6. DIREITO DO TRABALHO E O BEM ESTAR SOCIAL
6.1. Reparação do dano
O assédio moral é um ato ilícito - abuso de direito - que causa um dano, a princípio moral, que pode refletir na esfera patrimonial. Tal dano está sujeito à reparação, neste sentido o atual Código Civil estabelece que, Art. 927, “Aquele que, por ato ilícito (art. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e Art. 932, “São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.
Existe um entendimento pacífico de que um único ato lesivo pode produzir danos materiais e danos morais cumulativamente, aliás, este entendimento encontra-se regrado inclusive pela súmula 37 do STJ que estabelece: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Para que ocorra a reparação do dano e a consequente aplicação da referida súmula, não importa a ordem, ou seja, se primeiro veio o dano material ou moral, mas sim que haja o dano.
No passado, havia discussão sobre a reparação do dano moral, atualmente este assunto está pacificado, pois, conforme exposto no item 5.1 deste trabalho, o art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, foi categórico em garantir proteção contra os atos que causem dano moral, mas também, a reparação pelos prejuízos suportados pela vítima do dano.
Estudando os ensinamentos de Ronaldo Alves Andrade, chegamos à conclusão de que por muito tempo o dano moral deixou de ser reparado ou foi reparado de maneira inadequado porque havia uma dificuldade em estabelecer o valor adequado para compensação do dano suportado pela vítima.
Atualmente, existe um entendimento pacífico que esta dificuldade não pode impedir uma reparação e muito menos podemos negar que o indivíduo possa ser compensado por danos materiais decorrentes de dano moral.
O nosso ordenamento jurídico não estabelece os critérios para a valoração e aplicação da sanção para reparação do dano moral, cabe ao Juíz de Direito avaliar cada caso submetido ao poder judiciário e aplicar a sentença de maneira justa.
Segundo Yussef Said Cahali:
inexistente parâmetros legais para o arbitramento do valor da reparação do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento, nos termos do Novo Código Civil Brasileiro: Art. 953, ‘A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. 57
Algumas décadas atrás, a indenização por dano moral não era reconhecida. Contudo, atualmente o próprio texto constitucional e várias outras legislações nacionais, bem como internacional reconhecem este tipo de indenização.
A expressão “dano moral” só passou a fazer parte do texto constitucional com o advento da CF 88, com o seu art. 5º, que trouxe os direitos e garantias individuais, como exposto anteriormente.
No passado havia muitas dúvidas e discussões sobre a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, no entanto, atualmente este assunto está pacificado pela Emenda Constitucional 45.
Com isso verificamos amparo dispensado aos direitos de personalidade, o que reforça a defesa da dignidade humana e o princípio da igualdade.
Hoje, a vítima de assédio moral tem o direito subjetivo de ter o seu prejuízo reparado diante de um órgão do judiciário, seja ele moral ou material, haja vista o artigo 5º. Inciso XXXV, da Constituição de 88 que estabelece “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Alexandre de Moraes deixa claro que “os direitos à intimidade e a própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas” (Alexandre de Moraes, Editora Atlas. 11ª. edição. São Paulo, SP. 2002. p. 79).
Segundo Jorge L. O. Silva:
a tutela prevista no art. 5, V e X, da Constituição Federal, em relação ao assédio moral, cujo processo gera exatamente uma série de intromissões ilícitas externas, atingindo sobremaneira não só a vida privada da vítima como também a vida social.58
É pacífico o entendimento nos Tribunais Trabalhistas de que os atos de assédio moral são uma afronta aos preceitos constitucionais e não somente as garantias fundamentais, incisos V e X, do artigo 5º, mas, também, aos incisos III e IV, do artigo 1º, o qual prevê como princípios fundamentais para a constituição de um Estado democrático de direito: a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.
Há quase uma década atrás os Tribunais já embasavam as decisões nos preceitos constitucionais acima expostos, conforme se verifica no Acórdão publicado pela 3ª Turma do TRT/10 - 00588-2006-010-00-8-RO- 29/06/2007:
Essa pressão inconsequente pelo aumento da produtividade e do lucro, denominada de terror psicológico por alguns modernos autores da doutrina juslaboralista, constitui-se em assédio moral, fragilizando o trabalhador, dia-a-dia, sugando a sua energia física e moral, bem como a sua autoestima, violando a sua dignidade humana e o tratando como se fosse mais um insumo banal da produção capitalista, em clara ofensa aos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, artigo 1º, incisos III e IV).59
Apesar de os preceitos constitucionais serem os de maior relevância e importância para tratar o tema em pauta, não são suficientes para reparar o dano suportado pela vítima. Para alcançar a justiça em sua plenitude se faz necessário o estudo, entendimento e aplicação, conglobada das leis nacionais e internacionais, como estudado anteriormente.
O Código Civil Brasileiro de 1916, não regrava especificamente o dano moral. De acordo com Reginald Felker:
para Clóvis Beviláqua, autor do projeto do Código Civil, ao comentar o art. 76. se manifestou dizendo que o interesse será ordinariamente, econômico, isto é, conversível em dinheiro, mas poderá ser também moral. Interesse moral diz respeito à própria personalidade do indivíduo, à honra, à liberdade, e, ainda, à profissão, o qual, por uma necessidade dos nossos meios humanos é sempre insuficientes, e, não raro, grosseiros que o direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de afeição e os outros interesses morais. Mesmo assim, os Tribunais, interpretando o Código, resistiam em reconhecer o dano moral em si, como objeto de reparação pecuniária.60
Já o Código Civil de 2002, traz em seu bojo o capítulo II, exclusivamente para regrar os direitos de personalidade, o qual, respalda a aplicação dos artigos Art. 186. é 927 deste mesmo diploma legal, ambos utilizados como base de argumentação para qualquer pedido de reparação de dano moral.
Existem outros dispositivos dentro do Código Civil de 2002 que tratam do dano moral, como o art. 389, que prevê a reparação por perdas e danos de um devedor que não cumpriu com sua obrigação, como o texto da lei não restringe a sua aplicação, não há nenhum motivo para não utilizarmos este dispositivo legal para embasar um pedido de reparação de dano moral. De maneira complementar ao artigo anteriormente apresentado o art. 422. traz a obrigatoriedade dos contratantes agirem dentro dos princípios de probidade e boa-fé, tanto na negociação, quando no cumprimento do contrato firmado.
Além da esfera civil o dano moral pode alcançar também a esfera penal, quando, por exemplo, um ato de assédio que resulte em calúnia, difamação ou injuria, todos estes fatos típicos previstos nos artigos 138, 139 e 140 do Código Penal Brasileiro.
Continuando na esfera penal temos o decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941, Lei de Contravenções Penais, que também pode ser utilizado no combate e reparação do dano moral, pois prevê em seu art. 61, a possibilidade de punição penal para aquele que cometa atentado ao pudor de outra pessoa, em local público ou de livre acesso. O art. 65. desta mesma lei prevê a possibilidade de punição para aquele que incomodar, perturbar, prejudicar a tranquilidade de outrem.
Jorge L. O. Silva, destaca a possibilidade de aplicação do Código Penal Militar nas ações de assédio moral:
O Art. 174. do CPM – ‘Exceder a faculdade de punir o subordinado, fazendo-o com rigor não permitido, ou ofendendo-o por palavra, ato ou escrito’ – trata do delito de ‘Rigor Excessivo’, podendo ser adotado plenamente em hipóteses de processos de assédio moral. O Art. 175. do CPM prevê o delito de ‘Violência contra inferior’ – ‘Praticar violência contra inferior:’ Ambos, com direcionamento de proteção específica ao subordinado hierárquico, podem ser aplicados na ocorrência do fenômeno, dependendo dos métodos utilizados pelo assediador.
Ressalte-se que o CPM, ainda, contempla os principais tipos penais, também previstos na legislação comum, que podem ser aplicados com o mesmo enfoque em se tratando de assédio moral: art. 205. (homicídio), 213 (maus-tratos), arts. 215. a 217 (Crimes contra a Honra) e outros.61
A Consolidação das Leis do Trabalho é uma lei antiga, de 1943, é inicialmente não trouxe previsão de reparação por dano moral, o que ocorreu no ano de 1999, com a inclusão do artigo 373-A, que estabeleceu medidas de proteção à mulher, com aplicação de dano moral, pelo não cumprimento.
Como dito anteriormente, o assédio moral tem maior repercussão sobre o Direito Laboral, pois o ambiente de trabalho é um local de muitas oportunidades para a ocorrência do assédio moral. Com isso existem algumas organizações estudando e discutindo o assunto, com o intuito de melhorar o ambiente de trabalho, garantindo aos trabalhadores mais segurança, saúde, liberdade: buscando a garantia da dignidade da pessoa humana. Nesta linha destacamos a OIT, que tem participação ativa no combate mundial do assédio moral, criando regras, organizando fóruns de discussão, etc.
Apesar de todo material disponível, nacional e internacional, para o estudo e proteção do trabalhador contra o assédio moral, nos parece claro que precisamos de uma lei específica sobe este assunto, para concentração do tema em um local específico e dedicado, bem como para padronização das medidas necessária dento do processo de apuração e decisão.
A doutrina estuda com afinco a questão da valoração do assédio moral e as conclusões convergem no entendimento de que o assédio moral gera dor, sofrimento para a vítima. Ronaldo Alves Andrade defende a tese de que não há método objetivo ou científico de mediar a extensão, a profundidade da dor, seja ela física ou moral, e que o julgador não pode levar em consideração a condição do ofensor no momento da fixação do valor da reparação do dano causado. Neste último ponto nos permitimos discordar do ilustre professor, pois entendemos que o julgador deve buscar a justiça e para tanto, não nos parece razoável que a pena destrua uma das partes: se o ofensor causou um dano ele deve repará-lo, mas não pode suportar uma pena tão grande que passe os limites da reparação do dano causado e do caráter corretivo que está coberto a punição, chegando a atingir a garantia de dignidade do próprio ofensor, bem como o de sua família.
Segundo Reginald Felker:
a condenação por dano moral há de ter tríplice função. a) uma compensação à vítima pelo mal sofrido; b) uma punição ao ofensor; um castigo pela indevida conduta, violadora de direito alheio; e c) uma função didática. Esta tríplice função deverá nortear, especialmente, a quantificação em dinheiro, da reparação e/ou a imposição de obrigação de fazer, imposta ao ofensor para que atinja os resultados compreendidos na natureza da condenação.62
A visão supramencionada não é absoluta e tampouco parece ser a mais correta, concordamos que a condenação por dano moral deve ter a capacidade de reparar a vítima pelo mal sofrido, assim como, deve ter a capacidade de educar o agressor, para evitar novos episódios de violação. No entanto, discordamos sobre o caráter punitivo com o intuito de castigar o agressor, pois não podemos reparar uma agressão aos direitos e garantias fundamentais com outra agressão aos mesmos direitos e garantias.
De todo exposto, verificamos que mesmo não havendo legislação específica para o combate e reparação do assédio moral, existem diversas leis nacionais e internacionais que podem ser utilizadas para garantir os direitos das vítimas de assédio moral e coibir a sua prática.
A reparação dos danos causados pelo assédio moral não é apenas uma questão de justiça para com a vítima do assédio, mas, também, para com a ordem social e econômica do país, pois os danos vão além dos prejuízos suportados pelas vítimas, podendo alcançar toda a sociedade Brasileira, por exemplo, quando o Governo Federal e/ou Estadual passa a suportar os valores correspondentes aos vencimentos de uma vítima afastada do trabalho; ou quando, o Sistema Único de Saúde passa a suportar o tratamento de recuperação de uma das vítimas, seja com atendimento médico especializado ou com medicamentos atualizados para reparação do dano; etc.
É obvio que toda sociedade Brasileira sofre com a oneração desnecessária dos cofres públicos e dos órgãos de atendimento coletivo, notadamente a Previdência Social e o SUS, que terão os impactos refletidos nos demais usuários, lesando toda sociedade.
As vítimas de assédio moral não podem se calar, devem procurar o Poder Judiciário em busca da reparação de uma lesão sofrida e os Juízes, Membros do Ministério Público e Advogados, devem analisar detalhadamente cada caso e utilizar todo aparato jurídico disponível para combater e reparar os danos causados pelo assédio moral.
6.2. Medidas coletivas adotadas pelo Ministério Público do Trabalho
De acordo com o art. 127. caput e parágrafo 1º, da Constituição Federal o Ministério Público é um órgão autônomo, permanente e essencial para a manutenção da ordem jurídica, do Estado democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Alguns estudiosos defendem a tese de que o Ministério Público é o quarto poder da República.
O próximo artigo da CF, 128, classifica a composição do Ministério Público, sendo ela: Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; bem como os Ministérios Públicos dos Estados.
De acordo com o art. 83, III, da Lei Complementar 75/93, é competência do Ministério Público do Trabalho promover ação civil pública para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos, então, o MPT tem como uma de suas missões proteger a sociedade contra os atos de assédio moral.
Na verdade, o assédio moral deveria ser combatido pela própria empresa, pois esta tem conhecimento e poder para atuar neste cenário dentro da sua organização, no entanto, muitas vezes os atos de assédio partem da própria estrutura organizacional da empresa e mesmo quando não fazem parte da estrutura são relevados ou até mesmo apoiados pelos Gestores e Diretores, por este motivo o MPT é obrigado a investigar denúncias por meio de Inquérito Civil, promover Ação Civil Pública, firmar acordos TAC, editar cartilhas de orientação/instrução, ministrar palestras.
De acordo com a CF, o MP é o único órgão com poder para instaurar Inquérito Civil, tal instrumento consiste em um ato administrativo e extrajudicial, o qual tem como objetivo investigar as denúncias recebidas e juntar provas para propor Ação Civil Pública ou firmar um Termo de Ajuste de Conduta. Importante frisar que este é um procedimento preparatório não obrigatório para a Ação Civil Pública e o TAC.
Para tanto o MPT poderá solicitar de órgãos públicos ou privados informações, documentos, perícias e estabelecer prazo para o cumprimento, no entanto, nunca inferior a 10 dias.
Quando o MPT firma com as instituições interessadas um TAC, espera-se que o ato ilegal deixe de acontecer e caso o compromisso assumido não seja cumprido à instituição estará sujeita as penas da lei, inclusive com execução direta, haja vista que o TAC vale como título executivo extrajudicial.
Via de regra os Termos de Ajuste de Conduta só podem regrar direitos relativos a prazo, forma e lugar, sob pena de nulidade, além disso não exime a empresa que está firmando o TAC da responsabilidade pelos atos ilegais cometidos até aquele momento.
Vejamos alguns TAC´s firmados recentemente:
[...] A empresa AD BUS - Serviços e Comércio de Bancos para Ônibus, Vans e Barcos assumiu em TAC (Termo de Ajuste de Conduta) firmado com Ministério Público do Trabalho em São Paulo (MPT-SP) a obrigação de acabar com a prática de assédio moral e sexual contra seus trabalhadores.
Denúncia contra a empresa em 2012 apontou que funcionários vinham sofrendo humilhações constantes por parte de superiores hierárquicos, com gritos e ameaças de demissão, o que foi confirmado por testemunhas ouvidas durante o inquérito civil conduzido pelo MPT.
A empresa será obrigada, pelo acordo, a pagar uma indenização de R$ 50 mil reais por danos morais coletivos, reversível ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD).
Além do valor, a empresa compromete-se a realizar campanhas semestrais internas contra o assédio moral e sexual durante o prazo de 3 anos. [...].63
TAC firmado pelo Ministério Público do Estado da Paraíba:
[...] Mais um Termo de Ajuste de Conduta (TAC) foi firmado nesse sentido, dessa vez por um posto de gasolina em João Pessoa. [...].
O posto DN Comércio de Combustíveis LTDA. firmou TAC comprometendo-se a garantir um ambiente de trabalho “livre de condutas de violência psicológica que possam desestabilizar o equilíbrio psíquico e emocional dos empregados, praticadas por qualquer de seus representantes, prepostos ou colaboradores (proprietários, parentes de proprietários, administradores, procuradores, diretores, gerentes, supervisores, encarregados de setor etc.), como a cobrança de cumprimento de metas de forma exagerada, atitudes de perseguição, indiferença ou discriminação, a fim de promover a dignidade da pessoa humana, bem como a valorização social do trabalho nas relações laborativas”.
[...] Também terá que divulgar o conteúdo do TAC entre os seus funcionários, afixando cópia em quadro de avisos situado em local de fácil acesso e ampla visibilidade. [...].64
TAC firmado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina:
O BADESC – Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S.A assinou um Termo de Ajuste de Conduta (TAC) [...] se comprometendo a coibir práticas de assédio moral denunciadas por empregados, sob pena de multa mensal de R$ 20.000,00 por mês por infração cometida.
Dentre as obrigações assumidas terá que abster-se imediatamente de praticar, tolerar ou permitir a prática de assédio moral, diretamente ou por seus representantes, administradores, gerentes, diretores ou quaisquer pessoas que exerçam poder de direção no Banco. Deverá ainda que, num prazo de 60 dias, elaborar um programa de prevenção ao assédio moral com cronogramas de atividades que incluam palestras, orientações e produção de material informativo sobre o tema.
[...] o Badesc deve instaurar uma comissão investigatória com a nomeação de integrantes imparciais para apurar os casos de assédio moral na Instituição, fazer pesquisa anual de clima organizacional [...]. Inquérito Civil nº 0696.2005.12.000/1.65
É fato que a justiça do trabalho está sobrecarregada de demanda, o que eleva consideravelmente o tempo de resposta aos direitos pleiteados, por este motivo o TAC se torna o meio mais rápido de combater a prática do assédio moral.
Como já mencionado anteriormente, a outra ferramenta utilizada pelo MPT no combate ao assédio moral é a ação civil pública, a qual, via de regra, será julgada pela vara do trabalho da região onde os fatos ocorreram, no entanto, dependendo da extensão do dano, outras varas do trabalho, inclusive de outros tribunais, poderão julgar a lide, de acordo com a orientação jurisprudencial nº 130, do TST.
O MPT poderá se valer da ação civil pública sempre que houver uma agressão aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, no intuito de reparar o dano à vítima e educar a empresa e seus gestores para que não ocorram novas infrações.
A ação civil pública não deve ser utilizada com intuito de punir, como se fosse uma vingança por algo que aconteceu com o trabalhador, deixando-o insatisfeito, mas que não ofendeu os princípios legais, caso isso ocorra a Justiça do Trabalho deverá julgar improcedente a ação proposta pelo MPT, o que, aliás, tem ocorrido. Por este motivo o MPT deve juntar provas suficientes antes de propor ação civil pública por assédio moral e sempre visando o seu intuito legal, como demonstram os exemplos abaixo:
Ementa: [...] 1. O Tribunal de origem registrou que, "durante determinado período, em razão da atuação desastrosa de uma superintendente (...) e uma chefe setorial (...), os empregados do réu sofreram agressões morais e psicológicas que justificam o reconhecimento da ocorrência de assédio moral, [...]. E, não obstante o reconhecimento da prática de assédio moral - a causar dano ao meio ambiente do trabalho, que extrapola a seara dos empregados diretamente envolvidos na situação lesiva, [...] o Colegiado a quo afastou a indenização da parcela fixada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), deferida a título de danos morais coletivos, ao registro de que "o ilícito, embora indenizável, está circunscrito aos trabalhadores que sofreram com as agressões, motivo pelo qual, melhor seria que o pedido indenizatório tivesse veiculado em benefício dos trabalhadores prejudicados, na condição de direitos individuais homogêneos". [...]. Agravo de instrumento conhecido e provido. TST - RECURSO DE REVISTA RR 11030520105240000 (TST). Publicado em 19/06/2015.66
Mais um caso em que o TST nega procedência por carência de elementos probatórios:
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo de instrumento do Ministério Público do Trabalho (MPT) da 3ª Região, que pelo qual buscava reverter decisão contraria a condenação do Bradesco Vida e Saúde S.A por assédio moral coletivo - dano moral coletivo, praticado a vendedores (concessionários) de planos da instituição financeira. [...]
A 2ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora (MG) julgou o pedido improcedente, ao observar que as testemunhas narraram fatos que teriam ocorrido até determinado período, não havendo notícia de que teriam se repetido posteriormente. A sentença observou que não havia nos autos nenhuma denúncia nos sete anos posteriores ao desligamento das testemunhas da empresa, e tal fato foi considerado suficiente para concluir que a empresa tinha corrigido sua área de seguros, abolindo a política de assédio moral. [...] A decisão foi unânime. AGRAVO DE INSTRUMENTO - Processo: 177100-10.2009.5.03.0036. Publicado em 05/06/2013.67
A atuação do MPT por meio de ações coletivas é essencial para a manutenção da ordem jurídica, social e do bem-estar dos trabalhadores, pois os direitos defendidos não pertencem a um único indivíduo, muito pelo contrário, visam prevenir lesões que alcancem a uma categoria ou grupo de pessoas e que podem ocasionar repercussões para toda sociedade.