A maternidade de substituição é uma técnica de reprodução humana medicamente assistida que consiste, em linhas gerais, em implantar o óvulo da mãe genética no útero da mãe doadora, para que esta possa levar a termo a gestação e, ao fim do processo, entregar a criança à primeira.

SUMÁRIO: RESUMO 1 INTRODUÇÃO 2 MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO 2.1 CONCEITO DE MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO 2.2 MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO NO DIREITO COMPARADO 3 A MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO 3.1 O CONTRATO DE GESTAÇÃO 3.1.1 O Contrato Gestacional Ilícito 3.1.2 O Contrato Gestacional Lícito 3.2 A CESSÃO DE ÚTERO E A LEI DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS 3.3 O PROBLEMA DA FILIAÇÃO NA FALTA DE LEIS 4 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

RESUMO: Este artigo tem por objetivo apresentar os aspectos concernentes à cessão temporária do útero no Brasil, discorrendo, para tanto, acerca das perspectivas que envolvem esta técnica de reprodução humana medicamente assistida no âmbito jurídico. Assim sendo, tem por escopo expor o conceito de maternidade de substituição, bem como tratar a respeito da maternidade de substituição dentro do direito comparado, e, por fim, apresentar considerações sobre sua natureza jurídica no ordenamento jurídico brasileiro, ao se demonstrar se a barriga de aluguel pode ter caráter contratual e se pode ser regulada pela lei de transplante de órgãos e tecidos.

Palavras-chave: maternidade de substituição, reprodução assistida, barriga de aluguel, contrato de gestação.


1 INTRODUÇÃO

A maternidade de substituição, como é conhecida no meio jurídico o que popularmente se chama de “barriga de aluguel”, é uma técnica de reprodução humana medicamente assistida que consiste em implantar o óvulo de uma mulher no útero de uma outra, pelos mais variados motivos, tais quais infertilidade, casais homossexuais que desejam ter filhos biológicos e estética, por exemplo.

Posto isso, questões acerca deste método são levantadas na esfera jurídica. Pode-se pensar que a criança gerada a partir desta técnica de reprodução assistida possui duas mães; ainda, pode-se colocar em dúvida se é mãe perante o direito a biológica ou a de aluguel. Além disso, indaga-se o fato de se “locar” um útero é uma conduta legal que pode ser viabilizada por meio de um contrato e, ao dizer que sim, se este contrato geraria efeitos se levado ao conhecimento de um juiz.

Tendo tudo isto em vista, coloca-se em evidência o seguinte problema: existem leis no ordenamento jurídico brasileiro que podem estabelecer um rumo para que a utilização da maternidade de substituição não ocorra de maneira indiscriminada? Rumo este que deve servir para orientar tanto os médicos, com vistas a respeitar sobretudo a vida humana, quanto os operadores do direito, para que possam, assim, promover a garantia de que serão resguardados os direitos inerentes à mãe substituta, à mãe biológica e à criança.

 Além de se analisar a maternidade de substituição através da ótica do direito brasileiro, pretende-se fazer considerações acerca desta técnica de reprodução humana no direito comparado, analisando dispositivos legais dos países que efetivamente tratam sobre a matéria, seja para regular o uso da cessão de útero, seja para proibir e tipificar como crime esta conduta.

Dessa maneira, pode-se aduzir que o estudo sobre os aspectos da maternidade de substituição é de grande relevância nos dias de hoje, em razão de levantar as mais variadas questões dentro do vasto campo que é o direito. Estes questionamentos são levantados devido ao fato de esta técnica de reprodução assistida ser um avanço tecnológico acessível às pessoas atualmente e, ao mesmo tempo, não ser um assunto tratado com frequência em literatura especializada no que tange à sua natureza jurídica.


2 MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO

2.1 CONCEITO DE MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO

Faz-se necessário, desde logo, que se trate acerca da concepção de “maternidade de substituição”. Pode-se deduzir pelos vocábulos que compõem o termo que a maternidade de substituição consiste em utilizar uma mulher como substituta de outra para exercer a maternidade, emprestando-lhe, para tanto, seu corpo. Explica o conceito de maternidade de substituição Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2010, p. 164), ao demonstrar que

A cessão temporária de útero, também conhecida por “barriga de aluguel”, “mãe de aluguel”, “mãe hospedeira”, “maternidade de substituição”, entre outras, pode ser definida por muitos doutrinadores como a cessão do útero para a gestação de filho concebido pelo material genético de terceiro – contratante – a quem a criança gerada deverá ser entregue logo após o nascimento, assumindo a fornecedora a condição de mãe, possibilitando assim à mãe de conceber um filho biológico fora de seu ventre.

Percebe-se já no princípio que a maternidade de substituição é tratada como contrato, uma vez que Maluf chama a mulher responsável pela doação do material genético de contratante. Pode-se deduzir, desse modo, que a mulher responsável pela doação do útero é denominada contratada. A natureza da cessão temporária do útero será tratada adiante, em momento oportuno.

É interessante a perspectiva com que Maluf trata a maternidade de substituição no momento em que aponta que, através dessa técnica, a mulher que não é capaz de gerar um filho agora tem a possibilidade de fazê-lo a partir do útero de outra pessoa, porém usando do seu próprio material genético.

Outro conceito é dado por Maria Berenice Dias (2013, p. 379), ao expor que

Gestação por conta de outrem, maternidade por substituição ou sub-rogação são expressões que nada mais significam do que a conhecida barriga de aluguel. [...] A gestação por substituição seria um negócio jurídico de comportamento, compreendendo para a “mãe de aluguel” obrigações de fazer e não fazer, culminando com a obrigação de dar, consistente na entrega do filho.

Observa-se então que os avanços da medicina nos últimos tempos têm trazido, neste caso, benefícios aqueles seres humanos que naturalmente não possuem a condição física necessária para gerar uma criança. Permite-se, através de técnicas reproduzidas em laboratório, a criação da vida humana a partir de material genético próprio com o desenvolvimento da gestação em útero alheio.

2.2 MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO NO DIREITO COMPARADO

Diferentemente do Brasil, na Índia se permite a cobrança quando da prática da maternidade de substituição. Como não há lei que regulamente o assunto, casais que têm dificuldades para engravidar se dirigem até o país, que possui diversas clínicas especializadas, e pagam pelo uso de um útero. Em países como Índia e Ucrânia, é permitido que a maternidade de substituição tenha caráter oneroso desde 2002.

Por outro lado, na Índia, o uso da “barriga de aluguel” só é permitido para casais formados por homem e mulher – e que sejam casados há pelo menos dois anos. Assim sendo, homossexuais e pessoas solteiras são excluídos da prática. Já no Brasil, as modificações trazidas pela Resolução 2013/2013 do CFM passaram a permitir que as técnicas de reprodução assistida possam ser utilizadas tanto por casais formados por homem e mulher como por casais homoafetivos e pessoas solteiras.

Na Tailândia, a cessão do útero, assim como no Brasil, não deve apresentar caráter lucrativo ou comercial – disposições do código médico de ética – porém não há lei que regulamente o assunto (WENTZEL, 2011).

Também na Argentina não há regulamentação sobre a prática da maternidade de substituição, situação que está prestes a mudar graças a um projeto de lei que entrou em trâmite no Congresso no mês de março.

O projeto estabelece que a gestação por substituição deve ser aprovada por um juiz antes de o embrião ser implantado. O magistrado solicitará certificados médicos e psicológicos que atestem a boa saúde da gestante e seu consentimento livre, pleno e informado (VALENTE, 2013, p. 7).

Fica previsto, ainda, que “o casal ou a pessoa interessada deve mostrar incapacidade para conceber ou de levar a gravidez até o fim” (VALENTE, 2013, p. 7). Percebe-se aqui que o uso da doação temporária do útero será permitido tanto para casais heterossexuais quanto para casais homossexuais e pessoas solteiras. Por fim, o projeto estabelece determinadas formalidades, quais sejam

A gestante só poderá alugar seu ventre duas vezes. Também deverá ter pelo menos um filho seu para garantir que compreende a gravidade de seu compromisso. O acordo deve ser gratuito. Os gastos médicos, de assistência ou alimentação que possam ser pagos não implica a perda do caráter altruísta da prática (VALENTE, 2013, p. 7).

Importante que a maternidade de substituição seja regulada a ponto de possuir caráter altruísta, com o fim de se evitar eventual exploração econômica de mulheres carentes para que não se tornem meros objetos ao venderem seus úteros, mas sim auxiliadoras na criação da vida humana, conduta esta que não pode ser catalogada dentro de um preço.

Nos Estados Unidos, a cessão temporária do útero tanto é permitida como também é entendida dentro da noção de negócio jurídico contratual. Nesse sentido, demonstra Valdemar Pereira da Luz (2009, p. 174) que “as decisões judiciais vêm adotando o critério contratualista, decidindo as demandas propostas pelos pais contratantes a favor deles, obrigando-se a mãe gestante (biológica) à entrega da criança.”

 Em Portugal, diferentemente de todos os outros países citados, há uma lei que dispõe especificamente sobre a maternidade de substituição: a Lei nº 32/2006, de 26 de julho, traz determinações acerca da procriação medicamente assistida. Seu artigo 8º preceitua que

1 – São nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituição.

2 – Entende-se por “maternidade de substituição” qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.

3 – A mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como a mãe da criança que vier a nascer (PORTUGAL, 2006).

 A mesma lei, em seu artigo 39, traz determinações acerca da punição para aqueles que desrespeitarem o disposto no artigo outrora citado, quais sejam

1 – Quem concretizar contratos de maternidade de substituição a título oneroso é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.

2 – Quem promover, por qualquer meio, designadamente através de convite directo ou por interposta pessoa, ou de anúncio público, a maternidade de substituição a título oneroso é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias (PORTUGAL, 2006).

Pode-se depreender, diante do exposto acima, que a maternidade de substituição em Portugal é considerada uma prática ilegal, pois constitui crime com pena fixada em lei, tanto de prisão quanto de multa.

Países europeus e americanos existem, ainda, em que a doação de útero pode ser utilizada com ressalvas, como Inglaterra, Grécia e Canadá. Neste sentido, tem-se que

O Reino Unido proíbe a gestação por outrem na modalidade onerosa, mas a admite na modalidade gratuita, desde que o consentimento da gestante se aperfeiçoe seis semanas após o parto. Canadá e Grécia adotam regras semelhantes, condicionando a contratação à gratuidade e ao consentimento qualificado que, no Canadá, pode ser aperfeiçoado somente após os vinte e um anos de idade da gestante e, na Grécia, mediante autorização judicial (OTERO, 2010).

Ainda, há países, como Portugal, que vedam toda e qualquer prática que envolva a maternidade de substituição. Um exemplo é a Alemanha, que na Lei de Proteção aos Embriões, “tipifica como crime a conduta daquele que proceder à fecundação artificial em mulher que esteja disposta a ceder definitivamente o seu filho a terceiros após o nascimento, podendo a pena ser desde multa até prisão por três anos” (MARTINS, 2013).

Também em terras espanholas a prática é vedada. Conforme ensinamento de Valdemar Pereira da Luz (2009, p. 174), “na Espanha, a legislação não admite utilização da maternidade substituta, mas se, não obstante a proibição legal, verificar-se um nascimento desse tipo, a filiação será determinada pelo parto.”

 Assim dispõe a lei:

Artigo 10:

1. Será nulo de pleno direito o contrato em que for acordada gestação, com ou sem preço, por uma mulher que renuncia a filiação materna em favor do contratante ou de um terceiro.

2. A filiação dos filhos nascidos por gestação de substituição será determinada pelo parto.

3. Fica a salvo a possível ação de reclamação de paternidade a respeito do pai biológico, conforme as regras gerais (ESPANHA, 1988; tradução nossa).

No Brasil, a filiação não é determinada pelo parto. Conforme disposição da Resolução do CFM, deve haver a garantia do registro civil da criança que virá a nascer pelos pais genéticos, devendo a documentação ser providenciada antes mesmo do término da gravidez.


3 A MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Devido ao fato de nosso ordenamento jurídico não acompanhar o ritmo dos progressos decorrentes da ciência, por ser uma técnica de reprodução humana assistida relativamente recente, a maternidade de substituição carece de lei específica no Brasil, seja para determinar os contornos de seu uso, seja para proibir que as pessoas se utilizem desse recurso, apresentando-se como um desafio para o operador do direito.

Sendo assim, muitas questões são levantadas a respeito desta técnica, como por exemplo, se é válido o contrato celebrado entre a mulher que pretende ter um filho e a mulher que gestará esse filho e, ainda, se essa “comercialização” do útero seria uma prática ilegal, pois, vale lembrar, que a Lei dos Transplantes dispõe que “comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano” (BRASIL, 1997), caracteriza conduta criminosa, com pena de reclusão e multa.

3.1 O CONTRATO DE GESTAÇÃO

São diversas as opiniões na doutrina com relação à validade e à legalidade do contrato de cessão temporária de útero. Alguns autores defendem que o objeto do contrato é pessoa, portanto, nulo. Outros entendem que o pacto de gestação é totalmente legal, dispondo ainda quais requisitos o contrato deve seguir para que possa ser considerado válido juridicamente.

3.1.1 O Contrato Gestacional Ilícito

Grande parte da doutrina entende que o pacto firmado com o objetivo de contratar um útero é ilícito e, portanto, não possui qualquer validade jurídica. Nesse sentido Ivone Zeger (2007, p. 103), quando questionada sobre os conflitos que podem surgir entre a mãe biológica e a mãe de aluguel após o nascimento da criança, expõe que

[...] enquanto não houver uma legislação específica, a decisão final dependerá da forma como o juiz entender a questão. É importante observar que contratos nos quais alguém vende, aluga ou cede parte de seu corpo são ilegais; logo, ainda que a mãe gestante tenha assinado algum tipo de contrato [...], esse documento não possui nenhum valor legal.

Nesta passagem, pretende-se dar enfoque na filiação da criança gerada a partir de material genético de uma pessoa, mas gestada por outra diversa. Se a mãe de aluguel eventualmente quiser ficar com a criança, não é o contrato que fará com que ela tenha a obrigação de entregar a criança à mãe biológica, já que este mesmo contrato não é válido juridicamente, pois no caso ocorre cessão de parte do corpo, conduta esta considerada ilegal, de acordo com o entendimento da autora.

Nesse diapasão, expõe Belmiro Pedro Welter que

[...] em nascendo uma criança mediante gestação substituta, não se pode outorgar a paternidade e a maternidade somente com base no contrato de gestação, porque trataria o ser humano como coisa. O jurista deve apoiar-se na hermenêutica constitucional, na des-objetivação da Constituição, [...] (re)velando os princípios constitucionais da cidadania, da dignidade da pessoa humana, da prioridade e da prevalência absoluta dos interesses do filho (2003, p. 241; grifo nosso).

Ora, se o contrato a ser firmado entre os pais biológicos e a mãe de aluguel não é hábil a determinar a filiação da criança, conflito maior que pode surgir após o seu nascimento, então não há razão em pactuá-lo, vez que este não seria capaz de vincular as partes.

O ilustre doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 230), ao destacar que a lei brasileira é lacunosa, discorre sobre o contrato de gestação, como o próprio o denomina, ao observar que “na ausência de norma, entre nós, um contrato oneroso dessa espécie deve ser considerado nulo, porque imoral seu objeto, e a obrigação dele decorrente pode ser considerada, quando muito, obrigação natural.”

Maria Helena Diniz (2011, p. 654), ao apresentar sugestões “de lege ferenda” para um anteprojeto sobre reprodução humana assistida, diz ser preciso que, em vistas de proteger a dignidade da pessoa humana, somente poderá haver a utilização das técnicas de reprodução humana em laboratório quando existirem motivos terapêuticos. Sendo assim, a autora recomenda que a gestação em útero alheio seja coibida, a fim de evitar problemas com relação à incerteza sobre a identidade e à ordem físico-psíquica da descendência. Porém, ainda que contrária à ideia de cessão do útero, Diniz (2011, p. 659) estabelece que, se for o caso de gestação por terceiro, deve-se estipular “[...] quem será a mãe legal: a doadora do óvulo, a encomendante ou a que gestou a criança; [e deve haver] obrigação de entregar da criança, após o parto, à mãe legalmente habilitada, sob pena de prisão e de pagar uma indenização.”

Contudo, acredita a autora que o fato de efetivar um contrato locatício do útero envolvendo quantia paga em dinheiro implicaria em um pacto imoral e contrário aos bons costumes, devendo, portanto, ser proibido pela legislação (DINIZ, 2000, p. 175-185). Quando do contrato gratuito, defende ainda que

[...] sempre haverá a possibilidade da mãe biológica ou hospedeira arrepender-se, tentando o aborto, ou recusar-se a entregar a criança à mãe genética ou à institucional. Imprescindível será vedar ou, então, limitar, rigorosamente, a técnica surrogate gestational mother, ou seja, a prática do uso da mãe substitutiva. (DINIZ, 2000, p. 175-185; grifo do autor)

Posto isso, pode-se depreender que a doutrinadora acredita ser ilícito o contrato de gestação oneroso, vez que vai de encontro à moral e aos bons costumes e, apesar de não dizer explicitamente se o contrato de gestação é também ilícito, defende que esta prática seja vedada ou, no mínimo, limitada de forma rigorosa.

Ainda com relação à ética no contrato de aluguel gestacional, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2012, p. 453) tem o entendimento de que “a maternidade de substituição em si encerrada em um pacto, não fere, em nome dos nobres objetivos que a motivaram, a moral e os bons costumes.” Contudo, ainda que não fira a moral e os bons costumes, “nula seria a convenção firmada, pois o objeto do contrato ultrapassa em sua essência os limites interpostos pela lei.” (MALUF, 2012, p. 453).

Belmiro Pedro Welter (2003. p. 240), ao equiparar a cessão temporária de útero ao transplante de órgãos, demonstra que no momento em que houver pagamento pelo uso do útero, a ação torna-se ilícita. Sendo assim, o autor, em linhas gerais, discorre que “defende-se [...] que da mesma forma que a compra e venda de órgãos para transplante é uma conduta ilegal, o contrato oneroso de gestação substituta também deve ser assim considerado.”

Argumenta-se também que o fato de comercializar bebês é um atentado contra a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental proclamado pela Constituição Federal, portanto, inalienável (SAWEN; HRYNIEWICZ, 2000. p. 113). Neste passo, alega-se que

O objeto imediato perseguido pelas partes [na maternidade de substituição] é a concepção e futura entrega de um ser humano. Ocorre que a vida humana é considerada pelo artigo 5º da Constituição Federal bem indisponível e inviolável. [...] Em uma visão mais objetiva, pode-se afirmar que a vida é pressuposto absoluto da dignidade humana e não pode, portanto, ser alienada (AGUIAR, 2005, p. 112).

Em síntese, acredita grande parte da doutrina ser o contrato gestacional ilícito, posto que seu objeto seria a criança gerada pela mãe de aluguel, não obedecendo portanto a uma das condições para a validade do contrato, qual seja, o objeto lícito. Sendo assim, indiferente se houvesse convenção entre as partes que acarretasse onerosidade ou não, o contrato ainda assim seria nulo perante a justiça brasileira.

3.1.2 O Contrato Gestacional Lícito

Apesar de o ordenamento jurídico brasileiro ainda se apresentar lacunoso quando o assunto é o contrato de cessão temporária do útero, há um recente Projeto de Lei em trâmite no Congresso Nacional que, se aprovado, passa a trazer a necessidade de se celebrar um pacto de gestação de substituição. De autoria do deputado federal Eleuses Vieira de Paiva, o Projeto de Lei nº 4892/2012 dispõe, através de seis artigos, os parâmetros da utilização desta técnica de reprodução  assistida. O projeto inova na matéria e difere de outros projetos apresentados em momento anterior, ao determinar em seu artigo 24 que

Em todos os casos indicados, a cessão temporária de útero será formalizada por pacto de gestação de substituição, homologado judicialmente antes do início dos procedimentos médicos de implantação.

Parágrafo único. São nulos os pactos de gestação de substituição sem a devida homologação judicial, considerando-se, nesse caso, a mulher que suportou a gravidez como mãe, para todos os efeitos legais, da criança que vier a nascer (PROJETO DE LEI, 2012).

Entende-se que, ao se celebrar um pacto de gestação de substituição homologado judicialmente, os eventuais problemas que surgissem entre a mãe biológica e a mãe de aluguel seriam solucionados de pronto, posto que as partes deveriam obedecer ao que foi estipulado no “contrato”. Por exemplo, ao haver uma cláusula que determinasse a obrigação da mãe de aluguel de entregar a criança à mãe biológica ao fim da gestação, a mãe de aluguel não poderia recorrer à justiça para ficar com a criança depois do parto, uma vez que antes mesmo da gravidez acontecer a entrega dessa criança já estava ajustada.

Há ainda, na doutrina, posicionamento concordante com relação à licitude do contrato de gestação. Alguns autores defendem que não só é legal, como também é permitido o caráter oneroso – veemente vedado na Resolução nº 2013/2013 do CFM – no pacto gestacional.

Leciona Aline Mignon de Almeida (2000, p. 51) que no contrato de gestação deveriam estar estipuladas as obrigações da mãe de aluguel, e, no caso de quebra de alguma cláusula contratual, os pais biológicos teriam direito a perdas e danos. Com relação ao recebimento de valores monetários durante a vigência do contrato de gravidez de substituição, diz a autora que

A remuneração do útero de aluguel deve conter as despesas com alimentação e vestuário da mulher, assim como conter uma espécie de “indenização” pelo seu desgaste físico [...]. Além disso, o casal contratante deve pagar as despesas médicas, o parto e os eventuais remédios que a mãe de aluguel possa vir tomar durante ou após a gravidez (ALMEIDA, 2000, p. 53).

Nada mais justo que os pais biológicos da criança arquem com as despesas ocasionadas pelo parto, como médicos, anestesistas e hospitais. Porém, questiona-se se a “indenização” pelo desgaste físico é realmente devida, pois vale lembrar que em primeiro lugar a mãe substituta deve se dispor a essa condição por motivos altruístas, e não pela expectativa de receber dinheiro com sua atitude.

Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira (2011, p. 12-13) traz indagações com relação ao pagamento por parte dos pais biológicos à mãe de aluguel, equiparando a cessão temporária do útero a um trabalho como qualquer outro. Em seu artigo “Barriga de aluguel: o corpo como capital”, indaga e explica o autor:

Não seria a mesma lógica a que permite remunerar o empregado no fim do mês pela sua força de trabalho, despendida muitas vezes em condições insalubres ou perigosas, e considerado normal? O que se estaria comprando ou alugando não é o bebê, mas o espaço (útero) para que ele seja gerado. Portanto não há aí uma coisificação da criança ou objetificação do sujeito. [...] A regulamentação de pagamento pelo “aluguel”, ou melhor, pela doação temporária de um útero não elimina o espírito altruísta exigido pelo CFM; evitaria extorsões, clandestinidade e até mesmo uma indústria de barriga de aluguel.

Ainda com relação ao pagamento de quantia em dinheiro à mulher que está cedendo seu útero, entende Maria Berenice Dias (2013, p. 379) que 

Apesar deste verdadeiro arsenal de vedações, nada justifica negar a possibilidade de ser remunerada quem, ao fim e ao cabo, presta um serviço a outrem. Aliás, um serviço em tempo integral por longos nove meses e que acarreta dificuldades e limitações de toda ordem (grifo do autor).

Contudo, enquanto não houver lei que permita a possibilidade de pagamento durante a maternidade de substituição, deve-se levar em conta a Resolução do CFM que veda o caráter oneroso. Posto isso, entende-se que o contrato de gestação que envolver quantia paga, se levado à seara jurídica, será desconsiderado por não ter eficácia, não gerando efeitos para as partes.

3.2 A CESSÃO DE ÚTERO E A LEI DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS

A Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 – conhecida popularmente como Lei de Transplantes de Órgãos e Tecidos – veio para regulamentar o disposto no art. 199, § 4º, da Constituição Federal, que preceitua:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

[...]

§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fim de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização (BRASIL, 1988).

Posto isso, tem-se que o disposto constante na Carta Magna proíbe a comercialização de tecido, órgão ou substância do corpo humano, então se questiona se a gravidez de substituição poderia ser enquadrada como tal, no caso dos contratos onerosos. Defende o Juiz Newton Teixeira Carvalho que não há qualquer tipo de comercialização do útero quando do pacto firmado entre mãe genética e mãe de aluguel, ao demonstrar que

[...] o artigo 199, § 4º, da Constituição Federal, há que ter outra interpretação. Tem por escopo proibir a comercialização “de qualquer órgão, tecido ou substância”, desde que em prejuízo às próprias partes ou também desde que macule o princípio da dignidade da pessoa humana. Na gestação por substituição nada disso ocorre. Tudo acontece com anuências das próprias partes, em benefício do casal e da futura criança. Assim, entendemos perfeitamente possível este contrato [de maternidade de substituição], independentemente de ser gratuita ou não a cessão do útero (CARVALHO, 2012). 

Nesse diapasão, tem-se que a norma instituída na Carta Magna visa regulamentar as questões atinentes aos transplantes de órgãos, não se destinando a tratar sobre a reprodução medicamente assistida (NETO, 2011), não devendo ser aplicada, portanto, à maternidade de substituição.

Compartilha do mesmo entendimento Eduardo de Oliveira Leite (1995, p. 405), ao ensinar que é

Evidente que a utilização do útero não se encontra incluída no referido dispositivo constitucional. O procedimento não é assimilável ao transplante de órgão, nem à pesquisa [...]. Também não ocorre remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas.

 Voltando à Lei de Transplantes, a qual dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, estabelece-se em seu artigo 15 que comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, bem como promover, intermediar, facilitar ou auferir qualquer vantagem com a transação é crime, com pena de reclusão e multa (BRASIL, 1997).

Abrem-se então diversas questões a respeito da maternidade de substituição e a comercialização de partes do corpo humano. Indaga-se, por exemplo, se a mãe de aluguel que vier a cobrar pelo uso de seu útero incorreria nas penas previstas na Lei de Transplantes de Órgãos. Discute-se também se haveria de fato a venda do útero, já que este não é retirado do corpo da mulher. Ainda, argumenta-se que apesar de não haver a retirada do útero, a placenta seria retirada após a gravidez e caracterizaria a conduta de vender parte do corpo humano, se o pacto gestacional tivesse caráter oneroso.

Nesse sentido, expõe o Juiz Augusto Passamani Bufulin (2013, p. 24) que           

A Lei de Transplante de Órgãos não se aplica por analogia à gestação por substituição, pois além do procedimento que envolve o transplante de órgãos ser diferente da cessão temporária do útero materno, não há na gestação por substituição qualquer remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas.

Ravênia Márcia de Oliveira Leite vai de encontro ao entendimento que de na maternidade de substituição não há remoção de órgãos.  Defende a autora que a placenta é órgão endócrino, e como a sua retirada necessariamente ocorre após o término da gravidez, a mulher que comercializa o uso de seu útero deveria responder pelo crime previsto na Lei de Transplantes de Órgãos (LEITE, 2009).

O que se pode questionar a partir do entendimento da autora é que a placenta, justamente por necessariamente dever ser retirada do corpo humano ao fim da gravidez, seria apenas consequência da cessão do útero, não tendo a mãe de aluguel a intenção de vender o órgão e, portanto, não incidir no crime previsto na Lei nº 9.434.

Conclui-se, então, que a maternidade de substituição não tem tratamento específico no ordenamento jurídico brasileiro, encontrando dispositivos explícitos somente na Resolução nº 2013/2013, do Conselho Federal de Medicina, os quais, vale lembrar, não possuem força de lei. Desse modo, cabe ao jurista decidir caso a caso e, desde que motivadamente, se o contrato gestacional é válido ou não. Importante também que o operador do direito evolua em conjunto com a sociedade, não ficando estagnado no tempo ao buscar respaldo apenas em leis antigas que não são compatíveis com a vida moderna.

3.3 O PROBLEMA DA FILIAÇÃO NA FALTA DE LEIS                                                                                                                                  

Posto que o ordenamento jurídico brasileiro, por não acompanhar as novidades trazidas pelos avanços da medicina, ocorre o que se chama de lacuna na lei. Para Roberto Senise Lisboa (2008, p. 34), há lacuna no ordenamento quando “a norma é completamente omissa a respeito da situação jurídica sob exame”, fato que se verifica quando da cessão temporária de útero, pois, como verificado anteriormente, o tema não é tratado em leis pátrias.

Como meio de contornar a lacuna a respeito da maternidade de substituição, utiliza-se da já citada Resolução nº 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Porém, é importante reiterar que a referida resolução não possui força de lei, sendo ineficaz para resolver quaisquer conflitos que surjam entre os doadores do material genético e a doadora temporária do útero.

Um problema frequente, já que não disposto em lei específica, é a maternidade do ser humano gerado em útero de substituição. Surge a dúvida se quem é a mãe biológica é a mulher que doou o material genético que formou a criança ou a mulher que gestou por quarenta semanas esta criança.

 Nota-se que, por não existirem leis pertinentes ao assunto da filiação em casos como a maternidade de substituição, considera-se mãe da criança a mulher que doou o útero, pois “em nosso ordenamento consagra-se a ideia de que a mãe é a que gerou e deu à luz [...]” (CANESIN, 2007, p. 203). Porém, assim sendo, todo o propósito da maternidade de substituição se torna inútil; a mulher que não pode gerar um filho justamente utiliza-se desse recurso para que possa reverter a situação a seu favor, e a mulher que cede temporariamente o útero é apenas parte integrante do processo.

Segundo entendimento de Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2012, p. 451),

A cessão temporária de útero revolucionou o tema jurídico da filiação, cuja doutrina vem insistindo que esta não é fundada nos laços de sangue, mas sim num laço fundado sobre a vontade da aceitação dos filhos. A vontade individual é a sequência ou o complemento necessário ao vínculo biológico.

Ora, é justamente a vontade de aceitação dos filhos que faz com que o casal busque alternativas para concebê-los – caso da maternidade de substituição – então a vontade deveria ser suficiente para caracterizar a paternidade.

Ainda conforme o ensinamento de Maluf (2012, p. 451),

A cessão temporária de útero altera as aplicações das presunções de paternidade e maternidade. Até recentemente, poder-se-ia afirmar, com relativa segurança, ser a identidade da mãe sempre certa [...]. Ao contrário da paternidade, a maternidade era passível de provas diretas, como por exemplo, a gestação e o parto, onde o princípio “mater semper certa est” era estabelecido simplesmente com a prova do parto ocorrido na vigência do casamento. Com o surgimento das técnicas de reprodução assistida e o uso da prática da “mãe de substituição”, o princípio “mater semper certa est” foi colocado em dúvida.

Entende-se que o princípio “mater semper certa est” foi colocado em dúvida porque, no caso da maternidade de substituição, a mulher que gera e dá à luz à criança não pode ser presumida mãe.  Isso se deve ao fato de que a doadora do útero tão somente “contribuiu para que aquele ser gerado pudesse ter viabilidade de nascer, sem a contribuição de suas células germinativas, e que engravidou apenas para ajudar na concepção do filho de outrem, de forma altruísta” (CANEZIN, 2007, p. 203).

É notável que com o avanço científico e a introdução das técnicas de reprodução assistida na vida moderna o princípio de que a maternidade é sempre certa não pode mais ser levado integralmente em consideração. Em 2011, na cidade de São Paulo, duas mulheres puderam, com a chancela do Poder Judiciário, registrar, com dupla maternidade, duas crianças fruto de sua união. Munira Kalil El Ourra foi responsável pelo fornecimento do material genético para formar os embriões que foram implantados no útero de sua companheira Adriana Tito Maciel. Se se considerar mãe quem deu à luz às crianças, a maternidade é de Adriana. Porém, ao se realizar exame de DNA nas crianças percebe-se que a maternidade é de Munira. O juiz do caso, Fábio Eduardo Basso, explicou que se surgir dúvida com relação “[...] a qual delas pode ser considerada mãe dos gêmeos, o ‘vínculo afetivo que Adriana e Munira possuem com as crianças são incontestáveis.’” (BARROS; SOUSA, 2011).

Nesse sentido, leciona Maria Berenice Dias (2013, p. 384) que

Reconhecidos os casais homoafetivos como entidade familiar, constituindo união estável e estando assegurado acesso ao casamento, nada justifica não incidirem as presunções legais de filiação. Desse modo comprovada a união ou o casamento, é o que basta para proceder-se ao registro, sem a necessidade da propositura de ação de reconhecimento e muito menos de adoção. Afinal, de adoção não se trata.

A I Jornada de Direito Civil, de 2002, tratou acerca da filiação quando há intervenção científica na maternidade. O enunciado de número 129 da referida Jornada, dentre outras coisas, estabeleceu que                                        

Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético [...]. Pretende-se [...] assegurar à mulher que produz seus óvulos regularmente, mas não pode levar a termo uma gestação, o direito à maternidade, uma vez que apenas a gestação caberá à mãe-subrogada. (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2012; grifo nosso)

A cessão temporária de útero faz parte das técnicas de reprodução assistida, e, sendo assim, conforme o enunciado, é considerada mãe aquela que doou o material genético, e não aquela que emprestou o útero e gestou a criança.

Para Ruy Rosado de Aguiar Júnior, ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, “os enunciados aprovados constituem um indicativo para a interpretação do Código Civil [...]” (2005, p. 10). Apesar de não possuir força de lei, o enunciado 129 pode, portanto, ser levado em consideração pelos operadores do direito a fim de resolver eventuais conflitos que surjam entre a doadora do material genético e a doadora do útero no que tange à filiação da criança.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CASTRO, Carolina Corlleto de. Maternidade de substituição no direito comparado e no direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3983, 28 maio 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/28977>. Acesso em: 22 fev. 2018.

Comentários

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    kely machado

    gostaria de saber se posso adotar meu enteado ele mora comigo e meu esposo desde janeiro desse ano ele me chama de mamãe e não que voltar pra casa da vó a mãe já é falecida?

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