Aplicação de meios alternativos de resolução de conflitos na Administração Pública.

Inovações legislativas da Lei nº 14.133/21

Aplicação de meios alternativos de resolução de conflitos na Administração Pública. Inovações legislativas da Lei nº 14.133/21

Publicado em 07/2022.

A introdução de métodos consensuais de resolução de disputas, antes típicos do direito civil, transforma a gestão pública, antes suprema e imperativa, em uma administração consensual voltada para o diálogo.

Resumo: A legislação brasileira de licitações e contratos administrativos sofreu alteração recente inovando no ordenamento jurídico em alguns aspectos. Umas dessas novidades encontra-se na adoção de métodos consensuais de resolução de disputas, institutos típicos de direito civil, aplicados aos contratos administrativos. Esse trabalho tem como escopo as inovações trazidas pela Lei nº 14.133/21, especialmente acerca da admissão e utilização de métodos consensuais de resolução de conflitos nas decisões administrativas aplicando-se aos contratos celebrados pela Administração e particulares. Para tanto, foi realizado um estudo utilizando elementos extraídos da doutrina, da legislação e da jurisprudência, acerca da evolução e admissibilidade do instituto da consensualidade na Administração Pública, bem como sua previsão e aplicação em outros dispositivos legais, culminando na positivação e aplicação dos métodos consensuais privados nas licitações e contratações administrativas, principal objetivo desse trabalho. O trabalho termina por desmitificar o entendimento de uma Administração Pública suprema e imperativa para uma Administração consensual voltada para o diálogo, ocasionando a aproximação do público com o privado.

Palavras-chave: Inovações legislativas; Meios consensuais; Lei nº 14.133/21; Licitações e Contratos; Comitê de Resolução de Disputas;

Sumário: 1. Introdução. 2. Meios alternativos de resolução de conflitos. 2.1. Arbitragem. 2.2. Mediação e Conciliação. 2.3. Comitês de Resolução de Disputas: Dispute Boards. 3. Consensualismo e administração pública. 3.1. Regime Jurídico Administrativo e a Supremacia do Interesse Público. 3.2. Crise dos Paradigmas: A superação da Supremacia. 3.2.1. O postulado da proporcionalidade. 3.3. Tendências no Direito Administrativo. 3.3.1. A Lei de Arbitragem e o Direito Administrativo. 3.3.2. A LINDB e o Direito Administrativo. 4. O regime das contratações e licitações públicas. 4.1. Licitações e Contratos na Lei nº 8.666/93. 4.2. Consensualidade e Contratações Públicas. 4.3. Parcerias Público-Privadas. 4.4. A nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/21 e a aplicação de métodos consensuais na Administração Pública. 5. Considerações finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O ato de administrar pressupõe uma atividade dependente de uma vontade externa vinculada a um determinado fim. No caso da Administração Pública, essa vontade é decorrente de lei que determina a finalidade a ser perseguida pelo legislador.

A Administração Pública, em seu sentido estrito, considerando seu aspecto material ou objetivo pode ser conceituada, nas palavras de Di Pietro (2020): “[...] a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob o regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos.”

Para alcançar os fins à que se propõe a Administração Pública tem sua atuação regida por um conjunto de regras e princípios que compõem o arcabouço do regime jurídico-administrativo, pautado nos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público fazendo que com as decisões tomadas pela Administração Pública sejam caracterizadas pela imperatividade e unilateralidade.

Ocorre que, apesar de ainda insipiente a abertura da Administração Pública à realização de acordos, é inegável o desenvolvimento da consensualidade administrativa, notadamente na edição de normas que dispõem sobre instrumentos contratuais, bem como no crescimento da realização de acordos, ajustes e compromisso em detrimento da decisão imperativa e unilateral da Administração.

É fato que, a mudança de paradigmas proporcionada a partir de uma constitucionalização do direito público e a inserção do princípio da eficiência possibilitaram a visão de uma função da Administração Pública fundamentada na consensualidade. Essa nova percepção já pode ser vista em diversas áreas como instrumento de promoção do interesse público.

Ocorre que, para a manutenção e promoção de bens e serviços públicos, o Estado necessita da realização de contratos com fornecedores privados. No entanto, desde os primórdios as contratações administrativas enfrentam desafios, especialmente relacionados ao formalismo exacerbado nos procedimentos de licitação e contração como forma de conter abusos do Estado, gerando enormes custos de transação e inibindo a competição.

A matéria de licitações e contratos restou regulamentada, durante muito tempo, pela Lei nº 8.666/93 que fora igualmente criticada pelo excesso de formalismo e exigência, além da lentidão dos procedimentos ali elencados, o que levou a elaboração de novas espécies legislativas acerca do assunto, ocasionando uma aplicação subsidiária da referida lei.

No início do século XXI, com a aplicação do princípio da jurisdicidade em detrimento da legalidade atribuiu a capacidade jurídica à Administração Pública através da utilização mecanismos consensuais de resolução de conflitos, como a arbitragem, mediação e conciliação, cuja previsão expressa já podem ser visualizadas em alguma leis no ordenamento jurídico, que pelas suas características e qualidades proporcionam condições adequadas para enfretamento de alguns desafios da Administração contemporânea.

Com a proposta de unificar as legislações sobre o assunto e trazer maior uniformidade jurídica, foi inaugurada uma nova disciplina legislativa sobre licitações e contratos públicos, a Lei nº 14.133/21, que apesar de criticada pela maximalismo, inovou especialmente nessa matéria, ao prever a aplicação de mecanismos consensuais do direito privado para a resolução de controvérsias na execução e formação dos contratos administrativos.

2. MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Os meios alternativos ao Poder Judiciário de resolução de conflitos (Alternative Dispute Resolution – ADRs), tais como são conhecidos a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem, têm como marco inicial a ideia de política pública denominada Fórum Multiplas Portas, que se originou nos Estados Unidos e foi adotada por diversos países, sendo a primeira referência à esse sistema multiportas (Multi-door Courthouse) feita por Frank Sander no ano de 1976.

Assim, o objetivo desse sistema era levar ao Judiciário diversos mecanismos de solução de conflitos de modo a permitir que as disputas sejam solucionadas pelo método mais adequado para resolvê-las. Para EIDT (2017, p. 87) “a oferta de diferentes alternativas visa maior eficácia na busca da solução, com menores custos e mais celeridade, além da maior satisfação com o resultado alcançado.”

O meio de solução, portanto, deverá ser o mais adequado para que se adote aquela mais eficiente para a resolução do conflito, de modo que há casos que será melhor solucionado pela conciliação, outros pela mediação ou ainda, pela arbitragem. No entanto, há de ressaltar que os meios de resolução de conflitos não se esgotam nestes, havendo a possibilidade de outros serem construídos ou combinados entre si, como a negociação direta e dispute board.

Além de adequados, pode-se afirmar que os meios de solução de disputas também são integrados, possibilitando que apesar de haver um meio adequado para situação apresentada, eles se integrem de modo que diante da impossibilidade da resolução por um, haja outro meio que também seja adequado ao caso concreto, seja pela mediação, conciliação, arbitragem ou a própria justiça estatal.

É preciso que o profissional de direito seja um designer e construa concretamente a melhor forma, a mais adequada, a mais eficiente para solucionar a controvérsia instalada entres as partes. É exatamente por isso que os procedimentos judiciais devem ser flexíveis, a fim de se ajustarem às peculiaridades do caso, com mais eficiência e efetividade. (CUNHA, 2020, p. 141)

No Brasil, essa importante mudança de paradigma acontece, apesar de presente desde sempre no Código de Processo Civil (CPC) e na Lei 9.099/95 dos Juizados Especiais, a partir da Resolução nº 125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e da nova redação dada pela Lei nº 13. 105, de 2015, ao Código de Processo Civil. Aliada a esses diplomas legais, a Lei nº 13.140, de 2015, que regula a prática da mediação, inauguram o sistema multiportas no ordenamento jurídico brasileiro, transformando o Judiciário de um local apenas de julgamento em um local de resolução de disputas.

2.1. Arbitragem

Disposta em lei própria, Lei nº 9.037 de 1996, a arbitragem pertence à forma heterocompositiva de resolução de conflito que ocorre quando atribui-se a um terceiro (e não ao Estado-juiz), técnico e imparcial, por convenção das partes envolvidas, a resolução da lide, denominado árbitro.

De acordo com a doutrina há divergências acerca da natureza jurídica do instituto da arbitragem, pois pode possuir: uma natureza contratual ou privada, pautada na manifestação de vontade das partes; uma natureza jurisdicional ou publicista, em que o processo arbitral adquire uma natureza jurisdicional, uma vez que os árbitros são juízes de fato e de direito cuja decisões não se submetem ao controle do Judiciário; e uma natureza intermediária ou mista, na qual destaca-se o caráter público na pacificação de conflitos, aliado a autonomia da vontade das partes, sendo esta última corrente a mais adotada atualmente.

Para que haja arbitragem se faz necessária a presença de requisitos subjetivos e objetivos, os quais convencionou-se chamar de arbitralidade subjetiva ou objetiva, que estão dispostos no art. 1º da Lei nº 9.037/96: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (grifos nossos)

Enquanto a arbitralidade subjetiva refere-se àqueles que podem se submeter à artbitragem, referida na legislação como pessoas capazes, a arbitralidade objetiva refere-se à controvérsia passível de ser submetida à arbitragem, que conforme disposto na própria lei é preciso que as partes possam além de dispor, capacidade de transigir sobre bens patrimoniais, ou seja, é necessário que tenham capacidade de administração de bens.

As partes interessadas submetem a solução de seus conflitos ao juízo arbitral por meio da convenção de arbitragem, gênero cujas espécies são a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, que se caracterizam pelo seu efeito vinculante, submetendo efetivamente às partes à arbitragem. Encontram-se definidas nos art. 4ª e art. 9º da Lei nº 9.037/96, respectivamente, que se tratam de normas interpretativas que eliminam discussões acerca da identificação de cada uma delas

A cláusula compromissória é a “convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se à submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tais contratos” (art.4º). Portanto, deve necessariamente, ser estipulada por escrito. O compromisso arbitral, por sua vez, é “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial” (art. 9º), celebrado por termos nos autos ou por instrumento público ou particular, conforme o caso.

Especificamente em relação à cláusula compromissória, esta pode ser cheia ou vazia conforme haja ou não acordo prévio sobre a forma de instituição da arbitragem. Caso seja vazia, ou seja, não tenha sido previamente estabelecidas regras necessárias e suficientes para instituir a arbitragem, a parte interessada deverá manifestar à outra sua intenção de iniciar a arbitragem convocando-a para a celebração do compromisso arbitral. Se a outra parte não comparecer à celebração do compromisso ou recusar-se a fazê-lo, poderá ser intentada a propositura de uma ação judicial para a forma de instituição do juízo arbitral. Assim, a clausula compromissória cheia revela-se mais célere, sendo preferencialmente utilizada.

Quanto ao critério de julgamento, a arbitragem pode ser de direito ou de equidade, determinada pelas partes, que poderão, assim, escolher as regras de direito que serão aplicadas ou convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras de internacionais de comércio.

Em relação aos árbitros, a lei nº 9.037 não impõe qualquer especialidade, aduzindo em seu art. 13: “pode ser arbitro qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes.” Em verdade, a única exigência é a imparcialidade e independência, aplicando-se à eles as hipóteses de impedimento e suspeição previstos aos juízes. Serão nomeados pelas partes, sempre em número ímpar, e os seus respectivos suplentes.

Aos árbitros cabe a decisão relativa à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem, sendo à eles delegada atividades como oitiva e tomada de depoimentos de testemunhas e determinar a realização de perícia, de ofício ou a requerimento das partes. No entanto, se forem necessárias medidas cautelares ou coercitivas, estas sujeitam-se à cláusula de reserva de jurisdição, devendo ser requeridas ao Juízo competente.

A sentença arbitral deverá ser prolatada no prazo de seis meses a partir da instituição da arbitragem, se outro não for o prazo convencionado pelas partes, e não necessita de homologação judicial. É irrecorrível e produz coisa julgada material, e por isso, constitui título executivo judicial. Importante destacar que não cabe ao Judiciário rever o mérito da sentença arbitral, somente atuando quando ocorrer alguma hipótese de nulidade prevista no art. 32. da própria lei.

2.2. Mediação e Conciliação

Primeiramente, se faz importante destacar que não há distinção adequada entre mediação e conciliação. De certo, elas não devem ser encaradas como alternativas a desafogar o Judiciário, mas sim como medidas aptas e adequadas à resolução de disputas.

Nesse contexto, foi elaborada a Resolução nº 125, do ano de 2010, do Conselho Nacional de Justiça. Essa Resolução se propõe a tratar sobre a “política judiciária nacional de tratamento adequado aos conflitos no âmbito do Poder Judiciário”, de modo que cabem aos órgãos judiciários oferecer mecanismos de solução de conflitos, especialmente os meios consensuais, tais quais a mediação e conciliação, com a finalidade de ser dar um tratamento mais adequado aos conflitos de interesses, e não como um método para solucionar a problemática da morosidade da Justiça.

Para tanto, a política nacional instituída na resolução disciplina um tratamento apropriado aos conflitos de interesses no Poder Judiciário, mediante a adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores, centralização das estruturas judiciárias, acompanhamento específico e auxílios aos tribunais na organização desses serviços possibilitando que sejam firmadas parcerias com entidades públicas ou privadas.

Seguindo esse sentido, o CPC incorporou as normas estabelecidas na Resolução 125/2010 do CNJ, ao elencar diversos dispositivos relacionados aos meios alternativos de disputas, os ADRs, o que evidencia uma valorização do consenso no ordenamento jurídico brasileiro.

Ao mesmo passo que o Código institucionaliza os ADRs, disciplinando-os, ele também os integra, criando um sistema integrado de resolução de conflitos, propiciando uma mudança de conceito e orientação. Há, a partir daí, um redimensionamento e democratização do papel do Poder Judiciário e uma ampliação ao acesso democrático à justiça. O distanciamento do julgador e do formalismo típico das audiências de julgamento dão abertura ao debate franco, aberto e à facilitação do diálogo preocupados somente com a efetiva solução do conflito.

Cunha (2020, p. 154) menciona ainda que “Capelletti e Garth colocam a promoção dos meios alternativos de resolução de disputas na terceira onda de acesso à justiça, justamente por eles permitirem um menor formalismo e maior proximidades das partes.”

A conciliação e mediação, como já mencionado anteriormente, constituem-se em técnicas de autocomposição em que o terceiro estranho ao processo é convocado, não para decidir, mas contribuir com as partes para que estas, por si mesmas, componham a disputa que há entre elas.

Em verdade não há distinção entre conciliação e mediação, porém o CPC estabelece uma distinção legal entre elas que, com efeito, está nas técnicas utilizadas.

Pelo critério adotado pelo CPC, a mediação é a medida adequada a ser utilizada quando houver vínculo anterior entre as partes, como no direito de família, e em casos tais apresentam-se mágoas e sentimentos recíprocos utilizando-se o mediador de técnicas próprias baseadas no diálogo, paciência, simplicidade e esclarecimentos a fim de auxiliar as partes a compreender as questões em conflito e reestabelecer o diálogo de modo que ambas identifiquem por si próprias a solução consensual que seja lhes seja benéfica.

Já a conciliação deve ser utilizada, preferencialmente, não casos em que não haja vínculo anterior entre as partes. Dessa maneira pela inexistência de aspectos subjetivos recíprocos, o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, vedando-se, entretanto, a utilização de qualquer meio de intimidação ou constrangimento para que as partes conciliem.

Ademais, em que pese a Lei nº 13.140 de 2015, a Lei da Mediação, tratar somente especificamente desse método de resolução de conflito, nada obsta que seja aplicada igualmente à conciliação, uma vez que as diferenças entre elas não são tão acentuadas, dependentes apenas da adoção de algumas técnicas, das pessoas envolvidas e do objeto de disputa entre elas.

A mediação e a conciliação devem estar pautadas em princípios elencados no art. 166. do CPC, quais sejam: independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e da decisão informada. Dentre eles, destaca-se o princípio da confidencialidade, com o fim de deixar as partes à vontade para expor seus dramas, o conciliador e o mediador têm o dever de sigilo, sendo-lhes vedado, divulgar ou depor em juízo, como parte ou testemunha, sobre o que confidenciado nas sessões.

É imprescindível para a efetividade de uma conciliação ou mediação, que se dê preferência à flexibilidade e a informalidade, com o fim de construir um diálogo, vez que o objetivo da solução consensual não é a aplicação da lei ao caso concreto, mas sim a composição de interesses. E por tal razão, mediadores e conciliadores são considerados auxiliares da Justiça e possuem o dever de imparcialidade.

Por fim, não se pode olvidar que como o foco da mediação e da conciliação está na superação do conflito, resulta por empoderar as partes, que passam de meros espectadores do litígio conduzido pelos advogados e magistrados para protagonizar a sua solução.

2.3. Comitê de Resolução de Disputas: Dispute Boards

Além dos tradicionais métodos de resolução de conflitos (ADRs) se faz importante mencionar a existência de outros meios de solução de conflitos, pois eles se mostram integrados. Desse modo, pode-se afirmar que há muito meios de resolução de conflitos que possam ser imaginados, construídos e combinados entre si.

Um deles trata-se dos dispute boards ou Comitê de Resolução de Disputas (CRD), método que consiste na formação de um órgão colegiado que tem por objetivo acompanhar a execução de um contrato, com poderes para emitir recomendações e decisões. Seu surgimento parece apontar para a década de 70, mais precisamente no ano de 1975, nos Estados Unidos para a resolução de um problema durante a construção do túnel Eisenhowerl no Estado do Colorado.

O Comitê de Resolução de Disputas é um órgão colegiado é formado por três especialistas escolhidos pelas próprias partes no momento da celebração do contrato. A formação de um comitê apresenta a grande vantagem de dirimir a controvérsia pelo colegiado, que integrará a relação contratual para acompanhar a sua execução, e assim, em virtude da redução da assimetria de informações e da celeridade, possui melhores condições de prevenir e solucionar os problemas conforme irão surgindo.

Quanto à seu momento de formação, os dispute boards podem ser permanentes ou ad hoc. O dispute board permanente é formado no mesmo momento em que ocorre a pactuação do negócio e permanece ativo, e em funcionamento, ao longo da execução de todo o contrato, ainda que não surjam divergências. Já o “ad hoc”, somente será formado se surgir alguma desavença contratual, e nesse caso, permanecerá vigente até a prolação da decisão e finalização dos demais procedimentos relacionados.

Além disso, é possível citar três modalidades, em relação ao teor de suas decisões, de comitês de resolução de disputas, quais sejam: o Dispute Review Boards (DRBs), o Dispute Adjudication Boards (DABs) e o Combined Dispute Boards (CDBs).

O Dispute Review Board é a modalidade na qual os membros do comitê emitem recomendações às partes, no entanto, se estas não apresentarem nenhuma objeção à recomendação apresentada, imediatamente passará a ter efeito vinculante entre as partes, o que acarretará em penalidade contratuais e legais quando do seu descumprimento.

Em contraposição, no Dispute Adjudication Board as recomendações emitidas pelo comitê são de adoção obrigatória e vinculam imediatamente as partes, e nesse caso, as penalidades contratuais e legais aplicadas são inerentes ao seu descumprimento. Como a decisão formulada por essa modalidade de Comitê possui caráter obrigatório e vinculante, somente podem ser revistas por meio de submissão da controvérsia à arbitragem ou pelo Poder Judiciário.

Por último, o Combined Dispute Board admite a combinação das duas modalidades anteriores na emissão de recomendações e decisões, conforme as situações que lhes são submetidas pelas partes.

Apesar de pouco difundido e utilizado no Brasil, até então prevista somente na legislação municipal da cidade de São Paulo e em resoluções de câmaras privadas de mediação e arbitragem, os disputes boards apresentam grande importância como um instrumento de solução de conflitos, especialmente quando utilizados em contratos vultuosos, o que pode representar um relevante aparato a ser utilizado pela Administração Pública em seus contratos de grande vulto econômico e complexidade.

3. CONSENSUALISMO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1. Regime Jurídico-Administrativo e a Supremacia do Interesse Público

A Administração pode se submeter tanto a um regime jurídico de direito público quanto de direito privado, cuja opção, em obediência ao princípio da legalidade, deve ser feita pela Constituição Federal ou pela Lei.

Importante observar que, mesmo atuando mediante o regime jurídico de direito privado, a Administração Pública nunca se submete inteiramente à ele, conservando prerrogativas e restrições, impondo desvios ao direito privado, para permitir à Administração adequar o meio utilizada para alcançar os fins públicos determinado por lei.

Dessa forma, o regime jurídico-administrativo trata do conjunto de princípios e regras que regem a atuação da Administração Pública.

Para Mello (2019), o regime jurídico-administrativo seria formado por princípios magnos, chamados de pedras de toque do Direito Administrativo, aos quais todos os demais princípios se organizariam, devendo pautar a atuação da Administração Pública. Seriam eles: a Supremacia do interesse público sobre o privado e a Indisponibilidade do interesse público.

Se por um lado, a supremacia confere à Administração Pública uma série de prerrogativas para atingir o melhor de suas atribuições, a indisponibilidade do interesse público apresenta limites, visando atingir a finalidade pública.

Considerando que o Direito Administrativo surgiu sob a proteção do Estado Liberal, Di Pietro (2020) explica:

O Direito Administrativo nasceu e se desenvolveu baseado em duas ideias opostas, se por um lado, a proteção dos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública [...] (DI PIETRO, 2020)

Assim, a Administração Pública é pautada na dualidade prerrogativas e restrições, enquanto os primeiros colocam a Administração em posição de superioridade em relação ao particular com o objetivo de beneficiar a coletividade, os últimos limitam sua atividade a princípios e finalidades.

Como já mencionado, na concepção defendida pela doutrina majoritária, capitaneada por Celso Antônio Bandeira de Mello, os princípios da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e da Indisponibilidade do Interesse Público se erigem como pedras angulares do Direito Administrativo. Ainda de acordo com Mello (1967, p. 11), tais princípios “desempenham uma função explicadora e aglutinadora mais eficiente que as noções de serviço público, ‘puissance publique’, ou utilidade pública.”

A Supremacia do Interesse Público surge como um pressuposto de uma ordem social estável, pois a prevalência do interesse da coletividade garante uma sociedade resguardada e protegida contra arbítrios.

Desse princípio procede a posição de supremacia e privilegiada da Administração Pública, que se expressa na verticalidade nas relações entre Administração e particulares, posicionando-se uma situação autoritária como condição indispensável para gerir os interesses entre confronto.

Assim, subsiste a possibilidade da Administração impor obrigações positivas aos particulares por meio de ato unilateral, bem como, de modificar unilateralmente as relações já estabelecidas, decorrendo o poder de polícia, a exigibilidade dos atos administrativos e o poder de autotutela da Administração.

Já a posição privilegiada se traduz em benefícios que a ordem jurídica confere para assegurar a proteção aos interesses público, ou seja, tratam-se de privilégios que lhes são atribuídos, manifestando-se em diversos campos como a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos e prazo em dobro nas intervenções judiciais.

Conforme já mencionado, intimamente ligado à supremacia do interesse público, está o da indisponibilidade do interesse público que significa:

[...] sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido que lhe incumbe apenas curá-los – o que também é um dever – na estrita conformidade o que dispuser a intentio legis. (MELLO, 1967, p. 14).

“Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei”, como afirma Pietro (2020).

Esse entendimento é fruto de profundas transformações sociais, econômicas e políticas, que ocorreram no final do século XIX, em decorrência de reações contra o individualismo jurídico. O Direito, passa a partir desse momento, de ser um instrumento de garantia do direito do indivíduo e volta seu olhar para a consecução de uma justiça social, do bem-comum e bem-estar social coletivo.

O Estado, portanto, abandona sua posição passiva e começa a atuar em nome do primado do interesse público. Nesse diapasão, Almeida (2017, p.10) explicita o pensamento de Otto Mayer, um dos grandes expoentes da época: “[...] destaca-se no pensamento de Mayer uma visão excessivamente pendente a dar relevo às prerrogativas do poder estatal.”

Houve, então, inúmeras transformações nas atividades estatais que foram ampliadas para atender às necessidades coletivas em nome do interesse público que cabe o Estado tutelar, podendo-se afirmar, em concordância com Pietro (2020) que é “no âmbito do direito público, em especial do Direito Constitucional e Administrativo, que o princípio da supremacia do interesse público tem a sua sede principal.”

De qualquer modo, o interesse público possui uma funcionalidade complexa no Direito Público e no ordenamento jurídico-administrativo, sendo enquadrado como um princípio constitucional implícito. É, portanto, o suporte justificatório da Administração Pública, como conhecemos, a qual que sem ele não poderia funcionar.

3.2. Crise dos paradigmas: A superação da Supremacia

Em que pese grande parte da doutrina e jurisprudência brasileiras sustentarem a existência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado como um princípio implícito no texto constitucional, existe na atualidade vertente que demonstra a inconsistência teórica do dito princípio.

A crise dos paradigmas do direito administrativo, como afirma Binenbojm (2005, p.6), decorre especialmente de um vício de origem. A história de que o direito administrativo teria nascido da subordinação do poder à lei e da definição de uma pauta de direitos individuais que vinculam a Administração pública, dando ao direito administrativo uma noção garantista e prerrogativas exorbitantes com a justificativa teórica de atender à consecução do interesse público, seria uma ilusão.

Nas palavras de Binenbojm (2005, p.3): “A associação da gênese do direito administrativo ao advento do Estado de Direito e do princípio da separação dos poderes [...] caracterizaria erro histórico e reprodução acrítica de um discurso de embotamento da realidade.”

O surgimento do direito administrativo, e de suas categorias jurídicas peculiares (supremacia do interesse público, prerrogativas da Administração, discricionariedade, indisindicabilidade do mérito administrativo, dentre outras), representou antes uma forma de reprodução e sobrevivência das práticas administrativas do Antigo regime e a sua superação. (BINENBOJM, 2005, p.3)

Aliado à esse fato, as transformações ocorridas no Estado Moderno e a ideia incipiente da constitucionalização do direito administrativo (grifo nosso), agravaram a discrepância entre as velhas categorias e, as novas e reais, necessidades e expectativas da sociedade contemporânea perante a Administração Pública.

Na doutrina brasileira contemporânea, como afirma Almeida (2017, p.24): “identifica-se nitidamente uma tensão entre uma corrente de pensamento que, para compreender cientificamente o direito administrativo, invoca como elemento principal os direitos fundamentais, e outra que o faz mediante o elemento interesse público.”

Assim, a teoria do direito administrativo brasileira cria um debate análogo ao ocorrido na França, entre a Escola do Serviço Público e a Escola da Pussaince Publique. Essa última assemelha-se a Escola do Interesse Público, enxergando o direito administrativo pelo viés dos meios pelos quais age, ou seja, pelo seu regime jurídico-administrativo de prerrogativas e sujeições. Enquanto que, a Escola dos Direitos Fundamentais se conecta com a lógica da finalidade do direito administrativo da Escola do Serviço Público, embora extraia seu elemento finalístico de maneira diversa, pela ótica do direito administrativo pelas lentes do direito constitucional.

Nesse contexto, são identificados três paradigmas clássicos do direito administrativos que se encontram questionados na atualidade, sendo eles: o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado como fundamento e legitimação para o regime jurídico-administrativo, a legalidade administrativa como vinculação ao estritamente estabelecido em lei e a intangibilidade do mérito administrativo.

Nessa nova abordagem destaca-se o importante e consistente trabalho do autor brasileiro Humberto Bergmann Ávila no qual refuta a ideia da supremacia como princípio constitucional e demonstra, nas palavras de Binenbojm (2005) o “vazio conceitual do dito princípio da supremacia do interesse público sobre o privado”. Afirma, portanto, que a aludida supremacia não pode nem ser havida como um postulado do direito administrativo. Ósorio (2000, p. 71), ao cita o autor, pontua que de tal pensamento Ávila conclui três assertivas que merecem visibilidade.

a) não há uma “norma-princípio” da supremacia do interesse público sobre o particular, no Direito Brasileiro; b) a Administração não pode exigir um comportamento do particular (ou direcionar a interpretação das regras existentes) com base nesse “princípio”; c) a única ideia apta a explicar a relação entre interesses públicos e privados, ou entre o Estado e o cidadão, é o postulado da unidade da reciprocidade de interesses, o qual implica uma principal ponderação entre interesses reciprocamente relacionados (interligados) fundamentada na sistematização de normas constitucionais. (OSORIO, 2000, p.71)

Como visto, na desconstrução de antigos paradigmas, a estrutura constitucional, na ideia da constitucionalização do direito administrativo, assume um papel determinante na legitimação dos novos paradigmas construídos, em que as feições jurídicas da Administração Pública estão alicerçadas na própria estrutura constitucional. Os sistemas de direitos fundamentais e da democracia, instituídos pela Constituição, passam a ser o alicerce para a atuação da Administração Pública.

Tomando como partida a sistemática constitucional vigente, o princípio da supremacia do interesse público carece de fundamento de validade, vez que a Constituição brasileira é voltada precipuamente a proteção dos interesses dos indivíduos, tendo como princípio orientador a dignidade da pessoa humana, conforme disposto no art. 1º, III da CF/88.

Ademais, pelo princípio da unidade constitucional, é impossível separar a supremacia do interesse público do conjunto normativo constitucional, de modo que se nega a colisão entre interesses públicos e privados, havendo na verdade uma conexão estrutural entre eles, pois ambos estão enraizados na CF/88 na forma de princípios. Como descreve Binenbjom ao citar entendimento de Ávila:

O interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado.” (BINENBJOM, 2005, p. 15)

Assim, pode-se concluir que a realização de interesses particulares, ainda que em confronto com interesses públicos, não constitui em desvio de finalidade para a Administração Pública, uma vez que aqueles também são fins públicos, podendo representar a realização de um interesse público, pois ao contrário do que se acredita, a realização de um pode representar igualmente o sucesso do outro.

Prossegue Ávila em sua tese de descaracterização da supremacia do interesse público, ao afirmar a sua incompatibilidade com os postulados normativos da proporcionalidade e da concordância prática, que viabilizam o exercício da ponderação, ou seja, “a interpretação e aplicação de normas no sentido de acomodar os bens jurídicos em jogo, sem que se exclua um em prol da substância do outro”.

Desse modo, não há como conciliar um princípio que ignora as especificidades de cada caso e impõe uma única e invariável prevalência do interesse público. A supremacia do interesse público acaba por se afastar do princípio da proporcionalidade, especialmente no que tange às suas acepções: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Cumpre ressaltar que ambas visões, tanto do regime jurídico quanto dos direitos fundamentais, convivem no ordenamento jurídico, tratando-se de diferentes enfoques científicos para explicar o direito administrativo como fenômeno social.

3.2.1. O postulado da Proporcionalidade

O Constitucionalismo moderno tem como cerne o homem no centro do ordenamento jurídico, do qual se originam os direitos fundamentais, primados nas ideias da dignidade da pessoa humana e no Estado Democrático de Direito. Ao mesmo tempo, como condição à vida em sociedade e à própria proteção e promoção de tais direitos fundamentais, faz-se necessária tutelar interesses coletivos que ultrapassem a esfera individual do cidadão. Assim, infere-se que no texto constitucional os aspectos individuais e coletivos convivem harmonicamente.

Para essa linha de pensamento, o interesse público, nada mais seria que representação dos valores adotados constitucionalmente nos fundamentos, fins e limites aos quais se subordinam o Poder Público e, partindo-se da premissa acima explanada, na coexistência entre interesses públicos e privados, o interesse público também abarcaria ambos como metas e diretrizes a serem alcançadas pela Administração.

Destarte, não se presta a negar a existência do conceito de interesse público, e sim afirmar que comporta, em sua configuração constitucional, uma ligação entre interesse individuais e privados e interesses difusos e coletivos, não podendo se conceber a prevalência de um sobre o outro e, consequentemente, inviabiliza o reconhecimento de uma regra de supremacia do interesse público sobre o individual.

Com efeito, a Administração Pública ao proferir decisões e atos administrativos em um dado confronto de interesses deverá auferir a prevalência entre eles a partir de um sistema de ponderações estabelecido na Constituição e realizar seu próprio juízo de ponderação guiado pelo princípio da proporcionalidade. Dessa forma, permite-se às flexibilizações das decisões da Administração atendendo as peculiaridades de caso concreto e evita a incerteza jurídica provocada por juízos de ponderação discricionários.

[...] Tal raciocínio ponderativo funciona como verdadeiro requisito de legitimidade dos atos da Administração Pública, traduzindo postura mais objetivamente comprometida com a realização de princípios, valores e aspirações sociais expressos no documento constitucional. (BINENDJORM, 2005, p.20)

O princípio da proporcionalidade, em seus três aspectos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, é o instrumento da ponderação que guiará o administrador a alcançar solução que realize o máximo de interesses públicos em jogo, com vistas a realizar o melhor interesse público, ou seja, o fim que orienta toda a atuação da Administração Pública.

Ocorre que, as prerrogativas processuais e materiais, especialmente estas utilizadas nos contratos administrativos (como cláusulas exorbitantes, alteração e extinção unilateral do contrato pela Administração, entre outras), eram alicerçadas no princípio da supremacia do interesse público e justificadas com base na relação de verticalidade praticada entre a Administração e o particular, obstaculizando a aplicação da proporcionalidade como um juízo de ponderação.

De fato, as prerrogativas da Administração Pública, tidas como uma discrepância entre o Poder Público e os particulares, não podem ser fundamentadas em uma regra de prevalência absoluta do interesse coletivo em face dos particulares. Isso porque os direitos individuais também constituem o próprio interesse público, vez que é meta do Poder Público, na ordem constitucional vigente, tanto viabilizar o funcionamento da Administração através de suas prerrogativas, como preservar e promover os interesses dos particulares.

Além disso, a CF/88 também consagra o princípio da isonomia, de tal modo que as hipóteses de tratamento diferenciado da Administração Pública em relação aos particulares devem obediência ao princípio constitucional da igualdade, devendo ser instituída por lei e guardar a proporcionalidade no caso concreto.

Portanto, para que um privilégio da Administração se faça constitucionalmente legítimo é necessário que se observe o princípio da isonomia, de modo que a discriminação criada em desfavor dos particulares seja apta a possibilitar o cumprimento pelo Estado dos seus próprios fins, como também a medida da compreensão dessa isonomia, que deverá observar o limite do estritamente necessário e exigível para se alcançar o fim estatal, compensado pela importância da utilidade gerada.

3.3. Tendências do Direito Administrativo

A consensualidade surge do reconhecimento da possibilidade de potencializar o interesse público e da maior igualdade na relação entre Administração e administrados. Decerto, não se destina a substituir a força imperativa da Administração mas representa mudança substancial em diversas modalidades de atuação, auxiliando na diminuição do arbítrio e conflitualidade, preponderantes em ações unilaterais da Administração Pública.

A abertura do direito administrativo à uma certa consensualidade é guiada pela revisão doutrinária acerca do conteúdo original da indisponibilidade do interesse público, vez que a celebração de um acordo com particular pode melhor atender, em certos casos, a finalidade do interesse público do que a imposição unilateral.

É pois, no âmbito do Estado Democrático de Direito que a Administração Pública supera o modelo autoritário de atuação por mecanismos consensuais de satisfação dos interesses da sociedade, prestigiando a participação dos administrados nas decisões públicas.

Até a década de 1980, não havia na legislação brasileira permissivo que uma decisão administrativa, decorrente do exercício legitimo de uma função administrativa, em face a um fim público, não poderia estar sujeita à consensualidade entre a Administração Pública e o particular.

A inserção do princípio da eficiência no art. 37. da CF/88, com a Emenda Constitucional nº 19 de 4 de junho de 1998, guarda relação com a nova concepção de Administração Pública ao exigir, aliado a ideias democráticas, uma maior participação social institucionalizada, ou seja, uma maior participação do particular na construção das decisões administrativas.

O princípio da eficiência estabelece uma postura da Administração voltada à resultados concretos materializados em uma boa e justa atribuição de bens às pessoas, reproduzindo um modelo adequado de gestão baseado na satisfação do administrado. Ou seja, dá-se início a uma ruptura de um modelo burocrático de Administração para um modelo gerencial, que almejava mais qualidade e efetividade e menos formalidades na atuação da Administração Pública.

Com essa nova roupagem, a Administração Pública em vez de impor unilateralmente sua vontade, passa a buscar o diálogo, utilizando-se de instrumentos consensuais, como os contratos, para o alcance da satisfação das necessidades públicas. É por meio de acordos que há a disposição de diversos interesses públicos para a definição do caminho mais adequado para a atingir a finalidade pública por meio de cláusulas compactuadas. Assim, crescem os instrumentos de parcerias entre a Administração Pública e os particulares, como os acordos, os contratos de gestão, os termos de fomento e de colaboração.

Do ressurgimento da contratualidade administrativa, a consensualidade evoluiu para outros tipos de atos, fazendo-se presente na tomada de decisões (plebiscito, consulta pública), na execução de atos (concessões e permissões de serviço público) até a solução de conflitos de forma consensual (mediação e arbitragem). Iniciando, dessa forma, uma atuação administrativa consensual.

Essa consensualidade é que irá caracterizar a Administração Pública dialógica, inserida no regime democrático, como uma evolução da Administração gerencial.

3.3.1. A Lei de Arbitragem e a Administração Pública

A arbitragem foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, comumente utilizada para resolução de conflitos no âmbito do direito privado, especificamente nos direitos civil e empresarial. Contudo, tradicionalmente, sempre houve questionamento e resistência acerca da sua aplicação para a solução de contendas entre a Administração Pública e particulares.

De acordo com Cunha (2020, p. 148), formaram-se três correntes doutrinárias: a primeira delas apoia-se na ideia da indisponibilidade do interesse público e não admite que a arbitragem envolva o Poder Público; a segunda corrente admite a aplicação da arbitragem sempre, mesmo que não haja lei específica, sendo suficiente a própria lei da arbitragem, pautada no conceito que o interesse da Administração não equivale ao interesse público. E por fim, a que admite desde que condicionada a existência de uma lei específica para determinada atividade pública, apoiada no princípio da legalidade, como no caso que o juízo arbitral só poderia ser acionado quando da execução indireta do serviço público.

Oliveira (2015, p.62) ainda destaca haver três obstáculos tradicionais à aplicação da arbitragem nos contratos da Administração Pública, quais sejam: o princípio da legalidade, a indisponibilidade do interesse público e o princípio da publicidade, em confronto à confidencialidade, típica do instituto arbitral.

Com o advento da Lei nº 13.129, de 2015, promoveu-se alteração na Lei de Arbitragem - Lei nº 9.307/96 – passou a haver disposição expressa prevendo a arbitragem pelo Poder Público, e assim, cessava o argumento contrário baseado na legalidade estrita, conferindo-se segurança jurídica à celeuma. Com acréscimo dos parágrafos, o art. 1º da Lei de Arbitragem, passou a ter a seguinte redação:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.

Importante destacar que, mesmo antes da alteração legislativa supra mencionada, não havia impedimentos na Lei nº 9.307/96 para a aplicação da arbitragem pela Administração Pública na resolução de conflitos, bem como há outros dispositivos legais prevendo a sua utilização por entidades integrantes da Administração Pública.

Dentre os quais merecem destaquem o art. 11. da Lei 11.079/2004, que institui normas gerais de licitação e contratação de parcerias público-privadas pela Administração Pública, o art. 23, XV da Lei nº 8.987/1995, ao estabelecer como cláusula essencial a que diz respeito ao modo amigável de solução das divergências contratuais nas concessões e permissões de serviços públicos, a Lei nº 13.800/2019 que autoriza a Administração Pública a firmar instrumento de parceria, por meio de compromisso arbitral, com organizações gestoras de fundos patrimoniais e a Lei nº 13. 867/2019 que alterou o Decreto-lei 3.365, de 1941, ao acrescentar os 10-A e 10-B, que passou a prever a possibilidade de arbitragem em caso de desapropriação.

Ademais, constam-se julgados dos Tribunais Superiores que autorizavam o uso da arbitragem pela Administração Pública nas contratações administrativas com particulares. O STF já enfrentou a questão e admitiu, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 52.181, a legalidade e consagração do juízo arbitral no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive nas causas. Oliveira (2015, p.62), menciona entendimento do STJ, no julgamento do Mandado de Segurança (MS) nº 11.038/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fuz, ao enaltecer o uso da arbitragem pelas empresas estatais, especificamente as Sociedades de Economia Mista, e em especial enfoque aos direitos disponíveis transacionáveis pela Administração Pública. Ainda, Cunha (2020, p.150), destaca o Recurso Especial nº 904.813/PR do STJ, que admitiu como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos, não necessitando de expressa previsão no edital.

Outro óbice à aplicação da arbitragem na Administração Pública encontra-se na sua submissão aos princípios constitucionais constantes no art. 37, caput, da CF/88, em especial ao princípio da publicidade. Ocorre que, em contraponto, normalmente a arbitragem é submetida à confidencialidade, exigindo que sejam feitas algumas adaptações.

Entende-se que não há obstáculo à utilização da arbitragem nas contratações públicas, pois, primeiramente, a confidencialidade, apesar de ser a regra, não é atributo obrigatório e impositivo do procedimento arbitral. Segundo, a própria Lei de arbitragem no §3º do seu art. 2º, dispõe que:

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

[...]

§3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

Diante disso, a arbitragem, em observância ao princípio da publicidade, não poderá ser sigilosa, nem confidencial, além disso pela leitura que se faz do dispositivo em comento, a arbitragem pelo Poder Público só é permitida se for determinada legalmente, em atendimento ao princípio da legalidade.

Importante atentar que, o princípio da publicidade não impede o sigilo, seja de documentos, seja de procedimentos, em casos excepcionais. Em consonância com a Lei nº 12.527, de 2011, a lei de acesso à informação, a publicidade na arbitragem envolvendo a Administração pública não afasta a decretação de sigilo em casos de informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado e informações pessoais que envolvam a intimidade, à vida privada, a imagem e a honra das pessoas envolvidas.

A mesma lei, entretanto, assegura a publicidade garantindo o acesso a qualquer interessado o pedido à acesso à informação à entidades e órgãos da Administração Pública direta ou indireta, abrangendo os casos de arbitragem, pois destaca-se que a publicidade e transparência na atuação administrativa são fundamentais para o devido controle social e institucional.

Mister atentar para o fato que, embora encontre respaldo no ordenamento jurídico, a arbitragem nas relações estatais ainda encontra severas críticas, as quais são enumeradas por Oliveira (2015, p. 68):

a) receio quanto à independência dos árbitros e possível tratamento preferencial aos interesses privados em detrimento aos interesses públicos; b) inexistência de mecanismos constitucionais de garantia de “coerência jurisprudencial”, com a prolação de decisões diferentes para casos semelhantes; e c) déficit de responsabilidade democrática (accountability). (OLIVEIRA, 2015, p.68)

Na prática, as vantagens da arbitragem superam as críticas. Em relação à imparcialidade do árbitro, essa questão é garantida por meio da consensualidade entre as partes no momento de sua escolha, além de que, em sua atuação, o árbitro não pode desconsiderar a legislação e jurisprudência dominante. E ainda, a utilização da arbitragem é passível de controle pelos órgãos controladores, compatibilizando-se formal e materialmente com a juridicidade.

Além disso, é possível vislumbrar outros benefícios da arbitragem nas relações jurídico-administrativas, como: a celeridade; a flexibilidade procedimental com prazos reduzidos, limitação de recursos e possibilidade de fixação de regras sobre o procedimento pelas próprias partes; tecnicidade; confiabilidade; e maior potencial de aceitabilidade entre as partes.

3.3.2. A LINDB e o Direito Administrativo

Inicialmente denominada Lei de Introdução ao Código Civil, apesar de não fazer parte deste e disciplinar a aplicação das leis em geral, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei nº 4.657, contém normas que dispõem sobre o funcionamento de normas e atos no Direito brasileiro, seja público ou privado, indicando critérios para a sua interpretação e integração.

A LINDB, recentemente, sofreu alterações pela Lei nº 13.655/2018 (regulamentada pelo Decreto nº 9.830/2019) com a introdução de dispositivos que se inserem no âmbito do Direito Público, mais especificamente no Direito Administrativo.

Entre as inovações, encontram-se também alterações que reforçam e complementam princípios administrativos, previstos tanto na Constituição quanto na legislação infraconstitucional, especialmente com a premissa de trazer eficiência e segurança jurídica para o Direito Público. Aliás, pode-se afirmar que o grande objetivo da Lei é a proteção à segurança jurídica.

Ademais, a alteração ocasionada pela Lei nº 13.655/2018 representou um “grande marco à consensualidade administrativa”, nas palavras de Guerra e Palma (2018, p.130).

Especificadamente o seu artigo 26, prevê a celebração de compromisso nesses termos:

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

§ 2º (VETADO).

Assim, a inclusão desse dispositivo acaba por criar um novo regime jurídico geral autorizando o administrador público a promover negociações com os particulares, visando pôr fim a irregularidades, incertezas jurídicas e situações contenciosas.

Ainda, importa destacar que a alteração promovida pela Lei 13.655/2018 confere “importantes diretrizes para a prática consensual com negociação mais pública e paritária, visando ao efetivo atendimento de interesses gerais. Assim, trabalha para o desenvolvimento da consensualidade administrativa com maior efetividade e segurança jurídica”, conforme entende Guerra e Palma (2018, p.140).

De maneira geral, o grande mérito do artigo 26 da LINDB é superar a dúvida jurídica acerca da possibilidade da Administração Pública para transacionar, ao conferir, expressamente, competência consensual geral para que qualquer órgão ou ente administrativo celebre acordo e compromissos sem a necessidade de edição de Lei específica para tanto. A LINDB, portanto, torna-se o fundamento de validade da consensualidade administrativa.

Afirma, ainda, Palma e Guerra:

A LINDB sepultou qualquer ordem de discussão sobre a tal da indisponibilidade do interesse público e o decorrente entendimento esposado por parte (minoritária) da doutrina no sentido de que os assuntos públicos são indisponíveis, negociáveis e transacionais.”(GUERRA; PALMA; 2018, p.150).

Conforme já mencionado, a LINDB condiciona a celebração do compromisso à finalidade de pôr fim à irregularidade, incerteza ou situação contenciosa. Essas situações jurídicas, entretanto, estão agrupadas em duas dinâmicas consensuais.

É certo que o texto normativo em comento, ao estabelecer um permissivo geral para que a Administração Pública celebre compromissos com o particular, consagra uma dinâmica de atuação consensual, já tratada em normas esparsas, que conforme já mencionado, possui a finalidade de pôr fim à irregularidade, incerteza ou situação contenciosa.

Desse modo, envolvem a celebração de acordos substitutivos, prática observada na atuação das agências reguladoras, se destina a eliminar irregularidade e situação contenciosa do Poder Público, funcionando como uma conciliação e tem como principal efeito a extinção do processo administrativo contencioso, em um verdadeiro substituto processual, bem como compromissos de ajustamento de comportamento, concretizados na forma de acordos integrativos, integrando o conteúdo discricionário do ato administrativo, proporcionando visibilidade e clareza, uma vez que os termos para a edição do ato final estão traduzindo em compromissos celebrados entre a Administração e o particular.

O dispositivo traz, também, requisitos mínimos de validade, imprescindíveis à garantia e efetividade de interesses gerais, tais como a oitiva do órgão jurídico e a realização de audiência pública se prevista em lei ou for do interesse das partes.

A oitiva do órgão jurídico, apesar de não especificada o momento de sua realização, desponta como importante requisito de validade do compromisso, pois é a partir de sua manifestação que se pode conferir maior segurança jurídica à celebração, uma vez que possibilita uma melhor compreensão do cenário em que o compromisso irá se inserir. Ressalta-se, porém, que embora a oitiva do órgão jurídico seja um requisito de validade, a sua manifestação não vincula a autoridade administrativa.

No tocante a realização de audiência pública, é possível que o conteúdo do compromisso a ser celebrado afete interesse de terceiros, fazendo-se necessária a realização de consulta pública, sempre discricionária, disciplinada no artigo 29 da LINDB e que tem a finalidade de legitimar o acordo ao fazer um mapeamento de eventuais conflitos e interesses afetados que possam prejudicar sua celebração.

Por fim, a LINDB coloca o dever de motivar o compromisso demonstrando as razões de relevante interesse geral que determinaram a preferência da administração pela via consensual. Assim, a motivação trata-se de uma justificação à crítica de que a Administração não poderia dispor de interesse público que não lhe pertença, ao demonstrar que o compromisso é de interesse público no caso concreto, e também, a exposição das razões de relevante interesse geral apresenta um plano de compromisso para que possa ser posteriormente avaliado.

Portanto, a solução jurídica apresentada deverá ser proporcional, equânime eficiente e compatível com os interesses gerais, ou seja, trata-se de uma medida de salvaguarda dos direitos dos interessados, pois deverá ser endereçada ao caso concreto e não servir somente a satisfação do plano de compromisso, trabalhando efetivamente para a eliminação de incertezas jurídicas, irregularidades ou situação contenciosa.

Em seu art. 26, §1º, a LINBD, além de reforçar os requisitos de validade, também apresenta vedações e cláusulas obrigatórias à celebração de compromissos. As vedações dizem respeito à proibição de desoneração permanente do dever da Administração Público, ou seja, veda-se a renúncia de competência do Poder Público ao modo de exercício de suas prerrogativas, e ao condicionamento de direitos do compromissário, proibindo a criação de condições para a efetivação desses direitos.

As cláusulas obrigatórias surgem como resposta à prática da celebração de acordos com cláusulas indeterminadas, reforçando a necessidade das obrigações serem definidas com clareza, possibilitando uma definição mais objetiva do marco do cumprimento do compromisso, ao qual a definição de prazos e sanções consistem em medidas de incentivo.

Ademais, ainda no art. 27, §2º da LINDB, determina que, a decisão de processo, seja nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízo anormais, e nesses casos poderá ser celebrado compromisso entre os envolvidos para determinar a forma como a compensação será feita. Sendo assim possível observar mais uma tendência ao consensualismo na Administração Pública em detrimento às decisões unilaterais, trazida pela alteração da LINDB.

4. O REGIME DE CONTRATAÇÃO E LICITAÇÕES PÚBLICAS

O termo contrato pode ser conceituado como o acordo de vontades que se destina a disciplinar os interesses de cada parte por meio do estabelecimento obrigações recíprocas.

Ocorre que, quando uma das partes é a Administração Pública os contratos celebrados podem ser feitos tanto sob o regime do direito público como sob o regime de direito privado. Os contratos da Administração, portanto, constituem todos os contratos celebrados pela Administração seja sob o regime público ou privado.

Os contratos de direito privado são caracterizados pela horizontalidade da relação jurídica formada com o particular, na qual a Administração Pública nivela-se a este, exemplificado no contrato de locação de imóvel destinado a uma repartição pública. Por sua vez, os contratos que seguem o regime jurídico de direito público, denominados de contratos administrativos, são os ajustes celebrados pela Administração, nesta qualidade, com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para o alcance dos fins públicos, como definida no art. 2º, parágrafo único da Lei nº 8.666/93:

Art. 2º [...]

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (grifo nosso)

Como já tratado, sabe-se que a Administração Pública sujeita-se ao regime jurídico-administrativo caracterizado por prerrogativas e sujeições que lhes atribuem poderes e limites à sua atuação administrativa, respectivamente. No tocante à questão contratual, tanto os contratos privados quanto os administrativos realizados pela Administração Pública obedecem às sujeições impostas pelo regime jurídico-administrativo, não havendo diferenças quanto às exigências de forma, competência procedimento e finalidade.

No entanto, a diferença encontra-se presente no que concerne às prerrogativas conferidas à Administração no seu regime de direito público, exteriorizadas por meio das cláusulas exorbitantes ou de privilégio, que são definidas por Di Pietro (2020) como “aquelas que não são comuns ou não seriam lícitas nos contratos entre particulares, por encerrarem prerrogativas e privilégios de uma das partes em relação à outra”.

Cabe destacar que, as cláusulas exorbitantes podem estar presentes nos contratos sob o regime de direito privado, porém elas devem estar expressamente previstas e mediante aceitação do particular contratante. Contudo, como são indispensáveis para assegurar a posição de supremacia da Administração, as cláusulas de privilégios são inerentes aos contratos administrativos, estando presentes ainda que implicitamente.

Assim, pode-se afirmar que o contrato administrativo, em sentido próprio e restrito, possui características específicas além da presença da Administração como Poder Público, finalidade pública e obediência da forma prescrita em lei.

Como já mencionado, a principal e mais importante característica dos contratos administrativos está na presença das cláusulas exorbitantes ou leoninas, que conferem uma série de prerrogativas somente à Administração em detrimento do contratado. De igual modo, os contratos administrativos se comportam como verdadeiros contratos de adesão, vez que quase totalidade das suas cláusulas são impostas unilateralmente pela Administração.

Em razão desse poder conferido à Administração quando da celebração dos contratos, ela pode exigir garantia do particular, direito à fiscalização da execução do contrato, pode aplicar penalidades quando da inexecução total ou parcial do contrato, podendo ensejar até em anulação e retomada do objeto do contrato.

Entretanto, a característica mais marcante dos contratos administrativos atribuída pelas cláusulas exorbitantes é a sua mutabilidade, decorrente da poder dado à Administração de, unilateralmente, alterar as cláusulas regulamentares do contrato ou rescindir o contrato antes do prazo previsto, sempre em atendimento aos fins públicos.

Ademais, conforme nos ensina Di Pietro (2020) “o que se considera essencial para a caracterização do contrato administrativo é a utilidade pública que resulta diretamente do contrato”, e nesse contexto os interesses são conflituosos, o particularvisa à consecução do seu interesse individual e a Administração objetiva o atendimento do interesse da coletividade, demandando que atue sobre o seu Poder de Império para assegurar a observância do seu regime jurídico-administrativo.

Todo contrato administrativo está adstrito aos procedimentos obrigatórios para a celebração do contrato de determinados por lei, que pode compreender medidas como autorização legislativa, indicação de recursos orçamentários, entre outros. Porém, como regra geral, o procedimento que precede a celebração de um contrato administrativo é a licitação.

4.1. Licitações e Contratos na Lei nº 8.666/93

A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício de sua função administrativa, por meio de um instrumento convocatório, abre a possibilidade aos interessados que se sujeitem às condições fixadas no edital de abertura, de formularem propostas dentre as quais a Administração selecionará a mais conveniente para a celebração do contrato.

Di Pietro (2020) complementa esse conceito ao aduzir que “licitação é o procedimento prévio à celebração dos contratos administrativos, que tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, promover o desenvolvimento nacional e garantir a isonomia entre os licitantes”.

Até a Constituição de 1967 não havia uma disciplina ritualista para as contratações da Administração Pública, os processos seletivos eram bastante simplificados o que culminava na celebração de contratos regidos pelo Código Civil. Somente com a Constituição de 1967 surgiram as primeiras normas acerca das licitações e contratos da Administração Pública, o Decreto-Lei 200, que instituiu o procedimento licitatório propriamente dito, e o Decreto-Lei 2.300/1986 que disciplinava exclusivamente as licitações e contratos da Administração Federal.

Em que pese já havia disciplina regulamentando o procedimento licitatório e contratações para a Administração Pública, não havia norma estabelecendo a competência para legislar sobre elas, ocasionando insegurança jurídica e formação de controvérsia na doutrina. Uma corrente entendia que licitação era matéria de direito financeiro e a competência cabia à União de normas gerais e os Estados, normas supletivas, enquanto segunda corrente via a licitação como matéria de direito administrativo, cuja competência legislativa cabia a cada uma das unidades da Federação.

Essa controvérsia só foi solucionada com a promulgação da CF/88 onde foram positivadas normas específicas sobre licitação e contratação pelo Poder Público. O art. 22, inciso XXVII, conferiu à União competência privativa para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.173, §1º,III.”

Prosseguindo, o art. 37, inciso XXI, definiu que:

Art. 37. [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

De vácuo normativo à norma constitucional, assim o tema licitações públicas assumiu grande importância no ordenamento jurídico brasileiro, alçado ao status de norma constitucional tanto em termos de norma legislativa específica como matéria formalmente constitucional.

Desse modo, as normas gerais acerca da necessidade de realização prévia de licitação à contratação por todos os entes da Administração Pública passaram a ser disciplinadas pela Lei nº 8.666/93, a Lei Geral de Licitações e Contratos administrativos. Naquilo que for norma específica, os demais entes poderão legislar sobre assunto, vedando-se, porém, a criação de novas modalidades de licitação e os casos de contratação direta sem licitação, já que se tratam de normas gerais.

Para Santos de Aragão (2021), a “licitação não é um princípio, mas sim uma regra, impositiva de obrigação de fazer, que densifica os princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade e economicidade em relação aos contratos do estado.”

Posteriormente, principalmente após à Emenda Constitucional nº 19/98, com o estabelecimento de um novo modelo de Administração baseada na efetividade, foram editados outros diplomas legais que trouxeram novas faces para a licitação, tais como a Lei nº 10.520/2002 (que instituiu a modalidade de licitação pregão) e a Lei nº 12.462/2011 (que criou o RDC-Regime Diferenciado de Contratações Públicas), aliado às normas pertinentes à tipos específicos de contratação, como a Lei nº 8.987/1995, a Lei Geral das Concessões, a Lei 11.079/2004, a Lei de Parcerias Público-Privadas e a Lei 13.303/2013, que regula a licitação das empresas públicas e sociedade de economia mista.

Diante desse cenário, de ausência de uniformização legislativa, a Lei nº 8.666/93 continuava sendo retaliada e mesmo promovendo inúmeras alterações no seu texto, acaba por ser responsabilizada pelos contratempos que ocorrem nas contratações públicas, em geral pautadas no excesso de formalismo do procedimento licitatório, exigências exageradas e lentidão dos procedimentos.

4.2. Consensualidade e Contratações Públicas

Conforme já exposto, a utilização de métodos consensuais não é novidade para a Administração Pública, de fato foi através de uma recontratualização da Administração que possibilitou a busca pelo diálogo e a utilização de instrumentos consensuais para o alcance da satisfação das demandas públicas. Afinal, o elemento que caracteriza um contrato administrativo é a vinculação direta e imediata ao interesse público.

Em razão da relevância do interesse público perseguido pela Administração, tanto na formação quanto na execução dos contratos administrativos, evidenciava-se uma desigualdade contratual entre as partes de modo que a Administração possui prerrogativas de atuação sobre o particular, independentemente de sua concordância.

No entanto, quando se direciona para uma negociação para a composição de eventual conflito entre as partes pressupõe o reconhecimento da autonomia das partes envolvidas. E ainda que relativizada pelo regime jurídico-administrativo, é incabível se pensar em uma relação de total subordinação do particular à Administração, uma vez que nesse contexto se vislumbra a necessidade de realização de parcerias.

Desse modo, uma vertente de transformação do direito administrativo consiste em demonstrar que mesmo em âmbitos habitualmente ocupados pela imperatividade administrativa há abertura para a consensualidade. Surge, portanto, um novo direito administrativo, em busca de uma maior participação do particular nas decisões administrativos, compatibilizando os institutos da imperatividade e unilateralidade com a negociação e multilateralidade.

A doutrina passou então a discutir novos paradigmas do Estado em que se coloca em xeque todas as noções clássicas do direito público. Nesse sentido, expõe Oliveira (2005, p. 246) “um dos novos paradigmas do Estado está atrelado ao fortalecimento da negociação na esfera da Administração Pública, expressada por via de acordos, em que passam ao primeiro plano a negociação em lugar de procedimento, a liberdade das formas em lugar de tipicidade e a permuta em lugar da ponderação”.

Saad (2019, p.77) admite a existência de uma autonomia administrativa contratual que se articula em dois pilares, quais sejam, o dever de eficiência da administração pública e o respeito inegociável aos direitos e garantias individuais.

Tecnicamente, a autonomia da vontade do administrador público caracteriza-se pela possibilidade de criação no âmbito de atos e contratos administrativos, “de efeitos de direito não predeterminados por normas jurídicas e a titularidade e exercício do correspondente poder, ou por outras palavras, a margem de livre decisão na criação de efeitos de direito nas situações concretas regidas pelo Direito Administrativo”. (SAAD, 2019, p.78)

Assim, reproduz entendimento traçado por José Manuel Sérvulo Correia na identificação de uma autonomia pública em oposição a uma autonomia privada. Essa autonomia revela-se na liberdade de contratar, liberdade para definição do objeto a ser contratado, liberdade de tratativas e liberdade de formas.

É bem sabido que, pelo princípio da eficiência, a Administração tem o dever de desempenhar suas competências da maneira mais eficaz para a criação da utilidade pública e por essa razão, em face da presunção de eficiência que vigora a favor do setor privado, a Administração não deve prescindir tal colaboração. A iniciativa privada está intimamente relacionada ao dinamismo do mercado e tecnologia e a Administração, devido a sua gerencialidade, necessita de utilizar a negociação em prol do emprego de tais benefícios para a coletividade.

Assim, em busca da eficiência é imprescindível que a Administração se desfaça da postura de autossuficiência e superioridade e se abra a uma relação junto à iniciativa priva em busca das melhores soluções para as necessidades públicas.

Saad (2019, p.83) se manifesta acerca da necessidade de diálogo entre a Administração e particulares afirmando:

No mundo real, Administração e particular se conversam. A Administração verifica com os particulares se as soluções que imagina para a solução dos problemas coletivos é viável. O particular submete projetos à Administração, que podem constituir alternativas benéficas para o interesse público. Este trânsito [...] é absolutamente normal e desejável. Somente assim, são trazidas para o interior da Administração Pública informações e soluções para os problemas coletivos. (SAAD, 2019, p. 83).

Essa liberdade de negociação além de se legitimar no princípio da eficiência, também se encontra positivada na Lei nº 9.784/1999, a Lei de Processo Administrativo, que não somente admite a participação de particulares nos assuntos administrativos como também impõe o dever para a Administração de criar procedimentos necessários para viabilizar essa atuação privada.

E como corolário da negociação surge a ideia de colaboração, que deverá incidir não somente na fase de execução contratual, sendo necessária também na fase de elaboração do contrato, formulando as cláusulas do edital de licitação quanto a do contrato administrativo, pois em face da complexidade do objeto, o êxito do contrato depende das avenças pré-contratuais, e a essa faceta das liberdades de negociação, chama-se de liberdade de tratativas.

É nesse contexto de ligação de interesses públicos e privados que se insere uma nova contratualização administrativa, baseada no fortalecimento da utilização de instrumentos de negociação na Administração Pública, indicando uma maior paridade entre a Administração e o particular.

4.3. Parcerias Público-Privadas

Embora haja diversas Leis aprovadas pelas unidades federativas sobre a matéria, as parcerias público-privadas – PPPs – foram instituídas no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, como nova modalidade de contratos administrativos que visa instituir e formalizar uma relação jurídica entre a Administração Pública e particulares, a partir de uma base normativa diversa da expressa na Lei nº 8.666/93, elegendo normas gerais acerca da licitação e contratação de tais parcerias.

As parcerias público-privadas surgiram para suprir a carência de alguns segmentos cuja escassez de recursos orçamentários impossibilitava o Estado de atender, especialmente o setor execução de projetos de alto custos, de obras de infraestrutura e serviços de saneamento básico e saúde. O exercício compartilhado dessas atividades com a atuação direta do particular, mostrava-se com uma forma de assegurar serviços público de melhor qualidade e com menores custos.

Nos termos do art. 2º da Lei nº 11.079/04, “parceria público privada é o contrato administrativo de concessão nas modalidades concessão-patrocinada e concessão administrativa”. Na concessão-patrocinada a remuneração do particular, pela prestação de um serviço público precedido ou não de obra pública, dá-se através da cobrança de tarifa do usuário e da contraprestação pecuniária do parceiro público. Já a concessão administrativa consiste na prestação de um serviço público no qual a Administração seja usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra, no qual a contraprestação seja exclusivamente proveniente do parceiro público.

Assim, as PPS são parcerias entre entes públicos e empresas ou investidores do setor privado com o fim de planejar, financiar e executar projetos de alta complexidade para a prestação de serviço público que habitualmente seguiria o rito tradicional dos contratos administrativos.

Implicitamente à essa modalidade contratual encontra-se um elevado nível de riscos a serem enfrentados pelos parceiros público e privado, em função da alta complexidade do objeto do contrato, do montante de recursos financeiros envolvidos e a dificuldade em atingir um equilíbrio contratual em relação aos interesses envolvidos. Importante lembrar, portanto, que a repartição de riscos se encontra entre as diretrizes das PPPs, elencadas no art. 4º da Lei 11.079/04:

Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

V – transparência dos procedimentos e das decisões;

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. (grifo nossos)

Diferentemente dos contratos disciplinados na Lei nº 8.666/93, as chamadas cláusulas exorbitantes não se encontram tão presentes nos contratos das PPPs, vez que a questão gira em torno da ampliação das bases de negociação das cláusulas contratuais que estabelecerão a regulamentação dos interesses em jogo, sejam do parceiro público, do parceiro privado e da coletividade.

Como forma de possibilitar o equilíbrio de todos esses interesses, as cláusulas contratuais das PPPs se assemelham às cláusulas típicas dos contratos sinalagmáticos, no qual as partes, no caso os parceiros público e privado, ocupam simultaneamente a posição de credor e devedor, constituindo em um regime de obrigações recíprocas. Assim, na PPPs há uma mitigação da verticalização das relações jurídicas que ocorre tradicionalmente nos contratos administrativos.

Ademais, o contrato administrativo realizado nas parcerias público-privadas caracteriza-se pelo estabelecimento de garantias especiais conferidas pelo parceiro público ao parceiro privado, destinadas a assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pela Administração.

Desse modo, a conformação jurídica de um contrato de Parceria Público-Privada se insere no contexto de uma discussão acerca da aproximação entre o regime de direito público e o regime de direito privado, que constitui temática de estudo da Administração Pública contemporânea, não havendo uma oposição, nem uma supremacia entre o público e o privado.

Nesse sentido, atualmente é possível a Administração escolher por formas de organização e de atuação típica do direito privado, desde que, em obediência ao princípio da legalidade, não haja vedação legal para isso, sem olvidar certas normas e princípios gerais do Direito Público a par das normas privadas.

Não obstante, a própria Lei nº 11.079/04 traz a possibilidade da aplicação de mecanismos privados de resolução de conflitos, incluindo a arbitragem para dirimir conflitos decorrentes do contrato, assim disposto no art. 11:

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

[...]

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Assim, a viabilidade de negociação entre a Administração Pública e o particular e a maior paridade entre eles alcança terreno fértil no âmbito das contratações públicas visando alcançar a melhor solução para o interesse público.

4.4. A nova lei de licitações e contratos – Lei nº 14.133/21 e a aplicação de métodos consensuais na Administração Pública

A Lei 14.133/21, publicada em 01 de abril de 2021, conhecida como Nova lei de licitações e contratos, surgiu como um novo marco legal ao regime de contratações públicas brasileiro, revogando por completo a antiga Lei nº 8.666/93.

Entre as novidades da lei destaca-se mecanismos consensuais e de negociação inaugurando uma participação dialógica com o particular no procedimento licitatório. Com efeito, a consensualidade no contexto licitatório pode obter um resultado bastante vantajoso para o interesse público ao abrir margem para o diálogo entre o Estado contratante e os contratados particulares.

Saad (2019, p.85) demonstra a falibilidade da ideia de enrijecimento da fase interna da licitação, na qual pode se vislumbrar o déficit de eficiência da Administração Pública em relação à iniciativa privada, uma vez que os projetos não se adequam nem as necessidade da própria Administração, e em suas palavras: “as licitações desertas ou fracassadas, os contratos que não conseguem ser concluídos, os projetos de engenharia que produzem obras arruinadas, [...] elementos presentes em todas as esferas do governo, são provas indiscutíveis do que se vem expor”.

A primeira das novidades trazidas pela Lei nº 14.133/21 no tocante à matéria afeta à consensualidade, está a previsão de nova modalidade licitatória, por meio da qual as partes, Administração Pública e os particulares licitantes, desenvolvem após negociações mútuas, soluções técnicas capazes de atender às necessidades do contratante, que ensejaram a abertura do procedimento licitatório.

Em verdade, a inauguração do diálogo competitivo sinaliza para a agregação da gestão de inovação do Direito Público, na qual a interações entre os atores podem fortalecer o desenvolvimento e uso de inovações tecnológicas. Nesse sentido, consta a sua disciplina legal, trazida no art. 32. da Lei nº 14.133/21, demonstrando tratar-se de uma modalidade licitatória excepcional, cabível em hipóteses específicas:

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;

b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

Como demonstrado, o diálogo competitivo é cabível em situações que a Administração embora ciente dos objetivos que deseja alcançar com a licitação, necessita da criatividade da iniciativa privada para juntos, num diálogo dinâmico, construírem mecanismos adequados para o alcance de suas finalidades.

Esse procedimento se desenvolve em três etapas: fase de qualificação, fase de diálogo e fase de competição, nas quais as fases de qualificação e competição se assemelham às tradicionais modalidades licitatórias consagradas. A inovação jaz sobre a fase dialógica que inaugura a fase negocial.

Diferentemente de outras modalidades licitatórias participativas, como a Contratação Integrada, o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) e a Manifestação de Interesse Privado (MPI), a fase negocial do diálogo se desenvolve dentro do próprio procedimento licitatório, na qual a Administração e os particulares passam a discutir os termos do negócio, definindo os contornos do objeto da licitação à medida em que as soluções vão aparecendo e são avaliadas e reavaliadas pela Administração.

Inobstante, o diálogo competitivo deverá, ainda, observar os preceitos constitucionais da isonomia, publicidade, transparência e sigilo das informações, do modo que os licitantes devem ser tratados de modo isonômico e devendo ser resguardadas, somente, as soluções propostas e informações sigilosas oferecidas por um licitante sem o seu consentimento, uma vez que as negociações são realizadas com cada licitante pré-qualificado individualmente.

Ademais essa fase não possui prazo máximo definido, podendo a Administração manter as tratativas até que identifique a solução ou soluções que melhor atendam suas necessidades, configurando-se na grande discricionariedade da Administrativa nessa modalidade licitatória.

Outra novidade da Lei nº 14.133/21 em relação à aplicação de mecanismos consensuais de direito privado trata-se da utilização dos meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias. De fato, não apresenta nenhuma inovação no que tange à temática pois se utiliza da reprodução de instrumentos tradicionais de autocomposição e heterocomposição, consagrados em leis administrativas como já fora demonstrado.

No entanto, sua importância não deve ser menosprezada, ao positivar uma cláusula geral autorizando a utilização de meios alternativos de resolução de conflitos destaca, como já elucidado, que a Administração pode-se valer desses mecanismos. Portanto, assim dispõe o art.151:

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

Quanto a conciliação e mediação tratam-se de mecanismos cuja utilização já se encontrada consolidada no direito administrativo. A grande controvérsia, entretando, paira sobre a arbitragem e o comitê de resolução de disputas (Dispute Boards) que debuta na legislação brasileira com a Lei nº 14.133/21.

A arbitragem, como exposto anteriormente, passou a ser aceita no âmbito administrativo em tempos recentes com as grandes transformações sofridas pelo direito administrativo no último século. Sua aceitabilidade na Administração pública já consta em legislações anteriores como no art. 11, III da Lei nº 11.079/2004, que regula as parcerias público-privadas, contudo somente foi regulamentada pela Lei nº 13.129/2015, que alterou a Lei nº 9.307/1996, Lei da arbitragem, inserindo a sua previsibilidade.

Sobre o instituto da arbitragem a Lei nº 14.133/21 assim dispõe:

Art. 151. [...]

Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

Art. 152. A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade.

[...]

Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes.

Em que pese praticamente reproduzir a previsão constante de Lei de Arbitragem e não dispor sobre o procedimento de nenhum desses aspectos, Oliveira (2020, p.129) aduz que “perpassa por três temas atinentes à arbitragem (i) a questão da arbitralidade objetiva e dos direitos disponíveis, (ii) o princípio da publicidade vinculado ao procedimento arbitral e (iii) a necessidade que a arbitragem seja de direito”. Acerca desses pontos, demanda cautela em relação ausência de definição acerca dos direitos patrimoniais disponíveis e o princípio da publicidade.

Como exibido ostensivamente, a indisponibilidade do direito público não é obstáculo para a utilização da arbitragem pela Administração Pública. No entanto, apesar de exemplificar algumas matérias passíveis de serem resolvidas pela arbitragem, a Lei nº 14.133/21 ao apresentar previsões genéricas, poderia ter conferido maior segurança jurídica à temática ao dar maior clareza ao assunto e por fim à controvérsia acerca do que são direitos patrimoniais disponíveis da Administração pública. Tal questão tenta ser solucionada pela legislação e pela doutrina, que basicamente dispõe que serão aqueles que disciplinam o modo e a forma de prestação do serviço, como as cláusulas econômico-financeiras do contrato.

Também em relação a aplicabilidade do princípio da publicidade acerta a inovação legislativa pois sua incidência não afasta o caráter sigiloso da arbitragem, vez que sua prática não seja obrigatória. No entanto, falha em não explicitar como perfectibilizar a publicidade na prática.

Ademais, em sua análise Oliveira (2020, p. 134) relembra pontos que, embora não abordados na lei, devem estar presentes nas convenções arbitrais celebradas pelos entes públicos, quais sejam: “esclarecer a forma de instituição do processo arbitral, isto é, se ele se dará de maneira ad hoc ou institucional e o idioma oficial do processo arbitral ser o português”.

Por fim, a grande inovação da Lei nº 14.133/21 trata da previsão expressa do comitê de resolução de disputa, o dispute board, como meio alternativo de resolução de conflitos. Além de regulamentar sua utilização nos contratos administrativos, torna-se a primeira lei brasileira a prever o instituto no ordenamento jurídico brasileiro, dirimindo qualquer controvérsia acerca de sua aplicação à Administração Pública.

Os comitês de resolução de disputas são conceituados como mecanismo de solução de controvérsias consistente na formação de um comitê de especialistas em matérias variadas e técnicas que, em conjunto, acompanharão a execução de um contrato, permitindo uma atuação que vise a prevenção e a resolução de conflitos que possam surgir. Oliveira, em sua obra, menciona o conceito dado pelo autor Arnoldo Wald, cuja transcrição segue:

[...] painés, comitês ou conselhos, para a solução de litígios cujos membros são nomeados por ocasião da celebração do contrato e que acompanham sua execução até o fim, podendo, conforme o caso, fazer recomendações (no caso dos Dispute Review Boards – DBR) ou tomar decisões (Dispute Adjudications Boards – DAB) ou até tendo ambas as funções (Combine Dispute Boards – CDB), conforme o caso, e dependendo dos poderes que lhes foram outorgados pelas partes. (OLIVEIRA, 2020, p. 136)

O grande diferencial dos dispute boards está no momento de criação do comitê, que se perfectibiliza em momento anterior à execução do contrato, no início da relação contratual, e portanto, antes que aconteça alguma desavença entre as partes, na qual poderão utilizar de seus conhecimentos técnicos para solucionar o conflito que venha a surgir. A utilização do comitê de resolução de conflito pela Administração ganha grande relevância em contratos para a construção de obras públicas, pois evita a paralisação e a inviabilização da execução de contratos em razão de disputas técnicas, além de diminuir os custos dos litígios.

Salienta-se ainda, que em obediência ao princípio da legalidade a previsão dos comitês de resolução de disputas deve constar expressamente no edital e na minuta do contrato que será firmado.

Por fim, interessante destacar o posicionamento do Judiciário em relação à necessidade ou não de revisão judicial das decisões proferidas pelos Comitês. Oliveira (2020, p. 138) destaca entendimento da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de que “a interferência do Judiciário deve estar limitada aos casos que fujam da normalidade, conferindo assim maior autoridade e segurança jurídica às decisões proferidas pelos Comitês”.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em prestígio à tendência crescente de consensualização e participação de particulares nas decisões e negociação administrativa, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei nº 14.133/21 inova no ordenamento jurídico ao apresentar instrumentos que possibilitam a maior participação privada no procedimento licitatório e contratações públicas.

Com efeito, a Lei nº 14.133/21 inovou ao dedicar um capítulo inteiro relacionado ao tema de utilização de mecanismos consensuais de resolução de conflito nas contratações públicas. Na prática, porém, apenas se prestou a reproduzir instrumentos tradicionais de autocomposição e hetorocomposição já previstos na legislação, além de apresentar a temática de uma forma genérica, esquecendo da regulamentação de inúmeros pontos tal como a procedimentalização.

Contudo, importa ressaltar dois instrumentos de resolução de controvérsias retratados, a arbitragem e o comitê de resolução de disputas. A previsão de tais mecanismos representa uma consolidação da admissão da utilização da consensualidade na Administração Pública, inclusive destacando-se como a primeira Lei Federal a regulamentar o comitê de resolução de disputas (dispute board) no ordenamento jurídico brasileiro.

Decerto, a nova Lei de Licitações e Contratos dedica maior atenção à arbitragem, porém peca ao não delimitar a arbitragem objetiva, ou seja, as matérias apta a se submeteram à arbitragem no âmbito administrativo, definindo de modo geral “direitos disponíveis”. Com isso, a legislação falha ao deixar ao encargo de outras previsões legislativas o estabelecimento de listas exemplificativas acerca da matéria passível de ser resolvida pela arbitragem podendo ocasionar em insegurança jurídica.

Ademais, embora acertada estabelece a incidência do princípio da publicidade na arbitragem envolvendo questões administrativas, mais um vez se percebe a falha do legislador na ausência de estabelecimento do procedimento por meio do qual essa publicidade se perfectibilizará na prática, melhor dizendo, quais atos do procedimento arbitral e quais decisões se submetem a publicidade.

No tocante aos comitês de resolução de controvérsias, despontam como a mais ousada inovação da Lei nº 14.133/21 na matéria, pois embora seja inegável o desenvolvimento da utilização dos comitês de resolução de disputas no ordenamento jurídico brasileiro, ainda não se encontra consagrado no país. Nesse ponto, a lei contribui ao positivar o instituto dos dispute boards no ordenamento jurídico, sendo a primeira lei federal a regulamentá-los.

Além dessas inovações, também foi inserida uma nova modalidade licitatória, estabelecendo uma negociação entre o poder público e o particular visando a construção conjunta de solução técnica mais adequada para um objeto contratual de alta complexidade e inovação tecnológica.

Porém sua utilização poderá nem sempre trazer vantagens para a Administração, em que pese seja um mecanismo eficaz no auxílio para materializar projetos inovadores pela Administração Pública, pois devido a natureza do procedimento poderá prejudicar a competição pelos particulares.

Tratando-se de institutos novos no direito brasileiro, suscitará ainda demasiada discussão na doutrina e jurisprudência, principalmente, no tocante ao modo de procedimento e às suas aplicações práticas. Desse modo, é papel do operador do direito possibilitar a compreensão do tema para auxiliar o Judiciário na sua aplicação e controle.

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Abstract: The Brazilian legislation on public tenders and administrative contracts has undergone recente changes, innovating in the legal system in some aspects. One of thes novelties is the adoption of consensual dispute resolution methods, typical civil law institutes, applied to administrative contracts. This paper has as its scope the innovatiosn brought by the Lam nº 14.133/21, especially regarding the admission and use of consensual methods of conflict resolution in administrative decisions, applying to contracts entered into by the Administration and individuals. Therefore, a study was carried out using elements extracted from doctrine, legislation and jurisprudence, about the evolution and admissibility of the consensul institute in Public Administration, as well as its prediction and application in other legal provisions, culminating in the positivization and application of the methods consensual agreements in administrative bidding and contracting, the main objective of this work. This paper ends by desmystifying in the understanding of a supreme and imperative Public Administration for a consensual Administration, focused on dialogue, bringing the public closer to the private.

Autor

Anna Clara Couto Barros

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Informações sobre o texto

Dissertação apresentada em 2022 ao Curso de Graduação de Direito, do Centro de Ciências Sociais Aplicadas – CCSA, da Universidade Federal do Rio Grande do Norte como requisito para a conclusão do curso de graduação em Direito. Orientador: Prof. Dr. Vladimir França.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BARROS, Anna Clara Couto. Aplicação de meios alternativos de resolução de conflitos na Administração Pública. Inovações legislativas da Lei nº 14.133/21. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 29, n. 7584, 6 abr. 2024. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/99082. Acesso em: 17 maio 2024.

Aplicação de meios alternativos de resolução de conflitos na Administração Pública.

Inovações legislativas da Lei nº 14.133/21