Restam preclusas as matérias passíveis de serem conhecidas de ofício, se, no caso de já se terem tornado questões no curso do processo, não tiverem sido objeto de recurso.

1 – Conhecer de matérias, julgar questões e preclusão

Afigura-se bastante coerente e razoável a posição minoritária da doutrina que diz que nem sempre é verdadeira a afirmação de que os temas afeitos à ordem pública podem ser postos a julgamento em qualquer tempo e grau de jurisdição, conclusão à qual se poderia chegar após uma leitura apressada do artigo 267, §3º, do CPC.

Em específico, tomamos em conta o artigo Questões de ordem pública: revisíveis ad infinitum? (BOTELHO et. al., 2007), segundo o qual, muito em síntese, existe diferença entre a atitude judicial de conhecer matérias e a de decidir questões. A caracterização da primeira exclui ou pelo menos prescinde do conflito processual de razões (v. artigos 267, §3º, e 301, §4º, do CPC). A segunda, contudo, constante de dispositivo inserido no capítulo do diploma processual civil é destinado a tratar da coisa julgada (caput do artigo 471 e artigo 473 do CPC), diz com razões já postas em conflito, ou seja, já debatidas no âmbito processual.

Consoante aquela breve dissertação, para o CPC o conceito de questão é algo logicamente posterior ao conceito de matéria. Esta seria a razão posta pela parte ou tomada de ofício pelo julgador originariamente, tendo com ela contato pela primeira vez. Aquela seria a razão já debatida no curso do processo, da qual o julgador já tomou conhecimento e que já pôde ser impugnada.

A distinção, embora essencialmente doutrinária (corroborada, contudo, segundo os autores, pelo sistema do CPC, em especial pelos artigos 516, 473 e 471, I e II), não é meramente acadêmica, mas encontra razão prática quando se examina a incidência da preclusão. Isso porque, como já mencionado, não seria correta a afirmação irrefletida de que as matérias de ordem pública nunca precluem. Do contraste entre os artigos 267, §3º, e 471, caput, e 473 do CPC, deve-se concluir que:

“(...) em relação às matérias a que se refere o art.267, §3º (pressupostos processuais e condições da ação), cabe dizer que:

“a) podem ser conhecidas originariamente e decididas pelo juiz ou tribunal, de ofício, ou a requerimento da parte, a qualquer tempo, até que seja proferida a sentença (ou acórdão) de mérito; mas

“b) se essas matérias se houverem tornado questões (i.e. conflito de razões) no curso do processo, e forem decididas pelo juiz sem recurso da parte prejudicada, ficam preclusas, assim para as partes como para o juiz e, mesmo havendo apelação, o recurso não as devolverá ao conhecimento do tribunal.

“Assim, é de concluir que as questões concernentes às matérias referidas no art.267, §3º, como questões anteriores à sentença que são, só poderão ser conhecidas e decididas pelo tribunal se não o foram antes pelo juiz; se o foram, não ficam submetidas ao tribunal (art.516), salvo recurso da parte” (BOTELHO et. al., 2007, p.1524). Grifamos.


2 - Preclusão e matérias cognoscíveis de ofício

Como se vê esse excerto restringe a amplitude das consequências que decorreriam da distinção entre conhecer de matérias e decidir questões ao conteúdo da regra posta no artigo 267, §3º, do CPC.

Entretanto, se a distinção operada se quer científica, não vemos por que não restarem abrangidas também pela possibilidade de precluírem, no caso de não haver recurso da decisão que as afasta, questões outras ditas cognoscíveis de ofício. Por exemplo, acaso discutida em primeira instância a ocorrência de prescrição – tendo-se tornado questão processual –, se afastada pela sentença, e, se do ponto que a decidira não se interpôs recurso, precluso resta também o debate acerca da prescrição na segunda instância, bem como nas instâncias superiores. Ou acaso a prescrição seria tema externo à classificação que distingue questões processuais de simples matérias ainda não levadas à órbita processual? O que ora se aduz é consequência lógica da distinção.

Cabe questionar: haveria alguma incongruência no fato de se colocar no mesmo bojo institutos bastante diversos – a prescrição, citada no exemplo acima, é causa de extinção do processo resolutiva de mérito e os defeitos constantes do artigo 267, §3º, do CPC, extinguem o processo sem resolução de mérito? Pensamos que não. As consequências distintas que decorrem da ocorrência ou de prescrição[1] ou de vício processual advêm da norma que incide para o desfecho da questão posta a julgamento: como se sabe, prescrição é instituto de direito material, enquanto que vício processual só pode ser constatado pela concreção de norma de caráter processual. A diferença entre os planos de direito material e formal, contudo, não obsta a união de matérias aparentemente distintas numa mesma categoria[2].

Sendo assim, pensamos ser possível afirmar que matérias de ordem pública são espécie da categoria matérias cognoscíveis ex officio. Aquelas, contudo, acaso indevidamente concretizadas, serão dotadas de defeito pior, se é que assim se pode dizer, do que estas (esta seria a diferença específica daquele conjunto), porque ofenderão interesses públicos, de todo o jurisdicionado – no caso dos defeitos processuais, o bastante abstrato interesse em se ter uma ordem processual hígida e coerente.


3 – Preclusão e profundidade do efeito devolutivo nas instâncias superiores

De outra banda, se aplicadas às consequências da distinção entre conhecer de matérias e julgar questões à profundidade do efeito devolutivo (dito efeito translativo) nas instâncias superiores, ter-se-á que restringir a abrangência da interpretação dominante, que diz da possibilidade de o STF ou o STJ, atuando na condição de cortes de revisão (e não meramente de cassação), decidirem a causa por fundamentos outros que não aquele pelo qual foi aceito o extraordinário ou o especial, considerado prequestionado, com base no verbete da Súmula 456[3] do STF, mercê da qual, admitido o recurso, e sendo atribuição dessas instâncias superiores aplicar o direito à causa, poder-se-ia suprir o reconhecimento dos defeitos do artigo 267, §3º, e, como dissemos acima, questões cognoscíveis ex officio.

Se razões de ordem pública ou matérias cognoscíveis ex officio já tiverem se tornado questões no curso do processo (tendo sido prequestionadas, portanto), devem ser elas objeto do extraordinário ou do especial. Devem constar do fundamento e do pedido recursal. Mas não só, devem ter constado também do fundamento e do pedido recursal da apelação, por exemplo, se se estiver recorrendo de sentença. Do contrário, deverão ser tidas por preclusas, ainda quando da decisão de primeira instância.

De outro vértice, se as razões de ordem pública e as passíveis de conhecimento de ofício consistirem tão somente em matérias, aí sim poderá a instância superior aplicar o direito em toda a sua amplitude, julgando a causa quer com base na preclusão, quer com base em defeitos processuais (artigo 267, §3º), quer ainda com base nas demais razões meritórias que possam ter sido objeto da demanda.


4 - Conclusão

O objetivo deste artigo foi, mediante dedução, dar amplitude às consequências do bastante razoável raciocínio formulado pela doutrina minoritária que afirma ser possível, sim, restarem preclusas razões de ordem pública.

Quanto à extensão horizontal do raciocínio pelo qual se chega a essa conclusão, deve-se considerar possível restarem preclusas também matérias passives de serem conhecidas de ofício, se, no caso de já se terem tornado questões no curso do processo, não tiverem sido objeto de recurso.

Por fim, no que respeita à aplicação do raciocínio às instâncias superiores, faz-se mister que, para além de as razões de ordem pública e de as cognoscíveis ex officio, acaso prequestionadas, terem sido objeto do extraordinário, tenham sido discutidas também no recurso que devolveu a discussão à segunda instância. Nesse passo, a aplicação da Súmula 456 do STF deve-se restringir ou a essa última hipótese ou ao caso de as razões de ordem pública e razões cognoscíveis ex officio não se terem tornado questões no curso do processo.


5 – Referências Bibliográficas

DIDIER JR., Fredie. Aspectos processuais da prescrição: conhecimento ex officio e alegação em qualquer fase do procedimento. In: CIANCI, Mirna [Coord.]. Prescrição no Código Civil: uma análise interdisciplinar. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.57-68.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MESQUITA, José Ignacio Botelho de. et al. Questões de ordem pública: revisíveis ad infinitum? In: ASSIS, Araken de [Coord.]. et al. Direito civil e processo: estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.1522-1532.


Notas

[1] Lembre-se de que prescrição não é, a rigor, vício. Em direito civil, consiste em limite ao elemento garantia das relações jurídicas.

[2] Ademais, como já demonstrou Marcos Bernardes de MELLO (2008, p.14-17), é impossível o manejo de uma teoria geral das invalidades.

[3] Quase que literalmente reproduzida no artigo 324 do RISTF e no artigo 257 do RISTJ.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BERZOTTI, Rafael. Breves apontamentos acerca da relação entre prescrição, preclusão e profundidade do efeito devolutivo nas instâncias superiores. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3220, 25 abr. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21623>. Acesso em: 24 fev. 2018.

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