Objetiva analisar a possibilidade de desconstituição posterior da paternidade socioafetiva, sendo abordada a evolução legislativa no Direito de Família e como foi instituída a paternidade socioafetiva no ordenamento jurídico brasileiro.

A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NO DIREITO BRASILEIRO E A (IM)POSSIBILIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO POSTERIOR

INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico busca analisar a paternidade socioafetiva no Direito brasileiro e se há possibilidade de sua desconstituição posterior, considerando todos os vínculos familiares estabelecidos. Com o advento da Constituição Federal de 1988, esta passou a ser una e igualitária independentemente de sua origem.

Sendo assim, a paternidade socioafetiva passou a ser um tema muito polêmico, devido o fato de não existir mais a preocupação em estruturar uma família com referência apenas no vínculo consanguíneo, mas também no afeto, no carinho e no amor.

A paternidade socioafetiva está intimamente ligada com a afetividade, que engloba sentimentos que se prolongam e se fortalecem a cada dia com o convívio familiar. Com isso, uma vez concretizados os elementos inerentes à filiação socioafetiva, notadamente a convivência, o afeto e a posse de estado de filho, o vínculo socioafetivo está constituído.

Nesse sentido, a paternidade socioafetiva, atualmente não tem previsão legal expressa, mas é reconhecida pelo Direito de Família contemporâneo. O conceito de filiação tem base na relação que existe entre as pessoas em razão dos laços afetivos, e não somente da consanguinidade. É caracterizada pela afetividade e também pela posse de estado de filho, sendo dessa forma tão importante quanto à biológica. Essa nova estrutura de “família” foge da singeleza do modelo tradicional, em que somente o pai biológico registra o seu filho e o cria.

Dessa forma, passou a ser um tema muito polêmico, devido o fato de não existir mais a preocupação em estruturar uma família com referência apenas no vínculo consanguíneo, mas também no afeto, no carinho e no amor. Sendo assim, quais são as (im)possibilidades de desconstituição posterior da paternidade socioafetiva face à extinção da convivência, do afeto da posse de estado de filho?

É sob esse prisma e diante da importância acima exposta que será abordado o tema proposto pelo presente trabalho, o qual é realizado utilizando-se do método de abordagem hipotético-dedutivo, tendo como método de procedimento monográfico e científico.

Trata-se, no primeiro capítulo, a evolução legislativa no Direito de Família, comparando a família ao Código Civil de 1916 e a Constituição Federal de 1988, considerando os efeitos da criação do novo Código Civil de 2002. Também será analisado o conceito de filiação no Direito brasileiro e os modelos de filiação e reconhecimento dos filhos.

No segundo capítulo, será analisada a paternidade no Direito brasileiro fazendo referência a posse do estado de filho e diferenciando a paternidade real da paternidade socioafetiva, abordando seus conceitos no Direito de Família, verificando-se a (im)possibilidade de sua desconstituição posterior. Por fim, serão mencionados os entendimentos dos tribunais acerca da paternidade socioafetiva.

Portanto, a presente pesquisa tem sua importância na busca pelo esclarecimento da possibilidade de desconstituição posterior da paternidade socioafetiva, defendendo o respeito e a dignidade ao interesse do filho. Analisará a (im)possibilidade de desconstituição posterior da filiação socioafetiva, em especial, o vínculo afetivo e social existente entre pais e filhos, ficando dessa forma, justificado o presente trabalho de conclusão de curso.

1 FAMÍLIA E FILIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

            Tradicionalmente, falar em família nos remete a pensar em um modelo convencional, ou seja, uma mulher e um homem unidos pelo casamento e com vários filhos advindos dessa união.

Ocorre que essa realidade mudou. Com a constante mudança da sociedade, hoje já estamos acostumados com estruturas de famílias que se distanciam cada vez mais do modelo tradicional.

Acerca disso, resta ressaltar que muito foi batalhado para se chegar a essa aceitação pela sociedade a esses novos modelos de família. No Direito Romano, a família estava baseada no princípio da autoridade. O pai exercia um poder sobre os filhos que lhe dava o direito de vendê-los, impor-lhes castigos e até mesmo tirar-lhes a vida. Com a mulher não era diferente. Esta era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido.

Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 31, grifo do autor) disserta sobre a organização da família no Direito Romano afirmando que:

O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus descendentes. A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça. Havia, inicialmente, um patrimônio familiar, administrado pelo pater. Somente numa fase mais evoluída do direito romano surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do pater.

            Sendo assim, com o passar do tempo a rigidez dessas regras foi sendo atenuada. Com o Imperador Constantino, em meados no século IV, instalou-se no Direito Romano uma concepção mais cristã da família. Em razão disso, aos poucos a família romana foi evoluindo no sentido de diminuir a autoridade do pai, dando à mulher e aos filhos maior autonomia.

            Dessa forma, podemos dizer que a família brasileira sofreu uma grande influência da família romana. Com as várias mudanças ocorridas na estrutura política, social e econômica da sociedade, foi necessária uma completa reformulação do conceito de família para se adequar a essa realidade social em transformação.

            A diversidade das estruturas familiares cresceu significativamente com essas mudanças e deu espaço a outros modelos de família contrariando a família hierarquizada e patriarcal antes imposta.

            Enfim, realizadas essas primeiras colocações, elucida-se que o presente capítulo tem por objetivo ponderar o tema historicamente, demonstrando a sua evolução no Direito de Família brasileiro para assim, possibilitar a posterior averiguação de sua eficácia na paternidade socioafetiva, objeto deste estudo.

1.1 Evolução legislativa no direito de família                                                             

            O Código Civil de 1916 regulava a família no início do século passado, onde esta era constituída unicamente pelo matrimônio. Trazia uma visão muito discriminatória em relação à família, pois somente limitava-se ao seu grupo originário do casamento. Impedia a dissolução do casamento e realizava distinções entre os seus membros utilizando designações discriminatórias ao homem e a mulher unidos sem o matrimônio e aos filhos havidos dessa relação.

Dessa forma, Maria Berenice Dias (2011, p. 30, grifo do autor) refere que:

A evolução pela qual passou a família acabou forçando sucessivas alterações legislativas. A mais expressiva foi o Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62), que devolveu a plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados que asseguravam a ela a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu trabalho. A instituição do divórcio (EC 9/77 e L 6.515/77) acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada. O surgimento de novos paradigmas – quer pela emancipação da mulher, quer pela descoberta dos métodos contraceptivos e pela evolução da engenharia genética – dissociaram os conceitos de casamento, sexo e reprodução. O moderno enfoque dado à família pelo direito volta-se muito mais à identificação do vínculo afetivo que enlaça seus integrantes.

 

            A Constituição Federal de 1988 também foi um marco de grande relevância nessa evolução legislativa no Direito de Família. Com isso, o homem e a mulher passaram a ser tratados com igualdade e a família passou a ter a proteção jurídica de todos os seus membros.

            Nesse sentido, a referida autora (2011, p. 31, grifo do autor) disserta que a Constituição Federal de 1988:

Instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de família monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações. Essas profundas modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos da legislação então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema jurídico.

 

            Sob esse aspecto, se observa que antes do advento da Constituição Federal de 1988, o Direito de Família era baseado somente no matrimônio, não deixando possibilidades a novas formas de estruturas familiares.

            As Constituições de 1934 a 1988 previram normas explícitas sobre o Direito de Família. Dessa forma, a Constituição Federal de 1934 dedicou um capítulo exclusivo que tratava de família, após essa nova estruturação, as outras Constituições seguiram esse padrão e começaram a tratar do referido tema com mais ênfase.

            Nesta ótica, Carmela Salsamendi de Carvalho (2012, p. 37-38) discorre que:

[...] a Constituição de 1937 assentou que o Estado não é estranho ao dever da educação integral dos filhos, colaborando de maneira principal ou subsidiária (art. 125), e que a infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades (art. 127). A Constituição democrática de 1946 reprisa a norma de que a família é constituída pelo casamento indissolúvel e tem proteção especial do Estado (art. 163); estimula a prole numerosa e assegura assistência à maternidade, infância e adolescência (art. 164). As Constituições de 1967 e 1969 reproduzem as disposições no tocante à família, respectivamente nos seus arts. 167 e 175, sendo que a Constituição de 1969 foi alterada pela Emenda Constitucional 9/77, que tornou o casamento dissolúvel através do divórcio. É com a Constituição de 1988 que se opera a superação do modelo único, baseado no matrimônio e na filiação legítima, proclamando a pluralidade de entidades familiares (art. 226), a igualdade entre os filhos (art. 227, §6º) e a proteção integral da criança e do adolescente (art. 227).

 

            Em relação ao reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, a proibição desse reconhecimento que antes era imposta, foi sendo aos poucos revogada a partir da promulgação de algumas leis esparsas.

            Nesse sentido, a referida autora (2012, p. 38) descreve que:

Em 1941, é promulgado o Dec.-lei 3.200, que dispôs sobre a proteção da família e determinou, no art. 14, que não se fizesse menção no Registro Civil sobre a circunstância de a filiação ser legítima ou ilegítima, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de decisão judicial. No ano seguinte, adveio o Dec.-lei 4.737, de 24/09/1942, que tratou do reconhecimento dos filhos naturais. Em 1949, esse Decreto-lei foi revogado pela Lei 883, que dispôs sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos e abrandou o rigor do art. 358 do Código Civil de 1916, que impedia, terminantemente, tal reconhecimento. Somente com a alteração do art. 2º, provocado pela Lei 6.515 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio), é que o direito à herança foi reconhecido aos filhos ilegítimos em igualdade de condições. Em 1984, a Lei 7.250 tornou o parágrafo único do art. 1º da Lei 883/49 em § 1º e acrescentou-lhe o § 2º, o qual autorizava o reconhecimento do filho adulterino após a separação de fato por mais de cinco anos. Após a Constituição, outras leis consolidaram a ideia de igualdade entre os filhos: Lei 7.841/89, Lei 8.069/90, Lei 8.560/92 e Lei 10.406/2002 (Código Civil de 2002).

 

            Por conseguinte, foi extenso o percurso legislativo para se chegar a uma legislação que atendesse ao direito de todos os membros da família. Foi percorrido um longo caminho a fim de regular as relações afetivas que estabelecem entre pais e filhos, tendo dado importância também aos interesses dos filhos.

1.1.1 A família e o Código Civil de 1916

         

No início do século XX, a lei era interpretada de tal forma que a família era formada somente por aqueles unidos pelos traços do matrimônio e exclusivamente os filhos de “sangue” que adviessem dessa união recebiam a integral tutela e reconhecimento pelo Direito.

Sendo assim, conforme o antigo Código Civil de 1916, a família era apenas aquela comunidade fundada no casamento, hierarquizada e patriarcal. O modelo de família desenhado por este dispositivo jurídico era aquele em que havia a desigualdade entre os filhos, onde estes eram divididos em legítimos e ilegítimos.

Nesse sentido, Claudete Carvalho Canezin e Frederico Fernando Eidt (2012, p. 10) dispõem que:

Os filhos legítimos eram aqueles concebidos na constância do casamento, sendo que os demais eram considerados ilegítimos. Os filhos provinham de uma relação extraconjugal eram considerados adulterinos. Aqueles que nasciam de uma relação entre parentes em grau próximo eram os filhos incestuosos, e tanto os filhos adulterinos quanto os incestuosos eram chamados bastardos ou espúrios.

 

            Sob esse aspecto, resta demonstrado que a lei somente reconhecia como “família legítima” aquela advinda da constância do casamento e os filhos que proviessem dessa união matrimonial.

 Em razão disso, as outras formas de união entre uma mulher e um homem eram desconsideradas pela legislação vigente, e os filhos não concebidos dentro dessa união matrimonial, estes eram desprezados e recebiam tratamento ínfimo pela lei.

Quanto aos filhos havidos de relações fora da constância do casamento, ou seja, havidos de relações extraconjugais por parte do marido, não poderiam ser reconhecidos pelo pai, pois assim abalariam a estrutura familiar com sua esposa e colocariam o interesse do filho acima do interesse da instituição matrimonial. Entretanto, quando o adultério era cometido pela esposa, presumia-se ser o filho do marido e a este era negado o direito de contestar a sua paternidade.

Nesta ótica, Silvio Rodrigues (1997, p. 281, grifo do autor) ainda sob a vigência do Código Civil de 1916 explanou que:

Filiação legítima é a que provém das justas núpcias, sendo legítimos os filhos de pessoas casadas entre si. Por oposição, são ilegítimos os filhos nascidos fora do matrimônio. Dentro da classe dos ilegítimos, distinguem-se os meramente naturais, que provêm de pessoas que não tinham impedimento matrimonial, que as impedisse de casar uma com a outra, ex soluta ex soluto, e os espúrios; estes ou são categoria de espúrios os filhos sacrílegos, que o direito anterior conhecia, e que eram os filhos de clérigos ou freiras.

 

            Desta forma, é evidente a preocupação que o legislador teve exclusivamente com a felicidade da instituição familiar e não a de seus integrantes. Nesse sentido, Carvalho (2012, p. 23) disserta que “[...] muitos casamentos eram arranjados e se mantinham de aparências, pois o divórcio não era admitido, em favor da preservação da instituição da família e em detrimento das pessoas em concreto.”

            Acerca disso, com o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988 várias mudanças ocorreram e o Código Civil de 1916 acabou sendo reformulado, pois deixava muitas lacunas em relação a certos temas nele elencados.

1.1.2 A família na Constituição Federal de 1988 e a criação do novo Código Civil de 2002

            Com o passar dos anos o comportamento da sociedade mudou e com isso o ordenamento jurídico teve que se adequar a tais mudanças. Sendo assim, o casamento se estruturou de uma nova maneira e deixou de lado aquela estrutura hierarquizada e patriarcal. O casamento passou a ser uma parceria afetiva entre a mulher e o homem.

            Sob esse aspecto, muitos casais isolaram as formalidades do casamento para assim, unirem-se em amor e respeito mútuos, sem a chancela antes imposta pelo Estado.

           

            Nesse sentido, Canezin e Eidt (2012, p. 11) expõem que:

Com a Constituição Federal de 1988, a união estável entre o homem e a mulher passou a ser reconhecida pelo Estado (art. 226, § 3º), bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º). O homem deixou de ser o chefe da família, ao qual a mulher deveria ser submissa, e ambos (homem e mulher) passaram a ter os mesmos direitos e deveres na sociedade conjugal (art. 226, § 5º). Os filhos, havidos ou não da relação conjugal, naturais ou tidos por adoção, passaram a ter os mesmos direitos e as mesmas qualificações, não sendo permitido discriminá-los de qualquer forma (art. 227, § 6º).

 

A Constituição Federal de 1988 adotou uma nova ordem de valores, dando preferência a dignidade da pessoa humana, realizando então uma revolução no Direito de Família.

 Nesse sentido, a nova Constituição Federal abriu horizontes ao instituto jurídico da família, principalmente no Capítulo VII, artigo 226:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

           

Podemos verificar que com o dispositivo acima citado, vários foram os direitos adquiridos para a família. Dessa forma, passou a ser reconhecida pelo Estado a união estável, bem como a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes. O homem e a mulher passaram a ter direitos e deveres iguais e o homem deixou de ser o chefe da família, ao qual a mulher deveria ser submissa.

Outro direito foi adquirido no artigo 227, § 6º da Constituição Federal de 1988, este dispõe que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...] § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação [...].

 

            Com esse dispositivo, os filhos havidos ou não da relação conjugal, passaram a ter os mesmos direitos não sendo discriminados de qualquer forma. Aboliram-se então os conceitos legitimo e ilegítimo, respectivamente para os filhos que eram aqueles havidos da constância do casamento e os filhos havidos de relações extraconjugais.

            Com isso, se verifica um enorme avanço no Direito de Família, pois com a Constituição Federal de 1988, esta derrubou conceitos antes formados e possibilitou um igual tratamento jurídico a todos os membros da família.

            Posteriormente, surgiu o novo Código Civil de 2002 que passou a citar com mais detalhes as matérias já trazidas na Constituição Federal no que se refere a família e filiação, bem como acrescentou algumas alterações.

            Nesse contexto, Gonçalves (2011, p. 34, grifo do autor) descreve algumas mudanças que trouxe o novo Código Civil:

O novo diploma amplia, ainda, o conceito de família, com a regulamentação da união estável como entidade familiar; revê os preceitos pertinentes à contestação, pelo marido, da legitimidade do filho nascido de sua mulher, ajustando-se à jurisprudência dominante; reafirma a igualdade entre os filhos em direitos e qualificações, como consignado na Constituição Federal; atenua o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento; limita o parentesco, na linha colateral, até o quarto grau, por ser este o limite estabelecido para o direito sucessório; introduz novo regime de bens, em substituição ao regime dotal, denominado regime de participação final nos aquestos; confere nova disciplina à matéria de invalidade do casamento, que corresponde melhor à natureza das coisas; introduz nova disciplina do instituto da adoção, compreendendo tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores, exigindo procedimento judicial em ambos os casos; regula a dissolução da sociedade conjugal, revogando tacitamente as normas de caráter material da Lei do Divórcio, mantidas, porém, as procedimentais; disciplina a prestação de alimentos segundo nova visão, abandonando o rígido critério da mera garantia dos meios de subsistência; mantém a instituição do bem de família e procede a uma revisão nas normas concernentes à tutela e à curatela, acrescentando a hipótese de curatela do enfermo ou portador de deficiência física, dentre outras alterações.

            Por fim nota-se que as inovações mencionadas dão uma breve visão das várias modificações introduzidas no Direito de Família. As alterações advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002 demonstram como a família foi sendo cada vez mais valorizada no ordenamento jurídico brasileiro, dando um tratamento de forma igualitária a todos seus membros.

1.2 Conceito de filiação no direito brasileiro

            A Constituição Federal de 1988, no artigo 227, § 6º, estabeleceu uma absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a distinção que existia entre filiação legítima e ilegítima que prevalecia no Código Civil de 1916.

            Filiação nada mais é do que a relação jurídica que liga o filho a seus pais. Sob esse aspecto, Dias (2011, p. 356-357, grifo do autor) refere que:

Quando do nascimento, ocorre a inserção do indivíduo em uma estrutura que recebe o nome de família. A absoluta impossibilidade do ser humano de sobreviver de modo autônomo – eis que necessita de cuidados especiais por longo período – faz surgir um elo de dependência a uma estrutura que lhe assegure o crescimento e pleno desenvolvimento. Daí a imprescindibilidade da família, que acaba se tornando seu ponto de identificação social.

 

            Nesse sentido, Rodrigues (2004, p. 297) conceitua filiação como “[...] a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivesse gerado.”

            Apesar da filiação ser conceituada como a relação de parentesco consanguíneo, esse conceito mudou bastante sendo não somente a relação consanguínea mas também a relação existente entre as pessoas em virtude dos laços afetivos.

            Sob esse aspecto, Gonçalves (2011, p. 319, grifo do autor) disserta que:

Hoje, todavia, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no art. 1596 do Código Civil, que enfatiza: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

 

            Enfim, nota-se que muito evoluiu no conceito de filiação no Direito de Família, quebrando algumas definições discriminatórias antes impostas pelo ordenamento jurídico.

1.3 Modelos de filiação

            Várias foram às modificações acerca dos modelos de filiação existentes no Direito de Família, estas oriundas de novos critérios adotados para a definição da relação paterno-filial.

            Dessa forma, a filiação pode se originar a partir da filiação biológica constatada por meio do exame de DNA, pela filiação registral, quando houver a presunção de veracidade no registro da criança, e pela filiação socioafetiva, que é estabelecida pelos laços de afeto, estes gerados pela convivência familiar.

            Sob esse aspecto, atualmente a filiação é classificada em três tipos modelos: a partir da filiação biológica, a partir da filiação registral e a partir da filiação socioafetiva.

            Primeiramente, será analisado o modelo da filiação biológica que nada mais é do que, aquela que é determinada pelo vínculo sanguíneo. Nesse sentido, Rodrigo Santos Neves et al (2012, p.100) referem que “a paternidade biológica pode ser determinada quando uma pessoa contribui com o material genético, mesmo que não mantenha nenhum vínculo social (afetivo) com o descendente.”

            Na mesma linha de raciocínio, Dias (2011, p. 364, grifo do autor) refere que:

Dois fenômenos romperam o princípio da derivação biológica, que a lei consagra, a doutrina sempre sustentou e a jurisprudência vinha decidindo sobre os vínculos de parentalidade. Até hoje, quando se fala em filiação e em reconhecimento de filho, a referência é à verdade genética. Em juízo sempre foi buscada a chamada verdade real, sendo assim considerada a relação de filiação decorrente do vínculo de consanguinidade.

 

            Nesse sentido, a filiação biológica nada mais é do que aquela que é determinada pelo vínculo sanguíneo, onde sempre será analisado a origem genética do filho e os laços de paternidade deste com seu pai.

            A filiação biológica foi o primeiro modelo que surgiu. Este decorre da existência da vida, sendo determinada através da união de gametas, onde é formado um grupo de genes que caracteriza o vínculo biológico e que não poderá ser modificado, visto que foi determinado o código genético do filho, sendo metade de seus genes herdados do pai e a outra metade herdado da mãe.

            Com os avanços das ciências genéticas, estes contribuíram muito para essa determinação do código genético da criança e de qualquer outra pessoa. Dessa forma, tornou-se possível a identificação da verdade biológica com alto grau de veracidade.

           

Importante marco foi a descoberta do exame comparativo do ácido desoxirribonucleico (DNA) como meio de prova pericial e como meio de comprovação da filiação biológica.

Sendo assim, Neves et al (2012, p.100) dissertam que:

[...] o DNA é considerado uma prova eficiente para o esclarecimento definitivo de paternidade biológica, uma vez que possui uma bagagem hereditária de toda pessoa, conhecendo, assim, o material genético hereditário, trazendo ao Direito a verdade e uma investigação mais justa, definidoras do critério biológico. A aceitabilidade do exame de DNA hoje é um fato consumado, fazendo parte do contexto probatório, que, por sua vez, possui grande importância, pelo simples fato de determinar a paternidade de forma clara, permitindo que haja uma economia de tempo e dinheiro nos julgamentos dessas ações. Deve-se crer que o exame de DNA se trata de um estudo de valor científico de suma importância, pois em poucos momentos da história do Direito foi possível fazer uma ligação tão completa do Direito com a medicina, permitindo que a justiça seja exercida em toda sua plenitude, amparada em prova segura e concludente. Dessa forma, resta comprovado que, por meio do exame de DNA, a ciência permite estabelecer, com precisão quase absoluta, a origem genética, o que implica, em alto nível fático, onde a paternidade é passível de ser revelada, sob o aspecto biológico, tendo a filiação biológica como sendo uma representação genética.

 

            Nesse contexto, a ciência avançou muito com a origem do exame de DNA, onde por meio deste resta comprovado a existência ou não da filiação biológica existente entre pais e filhos.

            Por outro lado, existe também o modelo da filiação registral que se constitui com o registro do nascimento do filho, que de certa forma goza de presunção de veracidade e publicidade. Nesse sentido, o artigo 1.603 do Código Civil de 2002 estabelece que “A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.”

            Com isso, Neves et al (2012, p. 100) dispõem que:

De acordo com o Código Civil, em seu art. 1.597, em face da presunção de paternidade dos filhos nascidos durante o casamento, necessário se faz o comparecimento de apenas um dos pais, munido da certidão de casamento, à serventia registral, para que seja lavrado o registro de nascimento. Não sendo os genitores casados, é necessário a presença de ambos. A parentalidade registral comprovada a existência jurídica do ser humano, fornecendo documentos úteis para toda sua vida, gerando direitos e deveres. Por meio do vínculo registral, passará a existir o dever de alimentos, de mútua assistência, bem como direitos sucessórios.

 

            Sendo assim, aquele que apresenta-se perante o oficial do Registro Civil e declara-se pai de uma criança assim passa a ser considerado para todos os efeitos legais.

            Sob esse aspecto, Dias (2011, p. 366, grifo do autor) refere que:

A prática difundida, de proceder ao registro de filho como próprio, e que passou a ser nominada de “adoção à brasileira”, não configura erro ou falsidade susceptível de ser anulada. Não cabe a alegação de erro quando a paternidade foi assumida de forma livre e voluntária. A paternidade deriva do estado de filiação, independentemente de sua origem, se biológica ou afetiva. A ideia da paternidade está fundada muito mais no amor do que submetida a determinismos biológicos. Também em sede de filiação prestigia-se o princípio da aparência. Assim, na inexistência de registro ou defeito do termo de nascimento (CC 1.605), prevalece a posse do estado de filho, que se revela pela convivência familiar.

            Sendo assim, a filiação registral é um ato voluntário, pois somente ocorre com o comparecimento do possível pai perante o Ofício de Registros, tratando-se como prova de filiação, sendo atribuído a presunção de veracidade. 

           

            Por último, temos o modelo da filiação socioafetiva que decorre da convivência familiar, que é definida por meio de laços de afeto e solidariedade. Fundamenta-se sob o melhor interesse da criança e a dignidade da pessoa humana.

            O pai afetivo é considerado aquele que dá abrigo, amor e realmente ocupa o lugar de pai. A filiação socioafetiva é aquela estabelecida por uma construção diária entre pais e filhos, comprovados pela convivência respeitosa e pública.

            Dessa forma, Adriane Medianeira Toaldo e Cleia Regina Haselein Flores (2012, p. 61) dissertam a respeito:

A paternidade socioafetiva apresenta-se atualmente como suporte da estabilidade social e emocional na relação entre pai e filho, se sobrepondo à verdade jurídica e biológica. É a posse de estado de filho que dá origem ao reconhecimento da paternidade socioafetiva.

 

            Nesse sentido, na filiação socioafetiva ao contrário da filiação biológica, pai não é aquele ligado por laços biológicos mas sim por laços de afeto, determinado por um ato voluntário daquele que cria o filho.

1.4 Modelos de reconhecimento dos filhos

            Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e do novo Código Civil de 2002, perdeu-se muito o interesse em saber se os filhos eram legítimos ou ilegítimos, pois, foi possibilitado o registro a qualquer tempo dos filhos havidos fora do casamento.

            Passou a ser instituída então a igualdade de tratamento jurídico dos filhos, nascidos ou não da relação de casamento, não sendo mais separados em filhos legítimos e ilegítimos.

            Sendo assim, Arnaldo Rizzardo (2004, p. 434, grifo do autor) disserta que:

Apesar de toda a evolução verificada no direito de família, continua importante o reconhecimento, pois mediante este ato a pessoa alcança o status de filho, com todos os direitos daí decorrentes. Enquanto nada mais significa a legitimação, o reconhecimento permanece com sua importância porque corresponde à confissão da paternidade ou maternidade em relação a determinada pessoa. O reconhecimento enquadra-se nos atos jurídicos stricto sensu, e não em um ato negocial, ou em negócio jurídico, porque os efeitos resultantes estão previsto em lei, e não emanam da vontade ou da estipulação das partes.

 

            Nota-se que não se tem mais importância a legitimação quanto aos filhos, mas sim o ato de reconhecimento destes. Dessa forma, existem dois modelos de reconhecimentos: o voluntário e o judicial.

            O reconhecimento voluntário, para Rizzardo (2004, p. 436) nada mais é do que aquele em que “[...] há a declaração da paternidade ou maternidade, conforme procede do pai ou da mãe, relativamente ao filho havido fora do casamento, em cujo registro não consta a filiação de um dos pais ou de ambos.”

            Nesse sentido, é o que se encontra definido no artigo 1.607 do Código Civil de 2002 que estabelece que “O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.”

            Verifica-se que, o reconhecimento é um ato de vontade para os casos de paternidade ou maternidade biológica, onde não se efetuou o registro em nome de ambos os progenitores. Porém, por deliberação espontânea daquele progenitor ausente no registro, posteriormente completa-se o vínculo jurídico, ou seja, irá aparecer o nome do progenitor que anteriormente faltou.

            Sob esse aspecto, Gonçalves (2011, p. 342-343, grifo do autor) refere que:

O reconhecimento voluntário será feito, segundo o art. 1.609 do Código Civil: “I – no registro do nascimento; II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido objeto único e principal o ato que o contém”. São cinco, pois, atualmente, os modos de reconhecimento dos filhos. Qualquer que seja a forma, será sempre irrevogável (CC, arts. 1.609 e 1.610). Embora o testamento seja essencialmente revogável, não poderá sê-lo na parte em que o testador reconheceu o filho havido de relação extramatrimonial.

 

            A primeira hipótese mencionada é a mais importante e a mais utilizada. Atualmente, ao ser realizado o registro automaticamente estará sendo reconhecido o filho, porém a qualquer momento da vida este reconhecimento é autorizado.

            Na segunda hipótese, é mencionado o ato de reconhecimento por escritura pública ou por escrito particular a ser este arquivado em cartório. Na escritura pública, é possível ser realizado o reconhecimento em um ato especificamente elaborado para esta finalidade, ou em ato também destinado para outro objetivo. Já no escrito particular o reconhecimento se dá por declaração específica, onde deve aparecer claramente a manifestação da vontade do progenitor.

            A terceira hipótese elencada no inciso III do artigo 1.609 do Código Civil disserta a possibilidade de reconhecimento por testamento, mesmo que não dirigido particularmente para esta finalidade, porém, pode aparecer em uma parte isolada em que aparece o reconhecimento de um filho.

            Por último, a quarta hipótese elencada neste artigo refere que consiste na manifestação direta e expressa feita normalmente pelo pai perante o juiz, mesmo que esta ação não seja dirigida especificamente para obter tal reconhecimento.

            Nesse sentido, Rizzardo (2004, p. 440) atribui uma quinta maneira de reconhecimento voluntário:

Pode-se acrescentar uma quinta maneira de reconhecimento espontâneo, que é a introduzida pelo art. 2º da Lei nº 8.560. Ou seja, no registro apenas com a maternidade estabelecida, o escrivão remeterá ao juiz uma certidão do ato e das declarações da mãe do registrando, informando o nome do suposto pai, o endereço e quaisquer dados importantes. O juiz, no caso o diretor do foro, ou o da vara dos registros públicos onde houver, ou aquele que as leis de organização judiciária local indicarem, mandará formar um expediente, e determinará a ouvida da mãe. Após, marcará data para também ouvir o pai referido, ou estabelecerá um prazo a fim de que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída. No caso de o mesmo confirmar expressamente a paternidade, lavra-se termo de reconhecimento, com a remessa de certidão ao oficial do registro, para a devida averbação. Se negada a paternidade, ou não comparecer na audiência, ou nada responder, o expediente irá ao Ministério Público, para fins de intentar a ação de investigação de paternidade contra o suposto pai.

 

            Tem-se também, o modelo de reconhecimento judicial que é diverso do reconhecimento voluntário. Neste modelo, procede-se o reconhecimento através da ação de investigação de paternidade ou de maternidade.

            Nesse sentido, Rizzardo (2004, p. 447) disserta que esse modelo de reconhecimento dos filhos:

Aplica-se aos filhos não registrados no curso do casamento dos pais, ou que nasceram quando ainda solteiros ou mesmos, ou que foram frutos de uniões adulterinas, ou mesmos incestuosas, e que ambos ou um dos progenitores recusaram o reconhecimento. Não há duvida de que se trata de matéria importante, e que tem evoluído consideravelmente nos últimos tempos, especialmente quanto às técnicas para se verificar a paternidade.

 

            Portanto, não importa o modelo de reconhecimento dos filhos, seja ele voluntário ou judicial, o filho que for reconhecido passará a gozar de todos os direitos assegurados aos demais filhos, sem distinção alguma.

            Dessa maneira, depois de analisadas as considerações de família e filiação no Direito brasileiro, com a evolução legislativa no Direito de Família, bem como o tratamento do conceito de família sob a ótica do Código Civil de 1916, Constituição Federal de 1988 e o novo Código Civil de 2002, será analisado a seguir a paternidade e a posse do estado de filho, sendo diferenciada a paternidade real da paternidade socioafetiva, para após ser verificada se há a possibilidade de sua desconstituição posterior.

2 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E A POSSIBILIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO POSTERIOR

Após tecer considerações pertinentes a evolução histórica do Direito de Família, principalmente em relação a filiação socioafetiva, o segundo capítulo da presente pesquisa passa a abordar como a paternidade socioafetiva se origina e se há a possibilidade de sua desconstituição posterior.

Durante a vigência do Código Civil de 1916, um pressuposto era essencial para que se estabelecesse a paternidade, o matrimônio. Dessa forma, somente era considerado pai aquele que fosse casado com a mãe.

            Porém, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o Direito de Família deixa de pertencer unicamente ao campo do matrimônio, passando a abranger possibilidades permeadas pela afetividade, por essa razão que a paternidade socioafetiva passou a considerada pela nova legislação.

            A paternidade socioafetiva se constitui com base na convivência e nos laços de afetividade que se constituem perante pai e filho. Com isso, após materializados esses laços, é possível a desconstituição posterior da paternidade socioafetiva, face a extinção da convivência , do afeto e da posse de estado de filho? Tal questão será tratada neste capítulo, dando ênfase e prioridade ao interesse do filho.

2.1 A paternidade no direito brasileiro

            Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a igualdade da filiação foi instituída garantindo o direito à paternidade real, seja ela biológica ou socioafetiva.

            Antes da Constituição Federal de 1988, a paternidade atribuía-se a presunção pater is est, sendo este relacionado com a prevalência do casamento e a certeza de que o filho era legítimo, ou seja, oriundo do matrimônio. Esta presunção girava em torno da mãe, por esta ser casada com o suposto pai.

            Nesse sentido, Toaldo e Flores (2012, p. 2012) referem que:

Antes da descoberta do exame de DNA, os meios científicos não detinham métodos para que se conhecesse com absoluta certeza a verdade sobre a paternidade. Depois da descoberta é que referido exame passou a constituir-se em prova definitiva para a verdade sobre a paternidade biológica. Para que se estabeleça uma paternidade autêntica, atualmente, tanto a verdade jurídica como a biológica necessitam da complementaridade da afetividade. A existência do vínculo afetivo será determinante para a constituição da paternidade.

 

            Nota-se, portanto, que após a descoberta da análise do ácido desoxirribonucleico ou abreviadamente exame de DNA, foi possível identificar a verdade real no tocante aos liames genéticos.

2.1.1 Posse do estado de filho

            A posse do estado de filho se trata de um conjunto de vários atos que instituem uma realidade social e que por sua vez, refletem na convivência familiar e constituem uma filiação socioafetiva.

            Sobre a posse do estado de filho, Canezin e Eidt (2012, p. 15) dissertam que:

Apesar de não estar prevista expressamente na legislação brasileira, a posse de estado de filho encontra amparo a partir de uma interpretação teleológica da Constituição Federal e constitui condição de existência e meio de prova do vínculo de filiação sociológico. Em vários países, como por exemplo, na França, a posse de estado de filho já foi expressamente regulamentada. No Brasil, diante da omissão do legislador, cabe ao judiciário interpretar a lei e analisá-la à luz dos princípios constitucionais, buscando acima de tudo, promover a Justiça, zelando pela dignidade da pessoa humana e pela realização do verdadeiro Estado Democrático de Direito.

 

            Essa noção de estado nos remete ao direito romano, quando se distinguia o status familiae, status libertatis e o status civitatis onde todos eram indispensáveis para o reconhecimento da personalidade jurídica romana.

            O status familiae tratava-se do estado da pessoa dentro da família. O status libertatis fazia referencia ao estado de pessoa livre, e o status civitatis seria o estado de cidadão.

            Sob esse aspecto, Carvalho (2012, p. 124) discorre a respeito:

O status representava, naquela época, uma qualificação diferenciadora, de acordo com as diferenças sociais, políticas e familiares. O estado da pessoa, obviamente, não comporta mais o mencionado sentido. Todos os indivíduos são iguais e livres. O estado é, indubitavelmente, importante, pois se constitui num pressuposto ou fonte de direitos e deveres, bem como, fator determinante da capacidade e legitimidade do sujeito para a prática de certos atos jurídicos.

 

            Dessa forma, a posse do estado de filho possui vários elementos caracterizadores que com sua união provam a filiação socioafetiva. Isso se constrói apenas com o tempo, a partir da convivência que fortalece ainda mais o laço afetivo existente.

            Quanto aos elementos caracterizadores da posse do estado de filho, Canezin e Eidt (2012, p.15-16, grifo do autor) afirmam que:

A doutrina majoritária indica como elementos caracterizadores da posse de estado de filho: o nome (nominatio), o trato (tractus) e a fama (reputatio). O nome significa que o filho deve ter o mesmo patronímico (ou nome de família) do pai. Tal requisito, no entanto, é de somenos importância, e não deve ser exigido com rigorismos, pois a filiação pode ser comprovada pelos outros elementos, mais relevantes que este. [...] O trato, como o próprio nome já sugere, nada mais é do que o tratamento que o pai dispensa a seu filho, com todas as características da relação paterno-filial. O trato revela-se na convivência, em que o pai cuida de seu filho, contribuindo para o seu crescimento e a sua formação e, com certeza, é o elemento mais importante na caracterização da posse de estado de filho. [...] Por fim, a fama é a exteriorização da relação paterno-filial perante a sociedade, a notoriedade acerca da filiação e, via de regra, é consequência do elemento trato. Se o pai age como pai, sempre que conviver com as pessoas da sociedade, para além de seu lar, ou frequentar ambientes públicos, será visto por todos como o pai daquele que cria.

            Nesse sentido, esses requisitos mencionados acima (o nome, o trato e a fama) são importantes na configuração da filiação socioafetiva, mas que não podem ser exigidos com tanto rigor, nem de forma taxativa.

            Sob esse aspecto, Carvalho (2012, p. 128) discorre que:

Conceitos fechados não têm mais lugar no direito de família contemporâneo, mas, de fato, encontram-se algumas dificuldades iniciais na apuração da posse do estado de filho, como, por exemplo, saber o momento inicial da posse, quanto tempo deve durar, se pode sofrer interrupção, se é preciso atualidade da posse de estado de filho, devendo 0essas questões ser analisadas, detidamente, pelo magistrado nos casos postos a sua apreciação.

 

            Ao discorrer sobre os três elementos caracterizadores da posse de estado, podemos notar que outros fatos podem preencher o conteúdo na falta de algum desses elementos. Estes não são taxativos, devendo ser flexíveis, adaptando-se as questões analisadas em cada caso.

            Mais adiante, a referida autora (2012, p. 129) afirma:

Sendo assim, a flexibilidade da noção de posse de estado de filho só vem a favor de seu emprego pelo juiz em busca da proteção das pessoas envolvidas, em especial, dos filhos. Com um conceito fluído de posse de estado de filho, dedutível do mundo fático, do valor e da sensibilidade, o juiz tem o encargo de apurar, no caso concreto, a efetiva caracterização da posse de estado de filho. Nessa linha, não se restringe o direito fundamental ao estado de filho, ao revés, promove-se a possibilidade de sua materialização, perante a diversidade de situações filiais da vida, e viabiliza um verdadeiro Estado democrático.

 

O critério que se utiliza para identificar a posse de estado de filiação, é a afetividade, não importando como esta veio a se constituir, mas sendo de suma importância que seja observado se existe uma real e verdadeira relação entre pais e filhos.

            Essa relação não se trata apenas entre uma criança e um adulto. Pode ser estabelecida entre um adulto e um jovem, ou por dois adultos, mas desde que seja observado entre eles um sentimento paterno-materno-filial.

            Nas palavras de Neves et al (2012, p. 114-115):

Decidir se uma determinada relação familiar se caracteriza como filiação socioafetiva nem sempre é fácil. Ainda mais por se tratar de uma relação familiar. Há muitas variáveis. No entanto, uma vez caracterizada a posse de estado de filho, cria-se uma série de direitos e deveres entre pais e filhos. Os poderes/deveres inerentes ao poder familiar estão presentes, o dever de obediência do filho aos pais, o dever de mútua assistência (dos pais, enquanto o filho for menor, e do filho, na velhice dos pais), o direito à convivência familiar.

 

            Para Carvalho (2012, p. 131) “na posse de estado de filho, o que se tem é um pai (ou mãe) e um filho, de fato, uma relação real de filiação, da qual o direito civil não pode desconsiderar em prejuízo da pessoa humana do filho em concreto.”

            Nesse sentido, podemos notar que o ordenamento jurídico se dispõe a acolher a verdade oriunda do afeto e do amor, não a discriminando de forma alguma.

            Sob esse aspecto, a referida autora (2012, p. 131) refere que:

A posse de estado de filho, propicia a proteção da pessoa, seja a criança, o adolescente, o jovem, ou mesmo o adulto, já que se está considerando a realidade vivida por eles e de uma realidade que manifesta uma paternidade ou maternidade, querida, afetiva, proporcionando seu bem-estar físico-psíquico e material.

 

            Como já dito anteriormente, os elementos que normalmente caracterizam e constituem a posse de estado são: o nome (nomen ou nominatio), o tratamento (tratactus) e a fama (fama).

            O nome (nomen ou nominatio) é o sobrenome dos pais utilizado pelos filhos. Este indica que alguém é filho de determinada pessoa e que esta faz parte da família. Constitui um direito de personalidade, consagrado no artigo 16 do Código Civil, onde os sobrenomes dos pais compõem o nome do filho, um caráter essencial da pessoa.

            Já o tratamento (tratactus) significa o próprio tratamento entre pais e filhos. Se trata do modo em que os pais tratam seus filhos, sendo com proteção, carinho, amor, alimentação, e respectivamente o modo em que os filhos tratam seus pais, com obediência, respeito, carinho.

            Por fim, a fama (fama) se origina do fato dos pais apresentarem alguém como seu filho e o filho apresentar o adulto como seu pai ou mãe. Estes devem agir como pai e mãe do filho no meio social e o filho os ver como seus pais. Trata-se da visualização externa da relação de filiação.

Nesse sentido, a autora (2012, p. 147) em questão disserta a respeito:

Frise-se novamente aqui que a noção da posse de estado de filho não é fechada, e a presença concomitante dos três clássicos elementos constitutivos não é obrigatória, cabendo devida apreciação em cada caso concreto. Mesmo faltando um dos elementos clássicos (nome, tratamento e fama) é possível estar caracterizada a posse de estado de filho.

 

            Portanto, percebe-se que os elementos caracterizadores da posse de estado de filho são de suma importância para sua identificação, mas que não necessários, devendo ser aplicados conforme o caso concreto.

            O Código Civil de 2002 não prevê expressamente o estado de filho afetivo, bem como os seus elementos caracterizadores. Entretanto, o artigo 1.605 refere que a posse de estado de filho serve como prova de filiação no caso de falta ou defeito do termo do nascimento.

2.1.2 Paternidade real e paternidade socioafetiva

            Em juízo sempre se buscou a chamada verdade real, ou seja, aquela considerada da relação de filiação decorrente do vínculo de consanguinidade. Dessa forma, a paternidade real é aquela que fundamenta-se com base na verdade biológica.

            Sendo assim, Toaldo e Flores (2012, p. 59) dissertam sobre a paternidade biológica e que esta “[...] fundamentava-se por uma presunção que se referia única e exclusivamente aos filhos havidos do casamento, ficando à margem os interesses daqueles filhos havidos de relações não matrimonializadas.”

            Após muitos testes e tentativas, descobriu-se o exame de DNA, onde se tornou possível o conhecimento das regras de transmissão hereditária, proporcionando uma certeza de 99,99% no reconhecimento da origem genética de uma pessoa.

            Sob esse aspecto, Canezin e Eidt (2012, p. 13) discorrem a respeito da mudança que o exame de DNA trouxe no mundo jurídico e quais os benefícios que estas trouxeram:

Em meados da década de 1980, com o progresso da ciência, principalmente no campo da engenharia genética, tudo mudou. O exame de DNA (ácido desoxirribonucleico) tornou-se acessível a todos, proporcionando uma certeza de 99,99% no reconhecimento da origem genética de uma pessoa. Esse avanço causou enormes repercussões no mundo jurídico que, até então, vinculava, de maneira indissociável, a filiação ao matrimônio, deixando de buscar a verdade biológica que se escondia por detrás das presunções legais. Passou a ser direito fundamental de toda pessoa identificar a sua origem genética e as ações de investigação de paternidade, bem como as negatórias de paternidade tornaram-se cada vez mais comuns.

 

Verifica-se, portanto, que o exame de DNA confirma a paternidade real existente entre pai e filho, analisando o vínculo biológico existente. Porém, este exame não atribui a paternidade ou maternidade a alguém.

Nesse sentido, os referidos autores (2012, p. 13) afirmam que o exame de DNA “revela o verdadeiro genitor, o qual nem sempre se confunde com a figura do verdadeiro pai, visto que este está ligado pelos laços de afeto, mas não necessariamente pelos laços sanguíneos.”

Surge então a paternidade socioafetiva, estabelecida da convivência, do amor, e dos laços de afeto e carinho que unem pais e filhos. Para Toaldo e Flores (2012, p. 59):

Para que a paternidade se estabeleça, não basta a comprovação de um exame genético, ainda que uma determinação judicial, fundamentada em exame científico, diga quem é o pai. A paternidade, em seu sentido mais autêntico, não se fundamenta apenas na verdade biológica, antes, está alicerçada na afetividade.

 

A paternidade socioafetiva é um vínculo que não se desfaz, uma realidade muito presente em vários âmbitos familiares atuais e que não pode ser ignorada pelo Direito.

Os referidos autores (2012, p. 60) referem ainda que:

Indiscutível o fato de que não é suficiente o exame científico de DNA para haver o reconhecimento de uma paternidade, pois, muito embora se revele por meio de referido exame quem é o pai biológico, mesmo assim já existindo um vínculo afetivo entre a criança e alguém, uma terceira pessoa a quem esta tem consideração de filho e este se considera como se fosse o pai verdadeiro, é esse vínculo que será valorado [...].

Podemos observar que, após consolidados os vínculos afetivos entre pai/mãe e filho, este deve ser observado em contraposição aos critérios biológicos, devendo ser levado em consideração que a paternidade biológica jamais poderá substituir os laços de afeto construídos entre pais e filhos.

            Ocorre que, a filiação socioafetiva não possui previsão normativa especifica no Direito brasileiro, somente são encontradas decisões Jurisprudênciais a cerca do tema. Dessa forma, esta deve ser identificada no sistema jurídico, interpretando as normas cabíveis no Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, observando os princípios que possam permitir que a filiação socioafetiva também tem guarida jurídica.

            Nesse sentido, Carvalho (2012, p. 115) refere que:

Não cabe, neste viés, a pretensão de apreender o fenômeno da filiação socioafetiva por meio de definições jurídicas fechadas, nem a pretensão de dar um rol taxativo de hipóteses dessa filiação, sob pena de se proceder a um engessamento das possibilidades de verificação do fenômeno social. O Direito não tem a tarefa de definir, de antemão, os contornos da relação filial socioafetiva, acabando por excluir algumas relações que venham a brotar, mas sim tem a de estar rente à realidade, pois são as próprias relações sociais que impõem o seu reconhecimento e seus traços.

 

            Nota-se que a paternidade socioafetiva vem ganhando forças e está cada vez mais presente no nosso Direito. Para Toaldo e Flores (2012, p. 61) “a socioafetividade na relação paterno-filial estará presente quando estiver caracterizada a posse de estado de filho.”

            Tais autores (2012, p. 61) dissertam que:

Os filhos afetivos nascem, obra de uma relação de afeto construída dia a dia, com demonstração aparente de carinho, ficando em segundo plano a origem genética. É o afeto que confere à criança o estado de filho. Aquele filho que nasceu de outro pai, que tem origem genética distinta, passa a ser filho do coração.

 

            Na paternidade socioafetiva, contrária da biológica, busca-se a felicidade mútua, o carinho e o amor existente entre pai e filho, este fornecendo sempre a criança os cuidados necessários para sua sobrevivência, onde se fortalecem cada vez mais com o passar dos anos.

            Sob esse aspecto, Neves et al (2012, p. 102) dissertam que:

Assim, a afetividade permeia a relação de filiação, qualquer que seja o modo de constituição, não sendo mais possível visualizar a relação entre pais e filhos e o exercício inerente ao poder familiar sem levar em consideração o princípio jurídico do afeto. Diante do exposto, nota-se que o afeto estabelecido entre pais e filhos, é o elemento sustentador do modelo de família insculpido na Constituição Federal, que, aliado ao interesse do filho, estabelece e consolida a relação da filiação socioafetiva. Na paternidade socioafetiva, pai não é aquele ligado por laços biológicos, ou seja, aquele que gerou, mas sim por laços de afeto, determinada por um ato voluntário daquele que cria o filho.

            A paternidade socioafetiva, é estabelecida como um suporte da estabilidade social e emocional na relação entre pais e filhos, se sobrepondo a verdade real, ou seja, a verdade biológica.

            Nesse sentido, é a posse de estado de filho que dá origem ao reconhecimento da paternidade socioafetiva. Para Toaldo e Flores (2012, p. 62):

A posse de estado de filho revela sua importância quando surgem conflitos decorrentes, por exemplo, entre a paternidade jurídica e a verdade real, ou quando é comprovada a verdade biológica da paternidade, mas a posse de estado de filho acontece com um terceiro que não é o pai genético. Resulta, então, a paternidade socioafetiva, na qual o pai não detém vínculo sanguíneo com seu filho, e sim laços de afeto, e ainda assim cuida, dá carinho, protege, educa e alimenta, participando ativamente de sua criação como se pai verdadeiro fosse.

 

            Portanto, a paternidade socioafetiva está relacionada com a posse de estado de filho, em que será estabelecido o vínculo paterno-filial, prevalecendo sempre o melhor interesse da criança.

            A paternidade socioafetiva está alicerçada na afetividade, diferentemente da paternidade biológica onde só estabelece o vínculo entre pai e filho fundamentando-se no reconhecimento da origem genética destes. Motivos estes, dão lugar cada vez mais a esta modalidade de filiação baseada nos laços afetivos.

2.2 A (im)possibilidade de sua desconstituição posterior

O afeto entre pais e filhos é o alicerce que sustenta a paternidade socioafetiva que foi instituída pela Constituição Federal de 1988 e que se aliado ao interesse do filho, estabelece e consolida a relação da filiação socioafetiva.

Nesse sentido, Roberto Paulino de Albuquerque Júnior (2006, grifo do autor) refere que:

Não se verifica, contudo, semelhante pacificidade doutrinária quanto à filiação socioafetiva, o que se agrava ante a percepção de que a mesma não se desenvolve através de previsíveis esquemas formais, mas em meio à incerteza típica das relações de fato. Vale analisar brevemente o mecanismo da juridicização da filiação socioafetiva para que nos façamos mais claros. A afetividade, de per si, foi por longo tempo considerada pelo direito de família como um mero aspecto meta-jurídico. Nunca se negou sua existência, nem a relevância de seu papel para a família. Negava-se, isto sim, a possibilidade de que viesse a produzir efeitos no mundo jurídico, estruturando-se a disciplina legal das relações de família sem levá-la em consideração.

Nota-se que a afetividade foi ignorada pelos legisladores por muitos anos e que somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e com o novo Código Civil de 2002 é que foi tratada com devida importância.

Assim, verifica-se que a paternidade socioafetiva é caracterizada pela afetividade, bem como pela posse do estado de filho, sendo considerada tão importante quanto a biológica.

Sob esse aspecto, o referido autor (2006) indagou a seguinte questão:

Isto significa questionar: desaparecendo posteriormente aqueles elementos do suporte fático, cessando a convivência, a afetividade, o tratamento paterno-filial, como comportar-se-á o direito de família? Construída uma relação de filiação socioafetiva, se a ela sobrevier a alteração das condições fáticas que lhe deram nascimento, existe possibilidade de sua desconstituição perante o direito? Despiciendo alertar que se trata de problema da maior importância, posto que, da solução que lhe for emprestada, dependerá grande sorte de conseqüências jurídicas, como a desvinculação do indivíduo de seus pais e dos parentes colaterais, a possibilidade de mudança de seu nome, o parentesco gerado com os netos, que seriam desligados dos avós socioafetivos, a obrigação alimentar, a herança, e tantos outros.

 

Nesse sentido, Otoni (2012, p. 53) disserta que:

Assim, o que constatamos é que, uma vez materializados os elementos inerentes à filiação socioafetiva, notadamente a convivência, o afeto e a posse de estado de filho, constituído está o vínculo socioafetivo e, consequentemente, a identidade da prole. A paternidade socioafetiva está relacionada com a afetividade, que engloba sentimentos que se prolongam e se fortalecem a cada dia. Não convém que a relação envolvendo pais e filhos, independentemente do liame biológico, se desconstitui, uma vez que a relação paterna é um fator essencial no desenvolvimento do filho no que tange à formação de sua personalidade.

 

            Sob esse aspecto, Andressa Ferreira Gularte (2012) afirma a respeito da possibilidade de desconstituição da paternidade socioafetiva que:

Até entendimento pacificado nos tribunais do país atualmente, muito se discutia a possibilidade de desconstituição da paternidade socioafetiva. Se seria possível através de ação de negatória de paternidade desconfigurar o vínculo entre pai e filho constituído pela afetividade. O que se observa entre doutrinadores e até mesmo julgados mais recentes é que estes entendem que após constituída a Paternidade não poderá o pai ou o filho requerer que se desconstitua.

 

            Diante disso, verifica-se que após materializados os laços de afeto entre pai e filho, não convém que esta relação se desconstitua. Para Júnior (2006) “realmente, constituída a filiação socioafetiva, contrói-se a identidade do ser humano que é apontado como filho e nestes termos se desenvolve.”

            Neste contexto, Otoni (2012) expõe que:

Há situações que exemplificam claramente a impossibilidade de desconstituição da filiação socioafetiva, sendo uma delas a adoção à brasileira. Neste instituto, não cabe a desconstituição do registro, pois, em se tratando de paternidade de origem afetiva, o que é mais importante para o desenvolvimento de uma criança é o vínculo afetivo, bem como a convivência familiar. Se o adotante se compromete, voluntariamente, a registrar uma criança sabendo que esta é filha de outra pessoa, mas deixou claro que o objetivo principal é o bem-estar do adotado, o que configura a paternidade de origem afetiva, o registro realizado deverá permanecer. Outra situação que exemplifica a impossibilidade de desconstituição da filiação socioafetiva ocorre quando se pleiteia a investigação de paternidade cumulada com anulação do registro civil. Nesse caso, embora o requerente possua um pai registral, é proposta a ação de investigação de paternidade, com o instituto de ter reconhecido o vínculo biológico e, consequentemente, a modificação do registro de nascimento. Assim, convém avaliar o que irá prevalecer: se é o vínculo socioafetivo, biológico ou registral.

 

            Portanto, verifica-se a importância existente da filiação socioafetiva e que esta não pode ser desconstituída, uma vez que a família é a base para formação do indivíduo. Deve ser considerado que pai e mãe não são somente aqueles biológicos, mas aqueles que proporcionam ao filho sentimentos capazes de superarem os vínculos consanguíneos.

2.3 Entendimento dos tribunais

No presente tópico, estudam-se algumas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul referentes a paternidade socioafetiva.

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DECLARAÇÃO FALSA NO REGISTRO DE FILIAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO REGISTRO PÚBLICO. IMPOSSILIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Se o autor reconheceu formalmente o infante, sendo sabedor da inexistência do liame biológico, mas deixando evidenciada a situação de paternidade socioafetiva, não pode pretender a desconstituição do vínculo, pretensão esta que se confunde com pedido de revogação. Vedação dos art. 1.609 e 1.610 do Novo Código Civil (e, também, do art. 1º da Lei nº 8.560/92). Recurso desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2003a).

            Nesse primeiro caso, foi proposta Ação Negatória de Paternidade sendo alegada a falsa declaração no registro de filiação, onde foi pleiteada a desconstituição do registro público. Ocorre que, foi verificada a materialização da paternidade socioafetiva, pois o autor reconheceu formalmente a criança, situação que impede a desconstituição desse vínculo.

            A seguir, analisa-se o segundo caso julgado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA. DESCONSTITUIÇÃO DA FILIAÇÃO PELA NULIDADE DO ASSENTO DE NASCIMENTO. RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO E CONSCIENTE DA PATERNIDADE. VÍCIO DE CONSENTIMENTO INEXISTENTE. REALIZAÇÃO DE TESTE DE PATERNIDADE POR ANÁLISE DE DNA. EXCLUSÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. IRRELEVÂNCIA. EXISTÊNCIA DE SÓLIDO VÍNCULO AFETIVO POR MAIS DE 23 ANOS. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA DEMONSTRADA. DESCONSTITUIÇÃO DA PATERNIDADE VEDADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. É irrevogável e irretratável a paternidade espontaneamente reconhecida por aquele que tinha plena consciência de que poderia não ser o pai biológico da criança, mormente quando não comprova, estreme de dúvidas, vício de consentimento capaz de macular a vontade no momento da lavratura do assento de nascimento. A filiação socioafetiva,fundada na posse do estado de filho e consolidada no afeto e na convivência familiar, prevalece sobre a verdade biológica. (SANTA CATARINA, 2011).

            O segundo caso é semelhante ao analisado anteriormente. Neste caso foi interposta Ação Negatória de Paternidade que por meio de exame de DNA se constatou que o autor da demanda não era pai biológico da criança, mas este havia a registrado espontaneamente sabendo que poderia não ser o pai. Porém, constatou-se um sólido vínculo de paternidade socioafetiva estabelecido e materializado há mais de 23 anos, por esse motivo prevaleceu a filiação socioafetiva sob a verdade biológica.

            Na terceira decisão abaixo transcrita, oriunda do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul verifica-se outro caso semelhante de impossibilidade de desconstituição da paternidade socioafetiva:

 

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. REGISTRO CIVIL. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. 1. Comporta decisão monocrática o recurso que versa sobre matéria já pacificada no Tribunal de Justiça. Inteligência do art. 557 do CPC. 2. O ato de reconhecimento de filho é irrevogável (art. 1º da Lei nº 8.560/92 e art. 1.609 do CCB). 3. Se o autor registrou os réus, mesmo sabendo que poderiam não ser seus filhos biológicos, então não pode pretender a desconstituição do vínculo, pois foi inequívoca a voluntariedade do ato. 4. A anulação do registro, para ser admitida, deve ser sobejamente demonstrada como decorrente de vício do ato jurídico (coação, erro, dolo, simulação ou fraude). 5. Se o autor não aponta nenhum desses vícios na formalização do registro, então improcede a ação, ficando plenamente configurada a paternidade socioafetiva. Recurso desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2013b).

            Examina-se nesta decisão, outra Ação Negatória de Paternidade em que constata-se que, o ato de reconhecimento do filho é irrevogável e que o autor desta ação registrou os réus sabendo que estes poderiam não ser seus filhos consanguíneos, razão esta que restou comprovada a paternidade socioafetiva, não podendo esta ser desconstituída.

Conforme análise realizada nas referidas decisões acima, vislumbra-se que o Poder Judiciário elabora suas decisões entorno do caso concreto e que na maioria dos casos sobrepõe a paternidade socioafetiva acima da paternidade biológica, sempre versando sobre o interesse do menor.

CONCLUSÃO

O presente trabalho de conclusão de curso buscou, de maneira monográfica, examinar o tema sobre a (im)possibilidade de desconstituição posterior da paternidade socioafetiva no Direito brasileiro.

            No Código Civil de 1916, apenas a família legítima, ou seja, aquela fundada no matrimônio, e os filhos legítimos, tinham proteção jurídica que versava somente no casamento e na filiação decorrente desta instituição. Dessa forma, os filhos eram tratados de forma desigual e dependiam da relação existente entre seus pais.

            Apesar disso, no percurso do sistema jurídico, foi constatado que se procurou amenizar essas desigualdades entre os filhos. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, aboliu-se essas disparidades através do princípio da dignidade da pessoa humana que apresentou a relação paterno filial mais igualitária.

            Amenizaram-se as disparidades entre os filhos, não importando se havidos do casamento ou se fora do matrimônio. O Código Civil de 2002 foi um grande marco dessa mudança, pois possibilitou a criação de outro modelo de relação de reconhecimento dos filhos, a filiação socioafetiva.

            O artigo 1.593 do Código Civil de 2002 trouxe importante definição de que o parentesco poderia ser o resultado da consanguinidade ou de outra origem, sendo bem mais abrangente quando se refere a outra origem.

            Para que se verifique a paternidade socioafetiva, é necessário que seja constatada a posse do estado de filho através dos seguintes requisitos: o nome, o tratamento e a fama. A posse do estado de filho não tem previsão legal expressa em lei, mas impõem-se na jurisprudência sua verificação e apreciação dos casos concretos.

            A paternidade socioafetiva no Direito brasileiro reflete essa mudança ocorrida no conceito de família no ordenamento jurídico, que é caracterizada pela afetividade, elemento considerado relevante na relação paterno-filial. Diante disso, não há a possibilidade de desconstituição posterior da paternidade socioafetiva, em razão dos laços de afetividade materializados entre pai e filho.

            Há várias divergências em relação a paternidade socioafetiva pois envolve vários fatores e deve ser aplicada a cada caso concreto, observando sempre a posse de estado de filho e se existe realmente a consolidação do vínculo de afeto entre pai e filho.

            Por fim, vale ressaltar que o assunto referente a paternidade socioafetiva é novo e por essa razão está sujeito a novas respostas, pois ainda não há uma opinião definida acerca do tema. O que se espera é que, com o passar dos anos a paternidade socioafetiva seja inserida nos dispositivos legais, dando uma maior segurança a esta nova relação paterno-filial que surgiu no ordenamento jurídico brasileiro.

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