O contrato de fiança, conforme conceito insculpido no art. 818 do Código Civil Brasileiro, é a garantia oferecida por uma pessoa, em caráter acessório, quanto à satisfação de uma obrigação assumida pelo devedor. Trata-se de um "reforço contratual" firmado por terceiro à relação contratual objetivando a garantia da satisfação da obrigação assumida pelo devedor perante o credor.

Ademais, não obstante a clareza do conceito do instituto ora analisado, antes de adentrar ao meritum central do presente escrito, faz-se necessário traçar um breve histórico da caução fidejussória, fiança, no intuito de pontuar a sua origem e evolução no Direito Positivo.

Herança do direito romano, a fiança sempre foi um vínculo firmado por um terceiro (fiador), onde este assume o débito contraído pelo devedor em garantia ao credor. Inicialmente, o ordenamento romano determinava a solidariedade entre fiador e devedor, porém, à época Justiniana, o fiador somente poderia ser compelido ao adimplemento da obrigação caso se esvaíssem as possibilidades de excussão dos bens do devedor principal.

Embebido no direito romano, o Código Civil Brasileiro, via de regra, exige a prévia tentativa de excussão dos bens do devedor para responsabilização do fiador quanto ao pagamento da obrigação garantida, conforme se depreende do caput do artigo 827, que assim dispõe:

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Ademais, levando-se em consideração o baluarte da autonomia contratual, um dos princípios básico do Direito Privado, é possível a supressão de tal beneplácito através de cláusula contratual disposta neste sentido. Tal cláusula restritiva é comumente denominada nos contratos como "renúncia ao benefício de ordem", onde o fiador torna-se responsável solidário pelo débito, junto ao devedor. O código Civil Brasileiro assim dispõe:

Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:


I - se ele o renunciou expressamente;

Numa exegese gramatical do artigo, é cabalmente aceitável a renúncia a tal beneplácito, porém, faz-se necessário relativizar tal instituto sob uma nova ótica que paira sobre o Direito Privado, especialmente a função social da propriedade e dos contratos.

Apesar de tão difundido nos nossos tribunais, é sempre bom realçar o atual alcance e enfoque das relações privadas, sempre pautadas nos ditames constitucionais. Em poucas palavras, o Direito Privado é Direito Constitucional aplicado, pois nele se detecta o projeto de vida em comum que a Constituição tenta impor. Cumpre colacionar a lúcida Lição de Flávio Tartuce [01]:

"Destaque-se que atualmente está em voga falar da horizontalização dos direitos fundamentais, que nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação desses direitos e princípios constitucionais nas relações entre particulares. Nesse sentido, pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata".

Em suma, deve-se ter consciência que devido a essa nova ótica horizontal dos direitos fundamentais, com aplicação direta sobre os particulares, faz-se necessário encontrar a forma mais eficaz deste novo conjunto normativo e expressar os valores e princípios consagrados na Constituição, para que não se tornem letras mortas no nosso ordenamento jurídico, mas normas com eficácia imediata em todas as relações privadas.

Dentre outros paradigmas, é forçoso ressaltar institutos jurídicos que se imbuem de tal missão, entre estes a perfunctória função social do contrato, cláusula geral que limita, circunscreve, os ditames da autonomia privada. O Código Civil assim dispõe:

"Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".   

"Art. 2.035, §ú "Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".

O artigo 421 do Código Civil reconhece o princípio básico dos contratos, qual seja a autonomia privada, porém, atualmente, sem contornos absolutos, sempre "em razão e nos limites" da função social do contrato, lembrando-se que no momento em que deixa de cumpri-la, a liberdade de contratar não será mais mantida.

Como se vê, o princípio da liberdade de contratar, o da força obrigatória dos contratos e o princípio da relatividade dos seus efeitos não são mais os únicos a "conduzir" o direito contratual, em caráter absoluto, mas sopesados pela função social do contrato.

Sobre o assunto, menciona a doutrina de THEODORO JÚNIOR [02]:

"A função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre partes que estipulam (contratantes). Já o princípio da boa-fé fica restrito ao relacionamento travado entre os próprios sujeitos do negócio jurídico".

Sob título de exemplo, imaginemos a seguinte hipótese: A sociedade empresária Svs Clínica Cirúrgica Ltda, no intuito de adquirir equipamentos de ponta para o desenvolvimento da sua atividade empresarial, avençou junto ao Banco Dante Alighieri S/A, um contrato de mútuo bancário no valor de R$400.000,00. Porém, no referido contrato de adesão, incluiu nas suas disposições que a sócia majoritária da referida sociedade empresaria, Sílvia, figuraria como fiadora do débito, renunciando, em uma das suas cláusulas pré-estabelecidas, ao benefício de ordem.

Ora, seria válido, porque não dizer constitucional, o manejo de ação de execução por quantia certa em face da sócia majoritária, ora fiadora, sem, nem mesmo, tentar a constrição dos bens da sociedade empresaria devedora, levando-se em consideração a natureza impositiva do contrato de adesão em comento?

O contrato, quanto à negociação de suas cláusulas, divide-se em paritário e de adesão. Orlando Gomes [03], em obra específica sobre a matéria conceitua o contrato de adesão como

"o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações".

Não obstante a sua intensa ligação aos contratos de consumo, o Código Civil Brasileiro não se quedou inerte quanto a proteção dos aderentes nas relações civis, regulando sua incidência nos artigos 423 e 424 do CCB, em conteúdo muito próximo ao quanto disposto no Código de Defesa do Consumidor. Vejamos o artigo 424 do Código Civil:

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Em seus comentários a respeito do transcrito dispositivo, averba MARIA HELENA DINIZ [04]:

"As cláusulas contidas em contrato por adesão, que venham a estipular renúncia antecipada do aderente a direito que advenha da própria natureza do negócio, serão consideradas nulas, pois a liberdade de contratar deverá ser exercida dentro do princípio da função social do contrato, da probidade e da boa-fé; tais cláusulas, além de serem abusivas ou leoninas (JB, 70:247), geram insegurança contratual."

Não divergindo, salienta JONES FIGUEIREDO ALVES [05]:

"O dispositivo resulta do preceito fundamental segundo o qual a liberdade de contratar só pode ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, implicando os princípios definidos pelo art. 422. O ofertante não pode privar o aderente de direito resultante da natureza do negócio ao qual este aderiu. A justiça contratual impõe a efetividade dos negócios jurídicos segundo os princípios da probidade e da boa-fé. Ditas cláusulas opressivas são presentes, notadamente, em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa duração, não podendo o aderente resultar desprovido da segurança contratual. O caráter abusivo da cláusula situa-se em face de tratar-se de uma cláusula de exclusão ou de exoneração, frustrante aos interesses do aderente colocado diante da própria motivação ou necessidade da adesão."

Ainda, é oportuno registrar também os seguintes enunciados do CJF/STJ:

"172. As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo"

364. No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão.

Assim,ante a clarividente ligação entre a função social dos contratos e a proteção do aderente, notadamente buscando uma isonomia material entre as partes, sempre à luz dos princípios civis-constitucionais, pautados na dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF/88), solidariedade (art. 3º, inciso I, da CF/88) e igualdade (art. 5º, caput, CF/88), constata-se a nulidade das cláusulas que determinam a renúncia ao benefício de ordem pelo fiador nos contratos de adesão.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

TARTUCE, Flávio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em espécie. São Paulo: Método, 2010.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 6.

GOMES, Orlando. Contrato de adesão – Condições Gerais dos Contratos. São Paulo: RT, 1972

DINZ, Maria Helena - Código Civil Anotado, 9a ed., 2003, São Paulo: Saraiva, p. 324.

ALVES, Jones Figueiredo - Novo Código Civil Comentado, coordenação de Ricardo Fiúza, 2002, São Paulo: Saraiva, p. 377.


NOTAS

  1. TARTUCE, Flávio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em espécie. São Paulo: Método, 2010.
  2. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 6.
  3. GOMES, Orlando. Contrato de adesão – Condições Gerais dos Contratos. São Paulo: RT, 1972
  4. DINZ, Maria Helena - Código Civil Anotado, 9a ed., 2003, São Paulo: Saraiva, p. 324.
  5. ALVES, Jones Figueiredo - Novo Código Civil Comentado, coordenação de Ricardo Fiúza, 2002, São Paulo: Saraiva, p. 377.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GUSMÃO, Matheus Cayres Mehmeri. Nulidade da renúncia ao benefício de ordem do fiador nos contratos de adesão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2814, 16 mar. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18703>. Acesso em: 19 jun. 2018.

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