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Enunciado nº 83 da Súmula do STJ.

Aplicação ao recurso especial do art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Violação ao devido processo legal?

Enunciado nº 83 da Súmula do STJ. Aplicação ao recurso especial do art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Violação ao devido processo legal?

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A invocação da Súmula nº 83 do STJ viola o devido processo legal, por retirar das partes a via dos embargos de divergência, do recurso extraordinário e de eventual ação rescisória.

RESUMO

          Para melhor compreensão do contexto de incidência do citado verbete sumular, será demonstrado que ele foi editado inicialmente para o recurso especial em que se alega divergência entre tribunais na interpretação da lei federal, hipótese da alínea "c" do citado permissivo constitucional. Por meio da metodologia de pesquisa dogmática instrumental, demonstra-se, à luz da doutrina e da jurisprudência, que o não-conhecimento do recurso especial da alínea "a" com a invocação do enunciado nº 83/STJ viola o devido processo legal, por retirar das partes a via dos embargos de divergência, do recurso extraordinário – nos casos em que ocorre violação ao texto constitucional no acórdão do STJ -, e de eventual ação rescisória.


            Palavras-chaves: Recuso especial – alínea "a" – juízo de admissibilidade – juízo de mérito – Súmula dominante do Superior Tribunal de Justiça – enunciado nº 83 – devido processo legal – violação.


INTRODUÇÃO

            O exercício da advocacia no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ – e do Supremo Tribunal Federal – STF – é tarefa que requer cuidados além dos habituais, em razão da tecnicidade dos recursos e da constante atualização exigidas do profissional do Direito.

            Segundo observação feita por Rodolfo de Camargo Mancuso, o advogado deve atentar para um verdadeiro arsenal de normas jurídicas – Constituição Federal, Código de Processo Civil, Regimento Interno, Resoluções, Instruções Normativas, Súmulas e jurisprudência dominante. [01]

            Quanto ao recurso especial, isso se deve ao fato de que seu objetivo principal é a uniformização do Direito federal.

            A tutela ao direito subjetivo das partes surgirá, se for o caso, como conseqüência da interpretação a ser dada pelo STJ à norma federal questionada no recurso especial.

            Ocorre que, paralelamente a essa legítima atribuição constitucional, o elevado número de novas demandas que chegam ao STJ anualmente tem levado aquele Tribunal a criar novos e inusitados óbices ao conhecimento do recurso especial, muitos deles desprovidos de razoabilidade e de plausibilidade jurídica.

            É nesse contexto que surge a necessidade de se abordar a questão da aplicação do enunciado n.º 83 da Súmula do STJ ao recurso especial do art. 105, III, "a", da Constituição Federal, verbete sumular que foi criado o objetivo de ser aplicado apenas ao recurso especial fundado na divergência jurisprudencial, hipótese da alínea "c" do permissivo constitucional.

            Será demonstrado inicialmente que o STJ foi criado com o intuito de tentar solucionar a chamada "crise do Supremo", e que, em razão dela, a competência infraconstitucional que até então era exercida pelo STF em sede de recurso extraordinário passou a ser exercida pelo STJ em recurso especial.

            Posteriormente, tratar-se-á dos motivos que levaram à edição do enunciado n.º 83/STJ, assim como dos fundamentos que têm sido utilizados pelo STJ para aplicá-lo como óbice ao conhecimento do recurso especial fundado na contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.

            Será abordado, ainda, o devido processo legal, enquanto princípio constitucional expresso na atual Constituição Federal, e seus desdobramentos no que tange ao juízo de admissibilidade do recurso especial.

            Por fim, proceder-se-á ao cotejo, à luz da doutrina e da jurisprudência, entre aspectos do devido processo legal, em sua dimensão processual, e a aplicação do enunciado n.º 83/STJ à hipótese de cabimento recursal diversa daquela para a qual ele foi criado.


1 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ

            1.1 Generalidades

            O STJ foi criado pela Constituição Federal de 1988 como mais uma tentativa de solucionar a chamada "crise do Supremo Tribunal Federal" - STF [02], atendendo ao clamor manifestado desde os anos sessenta por notáveis juristas, como Caio Tácito, Lamy Filho, Flávio Bauer Noveli, Miguel Seabra Fagundes, Alcino de Paula Salazar, Caio Mário da Silva Pereira, José Frederico Marques, Gilberto de Ulhôa Canto, Levy Fernandes Carneiro, Mário Pessoa, Miguel Reale e José Afonso da Silva. [03]

            É composto atualmente por 33 Ministros que, reunidos, integram o Plenário do Tribunal, Órgão colegiado que exerce, em regra, competência administrativa.

            A competência jurisdicional é estabelecida pelo artigo 105 da Constituição Federal e é exercida pelos dez Órgãos julgadores que integram a estrutura interna do Tribunal, a saber: a) Corte Especial, composta por vinte e dois ministros [04]; b) 1ª, 2ª e 3ª Seções, com dez ministros cada e, especializadas, a rigor, em Direito Público, Direito Privado, e Direito Penal, respectivamente; e c) 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª Turmas, integradas por cinco ministros e especializadas também em razão da matéria. A 1ª e 2ª Turmas fazem parte da 1ª Seção; a 3ª e 4ª Turmas compõem a 2ª Seção; e a 5ª e 6ª Turmas integram a 3ª Seção. [05]

            1.2 Competências

            Nos termos do art. 105 da Constituição Federal de 1988 a competência jurisdicional do STJ é dividida em três espécies distintas: I) originária; II) recursal ordinária; e III) recursal especial.

            Interessa ao objeto deste estudo a competência recursal especial, exercida pelas Turmas em sede de recurso especial [06] interposto nas causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; [07] e c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

            1.3 Recurso Especial

            O recurso especial é resultado do desdobramento da competência exercida pelo STF em relação ao Direito federal na ordem constitucional anterior. É nele que se realiza a vontade do constituinte de 1988, em consagrar o STJ como o guardião maior do Direito federal no Brasil. [08]

            Na lição de José Frederico Marques, citado por Carlos Velloso, os recursos podem ser comuns ou especiais. Os comuns são aqueles em que a sucumbência é condição suficiente para se pedir novo julgamento, v. g., apelação e agravo de instrumento. Os especiais, por sua vez, além da sucumbência, exigem o preenchimento de requisitos específicos. São exemplos destes últimos: embargos infringentes, recurso especial para o STJ, recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho - TST e o recurso extraordinário para o STF. [09]

            Para os fins deste trabalho, a expressão recurso especial será adotada em seu sentido estrito, de espécie recursal dirigida ao STJ, conhecido pela sigla de sua classe de autuação – REsp –, consoante disposto no inciso XXIII do art. 67 do Regimento Interno daquele Tribunal. O mesmo se diga quanto à expressão recurso extraordinário, que também será utilizada em seu sentido estrito, de espécie recursal voltada ao STF.

            1.3.1 Breves considerações sobre juízo de admissibilidade e juízo de mérito

            Juízo de admissibilidade é a atividade realizada pelo julgador no sentido de verificar se estão presentes os requisitos exigidos pela lei para que o recurso tenha suas razões apreciadas.

            O juízo de mérito, por sua vez, consiste na apreciação das razões deduzidas no recurso, a fim de dizer se assiste ou não razão ao recorrente.

            Se o juízo de admissibilidade for positivo, vale dizer, se tiverem sido preenchidos todos os requisitos exigidos pela lei, o julgador conhecerá do recurso e passará ao juízo de mérito. Do contrário, se algum dos requisitos não estiver presente, o julgador não conhecerá do recurso e sobre o mérito não irá se manifestar. [10]

            Segundo o Código de Processo Civil - CPC, os requisitos de admissibilidade comuns a todos os recursos são: cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. [11]

            Em metáfora sobre o tema, Barbosa Moreira exemplifica que a dicotomia entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito pode ser comparada a atividade de ler um livro e sobre ele emitir opinião: "Não tem sentido pedir a alguém que escolha entre não ler um livro e gostar dele: a escolha tem de ser, inicialmente, entre lê-lo e não o ler; depois (e só no caso de ler-se o livro), entre gostar e não gostar dele". E conclui o autor: " ‘Não li e não gostei’ é frase jocosa, é pilhéria sem compromisso com a lógica." [12]

            No tocante à admissibilidade do recurso especial, além dos requisitos comuns a todos os recursos, devem ser observados os requisitos específicos inerentes à sua natureza, ou decorrentes de orientação jurisprudencial. [13]

            Os requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial estão compreendidos no art. 105, caput e inciso III, alíneas "a", "b" e "c", da Constituição Federal.

            Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, esses requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial, semelhantes também ao do recurso extraordinário, podem ser "aglutinados sob a égide do ‘cabimento’, propriamente dito". [14]

            Vale conferir a lição do citado professor sobre a importância desses requisitos:

            [...] circunstância reveladora de que os recursos extraordinários e especial pertencem à classe dos "excepcionais", reside em que seus pressupostos não são dados pela lei processual, e sim pela Constituição Federal. O que, bem examinado, não deveria causar espécie, já que ambos não são recursos comuns, desses a que a simples sucumbência basta para legitimar o exercício: exigem um plus, que, respectivamente, vem a ser a questão constitucional e a questão federal. [...]

            É por isso que no CPC encontramos apenas a parte que diríamos procedimental (prazo, modo de interposição, contraditório no juízo de admissibilidade no Tribunal a quo, agravo de despacho que negue seguimento), dado não haver, na matéria, maior espaço para o legislador ordinário federal – CF, art. 22, I. No mais, isto é, no que concerne ao fundamento, ao mérito, ao fulcro desses recursos, as leis processuais se calam, porque os Tribunais Superiores é que verificarão esses aspectos à luz dos permissivos constitucionais. Aliás o art. 541 do CPC diz, apropriadamente, que esses recursos serão interpostos "nos casos previstos na Constituição Federal." [15]

            Confira-se, ainda, o alerta do autor aos advogados quanto às normas relativas ao recurso especial e extraordinário:

            [...] a dualidade procedimental desses recursos impõe que o advogado labore com vários normações: a) CF, para saber ser o recurso cabível, isto é, se a fattispecie corresponde aos modelos previstos nos arts. 102, III, ou 105, III, conforme o caso; b) CPC, na parte geral dos recursos (art. 496 a 512), e, especificamente, os arts. 541 a 545 e art. 557, para ser observado o rito (prazo, preparo, contraditório, limites do juízo de admissibilidade); c) Regimentos Internos do STF ou do STJ e demais normas procedimentais extravagantes (Resoluções, Instruções Normativas), para bem se inteirar do iter a ser seguido nessas Cortes Superiores; d) Súmulas e jurisprudência dominante do STF e do STJ. A necessidade da consulta a todo esse arsenal, em verdade, é mais um indicativo de que o RE e o REsp não são recursos de tipo comum, porém meios impugnativos excepcionais, tanto em seu conteúdo como nos aspectos procedimentais. [16]

            Interessa aqui a hipótese de cabimento do recurso especial pela alínea "a", por ser esse o âmbito de incidência do enunciado sumular n.º 83 do STJ, ora pesquisado em face do princípio constitucional do devido processo legal.

            A correta compreensão dos aspectos relativos ao seu juízo de admissibilidade e de mérito, do ponto de vista da ciência do Direito, é essencial para o objeto desse estudo. Por essa razão, a referida hipótese será abordada mais detidamente a seguir, em detrimento das demais, que serão comentadas brevemente.

            1.3.2 Alínea "a": contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal

            Esse dispositivo constitucional repete, na essência, igual previsão contida nas Constituições Federais anteriores, quando a competência infraconstitucional era exercida pelo STF em sede de recurso extraordinário.

            Significa que se o acórdão recorrido contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal, em tese, e desde que preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, estará aberta a via do recurso especial.

            As expressões "contrariar" e "negar vigência" a tratado ou lei federal serão tratadas em conjunto por possuírem um só sentido, segundo Sálvio de Figueiredo Teixeira, que é o de "evitar a inobservância do direito federal, o seu descumprimento." [17]

            Contrariar a lei é, em última análise, ainda de acordo com Sálvio de Figueiredo, o mesmo que tê-la por inexistente, negar-lhe vigência, deixar de aplicá-la ou violá-la. [18]

            Quanto ao conceito de lei federal, deve ser entendido em seu sentido amplo, abrangendo os atos normativos - de caráter geral e abstrato - produzidos por órgão da União com base em competência derivada da própria Constituição, como são as leis (complementares, ordinárias, delegadas) e as medidas provisórias, bem assim os decretos autônomos e regulamentares expedidos pelo Presidente da República. Não se incluem nesse conceito os atos normativos secundários produzidos por autoridades administrativas, tais como resoluções, circulares e portarias, instruções normativas ou provimentos da OAB. [19]

            Aspecto controvertido da hipótese de cabimento do recurso especial pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal diz respeito à sua redação – idêntica, vale repetir, àquela do antigo e do atual recurso extraordinário – que, por misturar conceitos distintos, relativos a etapas diversas da atividade do julgador – os juízos de admissibilidade e de mérito – tem despertado severas críticas na doutrina e na jurisprudência do STF e do STJ.

            As mais contundentes e perseverantes críticas têm sido feitas por Barbosa Moreira em inúmeros artigos sobre o tema, alguns deles publicados ainda nos anos sessenta.

            Confira-se, por todas, a crítica dirigida especificamente à hipótese do recurso especial pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal atual:

            Por força desse dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça é competente para "julgar, em recurso especial, as causas decididas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência". Ora, limitando o discurso, commoditatis causa, à hipótese de contrariedade à lei federal, não há quem não perceba que, tomada a Constituição ao pé da letra, se teria conferido ao Superior Tribunal de Justiça atribuição intrinsecamente contraditória. Ele deveria julgar o recurso especial apenas nos casos em que a decisão recorrida houvesse contrariado lei federal; ou, em outras palavras: apenas nos casos em que o recorrente tivesse razão. Sucede que, para verificar se a lei federal foi mesmo contrariada, e portanto se assiste razão ao recorrente, o Superior Tribunal de Justiça precisa julgar o recurso especial! Quid iuris se, julgando-o, chega o tribunal à conclusão de que não se violou a lei, de sorte que o recorrente não tem razão? Literalmente entendido o texto constitucional, haveria o Superior Tribunal de Justiça andado mal em julgar o recurso: a decisão recorrida não contrariou lei federal, logo a espécie não se enquadra na moldura do art. 105, nº III, letra a... Mas como poderia o tribunal, a priori, sem julgar o recurso, advinhar o sentido em que viria a pronunciar-se na eventualidade de julgá-lo?

            Eis o pobre Superior Tribunal de Justiça metido, sem culpa sua, em dilema implacável: diante do recurso especial, ou o julga, a fim de ver se a lei federal foi violada, e arrisca-se a, concluindo pela negativa, exceder os limites traçados pela Carta da República; ou então se abstém de julgá-lo, e assume o risco de descumprir a atribuição constitucional, porque sempre era possível que a lei federal tivesse realmente sido violada... Não é crível que a Constituição haja querido pôr o Superior Tribunal de Justiça em situação a tal ponto embaraçosa, condenando-o a jamais ter como desincumbir-se com tranqüilidade da missão que lhe confiou. Torna-se patente que ao texto do art. 105, nº III, letra a, cumpre dar inteligência que evite convertê-lo em tão angustiante beco sem saída.

            3. A solução não parece difícil. Basta que se abandone o apego à literalidade [...] Deve ler-se o texto de tal maneira que se reduza à sua dimensão própria o elemento valorativo introduzido na descrição do "tipo". A leitura correta é a seguinte: compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando o recorrente alegar que a decisão recorrida contrariou lei federal. Semelhante entendimento é o único suscetível de arrumar logicamente o sistema e de livrar do pesadelo o Superior Tribunal de Justiça.

            Como se equaciona, então, o problema? Sempre admitida, por hipótese, a satisfação dos outros requisitos, é suficiente, para o cabimento do recurso especial, a alegação de que a decisão recorrida contrariou lei federal. Se o recorrente faz tal alegação, tem o Superior Tribunal de Justiça de conhecer do recurso. Em seguida, averiguará se a alegação é fundada, isto é, se na verdade se consumou a ofensa. Caso conclua que sim, dará provimento ao recurso; caso conclua que não, negar-lhe-á provimento. E quando cumprirá que o tribunal não conheça do recurso? Quando o recorrente não houver alegado a violação de lei federal; por exemplo: quando for estadual a norma supostamente infringida. [20]

            Apesar da pertinência e atualidade da crítica acima transcrita, é de ponderar-se, na linha do que defende Nelson Luiz Pinto, que não basta a simples alegação de contrariedade à lei federal para que o STJ conheça do recurso especial, mas sim que a alegação seja fundada, tenha o mínimo de plausibilidade jurídica, semelhante ao requisito do fumus boni iuris do processo cautelar. [21]

            A propósito do tema, cabe registrar que, no julgamento proferido nos autos do recurso extraordinário n.º 298.694/SP, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, iniciado em 10.05.2001 e concluído em 06.08.2003, o Plenário do STF decidiu pelo alinhamento da parte dispositiva de seus julgados a fim de bem distinguir o juízo de admissibilidade do juízo de mérito, conhecendo e dando/negando provimento ao recurso, ou simplesmente dele não conhecendo, sem emitir juízo de valor, portanto, quanto ao mérito, consoante a técnica defendida por Barbosa Moreira.

            Contudo, é importante que se diga que, mesmo após a citada orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a grande maioria dos ministros daquela Corte e do STJ não têm dado ouvidos às críticas sobre a imprecisão técnica da redação dos arts. 102, III, "a", e 105, III, "a", ambos da Constituição Federal, conhecendo do recurso extraordinário e do recurso especial, respectivamente, apenas na hipótese em que lhes dão provimento.

            1.3.3 Alínea "b": validade de ato de governo local contestado em face de lei federal

            Na redação original do art. 105, III, da Constituição Federal, a alínea "b" possuía a seguinte redação: "julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal".

            Ocorre que a Emenda Constitucional n.º 45, de 2004, alterando a redação original, suprimiu a referência ao julgamento que declarava válida lei local contestada em face de lei federal, atribuindo a apreciação da citada questão ao STF, consoante art. 102, III, "d", da Carta Magna.

            Reconheceu, assim, que a controvérsia envolvendo as duas mencionadas espécies normativas possuía cunho eminentemente constitucional, qual seja a competência legislativa dos estados ou municípios em confronto com igual competência da União, tese há muito defendida por ilustres doutrinadores e até mesmo por ministros do STF e do STJ. [22]

            Restou, portanto, ao STJ, a competência para apreciar as causas em que julgado válido ato de governo local – ato público infralegal – contestado em face de lei federal, vale dizer, aqueles atos cujo caráter é eminentemente material, diversos daqueles dotados de força normativa. [23]

            A questão a ser suscitada em sede de recurso especial é, pois, de mera legalidade: saber se o ato infralegal respeitou a lei federal. [24]

            1.3.4 Alínea "c": divergência de interpretação da lei federal entre tribunais diversos

            Essa hipótese bem resume o objetivo do legislador ao criar o STJ: uniformizar a interpretação do Direito federal no País quando houver manifesta divergência envolvendo tribunais diferentes, um dos quais poderá ser o próprio STJ, ou até mesmo o STF, em relação aos julgados proferidos quando ainda era o competente para decidir sobre matéria infraconstitucional. [25]

            Segundo Athos Gusmão Carneiro, o que o legislador pretendeu nessa hipótese de cabimento do recurso especial é, diante de duas interpretações jurisprudenciais divergentes de uma mesma norma legal, fixar qual a exegese que corresponde à exata vontade da lei (num determinado momento e contexto históricos), para que essa exegese, além da aplicação no caso concreto, passe a servir como orientação aos tribunais estaduais e regionais. [26]

            O procedimento para a comprovação da divergência jurisprudencial é descrito nos parágrafos do art. 255 do Regimento Interno do STJ e no parágrafo único do art. 541 do CPC. Deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de não conhecimento do recurso. Além disso, devem ser observados os enunciados n.º 13 e 83 da Súmula do STJ, que têm acarretado o não-conhecimento de incontáveis recursos especiais.

            O enunciado n.º 13/STJ, assevera que: "a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial".

            Já o enunciado n.º 83/STJ sintetiza que: "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

            Esse último enunciado, por ser o objeto desta pesquisa, será abordado de forma mais abrangente no tópico a seguir.


2 O ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO STJ

            2.1 Generalidades

            O verbete em questão foi aprovado pela Corte Especial do STJ na sessão realizada no dia 18.06.1993, com o escopo de ser utilizado no juízo de admissibilidade do recurso especial fundado no permissivo constitucional da alínea "c", vale dizer, quando tribunais diferentes derem interpretação diversa à mesma questão federal. Daí constar expressamente em sua redação a referência ao não-conhecimento do recurso especial pela divergência. [27]

            Contudo, com o passar dos anos, o STJ começou a aplicar o enunciado em questão também ao recurso especial em que se alega contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, como se as hipóteses de cabimento das alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal fossem uma só ou, dito de outra forma, como se a previsão da alínea "a" estivesse subsumida na da alínea "c".

            Na ordem constitucional anterior, o STF já havia firmado idêntica orientação ao editar o enunciado n.º 286 de sua Súmula, aprovado na sessão plenária de 13.12.1963 com a seguinte redação: "Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

            Não há notícia, entretanto, de que o STF tenha aplicado o enunciado n.º 286 de sua Súmula ao recurso extraordinário fundado exclusivamente na contrariedade à dispositivo da Constituição Federal de 1946 ou das Cartas de 1967/1969, em que pese a semelhança na redação dos respectivos artigos que tratavam do cabimento do recurso extraordinário no texto dessas Constituições, quando comparada com a redação do art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988.

            A justificativa utilizada pelo STJ para a adoção do enunciado n.º 83 de sua Súmula como óbice ao conhecimento do recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, assim como as conseqüências que essa conduta acarreta ao direito da parte recorrente, serão abordadas adiante à luz da doutrina e da jurisprudência.

            2.2 Do fundamento utilizado pelo STJ para aplicação do enunciado n.º 83 de sua Súmula aos recursos especiais da alínea "a": a alegada existência de anterior interpretação quanto ao sentido da norma federal questionada

            É tarefa das mais árduas identificar o fundamento jurídico utilizado pelo STJ para aplicação do enunciado n.º 83 de sua Súmula como óbice ao conhecimento do recurso especial em que se alega contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, hipótese diversa daquela a que se refere expressamente sua redação, vale repetir, o recurso especial fundado na divergência jurisprudencial.

            Inicialmente, utilizou-se do sistema informatizado de pesquisa em jurisprudência disponível no endereço eletrônico do STJ na internet. Todavia, o módulo de consulta trazia sempre o mesmo resultado, muito embora alterássemos os dados dos processos entre uma e outra busca.

            Numa análise mais detida, percebeu-se que, ao longo dos últimos anos, os julgados que aplicaram o enunciado n.º 83/STJ ao recurso especial da alínea "a" repetiam-se, uns aos outros, mencionando, com poucas variações, que, "embora se refira apenas ao recurso especial fincado na divergência jurisprudencial, a Súmula 83 aplica-se ao recurso especial arrimado na alínea ´´a´´ quando o acórdão recorrido se afinar à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". [28]

            Entretanto, nenhum dos julgados que foram encontrados explicava os fundamentos jurídicos para esse entendimento. É como se a justificativa fosse apenas "aplica-se porque aplica-se", ou então "aplica-se porque sim". [!]

            Contudo, em pesquisa elaborada com o auxílio da Seção de Pesquisa em Jurisprudência do STJ, num levantamento mais aprofundado, identificou-se o precedente que possivelmente teria ocasionado a modificação na orientação que até então predominava desde a edição do verbete em análise e que estava servindo de inspiração para todos os demais, muito embora desprovidos de fundamentação. Nele, o relator, Min. Waldemar Zveiter, asseverou que:

            [...] a matéria é jurisprudência pacífica e o acórdão recorrido manifestou-se de acordo com esse entendimento, qualquer discussão neste sentido fará incidir a Súmula 83 que, não obstante referir-se à alínea c do permissivo constitucional, amolda-se à alínea a por caracterizado no ponto, a falta de interesse de agir. [29] (sic)

            A Seção de Pesquisa em Jurisprudência do STJ indicou ainda, um segundo precedente, no qual o relator, Min. Pádua Ribeiro, defendeu que:

            Não procede a alegação da agravante no sentido de que a aplicação da Súmula nº 83 desta Corte adstringe-se aos recursos especiais interpostos com fundamento na letra "c" do permissivo constitucional. O sentido do verbete é mais amplo. Com efeito, se a jurisprudência do Tribunal já se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido, no que tange à interpretação de dispositivo da lei federal, não há conceber lhe tenha negado vigência. Daí a sua incidência aos recursos especiais fundados na letra ‘a’ do preceito constitucional permissivo. [30]

            Como se vê, pois, o fundamento utilizado pelo STJ para aplicar o verbete n.º 83 de sua Súmula como óbice ao conhecimento dos recursos especiais em que se alega contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal pode ser resumido na alegada ausência de interesse de agir do recorrente, ocasionada pela anterior interpretação daquele Tribunal quanto ao sentido da norma federal tida por contrariada [!].

            2.3 Sobre a falta de interesse de agir e sua inadequação para justificar a incidência do verbete n.º 83 aos recursos especiais da alínea "a"

            É equivocada a utilização da anterior interpretação de lei federal como requisito específico de admissibilidade do recurso especial fundado na contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, pois isso implica violação direta ao art. 105, III, "a", da Constituição Federal. É que requisitos de admissibilidade são as exigências contidas na lei para que o recurso tenha suas razões apreciadas.

            No caso do recurso especial da hipótese em questão, os requisitos específicos de admissibilidade, não é demais lembrar, estão na letra da própria Constituição Federal. Até se admite que a jurisprudência do STJ crie óbices ao conhecimento dos recursos, desde que, entretanto, eles sejam reflexo da exigência legal ou constitucional.

            É aceitável, também, embora com veementes protestos na doutrina, a utilização da chamada "jurisprudência dominante" do Tribunal como óbice ao conhecimento dos recursos. Todavia, nesse caso é a própria lei quem o permite, consoante pode ser observado nos art. 544, § 3º, e 557, caput e § 1º-A, do CPC.

            Mas não é só.

            Analise-se o problema sob o enfoque do interesse de agir, como expressado nos precedentes acima referidos.

            É cediço que o interesse de agir é uma das condições da ação, assim como a legitimidade das partes e a possibilidade jurídica do pedido. Ele encontra-se positivado no art. 3º do CPC, como condição indispensável à propositura ou contestação da ação. [31]

            Ainda segundo o Código de Processo Civil, a ausência do interesse de agir, pode acarretar o indeferimento da petição inicial por inépcia (art. 295, III), assim como a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VI).

            De acordo com a lição de Arruda Alvim, "o interesse de agir é, enquanto condição da ação, considerado sob o ângulo exclusivamente processual". [32]

            Trata-se, pois, de interesse dirigido à supressão do obstáculo colocado pelo réu ao livre exercício da pretensão do autor da ação, de molde a que o direito deste último possa novamente ser objeto de gozo e utilização normal. [33]

            Da jurisprudência do STJ, colhem-se os seguintes ensinamentos sobre o conceito de interesse de agir:

            [...] para a configuração do interesse processual, impõe-se a presença de utilidade do provimento, aferida pela necessidade da atividade jurisdicional e pela adequação do procedimento e do provimento desejados. [34]

            A doutrina processual brasileira concebe o direito de agir, uma das condições da ação, na esteira da lição de LIEBMAN, como a relação de utilidade entre a afirmada lesão de um direito e o provimento de tutela jurisdicional pedido. DINAMARCO, por sua vez afirma que essa utilidade depende da presença de dois elementos: a) - necessidade concreta do exercício da jurisdição; b) - adequação do provimento pedido e do procedimento escolhido à situação deduzida. [35]

            Na doutrina, é comum a associação das condições da ação aos requisitos de admissibilidade dos recursos, ao entendimento de que "o recurso é manifestação, no curso do procedimento, do direito de ação" [36], ou ainda, que "o recurso é um prolongamento do direito de ação e defesa" [37]. Assim, "à possibilidade jurídica do pedido corresponde o cabimento; à legitimação para a causa a legitimidade para recorrer; e ao interesse processual corresponde o interesse em recorrer." [38]

            Do ponto de vista das condições da ação, portanto, o interesse de agir requer a presença da utilidade e da necessidade do provimento jurisdicional buscado, o que, à toda prova, não deixa de existir, em sede de recurso especial, apenas e tão-somente porque a norma federal tido por contrariada já foi alvo de anterior interpretação pelo STJ.

            A propósito do assunto, muito embora haja uma correlação entre as condições da ação e os requisitos de admissibilidade recursais, como mencionado anteriormente, em nome da melhor técnica, o interesse de agir será tratado, a partir daqui, pelo seu correlato, o interesse em recorrer.

            Esse requisito de admissibilidade recursal, segundo clássica formulação elaborada por Barbosa Moreira em 1968 – e repetida exaustivamente pela doutrina – repousa no binômio necessidade e utilidade, esta da providência judicial pleiteada e aquela do recurso escolhido para obter essa providência:

            O interesse em recorrer, assim, resulta da conjugação de dois fatores: de um lado, é preciso que o recorrente possa esperar, da interposição do recurso, a consecução de um resultado a que corresponda situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que a emergente da decisão recorrida; de outro lado, que lhe seja necessário usar o recurso para alcançar tal vantagem. [39]

            Na mesma linha, Nelson Nery Júnior aduz que se o recorrente puder obter a vantagem pleiteada, sem a interposição do recurso, não estará presente o requisito do interesse recursal. [40]

            De igual modo, Nelson Luiz Pinto defende que o interesse em recorrer deve ser aferido diante do possível resultado que o recurso pode trazer ao recorrente, no plano do direito material ou apenas no processo, vale dizer, se é capaz de proporcionar-lhe situação melhor do que aquela em que se encontra diante da decisão impugnada. [41]

            Outra característica do interesse em recorrer, ainda segundo os autores acima citados, é a estreita relação com a idéia de sucumbência, gravame ou prejuízo, ensejadores da legitimidade para a interposição do recurso pela parte vencida, pelo Ministério Público, e pelo terceiro interessado, na forma estabelecida no art. 499 do CPC. A ressalva que se faz é que o prejuízo contra o qual o Ministério Público recorre diz respeito à correta aplicação da lei, diferente, portanto, do prejuízo suportado, em tese, pelo terceiro interessado e pela parte vencida.

            Na jurisprudência do STJ, vale conferir a lição do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira quanto ao assunto:

            Em regra, apenas o vencido tem interesse em recorrer, sabido que o interesse recursal envolve o binômio necessidade-utilidade do provimento judicial. É possível admitir-se, no entanto, a interposição de recurso pela parte vencedora, a depender do resultado prático que seu provimento ensejar. [42]

            No mesmo sentido, o Min. Adhemar Maciel exemplifica que: "se o acórdão impugnado tão-somente não conheceu da apelação interposta pela parte adversa, falta ao recorrente interesse recursal, tendo em vista a impossibilidade de o recurso trazer-lhe algum resultado prático vantajoso." [43]

            Como se vê, doutrina e jurisprudência convergem quanto à presença do binômio necessidade e utilidade, intrinsecamente ao conceito de interesse recursal.

            De outra parte, o estudo do interesse em recorrer torna-se mais interessante, segundo Nelson Luiz Pinto, quando examinado em função de uma espécie de recurso em particular, como no caso do recurso especial. [44]

            Assim, vale citar dois exemplos de ausência de interesse em recorrer que se repetem com freqüência no âmbito do STJ.

            O primeiro, é a ausência de interesse recursal do recorrente que interpõe apenas o recurso especial contra acórdão que possui fundamentos constitucionais e infraconstitucionais autônomos [45]: de nada adiantará o provimento do recurso especial, pois o acórdão permanecerá íntegro pelo fundamento constitucional inatacado, ou seja, o provimento do recurso não trará nenhum resultado prático ao recorrente, carecendo, portanto, de utilidade, na acepção emprestada ao termo por Barbosa Moreira [46].

            O segundo exemplo de ausência de interesse recursal é o do agravo do art. 545 do CPC, que deixa de impugnar todos os fundamentos autônomos da decisão agravada [47]: nesse caso o recurso também não será conhecido por lhe faltar utilidade, pois o seu provimento também não trará nenhum resultado prático ao agravante, em razão da decisão agravada se sustentar pelo fundamento não impugnado.

            Por tudo que foi dito até aqui, salta aos olhos que a aplicação do enunciado n.º 83/STJ como óbice ao conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional – com base apenas na alegada ausência do interesse em recorrer, advinda da anterior interpretação de lei federal – não se sustenta do ponto de vista da doutrina e da própria jurisprudência do STJ.

            É que, como se acaba de demonstrar, na citada hipótese de cabimento do recurso especial, o requisito de admissibilidade do interesse recursal está ligado à necessidade do STJ pronunciar-se, diante das especificidades do caso concreto submetido a sua apreciação, sobre a provável contrariedade ou negativa de vigência à norma federal questionada.

            Já a utilidade do meio utilizado para tanto – o recurso especial da alínea "a" do permissivo constitucional –, em tese, presentes os demais requisitos de admissibilidade, preencherá as condições exigidas pela lei e pela Constituição Federal para o exercício do juízo de admissibilidade pelo julgador.

            Ademais, nada impede que, diante das razões deduzidas no recurso especial, o relator ou o órgão colegiado despertem para outro sentido possível de interpretação da norma, como, aliás, tem ocorrido com certa freqüência diante da renovação dos órgãos colegiados, com a chegada de novos ministros em substituição a outros que se afastaram do Tribunal.

            A título de exemplo, vale citar dois casos recentes e de grande repercussão no direito subjetivo das partes.

            No primeiro deles, discutia-se qual o conceito de pessoa jurídica para os fins do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor: após muitas idas e vindas, amplos debates e incontáveis recursos especiais não conhecidos sob a alegada existência de jurisprudência dominante sobre o tema, a questão foi resolvida em favor de um meio termo entre as correntes denominadas "finalista" e "maximalista". [48]

            O segundo exemplo é a discussão acerca do prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, consoante o art. 168 do Código Tributário Nacional. Da mesma forma que no exemplo anterior, após amplos debates e incontáveis recursos especiais não conhecidos sob a alegada existência de jurisprudência dominante, decidiu-se que o prazo seria de cinco anos a partir da homologação, expressa ou tácita, da Fazenda Pública. [49]

            Confiram-se, ainda, quanto à constante mutação do entendimento jurisprudencial sobre determinada norma jurídica, as palavras de Miguel Reale:

            Esse trabalho de mutação do conteúdo legal obedece a fatores de ordem técnica, econômica, demográfica, geográfica, etc. bem como sofre a pressão de motivos axiológicos, o que confirma a nossa tese de que toda norma é uma integração dinâmica de fatos e valores.

            A jurisprudência é dessas realidades jurídicas que, de certa maneira, surpreendem o homem do povo. O vulgo não compreende nem pode admitir que os tribunais, num dia julguem de uma forma e, pouco depois ou até mesmo num só dia, cheguem a conclusões diversas, em virtude das opiniões divergentes dos magistrados que os compõem. [...] É da natureza da jurisprudência a possibilidade desses contrastes, que dão lugar a formas técnicas cada vez mais aperfeiçoadas de sua unificação. [50]

            Como se vê, também por esse ângulo o novo requisito de admissibilidade [!] criado pelo STJ para o recurso especial da alínea "a" do permissivo constitucional – a inexistência de anterior interpretação da norma federal tida por contrariada – não resiste a uma análise mais acurada à luz da doutrina e da jurisprudência.

            Contudo, impõe-se, ainda, encarar a questão da anterior interpretação de dispositivos de lei federal – enquanto novo requisito de admissibilidade [!] – do ponto de vista da função primordial do STJ, qual seja, velar pela uniformidade do direito federal.

            O constituinte de 1988, ao conceder ao STJ o status de guardião maior do Direito federal, deixou expresso que o exercício de tão nobre função se daria pela competência recursal especial, estabelecida no art. 105, III, alíneas "a", "b" e "c".

            Sobre a competência recursal especial do STJ, salienta Carlos Velloso:

            Esta é a competência mais importante do Superior Tribunal de Justiça, justamente a competência que realizará a vontade da Constituição, que é fazer do Superior Tribunal de Justiça o guardião maior do direito federal no Estado Federal brasileiro. Essa competência especial está assim inscrita no art. 105, III, "a", "b"e "c", da Constituição [...]. [51]

            Por óbvio que, se o constituinte "originário" entendeu por bem dividir essa competência em três hipóteses distintas de exercício, foi porque considerou que a espécie da alínea "a" é diversa daquelas estabelecidas nas outras duas alíneas e, por isso mesmo, merecia tratamento diferenciado.

            Ora, é importante que se diga, a hipótese prevista na alínea "a" já existia em relação à competência do STF na anterior ordem constitucional, de forma mais restrita, referindo-se apenas à negativa de vigência. Deliberadamente, portanto, o constituinte de 1988 quis repeti-la para o recurso especial, agora de forma mais abrangente e independente da função desenvolvida nas outras duas alíneas – "b" e "c" – respectivamente. Confira-se, novamente, a observação de Carlos Velloso quanto ao tema:

            A Constituição de 1988, ao estatuir, na letra "a" do inciso III do art. 105, como pressuposto do recurso especial, não somente negar vigência a tratado ou lei federal, mas, também, contrariar tratado ou lei federal, pôs termos a qualquer controvérsia que ainda pudesse existir, deixando nítida a intenção de alargar, conforme falamos, o raio de ação do recurso extraordinário, que denomina de recurso especial e que será julgado pelo S.T.J. [52]

            Nos primórdios da instalação do Tribunal, respeitáveis vozes se levantaram exatamente em sentido contrário, vale dizer, afirmando que a alínea "a" esvaziaria as demais:

            [...] Nas demais hipóteses, pode se conceber que a decisão recorrível seja, indiferentemente, certa ou errada; na letra a, principio, não. Ressalta a diferença, quando se confronta este dispositivo com o da letra c. Acórdão que deu a lei federal interpretação divergente da adotada por outro tribunal não é, necessariamente, acórdão errado: sua interpretação será talvez preferível à do acórdão do outro tribunal. A presença da característica apontada na letra c não implica que o recorrente tenha razão em pleitear a reforma ou a anulação do acórdão, a fim de que prevaleça a interpretação dada à lei federal pelo acórdão de que aquele divergiu. É perfeitamente possível que a divergência haja de resolver-se em favor do acórdão recorrido, que interpretou a norma de maneira correta.

            Se, porém, o acórdão recorrido contrariou tratado ou lei federal, excluída fica a possibilidade de ser ele certo. A presença da característica apontada na letra a, principio, implica por si só que o recorrente tem razão em pleitear a reforma ou a anulação do acórdão recorrido. [53]

            No mesmo sentido, afirmou Eduardo Ribeiro de Oliveira:

            Creio que a verdadeira configuração do recurso resultará da compreensão que se tiver de sua admissibilidade, quando fundado na contrariedade à lei. Consoante a largueza que se lhe empresta, diminuirá, sensivelmente de importância o contido na letra c, a propiciar conhecimento do especial, ocorrendo dissídio de jurisprudência. [...] a hipótese aí prevista poderá ser, na prática, quase absorvida pela alínea a. [54]

            Estranha, portanto, a conduta do STJ em, utilizando o enunciado n.º 83 de sua Súmula, revogar tacitamente a hipótese de cabimento recursal da alínea "a" do permissivo constitucional e não conhecer do recurso especial em que se alega contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, com base apenas na anterior interpretação da norma lei federal tida por contrariada.

            Por fim, cumpre lembrar que nem mesmo lei ordinária ou complementar poderia alterar o alcance das hipóteses de cabimento do recurso especial previstas expressamente no texto constitucional. Apenas por Emenda à Constituição isso seria possível.

            A título de exemplo, vale citar que, quando entendeu que a hipótese de cabimento recursal da alínea "b" do autorizativo constitucional – declarar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal – refletia, na verdade, controvérsia de cunho constitucional, a ser dirimida pelo STF e não pelo STJ, o legislador, no bojo da Emenda Constitucional n.º 45, de 2004, retirou a menção à lei federal da alínea "b" do inciso III do art. 105 e colocou-a na alínea "d" do inciso III do art. 102, ambos da Constituição Federal.

            A aplicação do enunciado n.º 83/STJ ao recurso especial da alínea "a" do permissivo constitucional viola diretamente, por si só, o art. 105, III, "a", da Constituição Federal.

            Isso, sem perder de vista que a competência privativa dos tribunais está limitada à "[...] elaboração de seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes [...]", nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 96 da Carta Magna.

            Diferente seria, a nosso ver, se, ao invés de não conhecer – pura e simplesmente – do recurso especial pela aplicação do enunciado n.º 83 de sua Súmula, o STJ conhecesse do recurso e lhe negasse provimento, ainda que fosse para afirmar que a tese jurídica defendida pelo recorrente se encontra pacificada no âmbito do Tribunal, expondo, de forma dialética e pormenorizada, tal qual é exigido das partes, os fundamentos jurídicos que demonstrariam a assertiva.

            A diferença entre uma e outra conduta é sutil e se revela nos efeitos produzidos à luz do princípio do devido processo legal, como será demonstrado adiante.


3 ASPECTOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

            O devido processo legal foi adotado no Brasil sob a influência da experiência norte americana com a chamada cláusula do due process of law que, por sua vez, teve origem na Magna Carta inglesa. [55]

            Na sua gênese, o devido processo legal trazia a idéia de limitação ao poder do Estado, principalmente no campo dos direitos e garantias fundamentais do homem, era a denominada dimensão substancial do devido processo legal.

            Por muito tempo ele foi considerado mera garantia processual pela comunidade jurídica brasileira, naquilo que a doutrina intitulou dimensão processual do devido processo legal.

            Evoluiu, em razão, principalmente, do trabalho desenvolvido pelo Judiciário e pelos doutrinadores nacionais que, percebendo a rica elaboração judicial norte-americana em torno da cláusula, bem assim em outros países europeus, passaram a empreender um trabalho de investigação sistemática, integrando-o em nosso ordenamento. [56]

            A Constituição Federal de 1988, de forma inovadora, trouxe expressamente para o ordenamento jurídico brasileiro a positivação do devido processo legal, ao dispor em seu art. 5º, LIV, que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."

            Apesar do caráter substancial com o qual foi introduzido no nosso Direito, importa neste trabalho a abordagem dos aspectos do devido processo legal relacionados ao Direito Processual Civil, mais especificamente aos seus reflexos no âmbito do juízo de admissibilidade do recurso especial fundado na contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.

            3.1 Devido processo legal e princípios constitucionais adjacentes

            No âmbito do Processo Civil, o princípio constitucional do devido processo legal revela sua excelência, estabelecendo as formas a serem observadas nos diversos procedimentos judiciais, como garantia dos cidadãos contra decisões casuísticas e injustas. A respeito, veja-se a lição de Maria Rosynete de Oliveira Lima:

            No ordenamento jurídico nacional este é o aspecto mais difundido do devido processo legal. Em outras palavras, existente determinado procedimento regulado pelo Estado, como pressuposto para a intervenção nos bens tutelados pela cláusula, este deve ser cuidadosamente observado, sob pena de invalidar o ato pretendido.

            Exemplos de fácil apreensão encontramos nos procedimentos desapropriatórios, e nos procedimentos penais, para aplicação de sanções privativas ou restritivas de liberdade. Em quaisquer deles, a inobservância das etapas processuais estabelecidas pode conduzir à invalidação do ato. [57]

            A professora chama a atenção, ainda, para a perspectiva intrínseca do devido processo legal procedimental que, pela pertinência com o objeto do presente estudo, também merece ser transcrita:

            A constitucionalização das garantias processuais verificada neste século tem um objetivo primordial que é a realização do princípio da Justiça, reconhecido em nosso Texto Constitucional (Preâmbulo) como um valor superior de nosso ordenamento. O processo converte-se assim, segundo Eduardo J. Couture, no meio de realização da justiça.

            A verificação das etapas ritualísticas processuais estabelecidas na lei, em princípio aptas a justificar a atuação restritiva do Estado nos bens sob a sua proteção, não representa, contudo, a completude do devido processo legal procedimental. É, como diz José Luis Muga Muñoz "não basta proporcionar ao cidadão um procedimento correto, é preciso que este procedimento esteja com base requisitos intrinsecamente justos." [58]

            Em conhecida obra sobre o tema, Nelson Nery Júnior defende posição de que o devido processo legal é o princípio fundamental do processo civil, base sobre a qual todos os outros se sustentam. [59]

            Bastaria, ainda segundo o autor, que a norma constitucional houvesse adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. O devido processo legal seria, assim, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies. [60]

            Nelson Nery Júnior relaciona, por fim, os princípios processuais derivados do devido processo legal contidos expressa ou implicitamente na Constituição Federal de 1988, a maior parte deles no rol dos direitos e garantias fundamentais, a saber: a) da isonomia (art. 5º, caput e inciso I); b) do juiz e do promotor natural (art. 5º, XXXVII e LIII); c) da inafastabilidade do controle jurisdicional ou do direito de ação (art. 5º, XXXV); d) do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV); e) da proibição da prova ilícita (art. 5º, LVI); f) da publicidade dos atos processuais (arts. 5º, LX e 93, IX); g) do duplo grau de jurisdição (garantido implicitamente); e h) da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX). [61]

            Como se vê, é intuitivo que esses princípios incidirão em maior ou menor amplitude no tocante aos recursos, de forma mais abrangente na instância ordinária, e de maneira mais limitada nas instâncias especial e extraordinária. Assim, v. g., o princípio do duplo grau de jurisdição que não incidirá no exercício da competência recursal especial do Superior Tribunal de Justiça.

            3.2 Reflexos do devido processo legal no juízo de admissibilidade dos recursos especiais da alínea "a"

            A atividade do julgador no tocante ao exercício do juízo de admissibilidade do recurso especial, vale repetir, consiste em verificar a presença dos requisitos comuns a todos os recursos e dos pressupostos constitucionais previstos no art. 105, caput e inciso III, da Constituição Federal de 1988.

            Dentre os pressupostos constitucionais ou requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial o mais importante é o cabimento que, segundo Rodolfo de Camargo Mancuso pode aglutinar os demais requisitos. [62]

            Sobre os limites da atuação do julgador no tocante ao juízo de admissibilidade do recurso especial, confira-se a percuciente lição de Nelson Nery Júnior:

            [...] não poderá haver limitação ao cabimento do recurso especial ou extraordinário, como era permitido no sistema revogado (art. 119, § 1º, CF de 1969), porque a atual Constituição Federal não estipulou nenhuma restrição. Os requisitos estão no próprio texto constitucional e somente eles devem ser exigidos do recorrente para que sejam conhecidos os recursos extraordinário e especial.

            [...]

            Hoje não há nenhuma previsão constitucional ensejadora de limitação ou vedação ao cabimento quer do recurso especial, quer do recurso extraordinário, de sorte que o legislador infraconstitucional não tem autorização para restringir o acesso ao STF e STJ, impondo barreiras ao cabimento dos recursos extraordinário e especial.

            Somente por emenda constitucional é que se poderiam estabelecer restrições ao cabimento dos recursos extraordinários e especial, a exemplo do que ocorria no sistema constitucional revogado com o expediente da argüição de relevância da questão federal.

            A circunstância que faz nascer o direito aos recursos especial e extraordinário é a simples alegação da parte de que o acórdão do tribunal inferior violou a lei federal ou a Constituição. A efetiva violação da Lei Maior ou da Federal é o mérito dos recursos especial e extraordinário. [63]

            O princípio constitucional do devido processo legal, portanto, impõe limites à atividade a ser exercida pelo julgador por ocasião da admissibilidade do recurso especial em que se alega contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.

            O julgador deve observar, nessa fase de sua atividade jurisdicional, se foram preenchidos os requisitos da tempestividade, preparo, regularidade formal, etc., comuns a todos os recursos e, quanto aos pressupostos específicos, deve se limitar rigorosamente à expressa previsão do art. 105, caput e inciso III, v.g., averiguar se a questão federal foi decidida em única ou última instância, se há alegação razoável de contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, e se a questão devolvida à apreciação do STJ é puramente de direito, condição inerente à própria função do Tribunal.

            Mais do que isso, importa violar os princípios constitucionais da inafastabilidade da jurisdição e do contraditório e ampla defesa, corolários que são do devido processo legal.

            3.3 Análise crítica

            A aplicação do enunciado n.º 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ao recurso especial em que se alega contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, tendo como único e exclusivo fundamento a anterior interpretação do Tribunal quanto ao sentido da norma federal questionada, é reflexo da crescente influência da jurisprudência na interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.

            Segundo Carlos Maximiliano, na teoria, o papel da jurisprudência no Brasil, assim como nos demais países que adotaram o modelo romano-germânico de ordenamento jurídico, é o de auxiliar o juiz, como elemento de hermenêutica e aplicação do Direito, tradição que vem desde o tempo do domínio português até o presente. [64]

            O estilo de julgar e a prática geral, ainda segundo o consagrado exegeta, são os melhores intérpretes das leis, preenchendo as lacunas, indicando soluções adequadas às necessidades sociais, evitando que uma questão doutrinária fique eternamente aberta, dando margem a novas demandas, diminuindo, portanto, os litígios e reduzindo ao mínimo os inconvenientes da incerteza do Direito, porque de antemão faz saber qual será o resultado das controvérsias. [65]

            Na prática, entretanto, o doutrinador observa e faz severas críticas a um curioso fenômeno já adotado pelos operadores do direito de sua época:

            Em virtude da lei do menor esforço e também para assegurarem os advogados o êxito e os juízes inferiores a manutenção das suas sentenças, do que muitos se vangloriam, preferem, causídicos e magistrados, às exposições sistemáticas de doutrina jurídica os repositórios de jurisprudência. Basta a consulta rápida a um índice alfabético para ficar um caso liquidado, com as razões na aparência documentadas cientificamente. Por isso os repertórios de decisões em resumo, simples compilações, obtêm esplendido êxito de livraria.

            Há verdadeiro fanatismo pelos acórdãos: dentre os freqüentadores dos pretórios, são muitos os que se rebelam contra uma doutrina; ao passo que rareiam os que ousam discutir um julgado, salvo por dever de ofício, quando pleiteiam a reforma do mesmo. Citado um aresto, a parte contrária não se atreve a atacá-lo de frente, prefere ladeá-lo, procurar convencer de que não se aplica à hipótese em apreço, versara sobre caso diferente.

            [...]

            Quando a lei é nova, ainda os seus aplicadores atendem à teoria, compulsam tratados, apelam para o Direito Comparado; desde, porém, que aparecem decisões a propósito da norma recente, volta a maioria ao trabalho semelhante à consulta a dicionários. ‘Copiam-se, imitam-se, contam-se os precedentes; mas de pesá-los não se cuida’. Desprezam-se os trabalhos diretos sobre os textos; prefere-se a palavra dos profetas às tábuas da lei.

            O processo é erradíssimo. Os julgados constituem bons auxiliares de exegese, quando manuseados criteriosamente, criticados, comparados, examinados à luz dos princípios, com os livros de doutrina, com as exposições sistemáticas do Direito em punho. A jurisprudência, só por si, isolada, não tem valor decisivo, absoluto. Basta lembrar que a formam tanto os arestos brilhantes, como as sentenças de colégios judiciários onde reinam a incompetência e a preguiça. [66]

            Imbuído do mesmo espírito crítico-observador, Miguel Reale registrou semelhante preocupação com esse curioso fenômeno: "se é um mal o juiz que anda à cata de inovações, seduzido pelas ‘últimas verdades’, não é mal menor o julgador que se converte em autômato a serviço de um fichário de arestos dos tribunais superiores." [67]

            Segundo Barbosa Moreira, o marco fundamental da influência da jurisprudência no Brasil ocorreu em 1963, com a criação da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal por iniciativa do Ministro Victor Nunes Leal, inspirada no propósito de atenuar o crônico problema da sobrecarga de trabalho da Corte Suprema e, indiretamente, do Judiciário como um todo. [68]

            Ainda sobre a criação da Súmula da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Athos Gusmão Carneiro relata que seu objetivo era dar ao conhecimento geral sua "jurisprudência dominante" sobre temas polêmicos e de maior interesse, resumindo-a em enunciados breves. [69]

            Na nova ordem constitucional, inaugurada com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o legislador atribuiu eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões definitivas de mérito do Supremo Tribunal Federal, proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, consoante disposto no art. 102, § 2º, da Carta Maior, na redação acrescentada pela Emenda Constitucional n.º 3, de 1993:

            as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

            Posteriormente, a Emenda Constitucional n.º 45, de 2004, veio acrescentar o art. 103-A à Constituição Federal, positivando o chamado efeito vinculante aos enunciados da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aprovados com a observância dos pressupostos ali enumerados. No particular, a matéria ainda se encontra pendente de regulamentação, pois a lei mencionada na parte final do caput do referido dispositivo constitucional ainda não foi editada pelo Poder Legislativo.

            Se o chamado efeito vinculante já é uma realidade no que se refere aos julgados proferidos pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, o mesmo não se pode afirmar, pelo menos por enquanto, no tocante às demais decisões da Corte Suprema e do STJ.

            Nada obstante, no âmbito da legislação infraconstitucional, o legislador pátrio tem implementado significativas mudanças do papel exercido pela jurisprudência na aplicação do direito ao caso concreto, a partir da ampliação dos poderes do relator, levada a efeito pelo art. 38 da Lei n.º 8.038/90:

            O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal.

            A exigência legal, mais rigorosa inicialmente – de súmula do STF ou do STJ como condição indispensável para que o recurso pudesse ter seguimento negado pelo relator mediante decisão monocrática – aos poucos foi sendo mitigada.

            A Lei n.º 9.139/95, alterando o art. 557 do CPC, estendeu a todos os tribunais do país a possibilidade de o relator negar seguimento a qualquer recurso contrário à súmula do respectivo tribunal ou de tribunal superior [70]. Apesar da sutileza na redação do referido dispositivo, a citada Lei elevou sobremaneira a importância do papel desempenhado pela jurisprudência na aplicação do direito, ao mencionar que a súmula do respectivo tribunal – e não mais apenas do STF ou do STJ - era o bastante para que o relator negasse seguimento ao recurso.

            Dando seqüência às reformas implementadas no procedimento dos recursos e eliminando o critério objetivo que a exigência de entendimento sumulado representava até então, a Lei n.º 9.756/98 estabeleceu apenas a mera existência de jurisprudência dominante no respectivo tribunal como sendo suficiente para que o relator, além de negar seguimento ao recurso, também lhe desse provimento por meio de decisão monocrática.

            A Lei n.º 9.756/98 afastou, igualmente, a exigência de entendimento sumulado enquanto critério objetivo e, tomando por base apenas a subjetiva idéia de jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, concedeu autorização ao relator do conflito de competência para decidi-lo de plano. [71]

            A despeito das muitas discussões doutrinárias provocadas com as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.756/98 no Código de Processo Civil, interessa ao objeto deste estudo registrar a crescente importância da influência da jurisprudência na aplicação do direito ao caso concreto, não mais como auxiliar e elemento de hermenêutica, como defendido por Carlos Maximiliano, mas, por vezes, como único fundamento da decisão judicial. [72]

            Sobre as inovações da Lei n.º 9.756/98 e do debate acerca daquilo que ficou conhecido no meio jurídico como "súmula vinculante", expressa Barbosa Moreira:

            Vamos aqui limitar-nos a uma reflexão irônica. Quanta tinta se tem gasto (a imagem, reconhecemos, é obsoleta na era da informática, em que ninguém mais usa tinta para escrever...) no debate entre os partidários e os adversários da reforma constitucional destinada a atribuir eficácia vinculante a proposições inspiradoras de precedentes nos mais altos tribunais do país! Pois bem: sem precisão de emenda, a vinculação, para fins práticos, em boa medida vai-se insinuando, pé ante pé, sorrateiramente, como quem não quer nada, e não apenas em benefício de teses "sumuladas", senão até das simplesmente bafejadas pela preferência da maioria dos acórdãos.

            Emenda constitucional, para estabelecer que as Súmulas, sob certas condições, passarão a vincular outros órgãos judiciais? Ora, mas se já vamos além, e ao custo – muito mais baixo – de meras leis ordinárias (será que somente na acepção técnica da palavra?). O mingau está sendo comido pelas beiradas, e é duvidoso que a projetada emenda constitucional ainda encontre no prato o bastante para satisfazer seu apetite.... [73]

            Retomando, a propósito, o que se disse no início deste tópico, o curioso fenômeno observado por Carlos Maximiliano [74] e por Miguel Reale [75] foi reforçado pelas recentes reformas do CPC e inovações implementadas pela informática no cotidiano dos tribunais pátrios. A limitação física e os inconvenientes das demoradas consultas aos "índices alfabéticos" e "fichário de arestos dos tribunais superiores" já não representam dificuldade na propagação do denominado "fanatismo por acórdãos". A esse respeito, observa Barbosa Moreira:

            Em nosso país, quem examinar os acórdãos proferidos, inclusive pelos tribunais superiores, verificará que, na grande maioria, a fundamentação dá singular realce à existência de decisões anteriores que hajam resolvido as questões de direito atinentes à espécie sub judice. Não raro, a motivação reduz-se à enumeração de precedentes: o tribunal dispensa-se de analisar as regras legais e os princípios jurídicos pertinentes – operação a que estaria obrigado, a bem da verdade, nos termos do art. 458, nº II, do Código de Processo Civil, aplicável aos acórdãos nos termos do art. 158 – e substitui o seu próprio raciocínio pela mera invocação de julgados anteriores. Escusado aditar que outro tanto vale, a fortiori, para os juízos de primeiro grau. [76]

            E é nesse contexto que surge a inesperada conduta do STJ em, utilizando-se do enunciado 83 de sua Súmula, revogar tacitamente a hipótese de cabimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, deixando de conhecer do apelo em que se alega contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal apenas porque anteriormente já se pronunciou sobre o sentido da norma federal tida por violada.

            Inesperada conduta porque a redação do verbete sumular permanece a mesma desde sua aprovação na sessão da Corte Especial realizada no dia 18.06.1993: "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". [grifo nosso]

            Ora, por expressa disposição constitucional, o recurso especial "pela divergência" não é o da alínea "a", mas sim o da alínea "c" do art. 105, III, da Constituição Federal.

            Assim, os ministros do STJ caminham em sentido contrário à Constituição e ao ordenamento jurídico como um todo, ao aplicar um enunciado da Súmula do Tribunal a uma hipótese nele não prevista, revogando tacitamente o cabimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

            Essa conduta surpreende a parte recorrente, que interpôs seu recurso especial consciente de que estavam preenchidos os requisitos da lei e da Constituição Federal para que ele fosse conhecido. Demais disso, o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça prevê no § 1º do art. 125 que "qualquer dos Ministros poderá propor, em novos feitos, a revisão da jurisprudência compendiada na súmula, sobrestando-se o julgamento, se necessário." Providencia até hoje não tomada em relação ao enunciado n.º 83/STJ.

            Logo, ao invés de revogar implicitamente a hipótese de cabimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, tal como tem sido feito, seria mais justo com as partes e atenderia ao princípio do devido processo legal alterar o enunciado n.º 83/STJ, substituindo a expressão "não se conhece" por "negar-se-á provimento", bem como para eliminar a referência à expressão "pela divergência".

            A nova redação, portanto, ficaria assim: "negar-se-á provimento ao recurso especial, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

            Essa alteração se faz necessária porque a imprecisão técnica aliada à automática referência ao enunciado n.º 83/STJ acarretam o imediato não-conhecimento do recurso especial, retirando do recorrente a via dos embargos de divergência, recurso previsto expressamente no inciso VIII do art. 496 do CPC e regulamentado no art. 266 do Regimento Interno do STJ, único remédio de que a parte dispõe para demonstrar que a alegada orientação firmada no Tribunal quanto ao sentido da norma federal tida por violada encontra divergência entre seus próprios órgãos julgadores.

            É que, em tal situação, como não foi analisada nenhuma tese jurídica, dado o não-conhecimento do recurso especial, a Corte Especial do STJ firmou orientação no sentido de que sejam rejeitados liminarmente os embargos de divergência versando sobre a questão:

            [...] limitando-se este Tribunal a manter decisão de indeferimento do Recurso Especial, apoiada em precedentes desta C. Corte Superior, não há ensejo à oposição de Embargos de Divergência, consoante posicionou-se a Eg. Corte Especial [...]. [77]

            De outro lado, abstraindo dos aspectos controvertidos que envolvem a questão atinente aos poderes do relator, e centrando apenas na previsão normativa dos arts. 544, § 2º e 557, caput e § 1º-A do CPC, no que se refere à possibilidade de utilização da jurisprudência dominante como óbice ao conhecimento do recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, cumpre esclarecer que a diferença da utilização desses dispositivos legais, quando comparada com a utilização do enunciado n.º 83/STJ, é sutil e diz respeito às conseqüências para o direito das partes de acesso ao Poder Judiciário.

            Assim, caso o relator, referendado posteriormente pelo órgão colegiado, negue seguimento ao recurso especial, sob o fundamento de que, no tocante à norma federal questionada, o acórdão recorrido se encontra em harmonia com a jurisprudência do STJ, estará aberta ao recorrente a via dos embargos de divergência, do recurso extraordinário – se desse entendimento acarretar violação direta ao texto da Constituição Federal – e, ainda, de eventual ação rescisória.

            Do contrário, se o relator, com base no mesmo entendimento, não conhece do recurso especial mediante a utilização do enunciado n.º 83/STJ, será quase impossível ao recorrente comprovar que houve pronunciamento quanto ao mérito da tese jurídica deduzida no recurso especial, pois a observação da jurisprudência do STJ revela que se invocará a literalidade do citado enunciado como óbice ao conhecimento dos embargos de divergência e ao seguimento de eventual recurso extraordinário para o STF e, por último, de ação rescisória, na linha, aliás, do que tem feito a Corte Especial, como demonstrado no precedente antes transcrito.

            Há que se analisar, ainda, a situação à luz do princípio da economia processual, escudo que tem servido de proteção a condutas tais como a adotada pelo STJ com a aplicação do enunciado n.º 83 de sua Súmula ao recurso especial da alínea "a". No particular, registra Márcia Dometila Lima de Carvalho, em artigo que, embora se referisse a outros enunciados da Súmula do STJ, aplica-se integralmente ao objeto deste estudo:

            O princípio da economia processual não tem aplicação no caso porque ofenderia a lei e outros que lhe são hierarquicamente superiores. [...] e nem se argumente, vale repisar, que o princípio da economia processual, de cunho meramente instrumental, estaria prestigiando as súmulas em questão. Este há de ser aplicado em consonância com princípios outros de Direito, devendo ser, necessariamente, afastado quando colide com princípios de cunho constitucional, material, princípios de garantia, como são os princípios do acesso à justiça, da legalidade, da obrigatoriedade da prestação jurisdicional, do devido processo legal, da independência dos poderes, todos feridos por esse acréscimo feito à lei pelas súmulas sob comento.

            [...]

            O fato, até aqui descrito e demonstrado, é grave e coroa uma série de interpretações dos Tribunais Superiores que criando, já no dizer doutrinário, armadilhas, evitam o conhecimento, por eles, de litígios de partes menos favorecidas e que, pela Constituição, teriam direito a vê-los examinados seja pelo ângulo da legalidade, no caso do Superior Tribunal de Justiça, seja pelo ângulo da constitucionalidade, no caso do Supremo Tribunal Federal.

            [...]

            O certo é que, como está, o acesso aos Tribunais Superiores tornou-se luxo de alguns e não direito dos cidadãos comuns. Se o volume de recursos para aqueles Tribunais tornou as suas prestações jurisdicionais inviáveis, que essa inviabilidade seja resolvida de outra forma, mais democrática, jamais com a criação de dificuldades que elitizem o seu acesso, afastando os cidadãos menos favorecidos, os quais, (quem sabe, já que os seus direitos não se quis conhecer?); talvez, no mérito das suas lides, sumariamente espancadas, estivessem com o melhor direito. [78]

            Patente, portanto, que a utilização do enunciado n.º 83 da Súmula do STJ como óbice ao conhecimento do recurso especial interposto com fundamento na contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal – alínea "a" do permissivo constitucional – viola o princípio constitucional do devido processo legal, entre outros, conforme citado no artigo acima transcrito.


CONCLUSÃO

            O Superior Tribunal de Justiça foi criado com o objetivo de desafogar o Supremo Tribunal Federal, que se via acometido por uma avalanche de novos processos a cada novo ano.

            O fôlego do novo Tribunal, entretanto, não durou muito e logo ele se viu acometido dos mesmos males que ensejaram sua criação.

            À procura de uma nova solução, o legislador brasileiro tem implementado significativas alterações no ordenamento jurídico brasileiro, algumas delas dignas de aplausos – como a experiência inicialmente bem sucedida dos Juizados Especiais Cíveis, estadual e federal, outras objeto de repulsa e severas críticas doutrinárias, como a ampliação dos poderes do relator nos tribunais.

            A jurisprudência que, salvo exceções, não pode ser considerada fonte direta do Direito em nosso ordenamento, tem exercido relevante influência na aplicação do direito ao caso concreto. Por vezes, a referência aos precedentes jurisprudenciais tem sido o único fundamento utilizado por magistrados de primeira instância e dos tribunais, inclusive os Superiores, tais como o STF e o STJ, o que faz acender a luz amarela, anunciando o perigo iminente.

            Ataca-se a causa e se esquece de estudar as conseqüências do elevado número de processos que tem sobrecarregado o judiciário como um todo.

            De um lado, vem a Constituição Federal de 1988 e diz que o cidadão tem, como direitos fundamentais, o de acesso ao Poder Judiciário e o de não ver seus bens lhe serem subtraídos sem o devido processo legal, com o direito à ampla defesa e todos os recursos a ela inerentes.

            Concomitantemente, o próprio Estado avança sobre a renda, os bens e a liberdade dos cidadãos, muitas vezes ignorando o princípio da repartição de poderes insculpido na Carta Magna. Assim o faz pelo Executivo legislando no lugar do Legislativo ao editar sucessivas Medidas Provisórias, e pelo Judiciário, também legislando no lugar do Legislativo, criando óbices jurisprudenciais ao conhecimento dos recursos.

            No STJ, a infinita quantidade de processos distribuídos diariamente tem sido motivo de constante preocupação por parte dos ministros do Tribunal que, em diversos congressos e seminários pelo país afora, têm incentivado o debate acerca da necessidade de reforma legislativa e renovação dos métodos de trabalho, com vistas a imprimir maior celeridade na análise das demandas, principalmente recursos especiais e agravos de instrumento.

            Esse elevado número de novos processos, tem ensejado exigências injustificáveis do ponto de vista jurídico, no exercício do juízo de admissibilidade recursal, dada a ausência de plausibilidade e respaldo legal e constitucional.

            Assim tem ocorrido com o recurso especial fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, vítima da implacável incidência do enunciado n.º 83 da Súmula do STJ ao menor sinal de decisão anterior interpretativa da norma federal tida por contrariada.

            Muitas vezes, a tese jurídica a que se refere o anterior precedente jurisprudencial sequer examinou a questão sobre o mesmo enfoque que está sendo suscitado nas razões do recurso especial e que foi decidido no acórdão recorrido. Basta verificar, a propósito, a imensa variedade de teses semelhantes em Direito Tributário, muitas delas versando sobre os mesmos dispositivos de lei federal.

            Resta ao recorrente a via do agravo interno, previsto nos arts. 544 e 557 do CPC. Todavia, em que pese o resguardo de acesso ao Órgão colegiado, em regra, o recorrente não será avisado do dia do julgamento, nem tampouco poderá sustentar oralmente da tribuna a fim de alertar os demais membros da Turma sobre as especificidades do caso concreto.

            Se o recorrente e seu advogado tiverem condições financeiras suficientes, poderão vir a Brasília e tentar despachar com os ministros antes do julgamento, atentos sempre às informações processuais disponibilizadas no andamento eletrônico do processo na internet, para não correrem o risco de chegarem tarde demais.

            Essa a triste realidade dos Tribunais Superiores e em especial do Superior Tribunal de Justiça.

            Este o contexto que despertou o interesse pelo tema da presente pesquisa, cujo objetivo consistia em desvendar a possível violação ao princípio constitucional do devido processo legal, ocorrida pela inesperada conduta do STJ em aplicar um enunciado de sua Súmula a uma hipótese para a qual ele não foi criado.

            A hipótese de violação restou confirmada, pois, quando o Tribunal aplica o enunciado n.º 83 de sua Súmula ao recurso especial interposto com fundamento na contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, situação diversa daquela para a qual foi criado, restringe a ampla defesa e o contraditório, surpreendendo a parte recorrente que, no momento da interposição de seu recurso, pensava ter preenchido todos os requisitos legais e constitucionais para a superação do juízo de admissibilidade e análise do mérito recursal e, inesperadamente, viu subtraído o seu direito constitucional de acesso à jurisdição, por meio de exigências não estabelecidas na lei e nem na Constituição Federal para o conhecimento do recurso, em frontal contrariedade, também, ao art. 105, III, "a", da Carta Magna.


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            ______. 1ª Turma. REsp n.º 837.859. Ementa: [...] Relator: Teori Albino Zavascki. Brasília, DF, 29 jun. 06. DJ de 03.08.06, p. 232. Disponível em: Acesso em: 28 ago. 2006.

            ______. 2ª Turma. EDcl no AgRg na MC n.º 9.780. Ementa: [...] Relator: Castro Meira. Brasília, DF, 11 abr. 06. DJ de 25.04.06, p. 101. Disponível em: Acesso em: 28 ago. 2006.

            ______. 4ª Turma. AgRg no AG n.º 725.612. Ementa: [...] Relator: Aldir Passarinho Júnior. Brasília, DF, 6 jun. 06. DJ de 07.08.06, p. 232. Disponível em: Acesso em: 28 ago. 2006.

            ______. 6ª Turma. AgRg no AG n.º 707.231. Ementa: [...] Relator: Hélio Quaglia Barbosa. Brasília, DF, 1 jun. 06. DJ de 26.06.06, p. 229. Disponível em: Acesso em: 28 ago. 2006.

            ______. 3ª Turma. AgRg no AG n.º 723.758. Ementa: [...] Relator: Humberto Gomes de Barros. Brasília, DF, 6 abr. 06. DJ de 02.05.06, p. 312. Disponível em: Acesso em 28.08.2006.

            ______. 2ª Turma. AgRg no AG n.º 621.896. Ementa: [...] Relator: Castro Meira. Brasília, DF, 5 mai. 05. DJ de 22.08.05, p. 206. Disponível em: Acesso em 28.08.2006.

            ______. 6ª Turma. AgRg no AG n.º 428.045. Ementa: [...] Relator: Hamilton Carvalhido. Brasília, DF, 29 out. 02. DJ de 07.04.03, p. 350. Disponível em: Acesso em 28.08.2006.

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            ______. 3ª Turma. AgRg no AG n.º 135.461. Ementa: [...] Relator: Antônio de Pádua Ribeiro. Brasília, DF, 19 jun. 97. DJ de 18.08.97, p. 37.856. Disponível em: Acesso em 28.08.2006.

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            ______. 2ª Turma. REsp n.º 541.867. Ementa: [...] Relator p/ acórdão: Barros Monteiro. Brasília, DF, 10 nov. 04. DJ de 16.05.05, p. 227. Disponível em: Acesso em: 29.08.2006.

            ______. 1ª Seção. EREsp n.º 421.704. Ementa: [...] Relator: Peçanha Martins. Brasília, DF, 18 out. 04. DJ de 21.02.05, p. 101. Disponível em: Acesso em: 29.08.2006.

            ______. Corte Especial. AgRg na Petição n.º 4.214. Ementa: [...] Relator: Luiz Fux. Brasília, DF, 22 mai. 06. DJ de 12.06.06.

            TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991.

            VELLOSO, Carlos Mario da Silva. O Superior Tribunal de Justiça – Competências ordinária e recursal. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991.

            WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil: Emenda Constitucional n. 45/2004 (reforma do judiciário); Lei 10.444/2002; Lei 10.358/2001 e Lei 10.352/2001. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.


Notas

            01 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 7. ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 146.

            02 CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 3.

            03 VELLOSO, Carlos Mario da Silva. O Superior Tribunal de Justiça – Competências ordinária e recursal. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 8.

            TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 74.

            CARNEIRO, Athos Gusmão. Anotações sobre o recurso especial. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 111-112.

            04 Após a criação do Conselho Nacional de Justiça, o representante do STJ junto àquele órgão – o Corregedor – passou a integrar a Corte Especial, que antes era formada por vinte e um ministros.

            05 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Regimento Interno. Brasília, 2003. Disponível em: Acesso em: 22 ago. 2006.

            06 A competência recursal pode ser exercida, também, em sede de agravo de instrumento, na hipótese do recurso especial não ter sido admitido no Tribunal de origem, conforme art. 544, § 3º, do CPC.

            07 Competência modificada pela Emenda Constitucional n.º 45, de 08.12.2004. Na redação anterior esse dispositivo se encontrava assim redigido: "julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal". A competência para apreciar o conflito entre a validade de lei local diante da lei federal foi atribuída ao STF, ao entendimento de que possuía cunho eminentemente constitucional.

            08 VELLOSO, Carlos Mario da Silva. O Superior Tribunal de Justiça – Competências ordinária e recursal. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 29.

            09 VELLOSO, Carlos Mario da Silva. O Superior Tribunal de Justiça – Competências ordinária e recursal. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 32.

            10 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito no julgamento do recurso especial. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 164.

            11 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 273.

            12 Op. cit., p. 165.

            13 CARNEIRO, Athos Gusmão. Requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JÚNIOR, Nelson (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 99.

            14 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 7. ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 161.

            15 Ibidem, p. 146.

            16 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 7. ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 161.

            17 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 69.

            18 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 69.

            19 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Turma. REsp n.º 837.859. Ementa: [...] Relator: Teori Albino Zavascki. Brasília, DF, 29 jun. 06. DJ de 03.08.06, p. 232. Disponível em: Acesso em: 28 ago. 2006.

            20 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Que significa não conhecer de um recurso? Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 333, jan., fev. mar. 1996, p. 84-85.

            21 PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o STJ. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 120.

            22 VELLOSO, Carlos Mario da Silva. O Superior Tribunal de Justiça – Competências ordinária e recursal. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 40-41.

            23 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma. EDcl no AgRg na MC n.º 9.780. Ementa: [...] Relator: Castro Meira. Brasília, DF, 11 abr. 06. DJ de 25.04.06, p. 101. Disponível em: Acesso em: 28 ago. 2006.

            24 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil: Emenda Constitucional n. 45/2004 (reforma do judiciário); Lei 10.444/2002; Lei 10.358/2001 e Lei 10.352/2001. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 56.

            25 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 70.

            26 CARNEIRO, Athos Gusmão. Do recurso especial e seus pressupostos de admissibilidade. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 331, jul., ago. e set. 1995, p. 83.

            27 IMPRENSA NACIONAL. Diário da Justiça da União, Brasília, 2 jul. 93, p. 13283. Disponível em: Acesso em: 28 ago. 2006.

            28 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4ª Turma. AgRg no AG n.º 725.612. Ementa: [...] Relator: Aldir Passarinho Júnior. Brasília, DF, 6 jun. 06. DJ de 07.08.06, p. 232. Disponível em: Acesso em: 28 ago. 2006.

            SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6ª Turma. AgRg no AG n.º 707.231. Ementa: [...] Relator: Hélio Quaglia Barbosa. Brasília, DF, 1 jun. 06. DJ de 26.06.06, p. 229. Disponível em: Acesso em: 28 ago. 2006.

            SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3ª Turma. AgRg no AG n.º 723.758. Ementa: [...] Relator: Humberto Gomes de Barros. Brasília, DF, 6 abr. 06. DJ de 02.05.06, p. 312. Disponível em: Acesso em 28.08.2006.

            SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma. AgRg no AG n.º 621.896. Ementa: [...] Relator: Castro Meira. Brasília, DF, 5 mai. 05. DJ de 22.08.05, p. 206. Disponível em: Acesso em 28.08.2006.

            SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6ª Turma. AgRg no AG n.º 428.045. Ementa: [...] Relator: Hamilton Carvalhido. Brasília, DF, 29 out. 02. DJ de 07.04.03, p. 350. Disponível em: Acesso em 28.08.2006.

            29 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3ª Turma. AgRg no AG n.º 98.449. Ementa: [...] Relator: Waldemar Zveiter. Brasília, DF, 11 jun. 96. DJ de 19.08.96, p. 28.479. Disponível em: Acesso em 28.08.2006.

            30 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3ª Turma. AgRg no AG n.º 135.461. Ementa: [...] Relator: Antônio de Pádua Ribeiro. Brasília, DF, 19 jun. 97. DJ de 18.08.97, p. 37.856. Disponível em: Acesso em 28.08.2006.

            31 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, volume 1: parte geral. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 391.

            32 Ibidem

            33 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, volume 1: parte geral. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 391.

            34 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 5ª Turma. AgRg no REsp n.º 721.358. Ementa: [...] Relator: Gilson Dipp. Brasília, DF, 19 abr. 05. DJ de 16.05.05, p. 409. Disponível em: Acesso em: 29.08.2006.

            35 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma. REsp n.º 472.740. Ementa: [...] Relator: João Otávio de Noronha. Brasília, DF, 15 abr. 03. DJ de 12.08.03, p. 217. Disponível em: Acesso em 29.08.2006.

            36 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 274.

            37 JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JÚNIOR, Nelson (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 10.352/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 223.

            38 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 274.

            39 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, v. V, arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 297.

            40 op. cit., p. 315.

            41 PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 69-70.

            42 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4ª Turma. REsp n.º 182.944. Ementa: [...] Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Brasília, DF, 23 mai. 00. DJ de 07.08.00, p. 110. Disponível em: Acesso em: 29.08.2006.

            43 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma. REsp n.º 145.433. Ementa: [...] Relator: Adhemar Maciel. Brasília, DF, 02 jun. 98. DJ de 17.08.98, p. 56. Disponível em: Acesso em: 29.08.2006.

            44 PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 99.

            45 Nessa hipótese o recurso especial não será conhecido pela incidência do enunciado n.º 126 da Súmula do STJ: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário."

            46 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, v. V, arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 297.

            47 Nesse caso incidirá o óbice do enunciado n.º 182 da Súmula do STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada."

            48 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma. REsp n.º 541.867. Ementa: [...] Relator p/ acórdão: Barros Monteiro. Brasília, DF, 10 nov. 04. DJ de 16.05.05, p. 227. Disponível em: Acesso em: 29.08.2006.

            49 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma. EREsp n.º 421.704. Ementa: [...] Relator: Peçanha Martins. Brasília, DF, 18 out. 04. DJ de 21.02.05, p. 101. Disponível em: Acesso em: 29.08.2006.

            50 REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 172.

            51 VELLOSO, Carlos Mario da Silva. O Superior Tribunal de Justiça – Competências ordinária e recursal. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 29.

            52 VELLOSO, Carlos Mario da Silva. O Superior Tribunal de Justiça – Competências ordinária e recursal. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 35.

            53 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito no julgamento do recurso especial. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 164

            54 OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro. Recurso especial – algumas questões de admissibilidade. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 177.

            55 LIMA, Maria Rosynete de Oliveira. Devido Processo Legal. Dissertação. (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília. 1997, p. 145.

            56 Ibidem, p. 157.

            57 LIMA, Maria Rosynete de Oliveira. Devido Processo Legal. Dissertação. (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília. 1997, p. 235.

            58 LIMA, Maria Rosynete de Oliveira. Devido Processo Legal. Dissertação. (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília. 1997, p. 237.

            59 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 60.

            60 Ibidem

            61 Ibidem, p. 71.

            62 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 7. ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 160.

            63 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 212-213.

            64 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 178-179.

            65 Ibidem.

            66 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 181.

            67 REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 168.

            68 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Súmula, Jurisprudência, Precedente: uma escalada e seus riscos. Juris Plenum, Caxias do Sul: Plenum, n. 4, jul. 2005, p. 58.

            69 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Edição comemorativa – 15 anos. O papel da jurisprudência no Brasil. A súmula e os precedentes jurisprudenciais. Relatório ao Congresso de Roma. Brasília, 2005, p. 336.

            70 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Súmula, Jurisprudência, Precedente: uma escalada e seus riscos. Juris Plenum, Caxias do Sul: Plenum, n. 4, jul. 2005, p. 59.

            71 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Súmula, Jurisprudência, Precedente: uma escalada e seus riscos. Juris Plenum, Caxias do Sul: Plenum, n. 4, jul. 2005, p. 59.

            72 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 178-179.

            73 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Algumas inovações da Lei 9.756 em matéria de recursos civis. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JÚNIOR, Nelson (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 329.

            74 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 181.

            75 REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 168.

            76 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Súmula, Jurisprudência, Precedente: uma escalada e seus riscos. Juris Plenum,, Caxias do Sul: Plenum, n. 4, jul. 2005, p. 58.

            77 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Corte Especial. AgRg na Petição n.º 4.214. Ementa: [...] Relator: Luiz Fux. Brasília, DF, 22 mai. 06. DJ de 12.06.06, p. 404.

            78 CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Súmulas inconstitucionais. Boletim dos Procuradores da República, Brasília: Associação Nacional dos Procuradores da República, v. 3, n. 32, dez. 2000, p. 31.


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Informações sobre o texto

Monografia jurídica elaborada como requisito para a conclusão do curso de bacharelado em Direito do UniCEUB.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SANTOS, Edson da Silva. Enunciado nº 83 da Súmula do STJ. Aplicação ao recurso especial do art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Violação ao devido processo legal?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1226, 9 nov. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9143. Acesso em: 28 mar. 2024.