Esse artigo apresenta reflexões sobre o conflito entre a liberdade religiosa e o direito à vida, a partir do estudo do infanticídio indígena no Brasil e das transfusões de sangue a testemunhas de Jeová.

RESUMO: Este artigo tem como objetivo fazer uma reflexão acerca da relativização dos direitos da personalidade, destacando suas características e dando ênfase à liberdade de culto, e analisando a prática do infanticídio indígena, comum em algumas tribos do Brasil; além de discutir a polêmica das transfusões de sangue em testemunhas de Jeová e a limitação da liberdade de culto em prol do direito à vida. Questiona-se até que ponto estes direitos da personalidade são absolutos e ilimitados, indo de encontro a alguns outros direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente, tendo-se em vista que aqueles direitos elencados no Capítulo II, Título I, do Livro I da Parte Geral do Código Civil Brasileiro de 2002 constituem numerus apertus (rol exemplificativo), e não numerus clausus (rol taxativo). A construção deste artigo envolveu o uso de pesquisa bibliográfica.


1 INTRODUÇÃO

O Código Civil de 2002 apresenta os direitos da personalidade, em um rol exemplificativo, entre os arts. 11 a 21. É de suma importância destacar que estes direitos não estão limitados apenas àqueles elencados no Código Civil, principalmente em virtude da sua subjetividade e pela sua estreita ligação com o Direito Natural.

Apesar da personalidade se iniciar apenas após o nascimento com vida (não se levando em considerações teorias concepcionistas quanto à situação jurídica do nascituro), o homem tem seus direitos garantidos desde a concepção, durante a vida, e após a morte.

São os direitos e garantias fundamentais, elencados no Título II da Constituição Federal de 1988, mais especificamente no artigo 5º, devendo ter aplicabilidade imediata.

O Código Civil prevê em seu artigo 11: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.[1]

Assim, pode-se caracterizar os direitos da personalidade, segundo Maria Helena Diniz:

Os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis. São absolutos, ou de exclusão, por serem oponíveis erga omnes, por conterem, em si, um dever geral de abstenção. São extrapatrimoniais por serem insuscetíveis de aferição econômica, [...] São intransmissíveis, visto não poderem ser transferidos à esfera jurídica de outrem. Nascem e se extinguem ope legis com o seu titular, por serem dele inseparáveis. Deveras ninguém pode usufruir em nome de outra pessoa bens como a vida, a liberdade, a honra etc. São, em regra, indisponíveis, insuscetíveis de disposição, mas há temperamentos quanto a isso. [...] São irrenunciáveis já que não poderão ultrapassar a esfera de seu titular. São impenhoráveis e imprescritíveis, não se extinguindo nem pelo uso, nem pela inércia na pretensão de defendê-los, e são insuscetíveis de penhora.[2]

Levando-se em consideração que os atributos “absolutos” e “ilimitados” estão diretamente ligados, existem situações em que os direitos da personalidade precisam e devem sofrer uma relativização, seja para proteger outro direito, ou para garantir a igualdade jurídica. Por serem absolutos e ilimitados, além de possuírem efeito erga omnes, não podem sofrer limitações. Porém, quando estes direitos entram em conflito com outros (a liberdade de culto e o direito à vida, por exemplo), é de extrema importância fazer uma análise aprofundada do caso, buscando-se não sobrepor um ao outro, mas conciliá-los, gerando a proteção destes direitos e garantindo a segurança jurídica.

Em determinadas grupos indígenas (e.g.: uaiuai, bororo, mehinaco, tapirapé, ticuna, amondaua, uru-eu-uau-uau, suruwaha, deni, jarawara, jaminawa, waurá, kuikuro, kamayurá, parintintin, yanomami, paracanã e kajab)[3], é comum a prática do sacrifício de crianças que nascem com alguma deficiência ou alguma condição não aceita pela comunidade, seja por questões religiosas ou culturais. Sabendo-se que a liberdade de culto é um direito fundamental, previsto na CF/88 no art. 5º, VI, discute-se a relativização deste direito, por violar o direito à vida e outros direitos fundamentais previstos na CF/88, como aqueles citados no art. 5º, III, VIII.

Outro caso em que se questiona a relativização da liberdade de culto é a polêmica envolvendo a submissão de testemunhas de Jeová às transfusões de sangue, mesmo sua religião sendo contra esta prática da Medicina, e mesmo com os riscos de vida iminentes. Percebe-se o conflito, nestes casos, em normas como o art. 15 do Código Civil e o art. 41 da Resolução nº 1931/2009 do Conselho Federal de Medicina (CFM).

A liberdade de culto está prevista na CF/88 no art. 5º, VI: “É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.”.[4]

Destarte, percebe-se a necessidade de relativização destes direitos da personalidade em favor da vida, a qual é garantida universalmente, inclusive na Declaração Universal dos Direitos Humanos no seu art. 3º (“Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.” [5]).


2 O INFANTICÍDIO INDÍGENA NO BRASIL

A maioria das tribos indígenas carregam em si costumes e tradições locais que são alheios às práticas da sociedade brasileira, e muitas vezes ao próprio Estado de Direito. Estando submetidos a este Estado, seus costumes e sua liberdade de culto estão assegurados constitucionalmente, apesar de alguns deles irem de encontro ao próprio conceito de dignidade da pessoa humana.

É muito comum em algumas tribos o sacrifício de crianças, seja por motivos religiosos ou culturais. Crianças que apresentam alguma deficiência física ou intelectual, gêmeos e até mesmo mulheres e filhos de mães solteiras são sacrificados por representarem um obstáculo no desenvolvimento da tribo e não apresentar chances de ajudar nas práticas cotidianas, tais como a caça e pesca. A forma de mata-las geralmente é enterrando-as vivas; envenenando-as; abandonando-as nas florestas; ou utilizando armas, como o arco e flecha. Muitas vezes, as crianças são mortas apenas depois de dois ou três anos, quando as anomalias começam a ser perceptíveis, como em certas deficiências genéticas, por exemplo.

A cada ano, centenas de crianças indígenas são enterradas vivas, sufocadas com folhas, envenenadas ou abandonadas para morrer na floresta. Mães dedicadas são muitas vezes forçadas pela tradição cultural a desistir de suas crianças. Algumas preferem o suicídio a isso.

Muitas são as razões que levam essas crianças à morte. Portadores de deficiência física ou mental são mortas, bem como gêmeos, crianças nascidas de relações extra-conjugais, ou consideras portadoras de má-sorte para a comunidade. Em algumas comunidades, a mãe pode matar um recém-nascido, caso ainda esteja amamentando outro, ou se o sexo do bebê não for o esperado. Para os mehinaco (Xingu) o nascimento de gêmeos ou crianças anômalas indica promiscuidade da mulher durante a gestação. Ela é punida e os filhos, enterrados vivos.[6]

Existe uma decisão coletiva, em que a própria mãe tem consciência da sua obrigação de entregar a criança e sabe que é uma necessidade geral da tribo.

Deve-se entender que o termo “infanticídio” não é o apropriado para representar tal problema, pois muitas crianças entre dois e quatro anos são mortas, e de acordo com a definição do art. 123 do Código Penal, “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.”[7] Logo, o Código Penal estabeleceu a condição do estado puerperal para o crime se realizar, e que este seja cometido pela própria mãe. Assim, como em nem todos os casos das tribos indígenas são realizadas estas condições, deve-se evitar este termo. “É importante ressaltar que não são apenas recém-nascidos as vítimas de infanticídio. Há registros de crianças de 3, 4, 11 e até 15 anos mortas pelas mais diversas causas.”[8]

Esta prática é comum não só no Brasil, mas em tribos espalhadas por todo o mundo:

Recém-nascidos com alguma deficiência física viram um fardo na África Central e Ocidental. Nesses casos a família reduz os cuidados e o bebê morre para alívio geral. Na Índia, a predileção por filhos homens leva a grávida a abortar se descobre que gerou uma mulher. As meninas comem o que sobra dos pratos dos irmãos. Menos nutridas, adoecem mais e são as últimas a serem atendidas no sistema de saúde.

Crianças sensíveis ou sonhadoras correm risco em lugares como Camarões, Gabão, Nigéria e Libéria. Identificadas como detentoras de poderes diabólicos, culpadas por acidentes e infortúnios, são levadas para centros de reabilitação.

Em Benin, não precisa muito para uma criança ser sentenciada à morte. Basta que na hora do parto, saiam primeiro os pés, os ombros ou as nádegas. Se a cabeça sair primeiro, mas com o rosto virado para baixo, se a mãe morrer no parto, se os dentes inferiores nascerem primeiro, ou se não nascerem antes dos 8 meses, a criança também será executada. Isso na frente dos pais, que ainda têm que pagar pelo serviço. Há registro de casos de mães que fogem e se isolam com seus bebês, com medo da execução.[9]

Percebe-se de forma bastante clara a relativização do direito à vida, direito este que deveria ser consagrado e preservado mundialmente pelas mais diversas comunidades e culturas. Mata-se por motivos de ignorância, falta de conhecimento, e até motivos banais, como a forma como a criança nasceu ou a simples vontade da mulher de ter um menino ou uma menina. Será que o direito à liberdade de culto deve prevalecer sobre o direito à vida? A cultura é um fator essencial e marcante em cada sociedade, porém deve existir um limite, uma relativização. Sendo um fator essencial, ela não pode estar acima nem abaixo de outros valores, como a vida, mas deve igualar-se.

O assunto é polêmico na mídia e ganhou destaque com o documentário “Hakani, enterrada viva: a história de uma sobrevivente”.

O documentário Hakani, enterrada viva: a história de uma sobrevivente, produzido por David L. Cunningham, traz à tona a questão do infanticídio indígena e fomenta a discussão acerca da aceitação ou não da prática tanto por parte da sociedade quanto por parte do próprio povo indígena.

Trata-se da história real da pequena índia Hakani, pertencente à tribo Suruwahá, que foi condenada à morte por sua tribo, uma vez que era portadora de uma espécie de paralisia cerebral. Seus pais, recusando-se a matá-la, preferiram o suicídio, deixando a pequena índia aos cuidados dos demais irmãos.

Anos mais tarde, quando Hakani já estava bastante debilitada pela falta de apoio da sua tribo, o seu irmão mais velho decidiu resgatá-la e leva-la à casa de um casal de missionários que há anos trabalhava com o povo Suruwaha e que ajudou a salvar a vida de Hakani, hoje com mais de 12 anos de idade.[10]

Percebe-se um conflito entre a universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural. Sobre este relativismo:

No Brasil, é basicamente o relativismo cultural, em confronto com os fundamentos da universalidade ética, que tem gerado os argumentos para as discussões em torno do infanticídio indígena.

O relativismo cultural, inicialmente desenvolvido por Franz Boas e com base no historicismo de Herder, defende que bem e mal são elementos definidos em cada cultura. E que não há verdades universais visto que não há padrões para se pesar o comportamento humano e compará-lo a outro. Cada cultura pesa a si mesma e julga a si mesma. [...] Para o relativismo radical não há valores universais que orientem a humanidade, mas valores particulares que devem ser observados e tolerados. E assim, em sua compreensão de ética, o bem e o mal são relativos aos valores de quem os observa e experimenta.[11]

O direito à vida deve ser visto não só como um direito positivado, mas também dentro do Direito Natural, que independentemente da cultura, deve ser visto intrinsecamente a todos, não podendo sofrer limitações simplesmente por questões culturais. Percebe-se um peso psicológico nestas culturas, pois a aceitação da criança geraria tanto um mal-estar por partes da comunidade (que veria aquela criança com um olhar discriminatório e a rejeitaria) como por parte da própria criança (que se sentiria excluída e um peso em sua comunidade). Assim, tomar uma decisão quanto relativizar ou não esta prática cultural é muito complicado, pois se percebe uma carga psicológica muito forte em ambas as partes.

Não obstante toda este problemática que vai além do próprio âmbito jurídico, o Estado deveria intervir nestas comunidades, principalmente através de campanhas de conscientização social, e recolhendo estas crianças para centros de adoção, evitando que uma prática cultural ceife a vida de inocentes. Porém, sabe-se o quanto o Estado é falho em muitos serviços, e o quanto seria difícil fiscalizar e controlar a situação, até mesmo pelo isolamento de muitas tribos. De qualquer maneira, o direito à vida deve ser preservado, e para que seja mantida também a liberdade de culto, a retirada da criança da comunidade e a preservação da sua vida pelo Estado seriam a melhor forma de equilibrar a situação e preservar ambos os direitos, tornando a vida como um valor absoluto, e relativizando a cultura sem deixar que esta perca sua identidade.

No Brasil, existe o Projeto de Lei 1057/2007, elaborado pelo Deputado Henrique Afonso (PT/AC). Este Projeto é conhecido popularmente como “Lei Muwaji”, pois começou através de uma mãe da tribo dos Suruwahás, que enfrentou a tribo para salvar sua filha que havia nascido deficiente. De acordo com este Projeto:

Art. 1º. Reafirma-se o respeito e o fomento a práticas tradicionais indígenas e de outras sociedades ditas não tradicionais, sempre que as mesmas estejam em conformidade com os direitos humanos fundamentais, estabelecidos na Constituição Federal e internacionalmente reconhecidos.

Art. 2º. Para fins desta lei, consideram-se nocivas as práticas tradicionais que atentem contra a vida e a integridade físico-psíquica, tais como

I. homicídios de recém-nascidos, em casos de falta de um dos genitores;

II. homicídios de recém-nascidos, em casos de gestação múltipla;

III. homicídios de recém-nascidos, quando estes são portadores de deficiências físicas e/ou mentais;

IV. homicídios de recém-nascidos, quando há preferência de gênero;

V. homicídios de recém-nascidos, quando houver breve espaço de tempo entre uma gestação anterior e o nascimento em questão;

VI. homicídios de recém-nascidos, em casos de exceder o número de filhos considerado apropriado para o grupo;

VII. homicídios de recém-nascidos, quando estes possuírem algum sinal ou marca de nascença que os diferencie dos demais;

VIII. homicídios de recém-nascidos, quando estes são considerados portadores de má-sorte para a família ou para o grupo;

IX. homicídios de crianças, em caso de crença de que a criança desnutrida é fruto

X. de maldição, ou por qualquer outra crença que leve ao óbito intencional por desnutrição;

XI. Abuso sexual, em quaisquer condições e justificativas;

XII. Maus-tratos, quando se verificam problemas de desenvolvimento físico e/ou psíquico na criança.

XIII. Todas as outras agressões à integridade físico-psíquica de crianças e seus genitores, em razão de quaisquer manifestações culturais e tradicionais, culposa ou dolosamente, que configurem violações aos direitos humanos reconhecidos pela legislação nacional e internacional.[12]


3 TRANSFUSÕES DE SANGUE EM TESTEMUNHAS DE JEOVÁ

São muito comuns casos em que testemunhas de Jeová sofrem acidentes e precisam receber transfusões sanguíneas, porém se recusam em virtude dos seus princípios religiosos. Em determinadas situações, as vítimas são relativamente ou absolutamente incapazes, não podendo expressar sua vontade, seja de forma parcial ou total, e os representantes acabam recusando o tratamento, e na grande maioria das vezes, a criança, ou o incapaz morre. Questiona-se qual deve ser a atitude do médico nestas situações, o qual é obrigado a prestar socorro em virtude do art. 41 da Resolução nº 1931/2009 do CFM, ou se ele deve respeitar a decisão do paciente de não sofrer nenhuma intervenção em virtude do art. 15 do Código Civil.

Mais uma vez, percebe-se um conflito entre a liberdade de culto (em que as testemunhas de Jeová escolhem não se submeter ao procedimento baseando-se em fundamentação religiosa) e o direito à vida (um valor universal, que deve ser preservado universalmente e absolutizado).

Propõe-se uma reflexão acerca da relativização da liberdade de culto nestes casos, principalmente quando a vítima não tem condições de expressar a sua vontade e quando se trata de vontade alheia, como a de um menor de idade ou a de um incapaz.

Isso é mais uma questão religiosa do que médica. Tanto o Velho como o Novo Testamento claramente nos ordenam a nos abster de sangue. (Gênesis 9:4; Levítico 17:10; Deuteronômio 12:23; Atos 15:28, 29) Além disso, para Deus, o sangue representa a vida. (Levítico 17:14) Então, nós evitamos tomar sangue por qualquer via não só em obediência a Deus, mas também por respeito a ele como Dador da vida.[13]

Inicialmente, deve-se entender a religião como uma prática que muitas vezes é imposta inconscientemente nas famílias, de geração e geração, impondo valores às crianças que são consagrados por toda uma comunidade específica, a qual será o ambiente que este indivíduo irá crescer. Em situações como as emergências em que as crianças precisam da transfusão, a maioria dos pais nega por terem a convicção de que aquilo trará consequências espirituais para seus filhos. Tira-se a liberdade de escolha da criança, a qual está submersa em uma cultura na qual não pediu para fazer parte, ou já lhe foi imposta desde o nascimento. Além disso, é clara a violação ao art. 5º, inciso VIII da Constituição Federal de 1988:

Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.[14]

Priva-se o direito à vida por convicções religiosas e filosóficas. É óbvia a necessidade de relativizar o direito à liberdade de culto nestas situações, deixando a escolha para o médico, o qual saberá o que será melhor para o paciente, em virtude dos seus conhecimentos técnico-científicos.

Porém, quando a vítima é absolutamente capaz, qual vontade deve prevalecer? Ainda é válido o seu direito absoluto de liberdade de culto?

De acordo com o Enunciado 403 aprovado na V Jornada de Direito Civil:

O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios:

a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente;

b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e

c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante.[15]

   Destarte, o Enunciado explicita de forma bastante clara a questão da capacidade civil plena e da manifestação da vontade livre, consciente e informada para que seja preservada a liberdade de culto nos casos de transfusões sanguíneas. Caracteriza-se, assim, uma relativização a este direito da personalidade. Caso o paciente não tenha capacidade civil plena, e não possa manifestar sua vontade livremente e conscientemente, o médico deve agir, prevalecendo o direito à vida, e relativizando o direito à liberdade de culto.

Infelizmente, o indivíduo que recebeu a transfusão pode depois se sentir pressionado e visto de forma discriminada por si mesmo e pelo próprio grupo. Por isso, é necessário que o médico mostre de forma clara as informações acerca do procedimento e conscientize o paciente de que o que está em jogo é sua vida e que, portanto, é necessário abrir uma exceção e relativizar sua liberdade de culto.

Segundo Flávio Tartuce, “... o art. 15 do Código não pode permitir uma conclusão que sacrifique a vida, valor fundamental inerente à pessoa humana. Assim, o art. 15 do CC não exclui a proteção da vida.”[16]. O autor prossegue:

Com todo respeito em relação ao posicionamento em contrário, entendemos que, em casos de emergência, deverá ocorrer a intervenção cirúrgica, eis que o direito à vida merece maior proteção do que o direito à liberdade, particularmente quanto àquele relacionado com a opção religiosa. Em síntese, fazendo uma ponderação entre direitos fundamentais – direito à vida X direito à liberdade ou opção religiosa -, o primeiro deverá prevalecer.[17]



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

JOSÉ, Tiago José de Souza Lima Bezerra. Relativização dos direitos da personalidade: a liberdade de culto, o infanticídio indígena no Brasil, e a transfusão de sangue nas testemunhas de Jeová. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4272, 13 mar. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31711>. Acesso em: 17 fev. 2018.

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