Na presente pesquisa se almeja, através de pesquisa bibliográfica, se valendo do método dedutivo-indutivo, estudar acerca do inicio da personalidade jurídica e direitos do nascituro dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Os direitos do nascituro datam de tempos antigos, entretanto, é depois da Constituição Federal que pôde ser constato a dignidade do nascituro, posto que possui o direito de nascer com vida.

Embora ainda esteja em desenvolvimento, o nascituro pode ter seus direitos resguardados e é possível, inclusive que seja parte em ação judicial, desde que representado por sua genitora ou outro responsável. Na presente pesquisa se almeja, através de pesquisa bibliográfica, se valendo do método dedutivo-indutivo, estudar acerca do inicio da personalidade jurídica e direitos do nascituro dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

INTRODUÇÃO

O direito deve evoluir e acompanhar o avanço social, tendo em vista que apenas há vida em conjunto se houver regras.

Para que o ser humano possa existir é essencial que haja proteção à vida, posto que é direito maior de todo o ordenamento jurídico.

Tendo em vista que para que haja ser humano é essencial que se proteja a sua origem, é essencial que o ordenamento jurídico proteja o nascituro, ou seja, o ser humano ainda em formação.

1. Personalidade jurídica

Durante muitos anos a personalidade, direito de todos, era atributo daqueles que possuíam bens, e eram livres e cidadãos, assim foi na Grécia e na Roma antigas, “fato marcante que evidencia a ausência de personalidade daquele que não possuía liberdade eram os escravos que, apesar de serem considerados seres humanos, eram tidos como objeto de propriedade, podendo ser libertados, negociados ou até mortos”.

Existem diversas teorias que buscam explicar o início da proteção pelo direito destinada aos seres humanos.

Para Neves (2012, p. 26), não há nenhum problema em se considerar a personalidade do nascituro, mesmo que este não seja de fato ainda pessoa.

Nem todos aqueles que possuem direitos possuem personalidade, um exemplo diz respeito aos entes despersonalizados, como é o caso do condomínio

Nos dizeres de Oliveira. Queiroz (2013, p. 498),

É importante que se tenha em mente a noção clara de personalidade civil e o momento e seu começo, pois é a partir de sua obtenção que a pessoa adquire direitos e contrai obrigações. Os direitos do nascituro são tutelados pela lei civil, que os põe a salvo desde a concepção, e também pela lei penal, tendo em vista a punição do aborto, do infanticídio durante o parto, da periclitação da vida e da saúde, entre outros.

Mas o que de fato é personalidade?

Para Gimenez. Gimenez. (2013, p. 259), direito da personalidade é aquele inerente à pessoa humana, que deve ser desenvolvido desde o ventre materno e que posteriormente deve ser protegido pelo Poder Público.

Nos dizeres de Camargo (2013, p. 281), “Assim, a personalidade seria o indivíduo em si, com todas as suas características, sendo o ambiente externo fator de influência”.

Direito à vida, direito ao nome, direito à integridade física e moral, entre outros são alguns exemplos de direitos de personalidade.

Para Neves (2012, p. 71), os direitos de personalidade são aqueles exercidos pelas pessoas humanas, “Portanto, desde o surgimento da vida, com aquisição de condição de pessoa e consequentemente a qualidade de ser humano, passa-se a ser titular dos direitos de personalidade. Aí inclui-se, logicamente, o nascituro”.

Segundo Meneghin. Sanchez (2013, p. 05) “Personalidade é a qualidade que uma pessoa possui de ter direitos e deveres. Assim, a personalidade jurídica é uma aptidão genérica para adquirir direitos e assumir obrigações”.

Ainda se discute se o nascituro possui personalidade, entretanto, fato é que, dentro do ordenamento pátrio, este possui alguns direitos, dentre eles o inerente a nascer com vida.

É com a personalidade que o indivíduo passa a ser cidadão, com direitos e deveres na vida civil, ressaltando que, embora antes de nascer já existam direitos, os deveres vão sendo adquiridos conforme o indivíduo vai crescendo, como os deveres de votar, respeitar o meio ambiente, entre outros.

Importante ressaltar que personalidade não se confunde com capacidade, tendo em vista que a Lei Civil aponta que esta última pode ser classificada em capaz, relativamente capaz e o incapaz.

De acordo com o Código Civil em vigor, artigo 3º, os absolutamente incapazes são:

(...)

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Quanto aos relativamente incapazes, são aqueles que são assistidos pelos seus responsáveis, conforme expressa o artigo 4º do mesmo dispositivo:

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Com a idade de 18 anos, o indivíduo atinge a maioridade civil e passa a ser responsável pelos seus atos.

Vale lembrar que com a maioridade civil o indivíduo passa a ser responsável por seus atos não apenas na esfera civil, como também na penal, administrativa, trabalhista, entre outras, tendo em vista que a lei o considera capaz para tanto, salvo aqueles que mesmo com dezoito anos ou mais não possuem o devido discernimento, seja de forma definitiva ou temporária.

Inexistindo responsável pelo menor ou maior incapaz, o ente estatal deverá assumir as responsabilidades quanto a guarda e a devida manutenção do indivíduo ou procurar por parente ou família substituta que possa fazê-lo.

Assim, a personalidade e a capacidade não se confundem, entretanto, sem personalidade, impossível exercer a capacidade, posto que a personalidade é requisito essencial para se ter direitos e deveres, tendo em vista que é adquirida com o nascimento com vida e cessa com a morte.

Mesmo após a morte, vale lembrar, que o cadáver deve ser respeitado, ou seja a sua memória, assim, este deve ser entregue para sua família a fim de que esta possa realizar os atos do funeral.

Existem diversas teorias que tentam explicar o início da vida ou da personalidade humana, tendo em vista que tal fato muito pode influenciar para outras questões como, por exemplo, a permissão ou não para se abortar.

Outras questões oriundas da definição do início da personalidade dizem respeito, por exemplo, ao momento exato em que o direito deve atuar para proteger direitos dos que ainda nem nasceram.

Quanto ao direito de personalidade, existem três teorias principais, quais sejam a teoria concepcionista, a teoria natalista e a teoria condicional, como se verá abaixo, além destas, algumas ciências se encarregaram de relatar suas opiniões acerca do início da vida, sendo que algumas foram trazidas pelo presente trabalho.

2. Teoria concepcionista

Tal teoria acredita que o início da vida humana ocorre no momento da fertilização do ovócito pelo espermatozoide, ou seja, desde a concepção (NEVES, 2012, p. 34).

Diz Moura (2013, p. 14) que,

Sob influência do direito francês, e com adeptos da envergadura de Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, a presente corrente de pensamento defende que a personalidade começa antes do nascimento, sendo que com a concepção já deve assegurar os interesses do nascituro. Vale afirmar que, mesmo nesta corrente, o nascituro titulariza somente direitos personalíssimos e os de personalidade, ficando os de conteúdo patrimonial a aguardar o nascimento com vida.

Segundo Oliveira. Queiroz (2013, p. 499), “esta doutrina é enfática em afirmar que a personalidade do homem começa a partir da concepção, porque, desde tal momento, o nascituro é considerado pessoa”.

Para esta teoria, de acordo com Loureiro (2009, p. 118),

(...) a personalidade começa na concepção e não do nascimento com vida. Com isso, muitos dos direitos do status de nascituro não dependem do nascimento com vida, como os direitos de personalidade, o direito de ser adotado, de ser reconhecido, à representação.

Com tal teoria se explica o fato de os nascituros poderem receber alimentos, herdar, ser parte em ações judiciais, entre outros e possam ter seus direitos resguardados, mesmo antes de nascerem.

Ressalte-se que no Brasil não são aceitas questões que possibilitem indenizações pelo fato do indivíduo ter nascido, conforme foi aceito em alguns países da Europa e Estados Unidos, tendo em vista que o nascimento, ou melhor, a vida e o direito de se viver é irrenunciável.

Por certo que os nascituros devem ser protegidos, entretanto, como comentado no capítulo anterior, há uma diferença muito grande, a qual não pode ser confundida entre nascituro e embrião, posto que nem sempre este último está implantado no ventre maternos, tendo em vista as possibilidades de reprodução assistida e assim, não receberá proteção do direito como se fosse um nascituro, posto que não o é.

Embriões oriundos de reprodução assistida, ainda não implantados no útero materno devem receber proteção contra manipulações arbitrárias, entretanto, deve-se sempre lembrar que estes são material humano e não possuem expectativas de nascerem, pelo menos enquanto estiverem congelados em nitrogênio líquido nas clínicas de fertilização.

Quanto ao nascituro, este foi fecundado, seja dentro ou fora do corpo da mulher, e está se desenvolvendo, devendo ter seus direitos básicos, como o de nascer com vida, respeitados.

3. Teoria natalista

Segundo Neves (2012, p. 27), “para os adeptos dessa teoria, a personalidade civil começa do nascimento com vida, e isso porque só a pessoa pode ter personalidade, e o produto da concepção não é a pessoa, é apenas uma parte do corpo da mulher”.

Assim, aquele que nasce, se separa do corpo da mãe e passa a respirar sozinho, adquire personalidade e, portanto, direitos na esfera civil.

Oliveira. Queiroz (2013, p. 498) que,

Adotada pela maioria de nossos doutrinadores e aparentemente agasalhada pelo artigo 2º do Código Civil, estabelece que a personalidade civil do homem começa com o seu nascimento com vida. Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa e somente tem expectativa de direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso. O nascituro não tem personalidade jurídica e também lhe falta capacidade de direito, porque a lei apenas protegerá os direitos que possivelmente ele terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito à herança, direito à adoção, direito à curatela).

Para esta teoria, o nascituro ainda não é pessoa, e não possui personalidade jurídica, mas expectativa de direito, se não nascer com vida, as relações jurídicas que o envolvem não se concretizam, como se o feto nunca tivesse sido concebido, é desconhecido dessa teoria também o fato de o feto possuir funções como ondas cerebrais ou batimentos cardíacos (NEVES, 2012, p. 29).

Loureiro (2009, p. 117) aponta que segundo a teoria natalista, o nascituro não é homem e assim não tem personalidade, sendo que o período entre a concepção e o nascimento ocorre apenas expectativa de personalidade.

Já Mansano (2013, p. 100), aponta que “segundo a Doutrina Natalista, o nascituro é mera expectativa de pessoa, e por isso tem meras expectativas de direito”.

Segundo Meneghin. Sanchez (2013, p. 06),

O Código Civil Brasileiro adotou a Teoria Natalista, onde o nascituro não existe como pessoa, passando a ser apenas se ocorrer o nascimento com vida. Assim, se ocorrer o nascimento sem vida, todos os direitos se extinguem, porém se viver, mesmo que por segundos, os direitos ficarão adquiridos e poderão ser transmitidos.

 

Os adeptos desta teoria, entretanto, não explicam o motivo pelo qual o Código Civil protege os direitos do nascituro.

Para que haja o nascimento com vida, certamente é necessário que tenha ocorrido a concepção e todo um desenvolvimento antes.

Se o nascimento com vida é requisito essencial para a aquisição de personalidade jurídica, bem como ser portador de direitos e deveres na vida civil, o simples fato de se “poder nascer” por certo deve ser protegido tendo em vista que cabe ao direito atuar de forma preventiva e caso esta falhe, repressiva.

O ente estatal tem o dever de zelar pela boa manutenção da vida ou da expectativa desta dentro de seu território, sob pena de se perderem os fundamentos e objetivos de ser de um Estado civilizado e democrático.

4 .Teoria condicional

De acordo com Neves (2012, p. 35), “o nascimento com vida é uma condição suspensiva, contudo, alguns direitos já estão assegurados desde a concepção, como por exemplo, o direito de nascer”.

Para Loureiro (2009, p. 118), no que diz respeito à referida teoria, a personalidade se inicia com a concepção desde que se nasça com vida, entretanto, coloca em cheque o fato de os direitos de personalidade serem irrenunciáveis, absolutos, independentemente do nascimento com vida.

Assim, ocorrendo o nascimento sem vida, todos os direitos adquiridos são tidos como nunca existentes.

Seria impossível, por exemplo, requerer uma indenização tendo em vista danos causados ao feto, como já tem ocorrido no país (item 1.1).

5. Início da vida para algumas correntes

Tendo em vista que ainda não se pacificou o momento exato em que a vida se inicia, existem diversas correntes, e o direito protege aqueles seres humanos que estão se desenvolvendo no útero materno, posto que possivelmente nascerão com vida.

Como visto no capítulo anterior, aqueles que ainda não foram implantados no útero possuem apenas proteção quanto a manipulações arbitrárias de seu patrimônio genético, mas não expectativas de personalidade ou direitos iguais aos nascidos ou em vias de o nascer.

5.1 Ecológica

Para a visão ecológica, a possibilidade de sobreviver fora do útero é o que caracterizaria uma vida, independente daquela que lhe deu sustentação quando se desenvolvia.

Segundo Maluf (2010, p. 87), bebês prematuros só sobrevivem se já tiverem pulmões desenvolvidos, o que acontece entre a 20ª e a 24ª semana de gestação.

Assim sendo, se existe a possibilidade de sobrevivência alheio ao corpo da mulher, para esta corrente, há vida.

5.2 Neurológica

Tal teoria traz como marco para o início da vida, mas não da personalidade jurídica o mesmo fator utilizado atualmente para o fim da vida, qual seja as ondas cerebrais.

Nos dizeres de Maluf (2010, p. 87), se a vida termina quando cessam as ondas cerebrais, se inicia quando por óbvio, tais ondas se iniciam, entretanto, tais ondas podem se iniciar entre a 8ª e a 20ª semana de gestação, pois tal fato ainda não está pacificado.

Esta teoria, embora oriunda de pensamento lógico, não é a regra, tendo em vista que no Brasil, após a fecundação no útero, ou da implantação de embriões no ventre materno, a sua retirada ou mesmo a tentativa são punidas pela lei Penal.

Da implantação do embrião no útero materno até o surgimento das ondas cerebrais, se esta teoria fosse aceita, o aborto seria permitido durante os primeiros meses de gestação, assim como venda ou doação de fetos para pesquisas científicas, o que significaria um retrocesso legislativo e ético.

5.3 Cristianismo

Para a Igreja Católica e as demais igrejas cristãs, e para a corrente denominada genética, a vida se inicia na fecundação, momento onde o óvulo e o espermatozoide se fundem dando origem a um novo ser com carga genética única.

A maioria das doutrinas religiosas acredita que a partir da fecundação, seja esta no útero ou fora dele, já existe vida e como tal deve ser respeitada.

Resumidamente, as doutrinas cristãs adotam a teoria da concepção, pois acreditam que a vida deve protegida desde a concepção, ou seja, desde que o espermatozoide fecunda o óvulo, reconhecendo o nascituro como sujeito de direitos, assim, considerando as células em desenvolvimento com status de pessoa, tal teoria é a adotada pelo direito positivo brasileiro, na segunda parte do art. 2º do Código Civil, sendo que, o nascimento com vida é fator preponderante para se adquirir personalidade, (MORGATO, 2011, p. 80).

Os cristãos de forma geral condenam o aborto em qualquer fase da gestação, entretanto, em casos de risco de vida da mulher e estupro, tendo em vista a permissão legislativa do artigo 128 do Código Penal, é aceitável entre os seguidores.

5.4 Metabólica

Para tal teoria, de acordo com Maluf (2010, p. 87),

(...) afirma-se que a discussão sobre o começo da vida é irrelevante, uma vez que não existe um momento único no qual a vida tem início. Para essa corrente, espermatozoides e óvulos são tão vivos quanto qualquer pessoa. Além disso o desenvolvimento de uma criança é um processo contínuo e não deve necessariamente obedecer a um marco inaugural.

Assim, a vida estaria em cada célula do corpo humano, bem como em toda a sua formação e composição.

Se tal teoria for aceita como verdadeira, qualquer tipo de experimento com material humano será proibido por violar a vida.

5.5 Outras teorias

Correntes como a embriológica acreditam que a vida se inicia na 3ª semana de gestação uma vez que é a partir desse período que o ser gerado pela fecundação não mais poderá se dividir dando origem a outros seres, “isso porque até 12 dias após a fecundação o embrião ainda é capaz de se dividir e dar origem a duas ou mais pessoas” (MALUF, 2010, p. 86).

Ainda são muitas as dúvidas, e a medicina tem apontado para o fato de que existindo funções vitais no nascituro, há vida, e deve ser preservada, assim, para Neves (2012, p. 72), “os direitos de personalidade independem da existência ou não de personalidade jurídica. São eles direitos da pessoa, e não direitos inerentes à personalidade jurídica”.

Para Oliveira. Queiroz (2013, p. 499),

Independentemente da teoria adotada, é consenso entre os doutrinadores de que o nascituro é um ser vivo e que tem direitos desde a sua concepção, seja na forma de expectativa tutelável, pela teoria natalista, seja na forma suspensiva, pela teoria da personalidade condicionada, ou seja, na forma plena, pela teoria verdadeiramente concepcionista.

 

Assim, mesmo antes da personalidade jurídica, advinda com o nascimento com vida, o ser merece respeito e ter seus direitos básicos, dentre eles a proteção da vida resguardados.

CONCLUSÃO

Atualmente, tem sido efetiva a proteção ao nascituro no direito brasileiro, principalmente após a Constituição Federal, Código Civil de 2002 e leis diversas como a relacionada aos alimentos gravídicos ou a referente ao aumento facultativo da licença maternidade para 180 dias.

A licença-maternidade, bem como a estabilidade gestante e cinco meses após o parto também são formas de proteção ao nascituro, bem como da mulher, figura humilhada e desrespeitada ao longo da história humana.

Ainda são muitas as teorias e poucas certezas referentes aos direitos dos nascituros, tendo em vista que pelo direito brasileiro a personalidade, ou seja, a capacidade para se ter direitos e deveres se inicia com o nascimento com vida, entretanto, o próprio dispositivo civil coloca a salvo os direitos dos nascituros.

O ser humano precisa ser protegido desde a sua origem posto que todo e cada nascituro poderá um dia nascer e vir a se tornar de fato um ser humano detentor de dignidade humana.

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