Muitos ainda são os questionamentos acerca dos direitos do nascituro, bem como a forma pela qual devem ser tutelados.Na presente pesquisa se almeja, através de pesquisa bibliográfica,estudar acerca da tutela dos direitos do nascituro dentro do ordenamento

 

RESUMO

 Muitos ainda são os questionamentos acerca dos direitos do nascituro, bem como a forma pela qual devem ser tutelados. O nascituro é aquele ser que ainda não nasceu, mas está em vias de nascer, assim sendo, aquele que embora fecundado, mas que ainda não se encontra no ventre materno não pode ser denominado nascituro e, portanto, não é protegido pela legislação cível nacional. Na presente pesquisa se almeja, através de pesquisa bibliográfica, se valendo do método dedutivo-indutivo, estudar acerca da tutela dos direitos do nascituro dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave: Dignidade humana. Direitos do nascituro. Direito civil.

ABSTRACT

Many are still questions about the rights of the unborn, as well as the manner in which they should be protected. The unborn child is the one being not yet born, but is about to be born, therefore, that although one fertilized but not yet in the womb can not be termed unborn child and therefore not protected by national civil law. In this research it aims, through a literature review, taking advantage of the inductive-deductive method, studying about the protection of the rights of the unborn within the Brazilian legal system.

Keywords: Human dignity. Rights of the unborn. Civil law.

SUMÁRIO

1. Tutela dos direitos do nascituro no mundo. 2. Constituição Federal de 1988. 3. Código Civil de 2002. 4. Código Penal e o aborto. 5. Direito do trabalho e o nascituro. 6. Dever de proteção do Estado, família e sociedade. 7. Conclusão. 8. Bibliografia.

               INTRODUÇÃO

Com os avanços tecnológicos é possível que haja fecundação dentro ou fora do útero materno, possibilidade esta que traz outras formas de se iniciar a vida, será mesmo?

Embora possa existir embriões fora do útero, este não se confunde, conforme se verá no presente trabalho, com o nascituro, posto que este é a fase inicial da vida humana, enquanto aquele é material humano, que caso seja implantado no útero materno, irá se tornar um nascituro e ser protegido pelo dispositivo civil, constitucional e penal brasileiros.

No ordenamento civil está previsto em diversos dispositivos a proteção ao nascituro, dentre eles no artigo 2º que resguarda os direitos do nascituro.

Quanto ao direito constitucional, se protege os direitos fundamentais, dentre eles a dignidade humana, que está previsto no artigo 1º, III da Constituição Federal.

Acerca do Código Penal, entre os artigos 124 e 127 se proíbe o aborto, inclusive penalizado com prisão a sua prática.

Enfim, dentro do ordenamento jurídico brasileiro o nascituro encontra proteção, embora ainda não tenha nascido, pode configurar como parte em ações judiciais.

O nascituro é a primeira fase da proteção da dignidade humana e como tal deve ser respeitada.

O nascituro tem direitos, não todos os direitos daqueles já nascidos, mas alguns como direito de nascer com vida, direito de receber indenização em virtude de danos causados com dolo ou culpa ao seu saudável desenvolvimento e nascimento, direito de ser herdeiro e ter seus direitos resguardados até que nasça, direito de receber alimentos, os denominados alimentos gravídicos, entre outros direitos.

Enfim, o nascituro é essencial para a existência de vida humana e o ordenamento jurídico brasileiro, assim como em muitos outros países tem trazido essa proteção, bem como através de outras fontes do direito como a jurisprudência, princípios, tratados internacionais entre outros.

O presente trabalho apresentará alguns dos principais casos onde o nascituro tem seus direitos tutelados no ordenamento jurídico brasileiro, bem como em alguns estrangeiros.

1. Tutela dos direitos do nascituro no mundo

Desde tempos remotos, como se viu nos capítulos anteriores, se discute acerca dos direitos daquele que foi gerado, mas ainda não nasceu.

Em Roma, existia a teoria da condição da viabilidade, aceita por alguns doutrinadores ainda nos dias de hoje como Reinaldo Porchat que,

(...) só é pessoa aquele que nasce vivo e tem condições para continuar a viver, em virtude de ter completado, no útero materno, o tempo natural de gestação perfeita. Essa indagação era importante também para se determinar a legitimidade do filho. Cai sob pátrio poder e, portanto, é filho legítimo o nascido de justas núpcias, gerado durante elas (ALMEIDA, 2000, p. 25).

 

Assim os direitos daqueles gerados antes do casamento eram irrelevantes, se nascidos, não eram reconhecidos, desde que assim não fosse a vontade do poder patriarca.

Para Almeida (2000, p. 26), e feto imaturo que não consegue sobreviver fora do útero, para a teoria da viabilidade, não merece ter direitos tendo em vista que não viverá para tanto.

Por outro lado, era possível a nomeação de curador a fim de administrar os bens dos ainda não nascidos, direitos a alimentos à mãe a fim de gerar um filho saudável, entre outros (ALMEIDA, 2000, p. 30).

Assim, pode-se concluir que mesmo em tempos antigos era possível reconhecer os direitos dos nascituros, não tantos quantos temos hoje em nosso ordenamento.

Ressalte-se que o grego Hipócrates condenou em seu juramento o fornecimento de substâncias abortivas às mulheres grávidas: “(...) A ninguém darei por comprazer, nem remédio mortal nem um conselho que induza a perda. Do mesmo modo não darei a nenhuma mulher uma substância abortiva” (CRMSP, 2013, p. 01). 

No que cabe ao direito francês, embora em vários países da Europa, como a França, seja permitido que a mulher aborte o bebê nos primeiros estágios da gestação se for constatada doença incurável e que inviabilize a vida extra útero, alguns direitos dos nascituros são reconhecidos.

Mesmo antes do Código Civil de Napoleão, datado do século XIX o nascituro era reconhecido como detentor de alguns direitos.

Direitos de receber indenização são alguns exemplos de direitos reconhecidos pelo direito francês aos nascituros, aponta Almeida (2000, p. 61) que “a Corte de Cassação respondeu afirmativamente ao conceder uma renda ao filho nascituro do operário Locoche, morto em acidente de trabalho”.

O Código Civil francês apontam que o nascituro é sujeito de direito sob a condição de nascer com vida, sendo o nascido e o por nascer detentores de direitos, desde que este que está por nascer ja tenha sido concebido e esteja se desenvolvendo.

No que cabe ao direito italiano, o nascimento é fator essencial para a aquisição de direitos, é possível que se repare danos ocorridos antes do nascimento. Para se herder ou receber doação é necessario que se tenha nascido e nao apenas sido concebido (ALMEIDA, 2000, p. 69).

Quanto ao direito espanhol, é possível se herdar antes mesmo do nascimento, conforme Almeida (2000, p. 76) “embora a personalidade comece do nascimento com vida, o Código reconhece ao nascituro o direito de receber doação, a qual deverá ser aceita por aqueles que o representariam se já fosse nascido”.

Enfim, como se percebe, em alguns países é possível o reconhecimento e a proteção de direitos dos nascituros, sendo possível incluse herdar e receber alimentos, entretanto, em sua maioria, os direitos inerentes aos nascituros nao são iguais para os que não nasceram para com os nascidos.

2. Constituição Federal de 1988

Atualmente tanto aquele gerado dentro do casamento como aquele oriundo de união estável ou relacionamentos pouco duradouros, ou mesmo oriundos do estupro ou do incesto possuem os direitos relativos a filiação, convívio, alimentos entre outros, desde que o contato com o genitor não venha a interferir na boa formação e desenvolvimento da criança.

Vale ressaltar que para Almeida (2000, p. 45), no que cabe ao recebimento de alimentos, o nascido e o por nascer se igualam posto que ambos têm necessidades alimentares para o pleno desenvolvimento.

Assim, antes de nascerem os alimentos servem para que a gestante possa gozar de boa alimentação a fim de que o feto se desenvolva e nasça saudável, após nascer, este tem direito de receber alimentos até que possua condições para se auto prover, ou seja, até atingir a maioridade aos 18 anos, ou até os 24 anos se estiver estudando.

A Constituição Federal prevê como direito fundamental a dignidade humana, sendo que esta deve ser assegurada mesmo antes do nascimento, quando o feto ainda está se desenvolvendo no útero materno.

Ao resguardar a vida, a Constituição Federal coloca a salvo inclusive os direitos do nascituro, posto que possivelmente o indivíduo nascerá com vida, assim, aponta Neves (2012, p. 47) que o produto da concepção está protegido “(...) por força de uma presunção de vida, para fins de concretização do intente do constituinte originário de 1988, que a tutela ampla e efetiva da pessoa humana”.

Diz o caput do artigo 5ºdo Texto Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).

 

Assim, o direito à vida é direito fundamental, essencial para o exercício dos demais direitos.

Nos dizeres de Ferraz (2011, p. 35),

O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integralidade existencial, consequentemente, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa.

 

Portanto, a Constituição Federal, em diversos dispositivos protege a vida, desde a concepção do indivíduo, isso posto, protege os direitos do nascituro.

Aponta Moura (2013, p. 17-18) que,

Do excerto acima, é possível afirmar que a maternidade é instituto que interessa ao Estado a proteção, como forma de garantia da continuidade de sua existência. Mais uma vez frisa-se: se se protege a maternidade, tutela-se a gestante. E nada mais é a proteção a gestante do que, direta ou indiretamente, garantir os interesses do nascituro, como portador da continuidade da nação.

Mas não é somente daqui que tal conclusão emana. Quando se busca identificar os destinatários da proteção de que trata a edição de direitos fundamentais, trazendo à baila o art. 5º, salta ao raciocínio o elencado direito a vida, questionando-se se tal tutela abrange também o nascituro. Dois argumentos a tal indagação se vislumbram. Ora, a garantia do direito a vida é pré-requisito para que se usufrua todos os demais direitos, sendo que, na falta daquele, por nenhum outro se pode clamar.

 

Assim, nenhum dispositivo constitucional ou infraconstitucional poderá prever a violação do direito à vida, seja esta nascida ou em vias de nascer.

É direito de todo o indivíduo conhecer seus genitores, bem como sua identidade biológica é direito inerente a todo aquele que nasce com vida, posto ser direito de personalidade.

Pune-se o aborto e quaisquer atitudes, fatos ou ações que venham a violar o direito à vida.

O direito à vida é tão essencial que, embora todos sejam detentores dos direitos de liberdade (liberdade de ir e vir, expressão, exercício profissional, entre outros), ninguém pode retirar a vida um do outro, sob pena de responder diante do poder estatal, ser julgado e ser punido.

Ninguém pode simplesmente retirar a sua vida, seja qual for a alegação, assim, o suicídio é considerado atitude reprovável e a eutanásia, embora tenha cunho altruístico, é considerada crime.

O Código Civil, Código Penal, e os demais dispositivos do ordenamento jurídico, portanto, não podem prever e permitir atos que atentem contra a vida de qualquer ser humano.

3. Código Civil de 2002

 

O atual ordenamento civil brasileiro é bastante completo, entretanto, deixou diversas questões para serem resolvidas pela doutrina, jurisprudência, ou outras fontes do direito.

O artigo 2º do Código Civil aponta que a personalidade civil começa com o nascimento, entretanto, coloca a salvo os direitos do nascituro.

Assim, basta que se nasça com vida para que seja adquirida a personalidade, entretanto, como fica o nascituro?

Nos dizeres de Almeida (2000, p. 198),

Certos direitos da personalidade são adquiridos pelo nascituro desde a concepção e independem do nascimento com vida. Porque uma de suas características é a intransmissibilidade, não se há de cogitar, neste caso, que o nascituro adquiriu mas não transmitiu  direitos, qualidade que, em regra, os direitos materiais têm.

Pela lei brasileira, o nascituro tem direitos resguardados desde a concepção, ressaltando que se deve entender a concepção no corpo da mulher ou, após a concepção extra útero, se o embrião for implantado no ventre materno.

A família é constitucionalmente protegida, não importando a sua formação, se é pelo casamento ou não,

Afirma-se que a família é a mais antiga de todas as sociedades, e a única natural; é o primeiro modelo de sociedade política, onde o chefe é a imagem do pai, o povo a dos filhos; e todos, ao nascerem iguais e livres, só alienam a sua liberdade pela utilidade que daí obtém. A diferença é que, na família, os cuidados paternos são pagos pelo amor que os filhos lhes têm, e no Estado o prazer de governar substitui esse amor que o chefe não tem pelo seu povo (GIORGIS, 2009, p. 49-50).

Tendo em vista que todo ser humano nasce dentro de uma família, seja está biológica, civil ou mesmo socioafetiva, cabe também à família proceder a proteção do nascituro e de todos os seus membros, nascidos ou em vias de nascer.

Assim, o ordenamento civil e a Constituição Federal apontam como sendo de responsabilidade da família, do Estado e de toda a sociedade garantir o pleno desenvolvimento humano, seja dos nascidos ou que ainda vão nascer.

A lei brasileira foi fortemente influenciada pela Igreja, e embora o Estado seja laico, a sacralidade da vida prevalece, é o que aponta Oliveira. Queiroz (2013, p. 296), “O Direito Brasileiro foi fortemente influenciado pelo Direito Canônico. As igrejas cristãs fulcram sua doutrina de fé baseada no respeito à vida humana e, com isso, sempre manteve punição para a interrupção da vida intrauterina”.

O atual Código Civil tentou deixar de lado algumas questões religiosas, entretanto, os grandes impasses acerca de personalidade, direitos de família entre outros, têm sido resolvido nos Tribunais.

O Código Civil, em seu artigo 2º, segunda parte coloca que a lei coloca a salvo os direitos do nascituro, in verbis: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

De acordo com Moura (2013, p. 09),

Entende-se por nascimento a cisão entre mãe e filho, isto é, a retirada da criança do útero materno, seja no período adequado ou não, por meio de parto normal ou procedimento invasivo. É o início da vida extra-uterina, o momento em que o nascituro se desvencilha do corpo materno para adquirir ou não vida própria.

Para o nascimento com vida, exige-se que o indivíduo tenha respirado, isto é, realizado ao menos uma troca oxicarbônica com o meio ambiente, ainda que não se tenha cortado o cordão umbilical.

Assim, havendo respiração, se nasceu com vida, se adquiriu personalidade, e portanto, direitos e com o passar do tempo, deveres, na esfera civil.

De acordo com Loureiro (2009, p. 120),

A personalidade que não se confunde com capacidade; não é condicional, mas apenas alguns direitos patrimoniais materiais como a herança e a adoção dependem do nascimento com vida, pois a segunda parte do art. 2º do Código Civil reconhece direitos e estados ao nascituro não do nascimento com vida, mas desde a concepção.

 

É preciso muito cuidado quando se fala em nascituro, posto que, conforme dito no início do presente trabalho, é aquele que está se desenvolvendo no corpo da mãe e não necessariamente aquele que é fruto da fecundação, tendo em vista a possibilidade de fecundação fora do útero, como ocorre com as técnicas de Reprodução Assistida.

De acordo com recente decisão do Superior Tribunal de Justiça,

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. NASCITURO. PERDA DO PAI.

1.- Não há falar em omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, que apreciou todas as questões que lhe foram submetidas de forma fundamentada, ainda que de modo contrário aos interesses da Recorrente.

2.- "O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum" (REsp 399.028/SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 15.4.2002).

3.- "A jurisprudência desta Corte é disposta no sentido de que o benefício previdenciário é diverso e independente da indenização por danos materiais ou morais, porquanto, ambos têm origens distintas. Este, pelo direito comum; aquele, assegurado pela Previdência; A indenização por ato ilícito é autônoma em relação a qualquer benefício previdenciário que a vítima receba"(AgRg no AgRg no REsp 1.292.983/AL, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 7.3.2012).

4.- "Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado" (Súmula 313/STJ).

5.- "A apreciação do quantitativo em que autor e réu saíram vencidos na demanda, bem como a verificação da existência de sucumbência mínima ou recíproca, encontram inequívoco óbice na Súmula 7/STJ, por revolver matéria eminentemente fática" (AgRg nos EDcl no REsp 757.825/RS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 2.4.2009).

6.- O recurso não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

7.- Agravo Regimental improvido.

Assim, é possível recebimento de indenização por danos morais em virtude da não convivência com o genitor, que faleceu antes mesmo do filho nascer.

O nascituro, portanto, pode ser indenizado com base na perda de uma chance, tendo em vista que perdeu a chance de conviver com seu genitor, tendo em vista a sua morte precoce.

De acordo com Silva (2013, p. 60), a perda de uma chance visa à reparação de danos, inclusive morais, assim, trata-se de novas possibilidades trazidas pela jurisprudência, portanto, “a jurisprudência que aceita a perda de uma chance apenas apresenta o problema da certeza de forma mais clara, pois tenta resolvê-lo com base em dados científicos, negando-se a indenizar os elementos aleatórios do prejuízo”.

Ou seja, há a possibilidade de se receber reparação por dano sofrido, antes mesmo do nascimento, sendo calculado com base no que se deixou de lucrar, nas chances perdidas em virtude do dano sofrido.

Silva (2013, p. 60) exemplifica que,

Tomando-se o caso do médico que deixa de prescrever um tratamento que poderia salvar a vida do paciente, e os peritos informam que o tratamento teria sessenta por cento (60%) de chances de curar a vítima, mas mesmo assim o juiz decide condenar o médico, é evidente que este estará indenizando os elementos aleatórios, representados pelos quarenta por cento (40%) de chances de o tratamento fracassar.

 

Os direitos do nascituro são resguardados, por exemplo, no que cabe a doação Código Civil aponta que: “Art. 542: A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.

No que cabe a administração dos interesses dos nascituros, sendo falecido seu genitor, de acordo com o dispositivo civil, temos: “Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”, se a genitora estiver interditada, seu curador será o mesmo de seu filho.

Quanto aos direitos sucessórios, o Código Civil garantiu ainda direitos referentes ao nascituro, conforme segue: “Art. 1.798 Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.

Ressalte-se que podem ainda ser legítimos para suceder filhos ainda não concebidos, desde que vivos seus genitores no momento da abertura da sucessão.

Havendo sucessão por aquele que ainda não foi concebido, os bens que lhe caberão serão administrados por curador após a partilha, devidamente nomeado em juízo.

Após o nascimento do herdeiro esperado, terá direito de receber os bens deixados pelo falecido, bem como os possíveis reflexos e valorizações cabíveis.

Caso se passe dois anos da abertura da sucessão sem que o herdeiro esperado seja concebido, e não havendo disposição em contrário, os bens destinados ao nascituro serão divididos entre os herdeiros legítimos do de cujus, conforme preceitua o artigo 1.800, § 4º do ordenamento civil.

Quanto ao direito de receber alimentos, a Lei 11.804/08, mais conhecida como alimentos gravídicos visa propiciar dignidade para o nascituro a partir da concepção até o seu nascimento, desde que haja provas de filiação.

Aponta o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. alimentos gravídicos. LEI Nº 11.804/08. direito do nascituro. prova. possibilidade. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. havendo indícios da paternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados à gestante, até que seja possível a realização do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantença da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia. 3. Os alimentos poderão ser revistos a qualquer tempo, seja para majorar o encargo, seja para reduzi-lo, desde que venham aos autos elementos de convicção que justifiquem a revisão. Recurso desprovido. (agravo de instrumento – sétima câmara cível – n. 7004665094 – Caxias do Sul).

Não estando os genitores contribuindo para o bem estar do nascituro, este tem direitos aos alimentos, mesmo antes de seu nascimento e caso seja constatada a paternidade, os alimentos gravídicos serão revertidos em pensão alimentícia.

4. Código Penal e o aborto

O direito penal visa proteger os bens jurídicos, dentre eles o direito à vida, assim, havendo violação a um bem tutelado, este ramo do direito deve agir.

O Código Penal, em seu artigo 124 pune o crime de aborto, tendo em vista a necessidade de se preservar a vida humana, esteja esta em desenvolvimento ou já tenha nascido.

Diz o citado dispositivo que: “Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção, de um a três anos”.

Provocar aborto com ou sem o consentimento da gestante também é crime, tipificado nos artigos 125 e 126 do mesmo dispositivo normativo.

De acordo com Neves (2012, p. 128), no que cabe a proteção do nascituro, “Conclui-se, então, que é necessária a proteção da vida do concepto pelo Direito Penal, que não se omite quanto a essa necessidade, prevendo expressamente uma punição para aqueles que atentarem contra a vida do produto da concepção”.

Ressalte-se que a lei penal não pune o aborto provocado por profissional médico, desde que tenha ocorrido estupro ou haja risco de vida para a gestante.

Há ainda a autorização concedida pela ADPF 54, julgada em 2012, onde se permite a interrupção de gravidez de feto anencefálico.

Para que haja a punição é necessário que haja a expulsão do feto, não importando se a gravidez se encontra no início, meio ou fim.

Além dos casos previstos em lei que autorizam a interrupção de gestação, nenhuma outra pode ser permitida, sob pena de entrar em confronto com o princípio de proteção à vida e a dignidade humana, preceitos maiores de todo o ordenamento brasileiro.

5. Direito do trabalho e o nascituro

Tendo em vista a proteção à gestante e ao nascituro, a lei protege a trabalhadora grávida, desde a concepção até cinco meses após o nascimento do bebê.

Aponta julgado do Supremo Tribunal Federal:

Processo:

AI 448572 SP

Relator(a):

Min. CELSO DE MELLO

Julgamento:

30/11/2010

Órgão Julgador:

Segunda Turma

Publicação:

DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00267

Ementa:

EMPREGADA GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT, ART. 10, II, “b”)– CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO - DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO EMPREGADOR - ESPECIFICAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS À EMPREGADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS

. - O legislador constituinte, consciente das responsabilidades assumidas pelo Estado brasileiro no plano internacional (Convenção OIT nº 103/1952, Artigo VI) e tendo presente a necessidade de dispensar efetiva proteção à maternidade e ao nascituro, estabeleceu, em favor da empregada gestante, expressiva garantia de caráter social, consistente na outorga, a essa trabalhadora, de estabilidade provisória (ADCT, art. 10, II, “b”)

. - A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva. Precedentes.

 

Assim, a gestante, goza de estabilidade provisória, sendo que a Constituição Federal de 1988 (art. 10, II, b, das Disposições Transitórias), que dispõe: “II — fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: ... b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. A dispensa em desacordo com esse princípio é nula. A consequência da declaração da nulidade é a reintegração no emprego, continuando a proteção até o termo final da estabilidade (NASCIMENTO, 2009, p. 732-734).

Licença à gestante: 120 dias, Constituição de 1988 (art. 7º, XVIII). O pagamento compete ao empregador, que é autorizado a compensá-lo com recolhimentos devidos à Previdência Social.

A Lei n. 11.770/08 criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade por 60 dias mediante concessão de incentivo fiscal, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade. A prorrogação é garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social.

No período de prorrogação, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada, e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.

Ressalte-se que além da proteção à gestante, a licença maternidade, bem como a proteção do nascituro, a fim de que seu saudável desenvolvimento, assim como os primeiros meses de vida da criança.

6. Dever de proteção do Estado, família e sociedade

De acordo com a Constituição Federal, em seu artigo 227, cabe a todos a proteção das crianças, adolescentes e assim podemos entender também o nascituro,

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Assim, qualquer tipo de violação de direitos deve ser denunciado e devidamente punido a fim de que seja garantido e pleno acesso à dignidade humana.

Segundo Meneghin. Sanchez (2013, p. 07),

Fala-se também, da proteção da dignidade, da honra e da integridade física do nascituro. Tais direitos influenciam cada vez mais as decisões dos Tribunais. Assim, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo concedeu a uma grávida de oito meses condenada por roubo, o pedido de Habeas Corpus em nome do nascituro, para que ela tivesse o filho fora da cadeia, com tratamento adequado e em condições saudáveis.

Cabe a todos proteger o ser humano, esteja este em desenvolvimento para vir a nascer com vida ou mesmo já nascido.

O ser humano deve ter sua integridade física protegida, incluindo o seu patrimônio genético, posto se tratar de algo pertencente a toda a humanidade.

O direito deve proteger o ser humano desde os seus primeiros estágios, desde o seu primórdio a fim de que a vida e a continuidade da espécie possa ser garantida com qualidade, possibilitando que as próximas gerações possam de fato existirem.

CONCLUSÃO

Como se demonstrou a tutela dos direitos do nascituro passou por diversas modificações e ainda nos dias de hoje há divergências ao redor do mundo.

Desde a Grécia e a Roma antigas o nascituro, bem como a mulher grávida, encontravam proteção, um exemplo foi o Juramento de Hipócrates que condena o fornecimento de substâncias abortivas pelos médicos.

Embrião extra útero e o nascituro in utero são muito diferentes em direitos ou mesmo em expectativas de direitos, posto que aqueles não possuem todos os requisitos para se desenvolverem e um dia nascerem, assim, não há que se confundir os dois elementos.

O embrião merece respeito, tendo em vista se tratar de material humano, entretanto, conforme já pacificado pelo STF, não é vida, nem expectativa dela.

Por outro lado, o nascituro está se desenvolvendo e merece o respeito de toda a sociedade.

Cada ciência se apega a uma ou muitas teorias referentes ao início da personalidade ou da vida humana tendo em vista que se houvesse pacificação em determinado assunto questões referentes a aborto e a personalidade não seriam tão divergentes.

Assim sendo, embora antes de nascerem os nascituros merecem proteção, fato este concretizado através da criminalização do aborto, salvo em casos taxativos previstos no ordenamento penal expressos no artigo 128.

Tanto a gestante que autoriza quanto o profissional que realiza a interrupção de gravidez por motivos alheios às permissões previstas em lei comete e responde pelo crime.

No ano de 2012 foi aprovada a ADPF 54 que permite a interrupção de gestação de fetos anencefálicos.

Enfim, conforme se demonstrou são diversas as formas legais de proteção ao nascituro, tendo em vista que é um ser humano em desenvolvimento e formação, sendo que a sua vida deve ser preservada a fim de que possa nascer com vida, adquirir direitos e deveres na esfera legislativa nacional.

O ser humano precisa ser protegido desde a sua origem posto que todo e cada nascituro poderá um dia nascer e vir a se tornar de fato um ser humano detentor de dignidade humana.

BIBLIOGRAFIA

ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio Genético Humano e Sua Proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004.

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