. cit., p. 271.

            255 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil brasileiro, op. cit., p. 196.

            256 Loc. cit., p. 263.

            257 CRETELLA JR., José. Direito subjetivo público. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito, op. cit., p. 338.

            258 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil brasileiro, op. cit., p. 197.

            259 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, op. cit., p. 266.

            260 A Constituição de 1988 prevê como remédios constitucionais a) habeas corpus (art. 5º, LXXI); b) mandado de segurança (art. 5º, LXIX); c) mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX); d) mandado de injunção (art. 5º, LXXIII); e) habeas data (art. 5º, LXXII); f) ação popular (art. 5º, LXXIII); e ação civil pública (art. 129, III).

            261 Apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo : Saraiva, 1996. p. 137.

            262 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação, op. cit., p. 84.

            263 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 34.

            264 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967; com a Emenda nº 1. 3. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1987. p. 348.

            265 FERRAZ, Esther de Figueiredo. A importância do direito educacional. In: 1º SEMINÁRIO DE DIREITO EDUCACIONAL (1977 : Campinas). Anais… Campinas : UNICAMP/CENTAU, 1977. p. 37.

            266 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 129.

            267 Apud DI DIO, Renato Alberto Teodoro. Contribuição à sistematização do direito educacional, op. cit., p. 99.

            268 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. Direito educacional constitucional, op. cit., p. 22.

            269 Apud BOAVENTURA, Edivaldo Machado. Direito educacional constitucional, op. cit., p. 33.

            270 "A eficácia é o fato de que a norma é efetivamente aplicada e seguida. (…) Dizer que uma norma vale (é vigente) traduz algo diferentes do que quando se afirma que ela é efetivamente aplicada e respeitada, se bem que entre vigência e eficácia possa existir uma certa conexão." Em suma, para José Afonso da Silva: "Eficácia é a capacidade de atingir os objetivos previamente fixados como metas. Tratando-se de normas jurídicas, a eficácia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vêm a ser, em última análise, realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador." (cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo : Malheiros, 1998. p. 66).

            271 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 227.

            272 BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educação brasileira e o direito, op. cit., p. 147 [grifo nosso].

            273 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação, op. cit., p. 85.

            274 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI, op. cit., p. 227.

            275 Idem, p. 228.

            276 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo : Saraiva, 1974. p. 145.

            277 A expressão acesso à justiça, diz Cappelleti, é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos (cf. CAPPELLETI, Mauro. Acesso à justiça, op. cit., p. 8).

            278 Idem, p. 22.

            279 SANTOS, Boaventura Souza de. Pelas mãos de Alice. O social e o político na pós-modernidade. São Paulo : Cortez, 1995. p. 167.

            280 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública – uma nova sistematização da teoria geral do processo, op. cit., p. 57-58.

            281 Ibid.

            282 Os direitos individuais homogêneos são aqueles cujos titulares são perfeitamente individualizáveis, detentores de direitos divisíveis. Nelson Nery Júnior observa que é difuso o direito ou interesse que atinge número indeterminado de pessoas, ligadas por relação meramente fatual, ao passo que seriam coletivos aqueles outros interesses e direitos pertencentes a grupo ou categoria de pessoas determináveis, ligadas por uma relação jurídica (cf. NERY JR., Nelson. Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor. Revista do Direito do Consumidor, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, n. 1, p. 202).

            283 CURY, Munir et al. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. Comentários jurídicos e sociais. São Paulo : Malheiros, 1996. p. 648.

            284 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentário à Lei de Diretrizes e Bases da Educação, op. cit., p. 87.

            285 Ibid..

            286 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública – uma nova sistematização da teoria geral do processo. Rio de Janeiro : Forense, 1999. p. 191.

            287 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentário à Constituição de 1946. 2. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1963. v. 4, p. 187.

            288 Cf. artigo de RUIZ, Urbano. Direito à educação. Folha de São Paulo, São Paulo, 20 jun. 1998. 3º Caderno, p. 2.

            289 ALVES, João Roberto Moreira. Jurisprudência educacional, op. cit., p. 57.


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JOAQUIM, Nelson. Educação à luz do Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1081, 17 jun. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8535. Acesso em: 19 mar. 2024.