Sumário: Introdução. 1. O trabalho infantil. 1.1. Origem e evolução. 1.2. Fundamentos para a proibição. 1.3 Legislação. 1.3.1. No Brasil. 1.3.2. No mundo. 2. Trabalho infantil no lixo como uma das piores formas de trabalho (Convenção nº 182 da OIT). 3. Controle judicial de políticas públicas. 3.1. Aplicabilidade e exigibilidade dos direitos fundamentais. 3.2. Omissão inconstitucional do administrador público municipal. 3.3. Reserva do possível x mínimo existencial. 3.4. Possibilidade de judicialização de políticas públicas. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Não é de agora que o trabalho infantil vem trazendo preocupação para a humanidade, segundo Martins[1] o trabalho do menor traz preocupações à humanidade desde a época das Corporações de Ofício, em que sua assistência era feita para preparação profissional e moral, para conferir-lhe aprendizagem. Isso explica o surgimento de alguns mitos que diariamente cercam o cotidiano de grande parte da sociedade, dos quais podemos destacar: a) o trabalho infantil é necessário porque a criança está ajudando sua família a sobreviver; b) a criança que trabalha fica mais esperta, aprende a lutar pela vida e tem condições de vencer profissionalmente quando adultas; e c) o trabalho enobrece a crianças e adolescentes.
Preocupados com esta realidade, inúmeros organismos internacionais passaram a lutar contra o trabalho precoce, a exemplo da Organização Internacional do Trabalho – OIT, a qual criou diversas Convenções e Recomendações com o fito de proteger as crianças dos malefícios evidenciados pelo trabalho desempenhado precocemente. O Brasil adotou o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, insculpido no art. 227 da Constituição da República de 1988, já antes inscrito em diversas normas internacionais relacionadas aos Direitos Humanos, princípio este repetido no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Também quanto ao meio ambiente de trabalho em geral e ao limite de idade para o trabalho, a Constituição albergou os principais compromissos internacionais, como se infere da leitura de seu art. 7º, incisos XXII e XXXIII.
De outra banda, diuturnamente, ao arrepio da lei, crianças e adolescentes que se encontram no patamar de miserabilidade e, por isso, socialmente vulneráveis, concorrem com urubus e adultos na catação de alimentos e objetos no “lixão” de diversas cidades, por muitas vezes exercendo esta atividade insalubre e penosa no período noturno. Tal tipo de trabalho afronta de morte a dignidade de uma pessoa humana em formação, afetando seu desenvolvimento físico e sociológico de uma forma tão grave que inviabiliza totalmente a possibilidade de seu ingresso no mercado de trabalho e seu futuro como cidadão.
Tomando por premissa o fato de que esta mão de obra infantil é encontrada nos “lixões” por ausência do Poder Público na efetivação dos direitos fundamentais destas crianças, analisamos nesta pesquisa a possibilidade de se cobrar judicialmente o implemento de políticas públicas voltadas à erradicação do trabalho infantil nos “lixões”, tendo como principais vetores à dignidade da pessoa humana, a proteção integral dos direitos dos pequeninos e a prioridade absoluta na efetivação destes direitos, para fazer frente aos argumentos lançados para justificar a inércia estatal em garantir o mínimo existencial das crianças carentes que vivem e sobrevivem do lixo.
Para tanto, partimos da análise da doutrina nacional encontrada em livros e artigos publicados na internet, da jurisprudência dos Tribunais e da legislação interna e internacional, em especial a Constituição da República, a Consolidação das Leis do Trabalho, o Estatuto da Criança e do Adolescente e alguns instrumentos normativos internacionais relativos ao tema.
O trabalho foi desenvolvido em três partes que se relacionam e se complementam rumo à conclusão. O primeiro capítulo inicia-se com a narrativa histórica acerca do trabalho infantil, passando à análise dos principais fundamentos encontrados para a proibição da mão de obra infantil e concluindo com a análise dos principais instrumentos jurídicos pertinentes à vedação do trabalho de crianças e adolescentes no Brasil e no mundo. Na segunda parte do trabalho focamos a atenção ao trabalho infantil no “lixão”, enquadra-o entre uma das piores formas de trabalho infantil prevista na Convenção nº 182 da OIT e finalizamos com análise da responsabilidade primária do ente público municipal no combate ao trabalho infantil no “lixão”. Na terceira etapa discorremos acerca dos principais pontos da controvérsia existente a respeito da possibilidade de se exercer o controle judicial de políticas públicas. Por fim, expusemos nossa conclusão com base no estudo desenvolvido.
1. O TRABALHO INFANTIL
1.1 Origem e evolução
A história do trabalho infantil vem desde os primórdios da humanidade, quando o homem passou a se organizar para a produção de alimentos e vestimentas, pois nesta época os filhos acompanhavam os pais na busca por alimento enquanto que as filhas ajudavam as mães a produzir vestes e a preparar o alimento colhido pelos homens da tribo.
Na antiga Babilônia, há 2.000 anos antes de Cristo, o Código de Hamurabi já estabelecia que um menor que fosse tomado como filho por algum artesão, e este viesse a lhe ensinar seu ofício, o filho adotivo não poderia mais ser reclamado por seus pais de sangue. Porém, do contrário, se o artesão não lhe ensinasse o ofício, o filho adotivo poderia voltar livremente à casa de seu pai biológico[2].
Mais adiante, quando o homem começou a explorar a força de trabalho do outro, crianças também padeceram desse mal ao serem escravizadas junto com seus pais, ou até sem estes, por povos dominantes.[3] E assim continuou no período feudal, em que os servos - geralmente formados por um grupo familiar – produziam em terras de senhores feudais, a quem lhes eram dadas boa parte da produção.
Porém foi com advento das corporações de ofício que o trabalho infantil se tornou uma esperança profissionalizante, engendrando boa parte dos mitos acerca dos benefícios do trabalho da criança para sua formação. Estas corporações eram compostas por três personagens: os mestres, os companheiros e os aprendizes. No início só existiam os dois primeiros graus (mestres e aprendizes), só aparecendo o terceiro (companheiro) no século XIV, assumindo uma posição intermediária[4].
Os mestres eram proprietários das oficinas, que já tinham passado pela prova da obra-mestra, os companheiros eram trabalhadores que percebiam salários dos mestres, enquanto que os aprendizes eram os menores que recebiam dos mestres o ensino metódico do ofício ou profissão. Sérgio Pinto Martins[5] narra que “os aprendizes trabalhavam a partir de 12 ou 14 anos, e alguns países já se observava prestação de serviço com idade inferior”. O consagrado jurista ensina ainda que os aprendizes ficavam sob a responsabilidade do mestre que, inclusive, poderia impor-lhes castigos corporais. Os pais dos aprendizes pagavam taxas, muitas vezes elevadas, para os mestres ensinar seus filhos. Além do que, a jornada de trabalho era muito longa, chegando até 18 horas no verão; porém, na maioria das vezes, terminava com o pôr-do-sol, por questão de qualidade de trabalho e não por proteção aos aprendizes e companheiros.
Com o século XVIII deu-se início a Revolução Industrial, e com ela o menor ficou completamente desprotegido, pois no afã de se aproveitar ao máximo a capacidade das máquinas, passou-se à utilização maciça da mão-de-obra de mulheres, adolescentes e crianças – as chamadas meias-forças[6].
Em pleno fervor da Revolução, crianças e adolescentes chegavam a cumprir uma jornada de trabalho entre 12 e 16 horas diárias, com pequenos intervalos para refeições. Era corriqueiro o trabalho noturno e algumas crianças, em especial as que fossem órfãs, eram obrigadas a dormir nas fábricas, em alojamentos coletivos, onde não raras vezes eram vítimas de abusos sexuais. Nesse cenário escabroso uma grande quantidade de crianças ia a óbito entre os sete e os dez anos[7].
Em meio a ausência de qualquer barreira ética, moral ou legal à exploração do trabalho da criança, surge na Inglaterra um movimento operário de protesto denominado Moral and Health Act, no ano de 1802, encabeçado por Robert Peel, e que despertou a atenção dos legisladores da época, culminando na proibição do trabalho noturno e de jornada de trabalho superior a 12 horas diárias aos menores de 16 anos. Por iniciativa de Robert Owen foi vedado o trabalho ao menor de 9 anos de idade[8]. Posteriormente, surgiu algumas normas acanhadas relativas à segurança e saúde no trabalho, como a previsão de janelas que permitissem a ventilação nas fábricas. Todavia, somente a partir de 1870, com a publicação do Ato da Educação Elementar, as crianças foram obrigadas a freqüentar a escola, então ao menos por meio período. No início do século XX, as crianças britânicas passaram a ter de freqüentar a escola em tempo integral, como os filhos das classes abastadas, e essa exigência legal culminou com a erradicação do trabalho infantil naquelas terras[9].
Enquanto isso na França foi proibido, em 1813, o trabalho dos menores nas minas. Em 1841 vedou-se o trabalho dos menores de 8 anos, fixando-se a jornada de trabalho dos menores de 12 anos em oito horas diárias. Já na Alemanha, a lei industrial de 1869 vedou o trabalho dos menores de 12 anos; e na Itália, em 1886, o trabalho do menor foi proibido antes dos 9 anos[10].
No entanto a proteção à criança e ao adolescente demorou um pouco mais a chegar ao Brasil, porquanto as primeiras Constituições – a do império, em 1824 e a da República, em 1891 – não se preocuparam em tratar do assunto. Natural para um país que acabara de sair da escravatura e em que predominava o modelo patriarcal, no qual toda forma de proteção que refletisse no meio familiar era visto como uma forma de interferência no direito da família decidir o que fosse melhor para os seus filhos.
Eis que na Constituição de 1934, mais precisamente em seu art. 121, §1º, “d”, fica expressamente vedado o trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 anos e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e mulheres. Nos idos de 1943 entra em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho, que ratifica a proibição aos menores de 14 anos, porém estabelece aos trabalhadores maiores de 14 e menores de 18 anos um salário equivalente a meio salário mínimo.
As Constituições de 1937 e a de 1946 mantiveram a idade mínima para o trabalho aos maiores de 14 anos, com um detalhe nesta última, qual seja, a de que era possibilitado ao juiz permitir exceções, observando-se as condições impostas por lei (art. 157, IX, da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946).
A proibição do trabalho ao menor foi reduzida para doze anos pela Constituição de 1967 (art. 158, X), e segundo Jane Araújo dos Santos Vilani[11] em artigo intitulado “A questão do trabalho infantil: mitos e verdades” essa redução teve como fundamento a obrigação estatal do fornecimento do “curso primário” obrigatório, o qual coincidia com a idade de 11 anos. Permaneceu, todavia, a proibição do salário insalubre ou noturno aos menores de 18 anos.
A Constituição de 1969 – travestida de emenda à Constituição – também manteve os termos da anterior. E, por fim, a atual Constituição de 1988, que na redação original de seu art. 7º, XXXIII, vedava o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho aos menores de 14 anos, salvo na condição de aprendiz. Contudo com o advento da Emenda Constitucional nº. 20, do ano de 1998, a redação passou a ser a seguinte: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.
Em face do contexto histórico delineado é possível compreendermos o atual estágio do trabalho infantil no Brasil, assim como os mecanismos de seu combate e os obstáculos encontrados na árdua tarefa de sua erradicação. Pelo desenvolvimento histórico, percebe-se a modificação da característica do trabalho infantil ao passar dos anos, pois em um primeiro momento temos um trabalho infantil em âmbito familiar em razão da subsistência do grupo ou da tribo; já no segundo momento constata-se a exploração da mão-de-obra infantil escrava; depois disso, observa-se o intuito profissionalizante das corporações de ofício no labor infantil; com a revolução industrial o trabalho infantil passou a ser intensamente explorado pelo capital econômico; com advento de diversas leis, o trabalho infantil formal foi perdendo espaço para o surgimento do trabalho infantil informal, desenvolvido quase que exclusivamente por crianças de baixa renda em atividades domésticas, em feiras e semáforos, bem como em tantas outras atividades degradantes como é o caso de crianças que catam lixo para garantir o sustento próprio e de sua família.
1.2 Fundamentos para sua proibição
O valor social do trabalho foi erigido a status de fundamento da República Federativa do Brasil por força do disposto no inciso IV, do art. 1º da Constituição de 1988. Tamanha a importância social do trabalho em nossa ordem jurídica que a Carta Magna se encarregou de garanti-lo como direito social em seu art. 6º, além de consagrá-lo como fundamento, junto com a livre iniciativa, da ordem econômica, a teor do art. 170.
Nada obstante a reconhecida importância do trabalho para o homem, é preciso impor limites a sua realização para que de fato alcance o seu desiderato. Assim, o Direito tratou de regular o exercício laboral no que tange a idade mínima para o trabalho, bem como em relação ao ambiente em que o menor trabalhador exerce suas atividades.
É cediço que a criança e o adolescente são seres humanos em fase de desenvolvimento e, assim sendo, merecem atenção especial por parte do Estado. Nossa Constituição, seguindo a tendência mundial insculpida na Convenção nº. 138 da OIT, estabeleceu em seu art. 7º, XXXIII, a proibição de qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos e vedou o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos, graças a alteração implantada pela Emenda Constitucional nº. 20, de 15 de dezembro de 1998[12].
Eduardo Gabriel Saad[13] tece críticas à alteração implementada pela Emenda nº. 20/98, nos seguintes dizeres:
Nosso legislador foi tocado de irrealismo ao aprovar a Emenda constitucional n 20/98, que estabelece a idade mínima de 16 anos para ingresso no mercado de trabalho e de 14 anos para o aprendizado profissional.
O desigual desenvolvimento das regiões em que se divide o país não serve de supedâneo a essa alteração do texto constitucional. Ao revés, recomenda ao legislador que obedeça ao critério flexível da Organização Internacional do Trabalho autorizador de diferentes idades mínimas para o trabalho conforme o grau de desenvolvimento econômico do país.
O texto magno evoluiu, outrossim, no aspecto antidiscriminatório ao trabalhador adolescente, pois, além de reportar-se à vedação de diferença salarial do texto constitucional de 1946, também o fez em relação ao exercício de funções e de critério de admissão (art. 7, XXX). A Constituição da República de 1988 foi além ao ampliar a proteção especial normativa aos menores, englobando a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, bem como a garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola (art. 227, §3º, II e III)[14].
De outra banda, há momentos em que a Magna Carta admite o tratamento jurídico diferenciado ao menor submetido ao contrato de aprendizagem (art. 7º, XXXIII; art. 227, §3º, I), em nítido propósito de se atingir a isonomia em seu plano material, dada as peculiaridades evidenciadas na estrutura psicofisiológica do ser humano nessa faixa etária[15].
Nesse passo, diversos textos legais do ordenamento jurídico pátrio foram revogados, ou melhor, não recepcionados pela Constituição de 1988, por admitirem o trabalho do menor de 16 anos de idade, ou ainda do menor de 14 anos, como ocorria com o Decreto-Lei nº. 2.318/86 que previa o chamado “menor assistido”.
Todavia, persiste válidas as normas da CLT que fixam restrições e especificidades no tocante ao trabalho desempenhado pelo menor de 18 anos, posto que não contraria a norma ápice da República do Brasil, mas pelo contrário, a ela se coaduna, uma vez que a Constituição determina expressamente o tratamento diferenciado como forma de proteção ao menor.
O saudoso Orlando Gomes[16] (2007, p. 421) já asseverava que “a maturidade física e a constituição fisiológica ou anatômica do trabalhador são fatores relevantes, que não podem ser desdenhados do ponto de vista da disciplina jurídica”. Com efeito, o Estado deve-se preocupar não só com a tutela social do trabalhador, como também com a integridade biológica deste.
Eduardo Gabriel Saad[17], comentando o art. 402 da CLT, cita Garcia Oviedo em sua obra Tratado Elemental de derecho social, para expor os principais fundamentos para a proteção do trabalho infantil, nos seguintes dizeres:
Garcia Oviedo (in Tratado Elemental de derecho social, Madrid, 1934, p. 403) sustenta que as ordens dos fundamentos para a proteção particular ao trabalho do menor são: fisiológica – a fim de que as atividades insalubres ou penosas possam dificultar o desenvolvimento normal do menor; cultural – para que o trabalho não seja motivo do afastamento do menor, da escola; moral – para que o menor não permaneça em ambientes nocivos à formação de seu caráter; segurança – para que o menor fique bem protegido contra os infortúnios do trabalho.
Pois bem, enquanto ser humano em desenvolvimento, criança e adolescente têm direito a não trabalhar e sim a estudar, preparar-se biológica, psicológica e socialmente para o mercado de trabalho, formando-se um cidadão probo e que possa contribuir para uma sociedade livre, justa e solidária. O Brasil adotou o princípio da proteção integral, consubstanciado no art. 227 da Constituição da República.
O preceito constitucional foi secundado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº. 8.069/90 -, em seu art. 3º, ao declarar que são assegurados aos adolescentes, como pessoa em desenvolvimento, além de todos os direitos inerentes à pessoa humana, o direito à proteção integral, cujo fundamento se baseia na prioridade absoluta, atribuindo ao Estado o dever de assegurar esses direitos, por intermédio de lei ou por outros meios, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual, em condições de liberdade e dignidade.
O eminente jurista João de Lima Teixeira Filho[18], em obra já citada alhures, elucida os fatos básicos protegidos pela Carta Política de 1988, em que se pretende assegurar à criança e ao adolescente, nas seguintes palavras:
Como se infere, a Constituição assegura, na realidade, o direito de o menor não trabalhar, não assumir encargo de sustento próprio e de sua família em certa faixa etária, o que é reiterado no art. 227, §3º, I, do mesmo Diploma. E a Carta Política assim o faz movida pela compreensão de que nessa tenra idade é imperiosa a preservação de certos fatores básicos, que forjam o adulto de amanhã, tais como: (I) o convívio familiar e os valores fundamentais que aí se transfundem; (II) o inter-relacionamento com outras crianças, que molda o desenvolvimento psíquico, físico e social do menor; (III) a formatação da base educacional sobre a qual incidirão aprimoramentos posteriores; (IV) o convívio com a comunidade para regular as imoderações próprias da idade etc. Os afazeres do trabalho não podem comprometer esses fatores estruturantes, que lapidam a personalidade da pessoa. Tudo a seu tempo. Cumpre evitar inversões como a poetizada por Lêdo Ivo: “Manejo minha infância perdida como se fosse um chicote. Nunca estive tão longe de mim sem me desejar tanto!”.
Nesse passo, tem-se inadmissível a utilização de mão-de-obra infantil em nosso país, posto que ao menor é dado o direito de crescer de forma saudável, cabendo aos adultos o desempenho do trabalho como fonte de renda, haja vista que a atividade desempenhada pelo infante tem como finalidade a profissionalização e nunca a sua sobrevivência.
Via de regra, o menor que trabalha o faz por necessidade, pois ele é um dos braços da família e, por isso, a questão do trabalho infantil está intimamente ligada à condição econômica. A criança que trabalha, muitas vezes em circunstâncias que comprometem sua saúde e esperança de vida, ou deixa de lado o estudo ou passa a ter um péssimo rendimento escolar, o que reflete negativamente no seu futuro profissional, perpetrando um ciclo de pobreza, na medida em que filhos ingressam no trabalho antecipadamente por conta da baixa condição econômica de seus pais - fruto do baixo grau de escolaridade - e, conseqüentemente, por ingressarem de maneira precoce no trabalho, deixam de estudar e não podem, no futuro, ocupar postos de trabalhos em razão da falta de qualificação.
O eminente jurista e Ministro do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Goudinho Delgado (2008, p. 785), tratando acerca do tema assim o fez:
O debate enfrentado nesse tema diz respeito, na verdade, às distintas orientações que existem no que concerne ao enfrentamento do problema do jovem carente.
Trabalho versus escola parece ser dilema proposto, inevitavelmente, neste debate. Os padrões internacionais vigorantes indicam que o trabalho precoce consolida e reproduz a miséria, inviabilizando que a criança e o adolescente suplantem suas deficiências estruturais através do ensino. Por isso é que a Organização Internacional do Trabalho reconhece a proibição de qualquer trabalho anteriormente à idade de quinze anos (Convenção nº. 138 da OIT).
Esse cenário lastimável fere de morte o princípio da dignidade da pessoa humana e vai na contra-mão de um país desenvolvido e que tem como objetivos a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e religiosas; e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, CRFB/88).
Ademais, o trabalho precoce é deformador da infância. As longas jornadas de trabalho, as ferramentas, os utensílios e o próprio maquinário inadequado à idade resultam em vários problemas de saúde e elevação de índices de mortalidade. Se a precarização das relações de trabalho atinge de forma nefasta o trabalhador adulto, teoricamente apto à defesa de seus direitos, ela massacra a criança trabalhadora, vítima indefesa de toda sorte de exploração.
A infância é tempo de formação física e psicológica; tempo de brincar e de aprender. Sendo assim, a criança que trabalha está, na verdade, perdendo a chance de estudar, de poder se profissionalizar quando adulta e adentrar ao mercado de trabalho com melhor qualificação que seus antepassados. Aliás, quando a família se torna incapaz de prover seu próprio sustento, cabe ao Estado apoiá-la, e não à criança, como prevê o art. 203 de nossa Lex Fundamental.[19]
Andou bem o art. 67 do ECA e o art. 403 da CLT ao estabelecerem, em consonância ao texto constitucional, horários e locais prejudiciais ao menor trabalhador.
O convívio familiar é de extrema importância para o desenvolvimento salutar da criança. De modo que o trabalho retira do infante uma parte substanciosa de sua base ética e principiológica, sendo este mais um dos motivos para que a criança não venha a desenvolver atividades laborais antes dos 16 anos de idade.
Há de se frisar que a Constituição da República dispensa proteção especial à família, pois sabe que esta é a célula mater de toda a sociedade. Se a família vai mal, toda sociedade, por conseguinte, irá mal também. Portanto, o art. 226 do texto Magno robustece a ideologia consagrada pela Constituição cidadã, complementando a proteção especial que o Estado deve dispensar à criança e ao adolescente.
Ante todo o exposto, é de uma clareza solar a necessidade de amparo ao trabalho desempenhado por menores de dezoito anos e maiores de dezesseis anos, e a proibição de qualquer trabalho aos menores de dezesseis anos, restando evidente, outrossim, a insubsistência dos argumentos daqueles que resistem a esta vedação, por entenderem que de alguma forma o trabalho de uma criança carente é melhor para ela, olvidando-se dos diversos malefícios biopsicossociais para o menor, o que reflete, inevitavelmente, para toda coletividade.
1.3 Legislação
1.3.1 No Brasil
É importante ressaltar que o Estado brasileiro sempre subscreveu os documentos internacionais que, de alguma forma, protegem as crianças e adolescentes, fossem eles Tratados Internacionais, Convenções ou Declarações, de sorte que o direito internacional é inserido dentro do ordenamento jurídico brasileiro, senão como valor de emenda constitucional (diante do novo teor do art. 5º, § 3º da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela EC nº 45/04), como norma legal de status federal ou a novel classificação de supralegalidade[20] e, ainda, como costume jurídico.
Com efeito, é imperioso analisarmos as normas internacionais inseridas em nosso ordenamento jurídico, que dizem respeito à proteção da criança e do adolescente contra os malefícios do trabalho.
Desde 1924, com a Declaração de Genebra, reconheceu-se a necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial. A partir de então, o direito à proteção integral está presente em todos os documentos internacionais que tratam de direitos humanos, de forma universal ou regionalizada, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (Paris, 1948), que trata em seu artigo XXV, 2, do “direito a cuidados e assistência especiais” e a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, 1969) que alinhou, em seu artigo 19, que “toda criança tem direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do Estado”
A Declaração Universal dos Direitos das Crianças, documento do qual o Brasil é signatário, também disponibiliza proteção contra o trabalho precoce e insalubre, consoante se infere de seu art. 32º.
A OIT cuidou de tratar do tema, passando a expedir uma série de convenções e recomendações pertinentes à proteção da criança contra o trabalho. Inúmeras convenções e recomendações relativas a atividades específicas desempenhadas pelos menores, tais quais as convenções de nº 5, nº 6, nº 10, nº 59, nº 60, nº 78 e a de nº 128; e a Recomendação nº 45. Foi, contudo, com a Convenção nº 138, de 1973, que a idade mínima para o trabalho foi objeto de preocupação na esfera internacional, de maneira que a idade mínima para a admissão no emprego não fosse inferior ao fim da escolaridade obrigatória, nem inferior a 15 anos, admitindo-se o patamar de 14 anos, como primeira etapa, para os países insuficientemente desenvolvidos (art. 2º, 3 e 4).[21]
A Convenção nº 138 da OIT foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 179, de 1999, e promulgada pelo Decreto nº 4.134, de 15/02/02, passando, desta forma, a pertencer à ordem jurídica interna, malgrado o Brasil não tenha adotado o modelo flexível disponível aos países em desenvolvimento da mencionada convenção.
O Brasil ratificou ainda a Convenção nº 182 da OIT e a Recomendação nº 190, as quais tratam das piores formas de trabalho infantil e a ação imediata para sua eliminação. Tais instrumentos internacionais foram aprovados pelo Decreto Legislativo nº 178, de 1999, e promulgados pelo Decreto nº 3.597/00.
Nessa esteira, influenciado pelos documentos internacionais acima referidos, o Brasil moldou sua legislação visando atender esta nova demanda no combate ao trabalho infantil. A Constituição da República reflete bem esta absorção dos princípios emanados pelos tratados internacionais que tratam sobre direitos humanos.
A Constituição de um País democrático de direito é a norma ápice de seu ordenamento jurídico, pois irradia os princípios que norteiam um determinado Estado, traça a sua estrutura organizacional, bem como garante direitos a seu povo, de maneira que as demais normas jurídicas devem obediência a seus comandos, sob pena de ser fulminada do arcabouço jurídico daquela nação, em virtude do vício denominado de inconstitucionalidade. A par disso, é curial observar, ab initio, os dispositivos constitucionais que dão supedâneo a proibição do trabalho infantil, para só então passarmos às demais normas infraconstitucionais brasileiras.
Logo de início, em seu art. 1º, o texto Magno elenca os fundamentos da República Federativa do Brasil, dos quais destacamos os incisos III e IV, que se referem, respectivamente, à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho. É partindo destes fundamentos que o Brasil adotou um sistema jurídico voltado à proteção integral das crianças e dos adolescentes, incluindo-se a proteção contra o trabalho infantil.
Mais adiante a norma ápice assegura, como garantia fundamental e individual, a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e a garantia de inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, consoante se infere do caput do art. 5º, da CRFB.
Nesse diapasão, tem-se que tais direitos são inerentes à condição humana, portanto estão sedimentados no inciso III do art.1º, da CRFB. De sorte que não se pode admitir tratamento desigual a pessoas que se encontram nas mesmas condições (crianças e adolescentes), deixando de lado pequenos trabalhadores carentes, quando a lei que veda o trabalho infantil é imperativa para todos. Da mesma maneira não se pode negar o direito a uma vida digna a estas crianças que, por não possuírem os mínimos direitos, são obrigadas a lançarem-se no trabalho precocemente, compartilhando, e até mesmo suportando sós, a responsabilidade pelo sustento próprio e familiar. E o que dizer do direito à segurança? Expostas a toda sorte de acidentes e doenças oriundas da atividade laboral, máxime em se tratando de seres humanos em desenvolvimento, cuja estrutura corporal sequer encontra-se formada. Inadmissível, pois, o trabalho infantil também pelas normas mais basilares de nosso ordenamento jurídico.
Na mesma linha segue o art. 6º de nossa Constituição, uma vez que erige o trabalho e a proteção à infância, a status de direitos sociais.[22] Porém, é o art. 7º, XXXIII, da CRFB, que dispõe expressamente acerca da vedação ao trabalho infantil, estabelecendo, inclusive, os parâmetros de idade e de quais atividades são vedadas às crianças e aos adolescentes.
A norma supra consubstancia o que alguns estudiosos denominam de “direito ao não trabalho”, o qual também consiste em proteção à criança e ao adolescente, a fim de que se dediquem ao estudo e vivam a fase da infância e adolescência, tão importante para o desenvolvimento psíquico e emocional do ser humano e à sua formação.
Por derradeiro, consolidando a doutrina da proteção integral, o art. 227 da Magna Carta dispensa proteção especial à criança e ao adolescente, assegurando-os absoluta prioridade à efetivação dos direitos por ele elencados e pondo-os a salvos de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Para tanto, atribui a família, a sociedade e ao Estado este mister, formando-se, pois, o tripé garantidor da proteção a que fazem jus crianças e adolescentes.
É imperioso salientar que a proteção especial dispensada aos pequenos é quantitativa e qualitativamente melhor que a proteção dispensada aos adultos, o que significa dizer que crianças e adolescentes possuem mais e melhores direitos do que adultos, em razão de seu estado de ser humano em desenvolvimento.
Com alteração implementada pela Emenda à Constituição de nº. 20/98, deve-se ler o §3º do art. 227, da CRFB, à luz da nova redação do inciso XXXIII, do art.7º, do texto constitucional. Aliás, o próprio inciso I, do mencionado parágrafo, já aduz a necessidade de observância ao art. 7º, XXXIII. Dessa forma, onde se lê “idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho”, leia-se idade mínima de dezesseis anos. De resto o dispositivo abaixo transcrito segue em perfeita consonância aos demais dispositivos constitucionais.
Ventiladas as principais normas constitucionais que trazem lastro à proibição do trabalho infantil, cumpre agora analisarmos as demais normas reguladoras da proteção do infante contra o trabalho precoce.
Como a questão envolve intrinsecamente o Direito do Trabalho, natural começarmos pelas normas albergadas na Consolidação das Leis do Trabalho. Sendo assim, passemos aos dispositivos pertinentes ao assunto em tela.
A CLT trata da proteção do trabalhador menor[23] em seu Capítulo IV, iniciado pelo art. 402, o qual estabelece que “considera-se menor para efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos”. É de se registrar que o mencionado artigo encontra-se parcialmente revogado, eis que com a alteração constitucional ao texto do art. 7º, XXXIII, passou-se a ser proibido qualquer trabalho ao menor de dezesseis anos. Destarte, é forçoso concluir que o menor entre quatorze e dezesseis anos não pode ser trabalhador.
O parágrafo único do sobredito dispositivo (art.402, da CLT) excetua de sua proteção o menor que trabalhe em oficinas familiares, sob direção do pai, mãe ou tutor, observando-se, entretanto, as normas relativas ao trabalho noturno e em locais insalubres ou perigosos. Em nossa humilde percepção, o dispositivo em comento deve ser interpretado à luz do comando constitucional, ou seja, ainda que trabalhe em oficinas junto à família deve se observar a idade mínima para o trabalho e/ou aprendizado.
A Lei nº. 10.097/00 concedeu nova redação ao art. 403 consolidado, a fim de que o mesmo se adequasse a alteração constitucional do art. 7º, XXXIII. Nesse passo, restou reproduzida em parte a norma constitucional. Todavia, foi além do texto constitucional em seu parágrafo único, visto que elasteceu os locais de trabalho proibidos aos menores.
Sem embargo da norma constitucional que se limitou a proibir o trabalho noturno, perigoso e insalubre, o texto celetista inovou ao se preocupar com o desenvolvimento psíquico, moral e social do infante, assim como dispensou atenção especial ao processo de formação escolar do mesmo. Trata-se em verdade de mais um dispositivo de cunho humanitário em nosso ordenamento jurídico.
A norma contida no art. 404 da CLT veda o trabalho noturno ao menor de 18 anos, tal como a Constituição da República, contudo, diferente desta, tratou de delimitar o que se compreende por período noturno, estabelecendo como tal o horário de 22 horas às 5 horas.
A CLT traz, ainda, como norma proibitiva da atividade laboral do infante o art. 405 e seus parágrafos, que vedou o trabalho insalubre e/ou perigoso ao menor – frise-se que se trata do jovem entre 16 e 18 anos – sendo tais locais previstos em quadro aprovado por autoridade de segurança e higiene no trabalho. Outrossim, foi além ao estabelecer o que se considera trabalho prejudicial à moralidade do menor trabalhador.
Eis os principais dispositivos celetistas relativos à proibição de trabalho infantil. Passemos às normas albergadas no ECA.
Logo de início o ECA traz dispositivos (arts. 3º, 4º e 5º) que dão suporte a proteção infantil contra o trabalho, consoante se infere dos artigos a seguir transcritos.
Pelos comandos legais acima, já se pode ter em mente a relevância social que o ECA possui em nosso ordenamento jurídico, porquanto vai ao encontro dos comandos constitucionais que priorizam o desenvolvimento hígido de nossas crianças, para que possamos obter uma nação justa, livre e solidária, como prescreve o inciso I, do art. 3º, da CRFB, que estabelece os objetivos fundamentais de nossa pátria.
Outrossim, é direito assegurado também pelo ECA a saúde da criança[24], razão porque o trabalho nessa faixa etária deve ser evitado, vez que expõe a criança a diversos riscos físicos, mentais e biológicos.
Há ainda o direito à liberdade, insculpido nos arts. 15 e 16 do Estatuto, que dá à criança o direito de brincar, praticar esportes, divertir-se, participar da vida familiar e comunitária. E por falar neste último direito, o ECA também o assegura expressamente em seu art. 19, de modo que o trabalho realizado pela criança constitui óbice à efetivação de tais direitos, devendo-se, pois, ser evitado a todo custo.
O art. 53 do ECA prevê o direito de educação, inclusive, norteando as finalidades educacionais dos jovens, dentre as quais se destacam o pleno desenvolvimento de sua pessoa, o preparo para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho[25]. Ora, também, nesse aspecto não é possível a concepção do trabalho infantil, pois retira da criança este direito, na medida em que impossibilita que a mesma prepare-se adequadamente para o mercado de trabalho – cada vez mais exigente –, e constitui óbice as atividades escolares; quando não, é responsável pela diminuição do rendimento escolar da criança.
O Capítulo V do ECA estabelece o direito à profissionalização e a proteção ao trabalho do infante. Em virtude da famigerada alteração constitucional introduzida pela Emenda Constitucional nº. 20/98, o art. 60 do Estatuto passou a ser inconstitucional, não tendo mais aplicabilidade.
Wilson Donizeti Liberati[26] comentando o art. 60 do ECA indaga-se acerca da proteção ao trabalho infantil e conclui com maestria a respeito, nas seguintes palavras:
Por que a legislação é tão enfática ao disciplinar e proteger o trabalho da criança e do adolescente?
A indagação mereceu uma resposta completa do eminente Ministro Mozart Victor Russomano ao analisar assim o problema: “o menor de hoje será o trabalhador adulto de amanhã. Por sua idade, por seu incipiente desenvolvimento mental e orgânico, a lei trabalhista lança mão de todos os meios ao seu alcance a fim de evitar desgastes exagerados em seu corpo. É igualmente necessário que o trabalho executado pelo menor, por força das contigências da vida moderna, não prejudique a aquisição, através do estudo, dos conhecimentos mínimos indispensáveis à participação ativa do homem na vida do País”. E continua: “Só dando ao menor o que ele merece, defendendo a formação de seu espírito e a constituição de seu corpo, é que a sociedade poderá contar com homens úteis a si mesmos e à comunidade” (Russomano, M. V., p. 501).
Assim, ao analisar o art. 60 (c/c o art. 69 do ECA), nota-se o direito à profissionalização do adolescente e à sua proteção no trabalho, observados o respeito à sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sua capacitação profissional adequada. Aí está a chave de toda a estrutura para salvaguardar a idade mínima para o início da atividade laboral.
Enfim, eis as principais normas internas relativas à proibição e à proteção do trabalho infantil.
1.3.2 No mundo
A mão de obra infantil se dá por variados fatores a depender da região ou do país, entretanto, em sua grande maioria, o trabalho infantil ocorre devido à pobreza. Nessa esteira, consoante assinalado pelo eminente Ives Gandra Martins Filho[27], pode-se medir o nível de desenvolvimento de uma nação a partir de sua população infantil trabalhadora ativa, haja vista que quanto maior o percentual de trabalhadores com menor idade de um país, mais evidente o seu subdesenvolvimento, na medida em que se está retirando a juventude do estudo, com o conseqüente óbice à formação da intelectualidade do país, gerando uma dependência externa em termos de avanço tecnológico. Assim, o recurso ao trabalho infantil pode ser uma solução a curto prazo para a concorrência comercial, mas impede o efetivo desenvolvimento do país.
Em que pese a OIT estabelecer em sua Convenção nº 138 a idade mínima de 15 anos para o trabalho, a fim de que o jovem garanta sua formação escolar básica, como condição de cidadania, há diversos países membros da OIT que não adotam este patamar mínimo.
Países como o Egito e o Sudão adotam a idade mínima de 12 anos. Já na Alemanha é proibido qualquer trabalho aos menores de 13 anos, porém a partir dessa idade só poderão trabalhar 2 horas por dia, exceto se o menor de 18 anos não esteja na escola, caso em que poderá trabalhar 35 horas por semana[28].
Tendo como patamar mínimo a idade de 14 anos, estão países como Bangladesh, Benin, Burkina, Camarões, Congo, Namíbia, Nepal, Nicarágua, Niger, Venezuela e Mongólia. Sendo que neste último, o limite de carga horária para trabalhadores de 14 a 16 anos é de 30 horas semanais e, para os trabalhadores de 16 a 18 anos, de 36 horas semanais (Código do Trabalho, de 1991)[29].
A Constituição do México, em seu art. 123, veda o trabalho ao menor de 14 anos, e o trabalho insalubre e/ou perigoso aos menores de 16 anos, estabelecendo para os trabalhadores entre 14 e 16 anos uma jornada de trabalho máxima de 6 horas diárias, além de necessitarem de autorização dos pais ou, na falta destes, do sindicato a que pertencem, da junta de conciliação e arbitragem, do inspetor do trabalho ou da autoridade pública.
O mexicano José Dávalos[30], em artigo intitulado Los menores trabajadores em el derecho laboral mexicano, comenta acerca da sobredita vedação mexicana, asseverando que:
Es necesario precisar que la prohibición impuesta para la no utilización del trabajo de los menores de catorce años no plantea una cuestión de incapacidad física, sino que es una medida de protección a la niñez. Se trata de asegurar la plenitud del desarrollo de las facultades físicas y mentales de los trabajadores, y la posibilidad de la conclusión normal de los estudios obligatorios. La Nación necesita salvaguardar el desarrollo de los menores.
Albânia, Cambodja, Letônia, Noruega, Polônia e Yemen adotam a idade mínima de 15 anos para o trabalho. No entanto no Yemen o menor de 15 anos só pode trabalhar 7 horas por dia, num total de 42 horas semanais (Código do Trabalho, de 1995)[31].
Na mesma esteira do Brasil, adotando o critério mínimo de 16 anos para o trabalho, estão países como El Salvador, Espanha, Gabão, Portugal e Russia[32].
Em vários dos países supramencionados, a permissão de trabalho ao menor de 15 anos é dada com ressalvas quanto à carga horária e às circunstâncias em que se dará a prestação de serviços. Destarte, verifica-se a tendência de se elevar a idade mínima para o trabalho, como fez o Brasil com a Emenda Constitucional nº 20/98, preservando a formação básica do jovem e o período de aproveitamento de uma fase da vida caracterizada pela diversão e aprendizado ameno, como no caso das crianças[33].
