Não há proporcionalidade no sistema de cotas raciais para pessoas negras em processos de seleção para vagas no mercado de trabalho, o que conduz, inevitavelmente, ao vício de inconstitucionalidade.

RESUMO: Pretende o presente artigo promover a análise da constitucionalidade do sistema de cotas raciais para pessoas negras em processos de seleção para vagas no mercado de trabalho à luz do princípio da proporcionalidade. Com efeito, tratando-se de medida eminentemente restritiva, a sua constitucionalidade pressupõe a aferição de sua razoabilidade ou proporcionalidade, através da ponderação dos interesses constitucionais pertinentes, no caso, os princípios da igualdade material e da livre iniciativa econômica. Para tanto, discorrer-se-á, inicialmente, acerca das ações afirmativas, analisando-se sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro.  Após, a medida será examinada sob o prisma do princípio da igualdade, investigando-se se há correlação lógica entre o critério de discriminação adotado e a desigualdade de tratamento estabelecida, bem como se a medida ampara-se em critério juridicamente legítimo. Em seguida, confrontar-se-á o sistema de cotas raciais na seleção para vagas de emprego com a livre iniciativa econômica do empregador. Por fim, far-se-á a ponderação dos interesses envolvidos, perquirindo se o fim colimado pela medida justifica, sob o ponto de vista jurídico, a restrição dela decorrente, de modo a aferir a sua razoabilidade.

PALAVRAS-CHAVE: Ações Afirmativas. Sistema de Cotas Raciais. Seleção de Vagas de Emprego. Princípio da Proporcionalidade. Princípio da Igualdade Material. Livre Iniciativa Econômica.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 As Ações Afirmativas no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 3 Exame da Constitucionalidade da Medida sob o Enfoque do Princípio da Igualdade. 4 Exame da Constitucionalidade da Medida sob o Enfoque do Princípio da Livre Iniciativa. 5 Exame da Constitucionalidade da Medida à Luz do Princípio da Proporcionalidade: Ponderação de Interesses Constitucionais; 6 Conclusão; 7 Referências Bibliográficas.


1 INTRODUÇÃO

A análise do texto constitucional brasileiro conduz à inegável conclusão de que a busca pela igualdade material constituiu uma das principais preocupações do Constituinte de 1988. Assim é que o princípio da isonomia permeou a elaboração de diversos dispositivos constitucionais, como, por exemplo, os artigos 3º; 5º, caput; 7º, XXX e XXXI; e 170, VII.

Por outro lado, percebe-se que a mera proibição da discriminação revelou-se insuficiente à efetividade do princípio da isonomia. Verificou-se, em verdade, a necessidade de adoção por parte do Estado de uma postura eminentemente ativa na eliminação das desigualdades. Nesse contexto é que surgem as ações afirmativas, como políticas promovidas pelo Estado visando a conceder efetividade ao princípio da igualdade material. Embora não constitua o objeto principal do presente trabalho, a compatibilidade de tais medidas com a Carta Magna será analisada, ainda que de forma breve.

 Uma das modalidades das quais as ações afirmativas podem se revestir é o sistema de cotas raciais para pessoas negras em processos de seleção para vagas no mercado de trabalho, por meio do qual o Estado impõe a obrigação de que o empregador reserve à população negra determinado percentual dos postos de trabalho disponibilizados.

 O presente artigo tem a pretensão de promover a analise da constitucionalidade de tal medida à luz do princípio da proporcionalidade.

Com efeito, conforme será demonstrado, o princípio da proporcionalidade revela-se como instrumento hábil à ponderação de interesses constitucionais em conflito. Nesse sentido, a aferição da constitucionalidade de determinada medida eminentemente restritiva, como o sistema de cotas, pressupõe o exame de sua razoabilidade ou proporcionalidade.

No caso do sistema de cotas raciais, ponderar-se-ão, por intermédio do princípio da proporcionalidade, os princípios da igualdade e da livre iniciativa econômica, valores constitucionais afetos à hipótese específica em exame.

Espera-se que o presente artigo possa contribuir, de alguma forma, com o debate referente à constitucionalidade do sistema de cotas raciais, tema tão em voga no âmbito jurídico brasileiro nos últimos anos.


2 AS AÇÕES AFIRMATIVAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A transição do Estado Liberal clássico para o Estado Social conduziu a uma nova concepção do princípio da igualdade, de modo a se privilegiar a igualdade material, em detrimento da mera igualdade formal.

Sobre o princípio da igualdade material, Joaquim Barbosa Gomes, hoje investido no cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal - STF, proporciona importante lição:

Começa, assim, a esboçar-se o conceito de igualdade material ou substancial, que, longe de se apegar ao formalismo e à abstração da concepção igualitária do pensamento liberal oitocentista, recomenda, inversamente, que se levem na devida conta as desigualdades concretas existentes na sociedade, devendo as situações desiguais ser tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuação de desigualdades engendradas pela própria sociedade. Produto do Estado Social de Direito, a igualdade substancial ou material propugna redobrada atenção por parte os aplicadores da norma jurídica à variedade das situações individuais, de modo a impedir que o dogma liberal da igualdade formal impeça ou dificulte a proteção e a defesa dos interesses das pessoas socialmente fragilizadas e desfavorecidas.[1]

O Estado abandona sua cômoda posição de neutralidade em face da desigualdade, onde se limitava a proibi-la, para promover a igualdade substancial, buscando garantir aos cidadãos igualdade de condições à compensação de suas diferenças. Confere-se, assim, com amparo no princípio da isonomia, tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades. É o que nos ensina, novamente, Joaquim Barbosa:

Essa, portanto, é a concepção moderna e dinâmica do princípio constitucional da igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar à sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante na busca da concretização da igualdade substancial.[2]

Com efeito, o sistema da mera proibição da discriminação, com posterior reparação, revelou-se ineficaz ao alcance da almejada igualdade jurídica, consagrada nos textos constitucionais, de modo que uma nova postura do Estado fez-se necessária. 

Carmem Lúcia Antunes Rocha, igualmente investida no cargo de Ministra do STF, afirma em artigo sobre o tema:

Conclui-se, então, que proibir a discriminação não era bastante para se ter a efetividade do princípio da igualdade jurídica. O que naquele modelo se tinha e se tem é tão-somente o princípio da vedação da desigualdade, ou da invalidade do comportamento motivado por preconceito manifesto ou comprovado (ou comprovável), o que não pode ser considerado o mesmo que garantir a igualdade jurídica.[3]

Nesse contexto, surgem as ações afirmativas ou discriminações positivas, conceituadas por Joaquim Barbosa como

(...) um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. [4]

Pertinente a lição de Carmem Lúcia Rocha sobre o tema:

A expressão ação afirmativa, utilizada pela primeira vez numa ordem executiva federal norte-americana do mesmo ano de 1965, passou a significar, desde então, a exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principologia dos direitos fundamentais.[5]

Calha registrar que embora as ações afirmativas sejam comumente confundidas com o sistema de cotas, este se constitui em apenas uma de suas modalidades, em verdade, a mais radical delas. De fato, são ainda exemplos de discriminações positivas, segundo Joaquim Barbosa[6], além do sistema de cotas, o método de estabelecimento de preferências, o sistema de bônus e a oferta de isenções, incentivos e benefícios fiscais.

O jurista Arivaldo Santos de Souza elenca as modalidades nas quais as ações afirmativas podem revestir-se:

Sem a pretensão, nem a possibilidade de elencar todas as possíveis modalidades de Ações Afirmativas, com efeito, figuram como modalidades de operacionalização das mesmas:

1.      implantação de sistemas de cotas em processos de seleção para vagas no mercado de trabalho e no sistema de educação, notadamente no ensino superior;

2.      implantação de sistemas de bônus e preferências em licitações e concorrências para prestações de serviços, venda e aquisição de produtos em geral;

3.      oferta de isenções, incentivos, benefícios fiscais a empreendedores levando-se em consideração a dimensão afirmativa do tratamento dos pleiteantes;

4.      adoção de métodos de estabelecimento de preferências negativas e positivas, exemplificativamente, critério de preferência na execução de dívidas ativas fiscais (primeiro caso, negativo), estabelecimento de preferências creditícias em operações comerciais e/ou falimentares (segundo caso, positivo);

5.      Programas de inclusão de estagiários, traineese profissionais no quadro profissional de instituições (universidades, empresas, ONG’s).[7]

Acerca da existência de modalidades de ações afirmativas diversas do sistema de cotas, afirmam ainda Wania Sant’Anna e Marcello Paixão, citados por Joaquim Barbosa:

A política de ação afirmativa não exige, necessariamente, o estabelecimento de um percentual de vagas a ser preenchido por um dado grupo da população. Entre as estratégias previstas, incluem-se mecanismos que estimulem as empresas a buscarem pessoas de outro gênero e de grupos étnicos e raciais específicos, seja para compor seus quadros, seja para fins de promoção ou qualificação profissional. Busca-se, também, a adequação do elenco de profissionais às realidades verificadas na região de operação da empresa. Essas medidas estimulam as unidades empresariais a demonstrar sua preocupação com a diversidade humana de seus quadros. Isto não significa que uma dada empresa deva ter um percentual fixo de empregados negros, por exemplo, mas, sim, que esta empresa está demonstrando a preocupação em criar formas de acesso ao emprego e ascensão profissional para as pessoas não ligadas aos grupos tradicionalmente hegemônicas em determinadas funções (as mais qualificadas e remuneradas) e cargos (os hierarquicamente superiores).[8]

Feitas tais considerações iniciais, examinar-se–á, por ora, a compatibilidade de referidas ações com a ordem constitucional brasileira.

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 3º, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, in verbis:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

No que toca ao dispositivo constitucional transcrito, calha citar novamente o magistério de Carmem Lúcia da Rocha:

Verifica-se que todos os verbos utilizados na expressão normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional. E todos os objetivos contidos, especialmente nos três incisos acima transcritos, do art. 3º, da Lei Fundamental da República, traduzem exatamente mudança para se chegar à igualdade.[9]

Prosseguindo na análise do texto constitucional, verifica-se que o princípio da igualdade é novamente contemplado no art. 5º, não somente em seu caput, como em diversos de seus incisos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

(...)

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

No âmbito dos direitos de natureza trabalhista, o repúdio do constituinte às praticas discriminatórias pode ser igualmente percebido:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

A análise do texto constitucional permite ainda a verificação da existência de diversas ações afirmativas promovidas pela própria Lei Fundamental, ou determinadas por esta ao legislador ordinário. É o que se extrai dos seguintes dispositivos:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

Art. 37 (...)

(...)

VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

VII – redução das desigualdades regionais e sociais (...)

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Com base em todos os dispositivos constitucionais transcritos, é possível se inferir a prevalência, na Carta Magna, da concepção de igualdade material em detrimento da igualdade meramente formal. Da mesma forma, é possível concluir que a Constituição Federal não só autoriza a ação afirmativa, como determina a sua instituição, como forma de alcançar a almejada igualdade substancial. Nas palavras de Carmem Lúcia Rocha:

Somente a ação afirmativa, vale dizer, atuação transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princípio da igualdade, para se chegar à igualdade que a Constituição brasileira garante como direito fundamental de todos.[10]

Esclareça-se que a compatibilidade verificada entre o instituto da ação afirmativa e a Constituição Federal não exclui a necessidade da aferição, em cada caso concreto, da validade da medida que se pretende implementar, em face dos valores e princípios consagrados pelo ordenamento jurídico pátrio, notadamente o princípio da proporcionalidade.

 Nesse sentido, reputa-se pertinente a análise do sistema de cotas raciais para pessoas negras em processos de seleção para vagas no mercado de trabalho sob o enfoque do princípio da igualdade, bem como do princípio da livre iniciativa, valores diretamente relacionados à medida em exame.


3 EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA SOB O ENFOQUE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A constitucionalidade da medida em epígrafe, por óbvio, pressupõe sua consonância com o princípio da igualdade. Significa dizer que a desigualdade de tratamento conferido pela norma deve estar amparada em um critério juridicamente legítimo.

A aferição da legitimidade do critério discriminatório adotado faz-se por intermédio da análise do conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Acerca do tema, em obra clássica no âmbito doutrinário brasileiro, Celso Antônio Bandeira de Mello proporciona inestimável contribuição.

Segundo o autor, para que se averigúe a compatibilidade da medida com o princípio da igualdade, em suma,

(...) tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. [11]

A medida cuja constitucionalidade ora se examina consiste no sistema de cotas para trabalhadores negros em processos de seleção para vagas no mercado de trabalho . Dessa forma, identifica-se como critério discriminatório adotado: a cor da pele dos indivíduos; a desigualdade de tratamento jurídico que se pretende estabelecer consiste: na reserva de vagas em empresas para tais trabalhadores, ou seja, o sistema de cotas raciais.

Haverá, abstratamente, correlação lógica entre o critério de discriminação adotado e a desigualdade de tratamento estabelecida? Há justificativa racional para tanto?

Entende-se que sim, em face da clara discriminação sofrida por essa parcela da população quando da admissão em empregos oferecidos nos estabelecimentos. Há mais negros desempregados proporcionalmente do que brancos. A título de exemplo, impende salientar que pesquisa realizada em 1998 pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos - DIEESE revelou que, nas principais Regiões Metropolitanas do país, as taxas de desemprego entre os negros são consideravelmente maiores do que as verificadas ente os não-negros[12].

De tais dados é possível se inferir que a população negra encontra uma maior dificuldade em obter um posto de trabalho, em face da evidente e histórica discriminação sofrida por esta parcela da população. Logo, sob tal aspecto, justificar-se-ia, ao menos abstratamente, a reserva de vagas em empregos com base na cor da pele dos trabalhadores.

Para que a medida seja compatível com o princípio isonômico, porém, a existência de nexo lógico entre o critério de discriminação adotado e a desigualdade de tratamento estabelecida não é suficiente.  Impende ainda que o referido nexo contemple valor constitucionalmente prestigiado. Nas palavras de Bandeira de Mello:

O último elemento encarece a circunstância de que não é qualquer diferença, conquanto real e logicamente explicável, que possui suficiência para discriminações legais. Não basta, pois, poder-se estabelecer racionalmente um nexo entre a diferença e um conseqüente tratamento diferenciado. Requer-se, demais disso, que o vínculo demonstrável seja constitucionalmente pertinente. É dizer: as vantagens calçadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações conotadas positivamente ou, quando menos, compatíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional.[13] (grifou-se)

A medida em exame busca alcançar, por meio do estabelecimento de cotas nas empresas para negros, a almejada igualdade material, que, conforme demonstrado no decorrer do presente parecer, constitui-se em valor não só autorizado pela Constituição Federal, como por ela fomentado. Ademais, a eliminação das discriminações foi alçada pelo constituinte a um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º, inciso IV, CF).

Ao prestigiar a igualdade material e a eliminação das discriminações no ambiente de trabalho, portanto, a distinção estabelecida pela medida ampara-se em valor consagrado no texto constitucional.

Dessa forma, verifica-se que a medida, sob o prisma do conteúdo jurídico da igualdade, além de apresentar correlação lógica entre o critério de discriminação adotado e a desigualdade de tratamento estabelecida, ampara-se em critério juridicamente legítimo, de modo que não revela dissonância com o princípio da isonomia.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MACHADO, Gustavo Nabuco. Sistema de cotas raciais no mercado de trabalho e princípio da proporcionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4080, 2 set. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31476>. Acesso em: 13 dez. 2017.

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