Lançaremos um olhar sobre caminhos da teoria da interpretação e traços do pensamento de Oliver Wendell Holmes Jr. que afastaram tal concepção de legalidade do centro do pensamento jurídico.

1. Introdução

As considerações a seguir buscarão abordar aspectos do contexto histórico do qual provém a perspectiva liberal de legalidade como instrumento para antever a ação estatal, observando como a idéia de clareza dos textos normativos serviu de alicerce para a construção da compreensão do método jurídico característica do juspositivismo. Lançaremos um olhar sobre caminhos da teoria da interpretação e traços do pensamento de Oliver Wendell Holmes Jr. que afastaram tal concepção de legalidade do centro do pensamento jurídico. Faremos, ainda, algumas objeções à busca da vontade do legislador.

Assim, o texto será dividido em quatro tópicos. O primeiro será relativo à emergência da burguesia na Europa, o que deu lugar às idéias liberais e à perspectiva de legalidade que foi marcante no princípio do Estado de Direito. No segundo, buscando apontar a vagueza e ambigüidade que caracterizam qualquer texto (em maior ou menor grau), e em virtude da ênfase das teorias da interpretação contemporâneas na perspectiva pragmática acerca da linguagem, lançaremos um olhar sobre aspectos da filosofia da linguagem elaborada por Wittgenstein no livro "Investigações Filosóficas", um dos eixos da virada lingüística da filosofia do século XX. No terceiro ponto, serão observados caminhos de reconhecimento da incerteza da linguagem no âmbito do Direito. E, por fim, no quarto tópico, buscaremos indicar alguns problemas da perspectiva intencionalista quanto à interpretação de textos normativos.


2. Esboço sobre roteiros históricos dos quais floresce o liberalismo e sobre a concepção do método jurídico característica do juspositivismo

Na Baixa Idade Média, as estruturas sociais do feudalismo iniciaram o seu colapso, e foi observada a construção das bases de um novo sistema de produção na Europa ocidental. O renascimento comercial e o renascimento urbano foram sintomas de que a Europa despertava de seu sono feudal [01]. Para o universo do feudalismo, fundado na vida rural e numa economia concentrada no microcosmo representado pelo feudo, dotado de um alto grau de auto-suficiência, as cidades foram erguidas como símbolo do extraordinário. Neste sentido, comenta Le Goff acerca da cidade na Idade Média:

(...) se presentan ante todo como um fenómeno insólito y, para los hombres de la época del desarrollo urbano, como realidades nuevas en el sentido escandaloso que la Edad Media atribuye a este adjetivo. La ciudad, para esos hombres de la tierra, del bosque y de la landa, es a la vez un objeto de atracción y de repulsa, una tentación —como el metal, como el dinero, como la mujer. [02]

Entretanto, no século XIV, as maiores cidades da Europa - Paris, Florença e Veneza- tinham entre cinqüenta e cem mil habitantes, deslocando para atividades comerciais e artesanais cerca de metade da população [03], já sendo expressos com nitidez os contornos do novo sistema de produção - o capitalismo.

Anteriormente, a partir do fim do século XI, foi iniciado o processo de formação das monarquias nacionais, no qual a burguesia desempenhou um importante papel, havendo a transformação dos cenários fragmentados do feudalismo em palcos de unidade política e territorial. Incapazes de dominar a cena política, a burguesia (que ainda se mostrava frágil) e a nobreza (enraizada no mundo feudal em decadência) se reuniram em torno da figura do monarca para estabelecer ou preservar suas condições e privilégios [04].

Contudo, a partir do século XVI, tomando como ponto de partida as guerras civis religiosas posteriores à Reforma, as monarquias nacionais se consolidaram em Estado Absolutista, o qual triunfou por toda a Europa. Desse modo, sobre as bases da independência do poder do monarca e da ausência de controle de sua atividade por qualquer outro poder, o Absolutismo formou uma esfera de ação supra-religiosa, buscando a extinção ou neutralização de instituições autônomas, mas permanecendo ligado à divisão social estamental [05].

Porém, o fim das agitações provocadas pelas guerras civis religiosas (como decorrência da ação pacificadora e da ordem jurídica supra-religiosa) [06] dispôs o Regime Absolutista em um horizonte histórico distinto daquele que legitimou a sua ascensão e que era seu sustentáculo. Nesse contexto, o Iluminismo, sobre os alicerces da crença na razão e no progresso, se desdobra em atitudes críticas diante das instituições do Absolutismo (mesmo que não seja por caminhos evidentes).

Os burgueses, então, concentrando o poder econômico em uma Europa que já vivia um estágio desenvolvido do capitalismo, continuavam reduzidos à condição de súditos, sendo excluídos do poder político (restrito ao soberano e aos seus ministros) e submetidos a um espaço público que retirava das convicções privadas a sua repercussão política [07]. Nesse sentido, Hobbes bem expressou a condição do cidadão referindo que "a liberdade de um súdito reside apenas nas coisas que, ao regular suas ações, o soberano permitiu" [08].

Ademais, o Regime Absolutista, de modo geral, mantinha uma série privilégios da nobreza, gerando tratamento desigual em relação às outras classes sociais. Na França do século XVIII, por exemplo, a nobreza, integrando a primeira ordem, tinha considerável favorecimento em relação às outras ordens, como a isenção de vários tributos e o recebimento de pensões dadas pelo Estado. Os nobres, por força da tradição, eram mesmo formalmente dissuadidos de exercer alguma profissão, e a burguesia se via desprestigiada por uma monarquia revestida por um caráter aristocrático e mesmo feudal [09].

Em tal contexto histórico, o Estado Absolutista ainda impunha altas cargas tributárias (com exceção das impostas à nobreza), e entendia a economia sob uma concepção fortemente intervencionista. Tais aspectos foram vistos como limitadores do desenvolvimento do capitalismo [10], sendo vetores da insatisfação burguesa e servindo de catapulta para as idéias liberais.

O liberalismo, entretanto, emerge como um complexo de idéias que atendem a anseios políticos e sociais da burguesia, se desdobrando em dois aspectos:

O primeiro é a construção de uma esfera de liberdade individual do cidadão, uma liberdade concebida em primeira linha como proteção de seus interesses primordiais – seus direitos inalienáveis- face à ação do Estado. O segundo é a idéia de contenção, de enquadramento da ação estatal por normas jurídicas. [11]

Dessa maneira, se no Absolutismo a consciência era a única instância livre para os súditos [12], o Liberalismo firmou-se como proposta de projetar essa consciência para o espaço público, assegurando a sua expressão a partir da limitação do poder estatal. Assim, as idéias liberais representaram um dos fatores que deram forma às revoluções burguesas. Nesse sentido, comenta Hobsbawn a Revolução Francesa:

Todavia, um notável consenso sobre idéias gerais entre um grupo social bastante coerente deu ao movimento revolucionário unidade efetiva. O grupo era a "burguesia"; suas idéias eram aquelas do liberalismo clássico, tal como formuladas pelos "filósofos" e "economistas" e propagadas pela maçonaria em por associações informais. Nessa medida, os "filósofos" podem ser justamente responsabilizados pela Revolução. [13]

As idéias de legalidade e de direito subjetivo, entretanto, são impostas como instrumentos para o controle do futuro [14]. Dessa maneira, se por um lado, em fins do século XVIII e início do século XIX, é sedimentada uma consciência geral no mundo europeu de que se vivia um "momento de transição", sendo o presente entendido como "um momento de acelerada transformação" em direção a um "futuro incerto" (com um conseqüente esvaziamento da força ancestral da expressão historia magistra vitae) [15], por outro lado, a lei se converte em uma espécie de "oráculo". Afinal, sobre a compreensão de que a linguagem é normalmente dotada de uma clareza suficiente para que todos entendam do mesmo modo um enunciado legal, havendo uma "única decisão correta", a idéia de que ações futuras serão enquadradas na lei gera um grau de certeza sobre o futuro. A idéia de legalidade, assim, permitiria uma espécie de "consulta sobre o futuro", conferindo uma plena previsibilidade às ações do Estado traçadas nos (evidentes) limites da lei.

Pode-se dizer, entretanto, que essa a ingenuidade acerca da linguagem (a qual dispõe a clareza dos textos normativos como uma situação ordinária) delineou contornos das noções de legalidade e de separação dos poderes que formaram bases iniciais do Estado de Direito, e que deu lugar à perspectiva tradicional do juspositivismo sobre o método jurídico.

Neste sentido, aponta Bobbio que a visão mecanicista da interpretação é um dos traços fundamentais do positivismo jurídico:

O positivismo jurídico sustenta a teoria da interpretação mecanicista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito (empregando uma imagem moderna, poderíamos dizer que o juspositivismo considera o jurista uma espécie de robô ou de calculadora eletrônica). Este foi o ponto escolhido pelos adversários para desencadear a contra-ofensiva contra o positivismo jurídico e que gerou logo um debate tremendo, chamado pelos alemães de "batalha dos métodos" (Methodenstreit). [16]

Sobre tal perspectiva metodológica, a descoberta da vontade do legislador seria o caminho natural para o "aplicador" do Direito, o qual, diante da clareza da lei, não teria uma atividade propriamente ética, mas fundamentalmente técnica, devendo observar os fatos apresentados para julgamento e, simplesmente, "aplicar" evidentes escolhas éticas alheias (do legislador), não tendo qualquer atividade valorativa própria. Dascal e Wróblewski falam, então, da "concepção clássica da interpretação jurídica, tradicionalmente expressada nos termos das máximas clara non sunt interpretanda e interpretatio cessat in claris" [17].

No entanto, não podemos estender tal consideração sobre o entendimento da interpretação ao positivismo jurídico como um todo. Abordagens reconhecidamente juspositivistas sobre a problemática da interpretação, como a de Hart e de Kelsen (que serão observadas posteriormente), entendem que há um caráter criativo do processo interpretativo, no qual cabem ao intérprete escolhas determinantes do significado do enunciado normativo. Ademais, o problema da interpretação só tomou um espaço central nos debates jurídicos na segunda metade do século XX, e chega-se mesmo a afirmar, diante do silêncio do positivismo jurídico diante da interpretação, "a ausência de uma teoria juspositivista no âmbito da interpretação" [18]. Contudo, pode-se que dizer que a visão marcante da interpretação na teoria do direito no século XIX e na primeira metade do século XX segue o que Dascal e Wróblewski mencionam como concepção clássica da interpretação jurídica.


3. O realismo jurídico de Holmes como roteiro de afastamento da tradicional perspectiva juspositivista do método jurídico

Considerando roteiros de rompimento com a visão metodológica tradicional do positivismo jurídico trilhados em fins do século XIX e na primeira metade do século XX, é relevante observar o realismo jurídico norte-americano, que ofereceu um conjunto de idéias sobre o direito e sobre a prática judicial que abriu caminho para outras escolas realistas, deslocando o centro do Direito dos textos normativos para a atividade judicial, onde encontraríamos o Direito propriamente dito.

O realismo jurídico norte-americano assume como maior compromisso as necessidades humanas e sociais, e não a preocupação com a manutenção da coerência lógica com um direito preexistente e com a segurança jurídica se não servirem a resultados sociais satisfatórios. Parte, assim, de uma concepção contextualista, segundo a qual o julgador deve observar as necessidades que se apresentam no contexto social em que será feito o julgamento. [19]

No corpo doutrinário desse realismo jurídico, também podemos encontrar fundamentos que guardam ligação com o pragmatismo filosófico. William James, um dos mais eminentes pragmatistas, descreve o método pragmático como "um método de assentar disputas metafísicas" [20], marcado pela tentativa de "interpretar cada noção traçando as suas conseqüências práticas respectivas" [21], e nesse método pragmático podemos vislumbrar a raiz do conseqüencialismo que caracteriza o realismo jurídico norte-americano. Sob tal enfoque conseqüencialista, o julgador deve dar ênfase aos efeitos que terá a sua decisão, deve buscar prever as suas conseqüências práticas.

É expoente, no realismo jurídico norte-americano, a figura de Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935), membro da Suprema Corte dos Estados Unidos entre 1902 e 1932 e um dos mais importantes pensadores do Direito daquele país. Seu pensamento parte de uma perspectiva do Direito centrada na experiência, na prática dos tribunais, reagindo contra o formalismo jurídico vigente. Neste sentido, afirma logo no princípio do seu livro The Common Law que:

A vida do direito não tem sido lógica: tem sido experiência. As necessidades sentidas do tempo, as teorias morais e políticas que prevalecem, as intuições das políticas públicas, claras ou inconscientes, e até mesmo os preconceitos com os quais os juízes julgam, têm importância muito maior do que silogismos na determinação das regras pelas quais os homens devem ser governados. O direito incorpora a história do desenvolvimento de uma nação através de muitos séculos, e não pode ser tratado como se compreendesse tão somente axiomas e corolários de livros de matemática.

[22]

Desse modo, compreende que o conhecimento do Direito deve se concentrar na atividade dos tribunais, a qual envolve elementos (tal como os preconceitos dos juízes) que determinam o caminho Direito para além das leis, dos precedentes e da lógica. Com efeito, Holmes compreende que o pensar o Direito é antever como as cortes julgarão, é profetizar as escolhas que serão tomadas pelos tribunais, e o significado do pensamento jurídico é tornar essas "profecias" mais precisas. Comenta, assim, que:

O que constitui a lei? Você encontrará alguns escritores dizendo a você que ela é alguma coisa diferente do que é decidido pelas cortes de Massachusetts ou da Inglaterra, que é um sistema da razão, que é uma dedução a partir de princípios éticos ou axiomas admitidos ou o que não, que pode ou não pode coincidir com as decisões. (...) As profecias do que as cortes farão de fato, e nada mais pretensioso, é o que quero dizer por Direito. [23]

Por outro lado, além de entender que o Direito ultrapassa as fronteiras da lógica, Holmes não concebe a atividade interpretativa como algo que se desdobra sobre a clareza dos textos, reconhecendo a linguagem como algo dinâmico, em transformação. Dessa maneira, escreveu que:

não é necessariamente verdade que a palavra "renda" signifique a mesma coisa na constituição e nas leis (...) uma palavra não é um cristal, transparente e imutável; é a pele que encobre um pensamento vivo e pode variar muito de tamanho e de conteúdo de acordo com a circunstância e com o tempo em que seja utilizada. [24]

Há, assim, um distanciamento da mentalidade mecânica e silogística da prática judicial, e os textos normativos perdem o seu poder de espelhar o futuro, o qual deixa o paraíso dos conceitos que o aprisionavam em sua clareza, e desce para o campo de incerteza da experiência.


4. O Direito na palavra sem fronteiras: apontamentos sobre a fragmentação da doutrina clássica da interpretação e da legalidade como horizonte da certeza

No século XX, a reflexão sobre a linguagem e sobre a interpretação expôs a fragilidade das teorias da única decisão correta, levando o pensamento jurídico a enxergar cada vez mais o horizonte de incerteza em que são dispostos os textos normativos.

Observa-se, entretanto, o estabelecimento progressivo de uma tendência a enfatizar a perspectiva pragmática [25], centrando a compreensão sobre a linguagem nas relações entre os signos e os sujeitos, nos usos que são impostos às palavras.

Entre as contribuições mais influentes para o estabelecimento da perspectiva de que os textos normativos são dotados de um caráter vago e ambíguo, podemos citar Hans Kelsen e Herbert Hart.

Kelsen, com sua imagem da moldura, compreendeu que as palavras e as seqüências de palavras têm uma pluralidade de significações, e que o julgador se encontra diante de várias significações possíveis em relação à norma (mas sem enfatizar a dimensão pragmática da linguagem, centrando a sua análise nos aspectos semânticos). Dessa maneira, entre as várias significações possíveis (as que podem ser inscritas na moldura interpretativa), não há uma que possa ser identificada como a única correta [26]. Hart, por sua vez, atingido pela influência de Wittgenstein, observa a "textura aberta do Direito" [27], compreendendo que "a linguagem geral dotada de autoridade em que a regra é expressa pode guiar apenas de modo incerto" [28], deixando aos julgadores um amplo poder de criação.

No mesmo sentido, as escolas realistas, seguindo separando "texto e norma" e desconfiando da mentalidade silogística [29], projetam o centro do Direito nos tribunais. Assim, diante da incerteza da linguagem, da abertura dos signos, o Direito só surgiria como produto da interpretação, não sendo uma realidade anterior a tal atividade.

Entretanto, seguindo esse caminho apontado pelas perspectivas realistas, tomando a diferença entre significante (texto normativo) e significado (norma), podemos dizer que só o texto normativo se prolonga no tempo, pois o direito, como resultado da interpretação, só acontece no presente. Assim, por exemplo, um juiz observa um texto legal e lhe atribui um sentido (a norma), materializando o seu entendimento numa sentença, que já vai ser um novo texto. Dessa maneira, os destinatários daquela sentença, ao interpretá-la, lhe conferem o seu sentido (a norma para eles).

A unidade, desse modo, é referente ao texto normativo, e a norma, não sendo algo previamente dado, tem, em alguma medida (maior ou menor), um caráter fragmentário decorrente das sucessivas passagens do texto à norma, não sendo propriamente "uma norma", mas diversas "normas" (a norma que emerge da interpretação do texto legal pelo juiz José, o qual não compreendeu tal texto de maneira idêntica à compreensão de outro juiz, e que proferiu a sentença como um novo texto, que dará lugar à norma resultante da interpretação do seu destinatário).

Considerando o atual horizonte constitucional, em que os princípios jurídicos (expressados em palavras dotadas de grande generalidade, como igualdade, dignidade e proporcionalidade) são revestidos de força normativa e assumem uma superioridade no Direito, esse caráter fragmentário da norma jurídica se apresenta intensificado.

Observa-se que, com a crise do positivismo jurídico no período posterior à segunda guerra mundial, ganhou corpo no pensamento jurídico a exigência de uma atitude valorativa diante do Direito. Houve, então, uma reação ao formalismo jurídico característico do positivismo jurídico (que afasta o conceito de Direito de qualquer conteúdo específico, compreendendo que o Direito pode ter qualquer conteúdo) e à sua pretensão de neutralidade científica, aspectos que foram inclusive tomados como elementos que favoreceram a ascensão dos regimes totalitários.

No contexto dessa crise, surge o neoconstitucionalismo redimensionando o papel da constituição, que passa a ter uma força normativa com contornos firmes e deixa de ser um mero programa para o Estado. Desse modo, os princípios gerais do Direito (então relegados ao papel secundário de algo que não se sobrepõe à lei, mas que é depreendido da lei para preencher as obscuridades e omissões do Direito) são convertidos em princípios constitucionais, assumindo a superioridade e hegemonia na pirâmide normativa, funcionando como instrumentos para a realização da proposta de aproximação do Direito a determinadas moralidades. [30]

Os pontos axiológicos de maior relevância no ordenamento jurídico (os princípios), dessa maneira, correspondem a textos com amplo grau de abertura, o que acentua a visibilidade da diferença entre texto normativo e norma. O Poder Judiciário, portanto, dispõe de um poder criativo ainda mais amplo, que reflete com mais nitidez o aspecto fragmentário da norma jurídica.

Contudo, observa-se que a teoria do direito e a filosofia do direito contemporâneas enfatizam esse caráter impreciso da linguagem, afastando a idéia de centralidade do legislador idealizada sob os moldes iluministas da separação dos poderes. Poderíamos dizer, assim, com a liberdade da metáfora, que a certeza oracular da legalidade foi raptada pela linguagem descontrolada.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

OLIVEIRA, Plínio Pacheco C. de. Da certeza da legalidade ao Direito descontrolado. A metodologia jurídica tradicional do positivismo jurídico diante da guinada interpretativa e do realismo jurídico de Oliver Wendell Holmes Jr.. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2722, 14 dez. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18029>. Acesso em: 19 fev. 2018.

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