O servidor público civil da União e a possibilidade de remoção em razão de casamento

Publicado em 11/2006. Elaborado em 12/2005.

A segurança do povo é a lei suprema; todas as outras leis particulares são subordinadas a esta lei e dela dependem. E se no curso ordinário das coisas elas são seguidas e levadas em consideração, é apenas porque a segurança e o interesse públicos ordinariamente requerem um exercício assim equânime e imparcial.

David Hume

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO, 1 O SERVIDOR PÚBLICO E A ADMINISTRAÇÂO PÚBLICA, 1.1 Os recursos humanos da Administração Pública, 1.1.1 Agentes públicos, 1.1.1.1 Agentes políticos, 1.1.1.2 Servidores públicos, 1.1.1.3 Empregados públicos, 1.1.1.4 Empregados temporários, 1.2 Vínculos jurídicos dos servidores públicos, 1.2.1 Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, 1.2.2 Estatuto, 1.2.3 Lei específica, 1.3 A Administração Pública, 2 O DEVER DO ESTADO DE PROTEGER A FAMÍLIA, 2.1 O Estado, 2.2 A família, 2.3 O casamento, 2.4 O dever de proteção do Estado, 3 O CASAMENTO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E O DIREITO DE REMOÇÃO PARA UM DOS CÔNJUGES, 3.1 O interesse público versus o interesse individual protegido pela Constituição, 3.2 As formas de remoção dos servidores públicos à luz da Lei n. 8.112/90, 3.3 O princípio da legalidade como limite de atuação da Administração Pública, 3.4 A posição dos Tribunais Regionais Federais em defesa do interesse individual dos servidores públicos, CONSIDERAÇÕES FINAIS, REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa monográfica pretende esclarecer se o servidor público civil da União (portanto regido pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Lei n. 8.112/90) que contraia casamento com outro servidor público, seja ele do Município, do Estado, do Distrito Federal, da União ou das autarquias e fundações públicas federais, com lotação em localidade diversa, tem direito à remoção para que possa efetivamente viver em matrimônio.

A referida possibilidade não está contemplada nas hipóteses previstas no art. 36, da Lei n. 8.112/90, que trata das formas de remoção, carecendo, desta forma, do pressuposto de legalidade que se exige para a sua concessão.

A pesquisa pretende averiguar se há a possibilidade de se conceder a citada remoção com base no art. 226, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que cria o dever do Estado para com a proteção da instituição da família.

O fio condutor desta pesquisa é apresentar a dicotomia de um Estado que tem o dever constitucional de obedecer ao princípio da legalidade (art. 37, caput) no que concerne aos seus atos e ao mesmo tempo cumprir com o seu outro mandamento constitucional que lhe impõe proteger a família (art. 226, caput).

Se por um lado a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade, só podendo fazer aquilo que está expressamente descrito na lei, por outro lado não pode desprezar a chamada "célula da sociedade" que encontra-se sob a sua proteção, até por uma questão de auto preservação, pois não se pode conceber um Estado sem a existência das famílias.

É no seio da família que o indivíduo tem os primeiros contatos de organização, de respeito à autoridade, de valores morais e éticos, de princípios, de civismo e de democracia. A existência do Estado está intimamente ligada à perpetuação da família e, esta, à união do homem com a mulher com a finalidade de coabitação, assistência mútua e procriação.

A família é a grande escola da cidadania, pois é em seu meio que se renovam os votos de preservação da sociedade organizada.

A própria geração de riquezas do país está relacionada a constituição da família, pois o que move o homem a produzir mais do que precisa para si é seu sentimento de dever em prover o conforto, a moradia, a alimentação, a saúde, a segurança, a educação, o vestuário e a prosperidade do seu núcleo familiar.

A possibilidade aventada também encontra resistência no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e neste ponto também se pretende apresentar a concessão de remoção para o servidor público civil da União em virtude de ter contraído núpcias, propiciando que este possa se unir ao seu cônjuge para constituir uma família, como sendo ato de elevado interesse público.

Muito embora hodiernamente sabe-se que a família não é somente aquela oriunda do casamento, inclusive a Constituição reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar (art. 226, § 3º), nesta pesquisa somente será objeto de abordagem aquela afeta à instituição do casamento em virtude da delimitação do tema proposto.

Deixa-se assim de abordar a união estável por esta não se enquadrar na proposta desta pesquisa monográfica, até porque seria intempestivo se requerer remoção para outra localidade com o intuito de manter uma convivência duradoura, pública e contínua com o objetivo de constituição de família (conforme a definição da Lei n. 9.278/96 que regulamentou o art. 226, § 3º, da CRFB/88), sem poder fazer provas desta intenção com antecedência. Neste caso, parece evidente que para se fazer prova da existência da união estável, demandaria que o casal já estivesse convivendo.

A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais tem se manifestado favoravelmente aos servidores públicos civis da União, que em suas portas vão bater em busca da tutela jurisdicional do Estado, quando a situação fática se enquadra dentro dos pressupostos abordados nesta monografia.

Espera-se que ao final esta pesquisa consiga esclarecer alguns aspectos relevantes no que diz respeito a remoção de servidor público civil da União em razão de casamento e que possa contribuir para o debate acerca das implicações sociais e jurídicas que envolvem esta questão.

CAPÍTULO 1

O SERVIDOR PÚBLICO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1 Os recursos humanos da Administração Pública

1.1.1 Agentes públicos

São todos aqueles que possuem um vínculo de trabalho com os entes estatais, de qualquer Poder. A partir de 1988, com a promulgação da Constituição, passou-se a utilizar a expressão "servidores públicos" com esta amplitude. (MEDAUAR, 2003, p. 285).

No conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 431), agente público "é toda pessoa que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta".

Agentes públicos é a expressão mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade e ação, ainda que o façam ocasional e episodicamente. (MELLO, 2003, p. 226).

Na lição de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 75), agentes públicos são:

[...] todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas e genéricas ao órgão, as quais são repartidas especificamente entre os cargos, ou individualmente entre os agentes de função sem cargo. Em qualquer hipótese, porém, o cargo ou a função pertence ao Estado, e não ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares, como podem desaparecer os titulares sem extinção dos cargos e funções.

Haja vista a grande variedade de sujeitos que são compreendidos sob tal rótulo, cumpre indicar a sistematização proposta pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello apud Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 229), com algumas adaptações, notadamente em vista do atual texto constitucional. Segundo ela, os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro dos quais há outras subdivisões. A saber: a) agentes políticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado, e c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.

Para finalizar, quem quer que desempenhe função estatal, enquanto as exercita, é um agente público. É o que ensina Mello (2003, p. 227):

Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em qualquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista das distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.

Para Toshio Mukai (1999, p. 151) "agentes públicos, em geral, são pessoas naturais, mas também podem ser pessoas jurídicas privadas ou governamentais incumbidas de uma função ou atividade estatal em situações determinadas e especiais". (Sem grifo no original).

1.1.1.1.Agentes políticos

Os agentes políticos são, primeiramente, os eleitos pelo sufrágio universal, ou seja, os detentores de mandato eletivo: Presidente da República, Governadores, Senadores, Deputados, Prefeitos e Vereadores. Em segundo lugar os auxiliares imediatos dos chefes do Executivo: Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais. Para os agentes políticos eleitos há normas básicas nas Constituições e Leis Orgânicas de Municípios referentes aos seus direitos e deveres; e normas específicas quanto às respectivas responsabilidades, como por exemplo, a Lei n. 1.079, de 10.04.1950, (Lei do impeachment) que tipifica os crimes de responsabilidade do Presidente da República, dos Governadores e também dos Ministros de Estado. Quanto aos auxiliares diretos dos chefes de Executivo, ocupantes de cargos em comissão, aplicam-se, de regra os Estatutos correspondentes, no que for compatível com a situação. (MEDAUAR, 2003, p. 286).

No mesmo sentido, Mello (2003, p. 229) considera como sendo agentes políticos os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Segundo seu entendimento, os agentes políticos se constituem "nos formadores da vontade superior do Estado". Para a sua classificação, os respectivos vices dos chefes de Executivo também são considerados agentes políticos.

Os agentes políticos formam uma categoria própria de agente público. No entanto a Constituição, para fins de tratamento jurídico coloca-os como se fossem servidores públicos. Todos os cargos contemplados com a garantia da vitaliciedade são ocupados por agentes políticos, embora também haja aqueles que ocupam cargos em comissão com esta designação, como os Ministros de Estado. Normalmente devem ser regidos pelo regime estatutário, destarte alguns são submetidos obrigatoriamente a um regime estatutário de natureza peculiar, a exemplo da Magistratura e do Ministério Público. (MEIRELLES, 2004, p. 392).

Para Mukai (1999, p. 152) o rol dos agentes políticos é bem mais abrangente, senão vejamos:

São os que exercem mandatos de representação política nos Poderes Executivo ou Legislativo, como deputados, senadores, vereadores, Presidente da República, governadores, prefeitos; no Poder Judiciário (magistrados em geral), bem como os membros do Ministério Público e os membros dos tribunais de Contas. Portanto, são os que foram investidos em cargos funções, conselhos ou comissões por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes políticos exercem funções governamentais nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sendo as autoridades públicas supremas em cada ente político da federação, pois não se subordinam a superior hierárquico no exercício de suas atribuições típicas. Apesar disso, suas ações são regidas principalmente pela Constituição e por leis especiais no que concerne a escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade. As prerrogativas lhe são reconhecidas e não são consideradas privilégios pessoais, mas apenas garantias para o pleno e adequado exercício de suas funções constitucionais.

Percebe-se que não há uma uniformidade de pensamento entre os doutrinadores acerca da conceituação de quem seja considerado agente político, especificamente sobre os integrantes da Magistratura e do Ministério Público.

Sobre este tema discorre Di Pietro (2004, p. 433):

É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos. Com relação aos primeiros, é valido esse entendimento desde que se tenha presente o sentido em que sua função é considerada política; não significa que participem do Governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de oportunidade e conveniência, e sim que correspondem ao exercício de uma parcela da soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância. Nesse sentido, o STF, no Recurso Extraordinário 228.977/SP, em que foi relator o Ministro Néri da Silveira, referiu-se aos magistrados como "agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica" (DJ de 12-4-2002). Quanto ao vínculo com o poder público, é de natureza estatutária, regido pela Lei Orgânica da Magistratura.

Quanto aos membros do Ministério Público, a inclusão na categoria de agentes políticos tem sido justificada pelas funções de controle que lhe foram atribuídas a partir da Constituição de 1988 (art. 129), especialmente a de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (inciso II). No entanto, quanto à forma de investidura e aos vínculos com o Poder Público, sua situação iguala-se à dos servidores públicos estatutários, ainda que submetida a estatuto próprio.

Portanto, os agentes políticos são aqueles que exercem os cargos superiores na estrutura estatal constitucional não subordinados a superior hierárquico, mas apenas a ditames constitucionais. São as pessoas investidas em cargos públicos que têm ampla liberdade para exercerem suas funções típicas, com atribuições, prerrogativas e responsabilidades estabelecidas na Constituição. (MUKAI, 1999, p. 152).

1.1.1.2 Servidores públicos

A Constituição de 1988, no capítulo concernente à Administração Pública, emprega a expressão "Servidores Públicos" para designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas. (DI PIETRO, 2004, p. 430).

A definição que melhor abordou o servidor público, como sendo um recurso humano da Administração, foi dado por Mukai (1999, p. 151):

Toda organização, inclusive a estatal, pressupõe a atuação de pessoas humanas as quais, por sua vez, podem ser também organizadas por meio da atribuição de personalidade jurídica distinta daquela própria do Poder Público à organização que as reúna para a consecução de objetivos ou finalidades específicas previamente determinadas. As pessoas humanas é que são responsáveis pela movimentação da estrutura organizacional do Poder Público com vistas ao atingimento dos fins de interesse público estabelecidos na Constituição Federal.

São os servidores que fazem a Administração funcionar, pois as atividades a ela pertinentes, seus poderes, atos, gestão de seus bens só se operacionalizam pelo trabalho dos servidores públicos, ou seja, pelas pessoas que mantém vínculo de trabalho com a Administração, o chamado pessoal da Administração. (MEDAUAR, 2003, p. 283).

Ainda no dizer de Di Pietro (2004, p. 433-434):

São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Compreendem:

1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;

2. os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;

3. os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. (Com grifo no original).

Ainda segundo Di Pietro (2004, p. 434), os servidores públicos que se submetem a regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Quando são nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor, porque se trata de normas de ordem pública cogentes, não derrogáveis pelas partes.

Para Mello (2003, p. 226) os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero "agentes públicos".

Na classificação de Meirelles (2004, p. 391) constituem, os servidores públicos, uma subespécie dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.

A Constituição Federal de 1988 designa todas as pessoas físicas que trabalham nos entes estatais, de qualquer poder, inclusive os detentores de cargos, como sendo servidores públicos; é o mesmo sentido da locução agentes públicos. Anteriormente a vigência da presente Constituição, a doutrina atribuía tal nome àqueles que trabalhavam nos estes estatais, sem ocuparem cargos, por exemplo: os contratados. (MEDAUAR, 2003, p. 286).

É uma espécie ou categoria constituída por um imenso número de pessoas que prestam serviços à Administração direta e indireta nas modalidades admitidas pela Constituição de 1988. (MUJALLI, 1999, p. 197).

O termo servidor público foi adotado pela Constituição de 1988, sendo que desde então deixou-se de usar a expressão funcionário público, usada na Constituição anterior, embora ainda haja na legislação ordinária referência neste sentido, conforme aborda Di Pietro (2004, p. 430):

Isto significa que "servidor público" é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado. Nenhuma vez a Constituição utiliza o vocábulo funcionário, o que não impede seja mantido na legislação ordinária. (Com grifo no original).

Destarte, na linguagem comum, inclusive na imprensa falada e escrita, mencionam-se, com muita freqüência, os termos funcionalismo, funcionários, servidores, para abranger todos os que trabalham na Administração ou num setor. (MEDAUAR, 2003, p. 285).

Embora tenha, no capítulo dedicado ao tema, se referido a Funcionários Públicos, foi a Constituição de 1967 (RANGEL, 1986, p. 219) a primeira a fazer referência ao termo servidores públicos:

Art.67 - É da competência do Poder Executivo a iniciativa das leis orçamentárias e das que abram créditos, fixem vencimentos e vantagens dos servidores públicos, concedam subvenção ou auxilio, ou de qualquer modo autorizem, criem ou aumentem a despesa pública. (Sem grifo no original).

Com a Emenda Constitucional n. 19 – EC n. 19, de 04.06.98, houve a alteração da denominação "Servidores Públicos Civis", na seção II, do Capítulo VII, da Constituição da República Federativa do Brasil, para somente "Servidores Públicos", dando um novo contexto para o seu significado (MELLO, 2003, p. 230):

Com efeito, a designação servidor público, já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não mais é adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração indireta de Direito Privado, porquanto, sob a rubrica constitucional "Dos Servidores Públicos" (que substituiu, desde o "Emendão", Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica "Dos Servidores Públicos Civis"), é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. Assim, na atualidade, o nomen juris "servidor público" é uma espécie do gênero "servidores estatais". (Com grifo no original).

Em face de a EC n. 19/98, acima descrita, ter alterado o regime pelo qual os servidores públicos deveriam se vincular na sua relação jurídica com o Estado (institucional estatutária) que Mello (2003, p. 230) sugere uma nova designação na classificação dos agentes públicos: os servidores estatais.

Em sentido amplo, são os servidores públicos as pessoas físicas que prestam serviços ao estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos (DI PIETRO, 2004, p. 433).

Na mesma corrente de pensamento, acerca dos servidores públicos, em sentido amplo, arremata Meirelles (2004, p. 392):

[...] são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional empregatícia.

Porém, servidor público, em sentido estrito, ou chamados de estatutários, ainda segundo Meirelles (2004, p. 393), são "os titulares de cargos público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou particular e integrantes da Administração direta, das Autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público".

Para Mukai (1999, p. 152) o servidor público em sentido estrito é uma espécie de agente administrativo (segundo a sua classificação), o qual engloba:

[...] todas as pessoas naturais vinculadas profissionalmente com o Poder Público, sujeitas à hierarquia administrativa sob regime celetista ou estatutário, e também os dirigentes das entidades paraestatais, os quais eleitos ou designados, passam a ter vinculação institucional com os órgãos da Administração aos quais a entidade se encontre vinculada. São servidores públicos administrativos, pois não exercem cargos ou funções no nível mais alto da organização estatal, o da Constituição.

As competência profissionais dos agentes administrativos nos níveis de chefia, planejamento, assessoramento ou de execução material são colocadas à disposição da Administração Pública, porém estes agentes não são membros integrantes dos órgãos máximos da estrutura do Estado e, por isso, não o representam.

A Constituição de 1988 previu, na sua redação original, regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas (art. 39). Foi a partir da EC n. 19/98, já citada, que a exigência deixou de existir, de modo que cada esfera de governo poderá instituir o regime estatutário ou o contratual, com possibilidade de conviverem os dois regimes na mesma entidade ou órgão, não havendo necessidade de que o mesmo regime adotado para a Administração Direta seja igual para as autarquias e fundações públicas. (DI PIETRO, 2004, 436).

Portanto, servidor público, como emana da Constituição, é a designação genérica utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantém vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em resumo, são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração Indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência. (MELLO, 2003, p. 230-231).

1.1.1.3 Empregados públicos

O termo empregados públicos é uma analogia à expressão usada para designar o vínculo de trabalho no setor privado, onde vige a Consolidação das Leis do Trabalho CLT, (empregado – empregador), sendo que o Poder Público passa a ser o empregador e o agente público, o empregado. (MEDAUAR, 2003, p. 286).

Em sua conceituação, Mello (2003, p. 235) discorreu sobre empregos públicos para se referir aos empregados públicos:

Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista. Quando se trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do art. 61, § 1º, II, "a", da Constituição.

Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. (Com grifo no original).

Ainda, segundo Mello (2003, p. 231-232) o empregado público é um servidor público empregado da Administração Direta, das autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como do Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo, que se encontre sob vínculo empregatício por alguma das seguintes razões:

[...] b.1) haverem sido admitidos sob vínculo de emprego para funções materiais subalternas (quais as de artífice, servente, motorista, jardineiro, mecanógrafo etc.), o que, como ao diante se demonstra, é constitucionalmente possível, embora não desejável. Note-se, de passagem, que o fato de o chamado "Emendão" (Emenda Constitucional 19, de 4.6.98) haver suprimido a referência, dantes existente, à obrigatoriedade de "regime jurídico único" para o pessoal da Administração direta, autarquias e fundações públicas de modo algum significa, como adiante se esclarecerá (ns. 19-22), que conferiu ampla liberdade para que possam elas adotar livremente regime trabalhista para seus servidores.

[...]

b.2) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituição sob vínculo trabalhista, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

b.3) remanescentes do regime anterior, no qual se admitia (ainda que muitas vezes inconstitucionalmente) amplamente o regime de emprego. (Com grifo no original).

Para Meirelles (2004, p. 393), empregados públicos "são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração Direta e Indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados também de celetistas". Não sendo ocupantes de cargos públicos, não podem adquirir a estabilidade prevista na Constituição, tampouco serão submetidos a regime de previdência peculiar, tal qual os titulares de cargo em comissão e os agentes políticos, devendo obrigatoriamente serem enquadrados no regime geral da previdência social.

Para Di Pietro (2004, p. 434) são considerados empregados públicos:

[...] os contratados sob regime da legislação trabalhista, que é aplicável a partir das alterações decorrentes da Constituição Federal (EC n. 19), e portanto são ocupantes de emprego público. Desta forma, não podem estados e Municípios derrogar outras normas da legislação trabalhista, já que não têm competência para legislar sobre Direito do Trabalho, que é competência privativa da União (art. 22, I, da Constituição). Muito embora estejam sujeitos à CLT, sujeitam-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição. (Com grifo no original).

Para Mukai (1999, p. 153) os empregados públicos são uma espécie de agentes administrativos que estão subordinados ao regime jurídico da legislação trabalhista. Que desde a EC n. 19/98, podem figurar tanto na Administração direta, naquelas funções não sujeitas ao regime estatutário, como na Administração indireta (fundações, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades paraestatais). Segundo ele, aos empregados públicos contratados sob o regime celetista, destinam-se "aquelas funções materiais de apoio às atividades funcionais próprias do estado que apenas exigem o conhecimento e a habilitação profissionais pertinentes."

1.1.1.4 Empregados temporários

Os empregados temporários ou servidores temporários como querem alguns, são aqueles contratados para exercerem funções temporárias, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação. (DI PIETRO, 2004, p. 434).

Para Meirelles (2004, p. 393), que os vê como contratados por tempo determinado, são "os servidores públicos que estão submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral da previdência social". Saliente-se que este tipo de contratação somente poderá ser feita por tempo determinado e com finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Aí excluídos os cargos típicos de carreira. Entretanto, por ser este caso considerado especial, face ao caráter emergencial da necessidade imediata de contratação, dispensa-se a realização de concurso público.

No pensamento de José Afonso da Silva (2000, p. 665) esta é uma forma de prestação de serviço público diferente do exercício de cargo, de emprego e de função. O contratado é, assim, um "prestacionista" de serviços temporários.

1.2 Vínculos jurídicos dos servidores públicos

O regime jurídico é, em se tratando se servidores, o conjunto de normas referentes aos seus deveres, direitos e demais aspectos da sua vida funcional. (MEDAUAR, 2003, p. 294).

A Constituição de 1988 estabeleceu que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de sua competência, deveriam instituir o regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas. (GASPARINI, 2003, p. 184).

Esta imposição constitucional perdurou desde a promulgação da Constituição de 1988 até a entrada em vigor da EC n. 19/98, que alterou totalmente o texto original do art. 39, da Constituição da República.

Na lição de Di Pietro (2004, p. 435) sobre o atual regime dos servidores públicos, o pessoal celetista será gerido pela CLT, no que a lei não dispuser em contrário. Pelo estabelecido na Lei n. 9.962/00, (art. 4º, assim como disciplinado no art. 61, § 1º, II, a, da Constituição), a criação de empregos públicos somente poderá ser feita através de lei, sendo vedada a utilização de medidas provisórias para alcançar esse fim.

Também fica vedado, segundo Di Pietro (2004, p. 435):

[...] a aplicação do regime celetista para os ocupantes de cargo em comissão, para os servidores regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Lei n. 8.112/90, bem como a criação de empregos não criados por leis específicas; repete a exigência constitucional (art. 37, II) de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego; cria certo grau de estabilidade para os servidores celetistas contratados por prazo indeterminado, ao estabelecer que a rescisão unilateral só poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: I- prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482, da CLT; II – acumulação ilegal de cargos, empregos e funções públicas; III – necessidade de redução de quadros de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição; IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em 30 dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Ressalte-se que há servidores que são titulares de cargos, de funções eservidores ocupantesde empregos. Sendo que cargos públicos são "as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei"; funções públicas são "plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche", e por último, empregos públicos são "núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista". (MELLO, 2003, p. 233-235). (Com grifo no original).

Para Meirelles (2004, p. 75), cargos são "apenas os lugares criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão as suas funções na forma legal". Para ele, o cargo é lotado no órgão e o agente é investido no cargo. Logo se vê que o cargo integra o órgão, ao passo que o agente, como ser humano, somente é titular do cargo para servir ao órgão. Por fim Meirelles arremata: "órgão, função e cargo são criações abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações legais". Agora, funções, ainda segundo Meirelles, são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. (Com grifo no original).

Portanto é relevante que se diga que nas pessoas jurídicas de Direito Público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e em suas Administrações indiretas, as respectivas autarquias e fundações de Direito Público) tanto há servidores titulares de cargos quanto servidores ocupantes de empregos; bem como nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto é, nas empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado, só há empregos. (MELLO, 2003, p. 235).

1.2.1 Consolidação das Leis do Trabalho – CLT

É o regime próprio da legislação trabalhista que é aplicável aos empregados públicos. Trata-se de regime de caráter contratual, fundado na celebração de um contrato de trabalho, no qual os direitos, deveres e obrigações encontram-se positivados na CLT e nos instrumentos coletivos disciplinados pela legislação trabalhista (acordos, convenções, sentenças coletivas normativas lavradas em dissídios coletivos). É o regime de todos os que trabalham nas empresas públicas e nas empresas de economia mista, de acordo com o que determina o art. 173, § 1º, da Constituição. Este regime, que é obrigatório para as agências econômicas do estado, pode também ser estendido para a Administração direta, às autarquias e fundações públicas. (PESSOA, 2000, p. 341).

É a forma de contratação dos ocupantes de empregos públicos, cujo regime será o celetista, ou seja, proveniente da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. (MUJALLI, 1999, p. 209).

A expressão empregado público é uma analogia que se faz com o setor privado, onde impera a relação empregado-empregador, uma vez que em ambos os casos os seus direitos e deveres são norteados pela Consolidação das Leis do trabalho. Assim sendo, empregado público é o posto de quem é contratado pela CLT. Também nos Estados e Municípios que não adotaram o regime estatutário, há servidores contratados pela CLT na Administração direta, nas autarquias e fundações públicas. (MEDAUAR, 2003, p. 295).

1.2.2 Estatuto

Os servidores públicos titulares de cargos públicos submetem-se a um regime específico concebido para regê-los: estatutário. Portanto de índole não-contratual, mas de natureza institucional. (MELLO, 2003, p. 235).

Este regime, doravante chamado de estatutário, é aquele em que os direitos, deveres, obrigações e demais aspectos da vida funcional do servidor estão cristalizados em uma lei básica, chamada de Estatuto. (PESSOA, 2000, p. 340).

Para Diógenes Gasparini (2003, p. 184), os servidores estatutários, como espécie de servidores públicos, guardam as mesmas características que qualificam o gênero e as que os distinguem dos servidores governamentais: a natureza pública das entidades a que se vinculam; ou seja, da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Podem ser definidos como "os que se ligam sob um regime de dependência à Administração Pública direta, às autarquias e às fundações públicas, mediante um vínculo de natureza institucional para lhes prestar trabalho de natureza profissional e perene". (Com grifo no original).

A diferença do regime celetista, cujo caráter é contratual, é que no regime estatutário predomina a unilateralidade da vontade, haja vista que o estatuto pode ser modificado a qualquer tempo, independentemente da concordância dos servidores. (PESSOA, 2000, p. 341).

Nesse mesmo sentido, discorre Medauar (2003, p. 295):

O regime estatutário é aquele em que os direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor estão contidos basicamente numa lei denominada Estatuto; o Estatuto pode ser alterado no decorrer da vida funcional do servidor, independentemente da sua anuência, ressalvados os direitos adquiridos; o servidor não tem direito a que seja mantido o Estatuto que existia no momento de seu ingresso nos quadros da Administração.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1937, em seu art. 156, já dispunha que o Poder Legislativo haveria de organizar um estatuto para os servidores públicos:

Art. 156 - O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:

[...]

O primeiro estatuto dos, assim chamados, Funcionários Públicos Civis da União foi instituído pelo Decreto-Lei n. 1.713, de 28 de outubro de 1939, assinado pelo presidente Getúlio Vargas. (ROSA, 2004, p.1).

Este primeiro estatuto dedicou o dia 28 de outubro ao Funcionário Público:

Art. 266. O dia 28 de outubro será consagrado ao "Funcionário público". (Com grifo no original).

O referido estatuto era o cumprimento do que a Constituição vigente havia prometido cerca de dois anos antes.

Um segundo estatuto foi promulgado pela Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952, na mesma data do anterior. (ROSA, 2004, p.1).

O segundo estatuto manteve a data comemorativa ao funcionário público:

Art. 240. O dia 28 de outubro será consagrado ao Servidor Público.

Note-se que neste artigo o legislador usou a expressão "Servidor Público" e em Estatuto dedicado aos "Funcionários Públicos".

O atual e terceiro Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, Lei n. 8.112, foi promulgado em 11 de dezembro de 1990, pelo presidente Fernando Collor de Mello.

Novamente, o estatuto manteve a data que prestigia o servidor público:

Art. 236. O Dia do Servidor Público será comemorado a vinte e oito de outubro.

Este estatuto já sofreu diversas modificações desde a sua entrada em vigor, sobretudo pela Lei n. 9.527, de 10 de dezembro de 1997, que alterou significativamente o texto original.

Para Mello (2003, p. 238) há várias razões para que o regime jurídico normal dos servidores das pessoas de Direito Público tenha de ser o Estatutário, dentre elas:

A Constituição, nos arts. 39 a 41, ao tratar dos "Servidores Públicos", empenhou-se em traçar, nos numerosos parágrafos e incisos que os compõe, os caracteres básicos de um regime específico, distinto dos trabalhadores e tratado com amplitude. Certamente não o fez para permitir, ao depois, que tal regime fosse desprezado e dotado o regime laboral comum (ainda que sujeito a certas refrações). Seria um contra-senso a abertura de toda uma "Seção", com minuciosa disciplina atinente aos ocupantes de cargo público, se não fora para este o regime de pessoal eleito com prioridade sobre qualquer outro.

Além disso, o § 3º do art. 39 determinou que os servidores ocupantes de cargos públicos aplicar-se-iam determinados dispositivos do art. 7º, ou seja: concernentes à proteção dos trabalhadores em geral, urbanos e rurais, do País. Daí também se depreende a prevalência do regime de cargo, tido como o normal, o corrente. Com efeito, se o regime prevalente devesse ser o trabalhista, seria despicienda a aludida remissão e não estaria cifrada a alguns incisos do art. 7º, porque todos eles se aplicariam normalmente.

Finalmente, o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado.

E para finalizar, pode-se dizer que o regime estatutário é reservado para funções públicas cujo adequado desempenho exija que o agente público seja titular de poderes e prerrogativas de autoridade próprias do Estado e que tenha, ainda, a independência e a segurança proporcionadas pela garantia de estabilidade funcional e remuneração condizente com estas responsabilidades. (MUKAI, 1999, p.153).

1.2.3 Lei específica

A Constituição da República de 1988, já estabelece no seu art. 37, IX, a possibilidade de se contratar sob regime especial, servidores por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na conformidade da lei. Desta forma, esta contratação poderá, inclusive, dispensar a realização de concurso público, em virtude dessa necessidade especial e incomum como por exemplo: casos de calamidade pública, epidemias, vacinação em massa etc. Para tanto é necessário que uma lei, em cada nível, disponha a este respeito. Note-se que esta contratação deverá ser temporária, por prazo determinado (curto) e segundo fixar a lei, o contrato poderá ser regido pela CLT ou até por preceitos do próprio Estatuto correspondente. (MEDAUAR, 2003, p. 296).

Muito embora haja nesses casos uma contratação em caráter temporário, não significa que ocorra investidura em cargo ou emprego público, pois para tal somente pode se dar, em se tratando de cargos efetivos, através de concurso público. (PESSOA, 2000, p. 353).

A matéria acerca desse tipo de contratação encontra-se hoje disciplinada na Lei n. 8.745/93.

1.3 A Administração Pública

Admitindo-se que o direito administrativo aborda, fundamentalmente, a atuação da Administração Pública, necessário se faz o conhecimento de algumas noções básicas sobre a mesma, para propiciar o entendimento adequado da estrutura e funcionamento da Administração brasileira. (MEDAUAR, 2003, p. 47).

Para Márcio Fernando Elias Rosa (2005, p. 26) a Administração Pública pode ser definida como:

A Administração Pública pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa visando a satisfação das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado. Sob o enfoque material, o conceito de administração leva em conta a natureza da atividade exercida (função administrativa), e, sob o subjetivo ou orgânico, as pessoas físicas ou jurídicas incumbidas da realização daquela função.

Segundo José Cretella Junior (1979, p. 17), a Administração Pública é não só Governo, Poder Executivo, a complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta (ótica formal), como também a atividade desenvolvida por esse aparelhamento (ótica material), que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins. Em suma, "é atividade que o Estado desenvolve por meio seus órgãos, para a consecução do interesse público (ótica formal e material)."

A expressão Administração Pública tanto pode designar pessoas e órgãos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Desta forma, pode-se falar de administração pública referindo-se aos instrumentos de governo como à gestão mesma dos interesses da coletividade. (MEIRELLES, 2004, p. 84).

Consoante José Afonso da Silva (2000, p. 639) Administração Pública é:

O conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas. Essa é uma noção simples de Administração Pública que destaca, em primeiro lugar, que é subordinada ao Poder político, em segundo lugar, que é meio e, portanto, algo de que se serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto de órgãos a serviço do Poder político e as operações, as atividades administrativas.

Para Alexandre de Moraes (2004, p. 313), a locução Administração Pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para "a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado."

No dizer de José Tavares Tavares apud Moraes (2004, p. 313), a Administração Pública é "o conjunto das pessoas colectivas públicas, seus órgãos e serviços que desenvolvem a actividade ou função administrativa."(em português luso).

A maioria dos autores considera como sendo Administração Pública toda atividade que não estiver compreendida dentro da legislação e da justiça e por isso quando se fala em Administração deve-se compreender todos os órgãos que prestam os serviços do Estado, excluindo-se apenas o Legislativo e o Judiciário. (MUKAI, 1999, p. 19).

Capítulo 2

O DEVER DO ESTADO DE PROTEGER A FAMÍLIA

2.1.O Estado

A concepção moderna para definir o que seja Estado é toda finalística, no sentido de que o exercício da autoridade do Poder Público é direcionado precipuamente a proporcionar felicidade ao povo, à sociedade, enfim, à Nação, esta entendida de acordo com os seus valores materiais e espirituais que formam a consciência nacional estratificada por afinidades de tradição, idioma, religião e costumes de um povo. (MAGALHÃES 2, 1996, p. 9).

Para José Afonso da Silva (2000, p. 101), Estado pode ser definido como:

[...] uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual a palavra ordenação expressa a idéia de poder soberano institucionalizado. (Com grifo no original).

Para Hely Lopes Meirelles (2004, p. 60), o conceito de Estado depende do ângulo que se deseja considerar:

Do ponto de vista socilógico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação de nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 41, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada.

Consoante Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2002, P. 47), o Estado é uma associação humana (povo), radicado em base espacial (território), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) não sujeita a qualquer outra (soberana).

Para Dalmo de Abreu Dallari (1995, p. 60-61), ao se definir o Estado, costuma-se mencionar a existência de dois elementos materiais, o território e o povo, havendo grande variedade de opiniões quanto ao terceiro elemento, que muitos denominam formal. O mais comum é a identificação desse último elemento com o poder ou alguma de suas expressões, como autoridade, governo ou soberania.

Novamente se busca na lição de Meirelles (2004, p. 60), o conceito de Estado:

O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo. Não há, nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem este poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário. (Com grifo no original)

O Estado, como pode se perceber, constitui-se quatro elementos essenciais: um poder soberano, de um povo, situado num território com certas finalidades, sendo a constituição o conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo, território, poder e fins. (SILVA, 2000, p. 102).

Segundo a lição de Celso Ribeiro Bastos (1986, p. 5) acerca do que é Estado, assim o definiu:

O Estado é uma realidade ideal que envolve o homem. É ideal, porque não tem realidade física; não se pode apanhá-lo, não se pode apreendê-lo através dos sentidos. Mas podemos senti-lo, indiretamente, através de suas manifestações no mundo físico. Podemos sentir a presença dos Estado quando, por exemplo, somos coagidos a pagar tributos, somos obrigados a obedecer os imperativos jurídicos etc...

Para Kelsen (1992, p. 191) o Estado é "uma sociedade politicamente organizada porque é uma comunidade constituída por uma ordem coercitiva, e essa ordem coercitiva é o Direito.

Como nação politicamente organizada, o Estado é dotado de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público interno (Código Civil Brasileiro, art. 41, I), e formado por quatro elementos básicos: povo, território, poder soberano (poder de autodeterminação e auto-organização emanados do povo para ser exercido em território determinado e por ele defendido) e finalidades definidas. (ROSA 2, 2005, p. 27).

2.2 A família

A palavra família, conforme observa Ulpiano, tem vários significados para o mundo jurídico, que se depreendem do vocábulo, em gradações de várias matizes, segundo a situação, em que se acha o observador. Compreende, num sentido, o complexo das pessoas, que descendem de um tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascendência conserva na memória dos descendentes. (BEVILÁQUA, 2001, p. 29).

Considerando a família em um conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreensão, inclui-se o cônjuge, que não é considerado parente. Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder. Nesse particular, a Constituição Federal estendeu sua tutela inclusive para a entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus descendentes, a denominada família monoparental, conforme disposto no § 4º do art. 226: "Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes." (VENOSA, 2003, p. 16).

Desse modo, constitui família, o grupo de pessoas integrado por um dos pais e pelos filhos ou demais descendentes. É o que se denomina de família monoparental, de grande importância na atualidade, dada a quantidade dessas famílias, especialmente formadas por mães e filhos. Isto se deve, em grande parte, em virtude da freqüência como se formam uniões puramente sexuais, sem maior estabilidade, que acabam por resultar de conjuntos familiares composto da mãe e dos filhos, ou mais raramente, do pai com os filhos. É um fenômeno que se repete com as separações ou divórcios, quando um dos pais fica com a guarda dos filhos, passando a constituir uma nova unidade familiar. (RIZZARDO, 2005, p. 12).

Portanto, o termo família não é um conceito fechado, pelo contrário, é necessário estabelecer um foco para se diferenciar o tipo de família a que se está fazendo referência. Maria Helena Diniz (2005, p. 9), classifica o vocábulo família em três acepções fundamentais:

a) No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo de consangüinidade ou de afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do art. 1.412, § 2º, do Código Civil, em que a necessidade da família do usuário compreendem também as das pessoas de seu serviço doméstico. A Lei n. 8.112/90, Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, no art. 241, considera como família do funcionário, além do cônjuge e prole, quaisquer pessoas que vivam às suas expensas e constem de seu assentamento individual.

b) Na acepção "lata", além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro), como a concebem os arts. 1.591 e s. do Código Civil, o Decreto-lei n. 3.204/41 e a Lei n. 883/49.

c) Na significação restrita é a família (CRFB, art. 226, §§ 1º e 2º) o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (CC, arts. 1.567 e 1.716), e entidade familiar a comunidade formada pelos pais, que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, independentemente de existir o vínculo conjugal, que a originou (JB, 166: 277 e 324). Inova assim a Constituição de 1988, ao retirar da antiga Carta (art. 175) de que só seria núcleo familiar o constituído pelo casamento. Assim sendo, a Magna Carta de 1988 e a Lei n. 9.278/96, art. 1º, e o novo Código Civil, arts. 1.511, 1.513 e 1.723, vieram a reconhecer como família a decorrente do matrimônio (art. 226, §§ 1º e 2º, da CRFB/88) e como entidade familiar não só a oriunda de união estável como também a comunidade monoparental (CRFB/88, art. 226, §§ 3º e 4º) formada por qualquer dos pais e seus descendentes independentemente de existência de vínculo conjugal que a tenha originado (JB, 166: 277 e 324). A família monoparental ou unilinear desvincula-se da idéia de um casal relacionado com seus filhos, pois estes vivem apenas com um de seus genitores, em razão da viuvez, separação judicial, divórcio, adoção unilateral, não reconhecimento de filiação pelo outro genitor, "produção independente" etc. (Com grifo no original).

No mesmo sentido Eduardo Espínola (2001, p. 1) também classifica a família quanto ao seu significado:

Em acepção ampla, a palavra família compreende as pessoas unidas pelo casamento, as provenientes de um tronco ancestral comum e as vinculadas por adoção.

Em sentido restritivo, correspondendo ao que os romanos denominavam domus, a família compreende apenas os cônjuges e os filhos.

Algumas disposições do Código Civil, como acontece também nos vários sistemas legislativos, aplicam-se à família, em sentido mais ou menos lato, considerando certas relações de parentesco.

Outras, porém, visam tão-somente às relações entre os cônjuges e entre estes e os filhos, isto é, aplicam-se às duas pessoas unidas pelo casamento e aos seus descendentes. (Com grifo no original).

Do exposto, conclui-se que o direito não abarca somente a família matrimonial, pois ele protege também as uniões constituídas fora do casamento, à sua imagem e semelhança, bem como os vínculos de filiação estabelecidos pela adoção. E, além disso, a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da criança e do Adolescente), no art. 28, refere-se à família substituta, que se configurará pela guarda, tutela e adoção. (DINIZ, 2005, p. 13).

No direito moderno, família é um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo sangüíneo, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restrita, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os cônjuges e a respectiva progênie. (BEVILÁQUA, 2001, p. 30).

Cícero apud Monteiro (2004, p. 1) apelidou-a de seminarium reipublicae. "Efetivamente, onde e quando a família se mostrou forte, aí floresceu o Estado, onde e quando se revelou frágil, aí começou a decadência geral".

Muito embora, há quem pense de modo diferente, como é o caso de Arnaldo Rizzardo (2005, p. 1) que assim se manifesta: "Não mais predomina, hoje, aquele entendimento muito em voga até algumas décadas atrás, assentado na necessidade do fortalecimento da família para tornar mais forte o Estado, embora a totalidade das Constituições consagre o alto propósito da irrestrita proteção à família".

No entanto é dele o conceito "trata-se a família de um núcleo social primário".

Pontes de Miranda (apud RIZZARDO, 2005, p. 11) aponta vários significados de família:

Ainda modernamente, há multiplicidade de conceitos da expressão "família", Ora significa o conjunto das pessoas que descendem de tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes; ou nos arquivos, ou na memória dos estranhos, ora o conjunto de pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consangüinidade ou de parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas, mais os afins apontados por lei; ora o marido e a mulher, descendentes e adotados; ora, finalmente, marido, mulher e parentes sucessíveis de um e de outra.

A família moderna, formada por pais e filhos, não se alterou muito com a vida urbana. A família atual, entretanto, difere das formas antigas no que concerne as suas finalidades, composição de papel de pais e mães. (VENOSA, 2003, p. 20).

Atualmente, a escola e outras instituições de educação, esportes e recreação preenchem atividades dos filhos que anteriormente eram da responsabilidade dos pais. Os ofícios não são mais transmitidos de pai para filho dentro dos lares e das corporações de ofício. Tampouco a família que vive no meio rural consegue manter seus filhos na terra ao atingirem a maioridade. A educação cabe ao Estado ou a instituições privadas por ele supervisionadas. A religião não mais é ministrada em casa e a multiplicidade de seitas e de credos cristãos, desvinculados da fé originais, por vezes oportunistas, não mais permite uma definição homogênea. Também as funções de assistência a crianças, adolescentes, necessitados e idosos têm sido assumidas pelo Estado. (VENOSA, 2003, p. 20).

Clóvis Beviláqua (2001, p. 30) elenca dois fatores como sendo primordiais para a constituição da família: em primeiro lugar, o instinto genesíaco, o amor, que aproxima os dois sexos; em segundo, os cuidados exigidos para a conservação da prole, que tornam mais duradouras a associação do homem e da mulher, e que determinam o surto de emoções novas, a filoprogênie e o amor filial, entre procriadores e procriados, emoções essas que tendem todas a consolidar a associação familial.

Deve-se, portanto, vislumbrar na família a possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É a família o instrumento para a realização integral do ser humano. (DINIZ, 2005, p. 13).

2.3 O casamento

Foi Modestino, jurista do período clássico, apud Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 39), quem conceituou o casamento como sendo "nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, comnsortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio" (as núpcias são a conjunção do homem e da mulher em consórcio para toda a vida, pelo direito divino e pelo direito humano). Esta definição reforça o caráter religioso e a perenidade do casamento.

Ruggiero apud Washington de Barros Monteiro (2004, p. 22), analisando a definição de Modestino, diz que "a conjunção indica o elemento físico da relação, o consórcio para toda a vida, o elemento moral, e a comunhão de direito divino e do direito humano, o traço mais nobre e mais elevado da sociedade conjugal".

Para Monteiro (2004, p. 22), muito embora seja vetusta, a definição romana ainda é a que melhor exprime a instituição do casamento, pois segundo ele, é juridicamente exata.

Para Rui Ribeiro de Magalhães (2003, p. 21), a criação da família ainda é o principal efeito do casamento.

Para Silvio Rodrigues (2002, p. 19), o casamento é um contrato, pois assim definiu o casamento: "contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência".

Muito embora o conceito de Silvio Rodrigues se reporte a contratualidade do casamento, ele mesmo faz questão de registrar que a Assembléia Constituinte que se instalou logo após a eclosão da Revolução Francesa de 1789, proclamou: "la loi ne considere lê marriage que comme um contrat civil" (a lei não considera o casamento como um contrato civil). (RODRIGUES, 2002, p. 19).

Clóvis Beviláqua (2001, p. 46), assim definiu a instituição do casamento:

O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer.

Todavia, a indissolubilidade do casamento, citada por Beviláqua, não vige mais no Brasil desde o advento da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio).

Washington de Barros Monteiro (2004, p. 21), acrescentou algumas definições irônicas ao casamento cunhadas por autores da língua inglesa, tais como a de Aldous Huxley que vislumbra no ato matrimonial "um pacto inoportuno e obsceno", e Lockeridge que define como "a kind of funeral in which we bury a part of ourselves" (um tipo de funeral no qual enterramos uma parte de nós mesmos).

Ironias à parte, o próprio Monteiro (2004, p. 22) apresentou o seu conceito para o casamento: "a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos".

Todavia, este conceito de Monteiro implica em se reconhecer a reprodução como a finalidade precípua do casamento, o que, hodiernamente, não se coaduna com a realidade, em razão da opção, não tão incomum, de casais que preferem não ter filhos. Nesse entendimento, a ajuda mútua, deve ser entendida como a finalidade e o efeito jurídico do casamento. (MONTEIRO, 2004, p. 22).

Outrora se considerava que o casamento constituía a parte central do direito de família, inclusive várias Constituições brasileiras do passado realçavam a sua importância. Assim, por exemplo, a Constituição de 1934 (e as de 1946, 1967 e 1969 o repetiram) já mencionava que a família, constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel, estava sob a proteção do Estado. (RODRIGUES, 2002, p. 7).

A origem primordial do casamento está na atração sexual, ou no apetite sexual inato da pessoa. É o casamento um contrato solene em que duas pessoas de sexo diferente se unem para construir uma família e viver em plena comunhão de vida, prometendo no ato de sua celebração, mútua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos. (RIZZARDO, 2005, p. 17).

Muito se tem falado sobre a natureza do casamento, se é um contrato ou se é uma instituição. Considera-se uma instituição porque está elevado à categoria de um valor, ou de uma ordem constituída pelo Estado. Diz-se que é um ente que engloba uma organização e uma série de elementos que transcendem a simplicidade de um contrato. (RIZZARDO, 2005, p. 21).

Carvalho Santos apud Arnaldo Rizzardo (2005, p. 21), diz que o casamento é um contrato especial:

[...] É um contrato todo especial, que muitos de distinguem dos demais contratos meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes só giram em torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que não mais podem desaparecer, substituindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o valor.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (1990, p. 10), ao discorrer sobre a natureza do casamento, se contratual ou institucional, aderiu a chamada Teoria Eclética "que congraça as duas idéias anteriormente vistas, considerando o casamento como contrato em sua formação, por se originar do acordo de vontades e instituição em sua duração, pela interferência do poder Público e pelo caráter inalterável de seus efeitos."

Ainda segundo Hironaka, (1990, p. 10), no que tange a teoria eclética:

Esta teoria distingue o casamento-fonte do casamento-estado, sendo que o primeiro é de natureza contratual e, o segundo, natureza institucional, uma vez que as regras que governam e orientam os esposos durante a união conjugal são fixadas imperativamente pelo Poder Público, não podendo o casal modificá-las.

Relegar o matrimônio a simples contrato, mesmo que se admita filosoficamente tal visão materialista, significa ignorar todas as relações sociais, espirituais, físicas (a comunhão de vida, a que se referem os civilistas) que decorrem do relacionamento entre duas pessoas, não só entre dois patrimônios. O casamento é um instituto não somente jurídico, mas também ético, social, político, uma união não só de patrimônio e de corpos, mas também de espíritos. (RIZZARDO, 2005, p. 22).

O casamento, por ser um ato solene e requerer a presença de um representante do Estado, pode ser comprovado documentalmente. A comprovação direta do casamento celebrado no Brasil se dá pela certidão de registro feita ao tempo de sua celebração. (DINIZ, 2005, p. 120).

Consoante Arnoldo Wald (2004, p. 67): "a lei que rege o casamento estabelece os meios pelos quais pode ser provado. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro Civil."

Segundo a lição de Hélio Borghi (2001, p. 123):

Para certos efeitos civis, há necessidade de se provar a realização de um determinado casamento. Atualmente, tal prova é mais fácil de ser obtida do que na vigência do Direito antigo, pois com as disposições da Lei do Casamento Civil (Decreto n. 181, de 1890), passaram os Cartórios de Registro Civil a expedir certidões comprobatórias, extraídas do assento do casamento [...]. Quando vigia somente o casamento religioso no Brasil, antes do Decreto n. 181, a prova do mesmo era feita mediante os registros paroquiais, já sem aplicação, devido a preponderância da legislação civil nesse terreno.

Neste sentido, também é o ensinamento de Rui Ribeiro de Magalhães (2003, p. 77): "Diz o art. 1543 do Código Civil que o casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro feito ao tempo de sua celebração. A questão não oferece maiores indagações, pois a certidão goza de fé pública e presunção jures et de jure."

Para Pontes de Miranda (2001, p. 294) o casamento civil realizado no Brasil só poderá ser provado por outros meios de prova, que não o devido assento no Registro Civil, caso seja justificada a sua falta ou a sua perda.

2.4 O dever de proteção do Estado

A família está reconhecida como base da sociedade e tem assegurada a especial proteção do Estado, mediante assistência aos seus integrantes e pela criação de mecanismos que visem coibir a violência no âmbito de suas relações (CRFB/88, art. 226, § 8º). (SILVA, 2000, p. 823).

Em virtude se ser a célula da sociedade, é da família que nasce o Estado. (DINIZ, 2005, p. 14).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 garantiu ampla proteção à família, definindo três espécies de entidades familiares, entre elas a constituída pelo casamento civil ou religioso. (MORAES, 2004, p. 705-706).

Para a nossa civilização, a família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Nela se assentam, não apenas as colunas econômicas, como também as raízes morais da organização social. (RODRIGUES, 2002, p. 5).

Na Exposição de Motivos do Código Penal italiano de 1930, ressaltou o ministro da Justiça da Itália, Rocco, apud Orlando Soares (2004, p. 91), já naquela época:

O Estado deve dirigir, constantemente, e com o máximo interesse, a sua atenção sobre a instituição ético-jurídica da família, centro da irradiação de toda a vida civil. No seio da comunidade familiar, os pais, por suas palavras, e mais ainda pelo seu exemplo, modelam a alma do filho, que será o cidadão de amanhã. Segundo o ambiente moral, sadio ou viciado, que encontrar no lar paterno, verá ele crescer em si a planta do homem de bem, ou, ao contrário, nele deitará raízes a triste e envenenada planta do futuro delinqüente.

Como de todo o resto, a família também atravessa mutações no decorrer da história e por esta razão o legislador deve estar atento às necessidades de constantes alterações legislativas que devem ser feitas no curso do tempo. Desta forma, não pode o Estado deixar de cumprir sua permanente função social de proteção à família, como sua célula mater, sob o risco de o próprio Estado desaparecer, cedendo lugar ao caos. Por esta razão que a intervenção do Estado na família é fundamental, embora deva preservar os seus direitos básicos de autonomia. A intervenção deve ser sempre protetora. (VENOSA, 2003, P. 24).

Washington de Barros Monteiro (2004, p. 1), referindo-se a encíclica Casti Connubii, expedida pelo Papa Pio XI (de 30 de dezembro de 1930), comentou:

Ao afirmar que a salvação do Estado e a prosperidade da vida temporal dos cidadãos não podem permanecer em segurança onde quer que vacile a base sobre a qual se apóiam e de onde procede a sociedade, isto é, a família.

Na afirmação de Ruggiero e Maroi apud Eduardo Espínola (2002, p. 17): "através do interesse da família, se descortina um outro interesse ainda superior que reclama e recebe proteção: o do próprio Estado, que na solidez e conservação do núcleo familiar haure a sua força e o impulso para seu desenvolvimento."

No dizer de Diniz (2005, p. 28), no que se refere a intervenção protetora do Estado sobre a família:

Essa intervenção protetora do Estado é um fato universal, pois o poder público de todas as nações pretende garantir a família, protegendo-a, evitando abusos, propiciando melhores condições de vida às novas gerações, ajudando-a a exercer beneficamente seus poderes, criando órgãos sociais que a tutelam, como os Conselhos de Família e de Tutela, o Ministério Público, o Juizado da Infância e da Juventude etc.

É possível se vislumbrar que a dignidade da pessoa humana, elevada pelo art. 1º, III, da Constituição Federal, a fundamento da República, dá conteúdo à proteção da família atribuída ao Estado pelo art. 226 da mesma Carta: a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o objeto final da proteção estatal, para a qual devem convergir todas as normas do direito positivo e em particular as que regem o direito de família. (TEPEDINO, 2001, p. 328).

Felizmente que o Estado, na preservação de sua própria sobrevivência, tem interesse primordial em proteger a família, por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais. (RODRIGUES, 2002, p. 5).

A família, no seu nicho, cada vez mais se impõe ao espírito de coletividade, como sendo a base sólida da sociedade e inspiradora das virtudes cívicas, o mais puro esteio da organização do Estado. (ESPÍNOLA, 2002, p. 28).

Ainda segundo Monteiro (2004, p. 5):

Na evolução do direito de família, verifica-se que, além de ser havida como célula básica da sociedade, presentes os interesses do Estado, a família passa a ser tratada como centro de preservação do ser humano, com a devida tutela à dignidade nas relações familiares.

A família, pela sua importância, em qualquer sociedade civilizada, tem assegurada a proteção do Estado, podendo considerar-se integrado ao direito público no sentido amplo, por essa razão, em todos aqueles litígios que a envolvem é necessária a participação do Ministério Público, o qual representa o Estado na composição das questões que requerem uma solução jurisdicional. (RIZZARDO, 2005).

Ihering apud Diniz (2005, p. 14), já disse "com o decorrer do tempo a família, baseada no princípio do Estado, se transforma em um Estado, baseado no princípio da família, isto é, a hierarquia e o princípio da autoridade."

Para finalizar, é delicada e manifesta a atuação do Estado no campo do direito de família para tutelar e resguardar, sob todas as formas de manifestações, o grupo familiar, elemento este da própria vida e base fundamental da sociedade. (MONTEIRO, 2004, p. 6).

CAPÍTULO 3

O CASAMENTO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E O DIREITO À REMOÇÃO DE UM DOS CÔNJUGES

3.1 O interesse público versus o direito individual protegido pela Constituição

Na hierarquia dos princípios do Direito Administrativo, o princípio do interesse público está em um patamar acima do interesse privado. Este conceito, por si só, já é um princípio, chamado de princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Como bem ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 87):

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.

Quando se pensa em interesse público, normalmente se tem a noção que este se contrapõe ao interesse privado, ao interesse individual, ou seja, ao interesse pessoal de cada indivíduo. Por certo que se trata do interesse do todo, isto é, do próprio conjunto social, também é correto afirmar-se que se trata da soma dos interesses individuais, peculiar de cada pessoa. (MELLO, 2003, p. 50).

Ainda segundo Mello (2003, p. 52):

O que fica visível, como fruto dessas considerações, é que existe, de um lado, o interesse individual, particular, atinente às conveniências de cada um no que concerne aos assuntos de sua vida particular – interesse, este, que é o da pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas -, e que, de par com isto, existe também o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou grupos, mas que comparecem enquanto partícipes de uma coletividade maior na qual estão inseridos, tal como nela estivera, os que os precederam e nela estarão os que virão a sucedê-lo nas gerações futuras. (Com grifo no original).

O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último, sendo pressuposto de uma ordem social estável. O princípio da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. (LAZZARINI, 1999, p. 24).

No dizer de Mello (2003, p. 48), todo o sistema de Direito Administrativo está construído sobre o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular e a indisponibilidade do interesse público pela Administração.

O princípio do interesse público, também conhecido como princípio da utilidade pública, é no dizer de Mukai (1999, p. 13) a expressão-chave do conceito de Direito Administrativo: "pois dela fazem parte pelo menos dois dos mais importantes princípios gerais caracterizadores do regime jurídico-administrativo: o da indisponibilidade do interesse público e o da prevalência do interesse público sobre o particular".

Para Medauar (2003, p. 142) o princípio da preponderância do interesse público sobre o interesse particular apresenta-se como princípio do direito público em geral. Ainda segundo seu entendimento, o termo interesse público está diretamente associado ao bem de toda a coletividade, uma exigência que se faz da vida em sociedade. Diz mais:

Esse clássico princípio rege muitos institutos e normas do direito administrativo. Mas vem sendo matizado pela idéia de que à Administração cabe realizar a ponderação dos interesses presentes numa determinada circunstância, para que não ocorra sacrifício "a priori" de nenhum interesse; o objetivo dessa função está na busca de compatibilidade ou conciliação dos interesses, com a minimização de sacrifícios. O princípio da proporcionalidade também matiza o sentido absoluto do preceito, pois implica, entre outras decorrências, a busca da providência menos gravosa, na obtenção de um resultado. (Com grifo no original).

Para Mukai (1999, p. 13) a primazia do interesse público é o princípio que domina toda a atuação estatal, pois esta é a razão de ser do Estado – satisfazer o interesse público.

Para Gasparini (2003, p. 18), no embate entre o interesse público e o particular "há de prevalecer o interesse público". Nem poderia se imaginar que o contrário pudesse vingar: que o interesse de um ou de um grupo pudesse se sobrepor ao interesse de todos.

Destarte, observa-se que interesse público e interesse administrativo não são sinônimos, neste sentido é o pensamento de Alves Júnior (2005, p. 4):

Em primeiro lugar não se deve confundir o interesse administrativo com o interesse público. Não há maior interesse público que o bem-estar de todas as pessoas. Não há maior interesse público que a preservação das famílias. Isso pode até não ser relevante para o administrador – ou para alguns administradores – mas para a sociedade esse é o interesse capital. Por isso, pode até ser que não haja interesse administrativo, mas dizer que não há interesse público é acreditar que só há interesse público onde houver interesse administrativo. Essa é uma concepção que não se enquadra no paradigma de um Estado Democrático de Direito, onde a sociedade e os indivíduos não são reféns do Estado e nem estão a serviço dele. Ao contrário, o Estado existe para servir à sociedade e aos indivíduos, sob pena de perder o seu sentido, especialmente em uma democracia.

No entendimento de Volnei Ivo Carlin (2005, p. 67), o princípio da supremacia do interesse público encontra-se inserido no princípio da legalidade e no princípio da impessoalidade. Pois a impessoalidade está ligada com a finalidade pública de modo que a Administração não pode atuar com o objetivo de prejudicar ou de beneficiar determinadas pessoas, uma vez que o que deve nortear o seu comportamento é o interesse público despersonalizado.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 69):

Apesar das críticas a esse critério distintivo, que realmente não é absoluto, algumas verdades permanecem: em primeiro lugar, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a idéia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais.

O princípio da supremacia do interesse público ou princípio da finalidade pública, se faz presente tanto no momento da elaboração da lei, quanto no da sua execução pela Administração Pública. Esse princípio, é o que inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em sua atuação. (DI PIETRO, 2004, p. 68).

3.2 As formas de remoção dos servidores públicos à luz da Lei n. 8.112/90

Primeiramente há que se definir o que seja remoção, haja vista que comumente se confunde com a chamada transferência, ambos institutos do Direito Administrativo.

A definição exata do vocábulo remoção está inserida no próprio texto legal da Lei n. 8.112/90 (art. 36, caput): "remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede."

Na definição de Ivan Barbosa Rigolin (1994, p. 92):

Na remoção o servidor não sai do quadro onde estava lotado, ainda que dentro do mesmo quadro mude de sede, ou seja, transfira-se de endereço do local de trabalho.

No dizer de Waldo Fazzio Júnior (2002, p. 141) "remoção é o deslocamento vertical dentro do mesmo quadro de pessoal."

Desta forma, um servidor da Delegacia da Receita Federal de Lages/SC poderá ser removido, a pedido ou de ofício, para a Delegacia da Receita Federal de Fortaleza/CE.

Já a transferência, anteriormente prevista no art. 23, da Lei. N. 8.112/90 (e revogada pela Lei n. 9.527/97), era "a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder." Igualmente poderia se dar a pedido ou de ofício.

Sobre este instituto, Rigolin (1994, p. 70) esclarece:

Significa o trânsito de um servidor estável, de seu cargo efetivo para outro de denominação idêntica, que pertença a órgão ou entidade diversa afeta ao mesmo Poder. Inexiste portanto este modo de provimento para cargo em comissão e para os cargos cujos ocupantes ainda cumpram estágio probatório. Significa também, que um servidor do Executivo somente poderá ser transferido para outro cargo pertencente também ao Executivo, e de denominação idêntica. Um escriturário do Ministério da Agricultura, por exemplo, se estável, pode ser transferido ao Ministério da Justiça, mas nunca ao Senado ou ao Superior Tribunal de Justiça; em outro exemplo, o Escriturário de uma autarquia federal poderá ser transferido para outro quadro de pessoal acaso existente dentro da mesma autarquia, vale dizer: Escriturário do INSS lotado no Acre pode ser transferido para o INSS do Rio Grande do Sul.

Neste caso, na transferência, quando de sua vigência, poderia o servidor ser transferido da Delegacia da Receita Federal de Lages/SC para a Delegacia do Trabalho de Fortaleza/CE, ou seja para quadro de pessoal diverso, mas em instituição do mesmo Poder (Executivo para Executivo).

Nesse sentido, Walter Brasil Mukalli (1999, p. 207) asseverou:

Não se deve confundir [remoção] com a transferência que, ao contrário da remoção é o movimento que se faz em torno dos cargos, carreiras ou quadros. Em tais condições o deslocamento de um servidor de uma para outra repartição que implique em movimento deixa de ser simples remoção e configura uma transferência. Remoção é o preenchimento de cargo em lotação, enquanto que a transferência é modalidade de provimento de cargo público. (Sem grifo no original).

A mesma distinção é feita Rigolin (1994, p. 91):

Não se deve confundir esse instituto [remoção] com a transferência, que é a mudança de um cargo efetivo para outro de denominação igual, e não o simples deslocamento do servidor. (Sem grifo no original).

A razão de haver confusão entre os dois instituto é que na iniciativa privada o instituto vigente é o da transferência.

As formas de remoção para os servidores públicos civis da União estão previstas no art. 36, da Lei n. 8112/90:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção:

I - de ofício, no interesse da Administração;

II - a pedido, a critério da Administração;

III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

(Sem grifo no original)

Como se percebe, a primeira forma de remoção é a "de ofício, no interesse da Administração", ou seja, quando a remoção se der por ordem da autoridade e pelo interesse da administração.

É o que se depreende do vocábulo de ofício, conforme o significado para este termo no dicionário Aurélio (FERREIRA, 2004, p. 1430): "De ofício. Jur. Por iniciativa e autoridade própria". Neste caso não se requer que o servidor esteja de acordo com a iniciativa de ser removido, basta que esteja presente o interesse administrativo, neste sentido também é a lição de Rigolin (1994, p. 91):

Tratando-se aparentemente de um inegável direito do servidor, o que causa alguma espécie é como possa a remoção ser procedida ex offício pela Administração, pois neste caso ela estaria sobrepondo sua vontade à do próprio servidor, que deve ser em todo caso o primeiro interessado no deslocamento por remoção. Justifica-se talvez o direito potestativo da Administração que resolva remover servidor quando por alguma razão ele não a requer e a Administração constata que dela o servidor necessita, às vezes de modo premente. Seja como for, é malgrado a parente estranheza desse último mecanismo, a remoção é um direito do servidor, e ao que parece também da Administração...A todo direito da administração corresponde um dever do servidor, e portanto além de direito, pode converter-se para ele a remoção, assim sendo, em um dever. (Com grifo no original).

A segunda forma prescrita na lei é a remoção "a pedido, a critério da Administração", quando o interesse é do servidor e a remoção é por ele requerida. Caberá a Administração o critério discricionário de concedê-la ou não, conforme a sua conveniência.

A terceira forma de remoção denominada "a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração", estabeleceu três situações em que o servidor poderá pedir a sua remoção sem que haja a possibilidade da Administração indeferir-lhe a pretensão:

- para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público, que foi deslocado no interesse da Administração;

- por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou seu dependente, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

- em virtude de processo seletivo.

Neste caso os papéis se invertem, agora o servidor é que usará de seu critério discricionário para requerer ou não a sua remoção, desde que comprove a ocorrência de uma das situações elencadas.

Na primeira situação, percebe-se que o legislador preocupou-se em preservar o núcleo familiar do servidor cujo cônjuge foi removido no interesse da Administração.

Anteriormente, antes da alteração introduzida pela Lei n. 9.527/97, o texto original trazia apenas o caput, com o mesmo teor do agora vigente, e o parágrafo único, sem incisos, e que permitia ao servidor ser deslocado para outra localidade a fim de acompanhar o cônjuge ou companheiro, independentemente da existência de vaga, o que beneficiava de sobremaneira a união familiar, senão vejamos:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Dar-se-á remoção, a pedido, para outra localidade, independentemente de vaga, para acompanhar cônjuge ou companheiro, ou por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente, condicionada à comprovação por junta médica. (Sem grifo no original).

Com a alteração do texto legal foi acrescentada a exigência de que para se conceder a remoção a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro, que este tivesse sido deslocado no interesse da Administração, ou seja, a concessão da remoção a pedido, ainda que independente do interesse da Administração está agora condicionada à existência de uma remoção de ofício para o outro cônjuge ou companheiro.

Para Dênerson Dias Rosa (2004, p., 3), as hipóteses de remoção "a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração", carrega consigo a marca do interesse público:

Importante ressaltar que o que atualmente se denomina de "remoção a pedido, independentemente do interesse da Administração", dá-se na verdade no interesse público, mas sem que a Administração possa manifestar eventual discordância. O objetivo da norma, ao utilizar a terminologia "independentemente do interesse da Administração", foi simplesmente definir que nesta situação o interesse público já estaria previamente patente e presente, e que não caberia ao Administrador público realizar qualquer avaliação objetiva ou subjetiva quanto ao que considerasse como de interesse ou conveniência da Administração Pública.

Este critério fica patente quando analisadas a primeira e a terceira situação previstas na lei, quais sejam, a remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público, que foi deslocado no interesse da Administração e a remoção em virtude de processo seletivo. Em ambas as situações se encontra patente o interesse público, na primeira situação de remoção têm-se que esta se dará para que o servidor possa acompanhar seu cônjuge ou companheiro também servidor que tenha sido deslocado no interesse da Administração, na terceira também se faz patente o interesse público quando se assegura a remoção em virtude de aprovação em processo seletivo interno (promoção ou concurso interno), sendo claro que processo seletivo interno somente ocorre no interesse da Administração. (Com grifo no original).

Logo, conclui-se que esta forma de remoção atende ao interesse público na medida em que procura preservar a unidade familiar do servidor público naqueles casos em que este é deslocado no interesse da Administração, seja para acompanhar o cônjuge ou companheiro removido pela própria Administração, seja por motivo de saúde (certamente que ninguém é removido por gozar de boa saúde, neste caso quis o legislador se referir a má condição do estado de saúde) do servidor, cônjuge ou companheiro, ou dependente ou, finalmente, em virtude de processo seletivo.

Diga-se de passagem que assim como é necessário se fazer prova do estado de saúde do servidor, cônjuge ou companheiro, ou dependente, para a remoção a pedido por motivo de saúde, face ao dispositivo legal condicionar sua comprovação por junta médica oficial; também é preciso que se prove o estado de casado ou de companheiro, no caso de remoção para acompanhar o cônjuge ou companheiro que foi removido no interesse da Administração, bem como sua condição de servidor público e o Ato que o removeu de ofício.

Neste sentido, Rigolin (1994, p. 92) assim dispôs: "A prova de casamento, ou da relação de companheirismo, ou de dependência, pode ser produzida por qualquer meio em direito admitido, que a Administração obviamente precisará aceitar."

É importante registrar que em outro artigo da Lei n. 8.112/90, o legislador procurou efetivar a proteção da família do servidor público:

Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivos ou Legislativo.

(...)

§ 2º. No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.

Embora o caput não trate de remoção, mas da concessão de licença, para acompanhar cônjuge ou companheiro, no § 2º o legislador estabeleceu uma forma do servidor público manter a sua união familiar com a possibilidade de lotação provisória. Novamente se conciliou o interesse público como a manutenção da família.

3.3 O princípio da legalidade como limite de atuação da Administração pública

No direito administrativo, os princípios revestem-se de grande importância. Por ser um ramo do direito de elaboração recente e não codificado, são os princípios que auxiliam na compreensão e consolidação de seus institutos. Além do mais, no âmbito do direito administrativo muitas normas são editadas ao sabor do momento, o que resulta em uma quantidade enorme de textos, sem qualquer reunião sistemática. Daí a importância dos princípios, pois debruçados sobre eles é que se pode buscar soluções para casos não previstos, para melhor compreender os textos esparsos e para conferir uma maior segurança aos cidadãos quanto à extensão dos seus direitos e deveres. (MEDAUAR, 2003, p. 134).

O fascinante estudo do Direito Administrativo, no momento, como adverte Odete Medauar (1992, p. 227), revela mudanças. Ele, de fato, se atualiza e se revitaliza a cada instante para que possa acompanhar a dinâmica do Estado e, assim, da comunidade administrada e isso, com o desvencilhamento de resquícios absolutistas, sobretudo no aspecto da vontade da autoridade impondo-se imponente, com a absorção de valores e princípios do ordenamento consagrados na Constituição e assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade, com a abertura para o cenário sócio-político-econômico em que se situa a abertura para conexões científicas interdisciplinares e disposição de acrescentar novos itens à temática clássica.

Diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito. (MELLO, 2003, p. 45).

O Direito Administrativo é, como assevera José Cretella Junior (1972, p. 17), dominado pela idéia de princípio. Há um conjunto de cânones ou proposições que informam este setor da ciência jurídica, dando-lhe autonomia e impedindo que se confunda com outros setores. Princípios, no dizer do mesmo mestre, é termo análogo, susceptível de diversos sentidos, certo que, antes de tudo, significa ponto de partida.

O Direito Administrativo, como conjunto de princípios jurídicos que informam e disciplinam as atividades da Administração Pública em qualquer dos Poderes do estado, no dizer de Tereza Arruda Alvim (1987, p. 69), apresenta, nos dias atuais, marcada tendência a tornar-se um dos ramos-base, senão o ramo-base, do direito público infraconstitucional, em decorrência, talvez, da hipertrofia do Poder Executivo, caracterizador de forma nítida, nas últimas décadas, dos países do mundo capitalista.

No Direito Administrativo, realmente, como observou a ilustre processualista, se concebem construções jurídicas que, na verdade, deveriam ampliar o espectro de abrangência a todos os outros ramos do direito público e, acrescenta-se, das ciências afins, em especial a ciência da administração e a política.

O Direito Administrativo, assim, não mais é aquele ramo do saber jurídico que só favorece a Administração Pública. É muito mais, porque, o administrado que o conheça, ao certo, terá princípios jurídicos, terá conhecimentos jurídicos que o favorecerão contra os eventuais arbítrios da Administração Pública, cujas atividades são encontradas em quaisquer dos três Poderes da Soberania Nacional, embora atividade típica do poder Executivo e atípica dos Poderes Legislativo e Judiciário. (LAZZARINI, 1999, p. 22).

Sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração. (DI PIETRO, 2004, p. 67).

Dito isto, acerca da importância dos princípios em Direito Administrativo, discorrera-se-á agora sobre o princípio da legalidade como limite de atuação da Administração pública.

O princípio da legalidade, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. É aqui que se enquadra aquela idéia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre de lei. (DI PIETRO, 2004, p. 67).

O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. (MELLO, 2003, p. 95).

Conforme o ensinamento do mestre Hely Lopes Meirelles (2004, p. 87-88), a legalidade, como princípio de administração (CRFB, art. 37, caput), significa que "o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso".

Ainda na lição de Meirelles, (2004, p.88) na Administração Pública não há liberdades nem vontade pessoal: "Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza". A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".

Isto posto, conclui-se que ao contrário dos particulares, que se movem por vontade própria, aos agentes públicos somente é facultado agir por imposição ou autorização legal. Inexistindo lei, não haverá atuação administrativa legítima. A simetria é patente. Os indivíduos e pessoas privadas podem fazer tudo o que a lei não veda; os Poderes Públicos somente podem praticar os atos determinados pela lei. Como decorrência, tudo aquilo que não resulta de prescrição legal é vedado ao administrador público.

3.4 A posição dos Tribunais Regionais Federais em defesa do interesse individual dos servidores públicos

Reiteradamente, os Tribunais Regionais Federais (TRF’s) têm se manifestado favoravelmente aos servidores públicos federais que buscam sua tutela jurisdicional para assegurarem seus direitos de convivência com o cônjuge a partir do evento do casamento. Abaixo algumas dessas decisões:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1998.01.00.084106-7/PI

RELATOR: JUIZ LUCIANO TOLENTINO AMARAL

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR: AMAURY JOSÉ DE AQUINO CARVALHO

AGRAVADO: VAL CÁSSIO COSTA QUIRINO

ADVOGADOS: JOSÉ ANCHIETA SANTOS E OUTROS.

EMENTA

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – REMOÇÃO "EX OFFICIO" PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA – CONCORRÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 273/CPC – DECISÃO MANTIDA.

1. A remoção "ex offício" de servidor público federal por motivo de núpcias com funcionária pública estadual residente em localidade diversa da sua encontra conforto no art. 226 da Constituição, que protege, de modo especial e privilegiado, a união familiar (característica elementar da organização cultural e societária brasileira), em ordem a ser assegurada até mesmo em sede do juízo de antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273), diante da prova inequívoca dos fatos embasadores do bom direito, associado ao dano decorrente de manter "separados" cônjuges recém-casados.

2. Agravo não provido.

3. Peças liberadas pelo Relator em 15/02/2000 para publicação do acórdão.

ACÓRDÃO

Decide a 1ª Turma NEGAR provimento ao agravo, por unanimidade.

Brasília/DF, 15 de fevereiro de 2000.

(Publicado no DJ em 20/03/2000, p. 100).

(Sem grifo no original).

No presente Acórdão, proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF 1, com sede em Brasília/DF, por unanimidade, foi negado provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela União contra decisão de juiz federal da 1ª Vara Federal de Teresina/PI, que concedeu a remoção ao servidor público da União para que se juntasse a sua esposa, servidora pública estadual residente em outra cidade, mediante acolhimento da argüição de que é dever do Estado proteger a entidade da família, como previsto no art. 226, da Constituição de 1988.

Em seu Voto, o relator destacou:

Verifica-se também a "verossimilhança" do direito alegado, pois a Constituição Federal em seu art. 226 protege a união da família.

Ademais, não é razoável, nesses casos, coagir o(a) servidor(a) público(a) a optar entre continuar no serviço público ou morar com a sua esposa. (Com grifo no original).

O que parece bastante razoável, haja vista a grande dificuldade que se apresenta atualmente se conseguir uma aprovação em concurso público.

APELAÇÃO CÍVEL N. 1998.01.00.094265-0/TO

PROCESSO DE ORIGEM: 199843000010457

RELATORA: JUÍZA MARIA JOSÉ DE MACEDO RIBEIRO (CONV.)

APELANTE: MARCO AURÉLIO PERES

ADVOGADO: JOSUÉ PEREIRA DE AMORIM E OUTRA

APELADO: UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR: AMAURY JOSÉ DE AQUINO CARVALHO

VARA DE ORIGEM: JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA – TO

EMENTA

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO – REMOÇÃO – ART. 36, LEI N. 8.112/90 – FATO DIFERENCIADO – FAMÍLIA – PROTEÇÃO ESPECIAL – ART. 226, CRFB/88 – INTERESSE PÚBLICO – ATO ADMINISTRATIVO – INCONSTITUCIONALIDADE.

1. Remoção que se autoriza em face de situação peculiar, diferenciada, do servidor, ante às circunstâncias do caso concreto analisado, visando preservar a unidade familiar, de interesse público, em nome da garantia constitucional insculpida no art. 226, da CF/88.

2. Sentença reformada.

3. Apelação provida.

ACÓRDÃO

A Segunda Turma, por maioria, vencido o Juiz Carlos Moreira Alves, que negava provimento à Apelação, deu provimento à Apelação.

Brasília, 24 de março de 2000.

(Publicado no DJ em 13/03/2002, p. 56).

(Sem grifo no original).

Este Acórdão da Segunda Turma do TRF 1, que decidiu por maioria em favor do impetrante da Apelação Cível contra decisão proferida por juiz da 1ª Vara Federal de Palmas/TO, vem exemplificar o tipo de situação que é objeto da presente pesquisa monográfica.

O impetrante, servidor público federal, ocupando o cargo de Fiscal do Trabalho, com lotação na Delegacia Regional do Trabalho do Estado do Tocantins, casou com servidora pública da Prefeitura Municipal de Volta Redonda/RJ, sendo que neste caso não há como o cônjuge virago mudar-se para Palmas/TO face ao seu ente empregador ser o município. Desta forma, coube ao cônjuge varão solicitar remoção de Palmas/TO para Volta Redonda/RJ, onde inclusive há uma Subdelegacia do Trabalho, onde o requerente poderia ser lotado.

Ocorre que teve o seu pedido administrativo indeferido segundo o entendimento de que não há previsão legal no art. 36, da Lei n. 8.112/90, para a pretensa remoção. Inconformado, o servidor entrou com uma Ação Ordinária, impetrada na 1ª Vara Federal de Palmas/TO, para que seu direito de juntar-se a sua esposa fosse reconhecido. Entretanto o juiz singular julgou improcedente o seu pedido, com fundamento no mesmo dispositivo alegado pela Administração.

No entanto, melhor sorte teve sua Apelação Cível onde o TRF 1 reconheceu o fundamento constitucional de proteção a família previsto no art. 226, da Constituição de 1988, norma de eficácia plena e hierarquicamente superior à Lei n. 8.112/90.

Na manifestação de seu Voto a relatora aduziu:

É certo que a Lei nº 8.112/90, ao sistematizar a matéria em seu art. 36, já exaustivamente transcrito nos autos, condicionou o direito de remoção de servidor, quando independe do interesse da Administração, à existência de deslocamento do cônjuge ou companheiro, também servidor, no interesse da mesma. Mas impende trazer à lume a normatização constitucional que assegura proteção especial do Estado à família, no seu art. 226, portanto de hierarquia superior, e que pode interferir no alcance do instituto de remoção, ali disciplinado. (Com grifo no original).

[...]

Nestas condições, convém a Administração, por ser do interesse do Estado, logo, de interesse público, a manutenção da unidade familiar, fazendo ceder a literal interpretação dos comando legais do art. 36 da Lei nº 8.112/90, no caso, colidentes e impeditivos da referida proteção do Estado à família constitucionalmente assegurada.

Segundo a opinião da juíza relatora, a unidade da família deve ser interpretado como de interesse público uma vez que a Constituição da República assim reconheceu a proteção da família como sendo um dever do Estado.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 2000.34.00.035460-0/DF

RELATOR: JUIZ TOURINHO NETO

APELANTE: FERNANDO CESAR DE QUEIROZ

ADVOGADOS: GELSON VILMAR DICKEL E OUTRO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADOR: BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

APELADA: UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR: ANTENOR PEREIRA MADRUGA FILHO

EMENTA

ADMINISTRATIVO – REMOÇÃO - SERVIDOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Possibilidade de remoção do servidor do Ministério Público Militar, em Brasília, para a Procuradoria Regional do Trabalho, em Campo Grande/MS, em face do matrimônio contraído com servidora do Poder Judiciário do Estado do Mato Grosso do Sul, ainda que essa situação existisse antes do casamento, tendo em vista inocorrência de prejuízo ou inconveniência para o serviço.

ACÓRDÃO

Decide a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por maioria, vencido o Juiz Carlos Eduardo Maul Moreira Alves, dar provimento às apelações.

Brasília/DF, 26 de agosto de 2002.

(Publicado no DJ em 25/11/2002, p. 142).

(Sem grifo no original).

Outro Acórdão, oriundo da Segunda Turma do TRF 1, que socorre a servidor público da União que pleiteava sua remoção em razão de casamento.

Trata-se de Mandado de Segurança movido por Analista Processual do Ministério Público Militar – MPM, lotado na capital federal, visando garantir o direito líquido e certo de poder ser removido para a Procuradoria Regional do Trabalho – PRT, de Campo Grande/MS, a fim de se juntar-se a servidora do Poder Judiciário do Mato Grosso do Sul – MS, com quem contraiu casamento.

O servidor, ao ter seu pedido de remoção indeferido, ingressou com Mandado de Segurança na 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que denegou a segurança pleiteada.

Inconformado, o servidor, juntamente com o Ministério Público Federal que em sua manifestação foi favorável ao pedido, ingressaram com Apelação no TRF 1 que deu decisão favorável ao apelante.

Em seu Voto o juiz relator acrescentou:

Por fim, nos termos do art. 226 da Constituição Federal: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado." E ao magistrado compete, sempre que possível, observar tal preceito constitucional na aplicação da lei ao caso concreto, tutelando a manutenção da unidade familiar. (Com grifo no original).

Assegura, o juiz relator, que compete ao magistrado fazer cumprir o mandamento constitucional de proteção à família sempre que este for possível.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 31394-CE 2000.05.00.038900-8

AGRAVANTE: UNIÃO

AGRAVADO: JONAS FERREIRA LIMA NETO

ADV/PROC: MARCELO DIAS PONTE

ORIGEM: 11ª VARA FEDERAL DO CEARÁ

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVOLAÇÃO DE NÚPCIAS. REMOÇÃO A PEDIDO.

1. "O art. 226, da Constituição Federal de 1988, garante proteção especial à entidade familiar e, sob esse aspecto, em caso de remoção de servidor público, a pedido, para localidade onde reside e trabalha o cônjuge a fim de preservar a unidade familiar, a orientação jurisprudencial de nossos tribunais, inclusive do colendo STF tem sinalizado no sentido de que deve se dar prevalência ao princípio constitucional da proteção à família, quando da interpretação do art. 36, da Lei n. 8.112/90, que trata da remoção de servidor público federal" (TRF da 5ª Região, Apelação Cível n. 336.458-PB, Relator Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, Primeira Turma, unânime, julgado em 11.11.2004, DJ de 01.02.2005).

2. Precedente: TRF da 5ª Região, Agravo de Instrumento n. 53.815-PB, Relator Desembargador Federal Francisco Wildo, Primeira Turma, unânime, julgado em 18.11.2004, DJ de 18.01.2005.

3. Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que integram o presente julgado.

Recife, 30 de junho de 2005 (data do julgamento).

(Publicado no DJ em 29/09/2005, p. 717).

(Sem grifo no original)

Este Acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF 5, com sede em Recife/PE, manifestou-se desfavoravelmente ao Agravo de Instrumento interposto pela União contra decisão de juiz singular da 11ª Vara Federal de Fortaleza/CE que concedeu o direito de remoção a Técnico da Receita Federal, lotado em Salvador/BA, para Fortaleza/CE em razão de ter convolado núpcias com servidora do Poder Judiciário do Estado do Ceará, lotada no Fórum Clóvis Beviláqua em Fortaleza/CE.

Na sustentação de seu Voto, o juiz relator baseou-se também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ que assim já decidiu:

"Não há que se falar, no caso sub judice, em prevalência do interesse público sobre o particular, porquanto o bem maior a ser tutelado é a união e manutenção da própria constituição familiar, esta tida como fons vitae e organização mater, devendo se sobrepor a qualquer outra forma de organização existente.[...] (STJ – ROMS 11767 – RS – 5ª T. – Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI – DJU 16.04.2001 p. 00109).

Para finalizar citamos Arnaldo Vasconcelos (2002, p. 187) que diz:

É certo que o legislador faz a lei, mas esta não é Direito. O que nela está é a previsão daquilo que pode vir a ser Direito. E quem declara oficialmente que a previsão foi realizada é o Juiz. Portanto, ele declara o Direito que é, constituindo-o de acordo com os fatos, que seleciona, e com os dispositivos legais, que interpreta.

Embora o art. 36, da Lei n. 8.112/90, estabeleça os casos em que se concederá a remoção, na sua omissão caberá ao Estado-Juiz declarar o Direito e, assim o fazendo, está fazendo justiça aos servidores públicos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final desta pesquisa monográfica restou demonstrada a necessidade de alteração do texto do art. 36, da Lei n. 8.112/90, para que possibilite a remoção de servidor público civil da União que contraia casamento com servidor público do Município, do Estado, do Distrito Federal, da União, das autarquias ou das fundações públicas federais, haja vista que o casamento dá início à formação da família e esta está sob a proteção do Estado, conforme consagrou a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A alteração do referido texto legal tornaria possível a concessão de remoção, para o caso apontado, sem que a autoridade responsável pelo ato incorra na prática de ilegalidade, tendo-se em vista que esta possibilidade não está prevista na lei e a Administração só pode fazer aquilo que a lei prevê.

A necessária alteração legislativa não é absurda, tampouco é inédita naquele texto legal que já sofreu dezenas de modificações desde a sua promulgação em 1990 e, diga-se de passagem, quase todas em benefício da Administração e em prejuízo dos direitos dos servidores.

A remoção é, antes de mais nada, um direito do servidor público e colocado à sua disposição, à Administração cabe a faculdade de concedê-la ou não, conforme a sua conveniência e de acordo com a previsão legal, desde que isto não implique em ofender um dispositivo constitucional.

Outrossim, é devido ressaltar que há quem entenda que a concessão de remoção nesse caso específico atende ao interesse público uma vez que a proteção da entidade familiar é do interesse do Estado.

É sabido que uma norma constitucional como a prevista no art. 226, caput, possui eficácia plena, ou seja, não é necessária uma lei para dar-lhe regulamentação. Também é cediço que na hierarquia das normas a Constituição está acima das normas infraconstitucionais, como é o caso da Lei n. 8.112/90, e que estas lhe devem obediência.

Portanto, se o Estado tem o dever constitucional de proteger a instituição da família e este dever é oponível contra todos, seria uma contradição que o mesmo Estado não possibilite aos seus servidores a mesma proteção objetiva, obrigando-os a buscarem a efetivação desse direito protetivo perante o Poder Judiciário.

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Autor

Murilo de Medeiros

técnico do Ministério Público da União em Lages(SC), bacharel em Direito pela Universidade do Planalto Catarinense (UNIPLAC), pós-graduando "lato sensu" em Direito Constitucional pela UNISUL/IELF

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MEDEIROS, Murilo de. O servidor público civil da União e a possibilidade de remoção em razão de casamento. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1245, 28 nov. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9226. Acesso em: 18 maio 2024.

O servidor público civil da União e a possibilidade de remoção em razão de casamento