Adentrar-se-á no Direito Penal a procura de sua finalidade e causa de sua tutela, assim como a função da sanção penal. Até finalmente penetrar a finalidade em si da pena no Estado democrático de Direito.

RESUMO

O presente trabalho fará uma linha do tempo onde se verificará concepções como de Aristóteles, Locke e Montesquieu na busca pelos fins do Estado, além da separação dos três poderes e suas respectivas funções. Far-se-á uma breve diferenciação entre o Direito Penal substantivo e o Direito Penal adjetivo a fim de contemplar maiores aspectos do tema proposto. Adentrar-se-á no Direito Penal a procura de sua finalidade e causa de sua tutela, assim como a função da sanção penal. Até finalmente penetrar a finalidade em si da pena no Estado democrático de Direito.

Palavras-chave: Finalidade; Pena; Estado.

Introdução

     Houve transformação na concepção da divisão dos poderes do Estado ao longo do tempo. Aristóteles dividiu a organização do Estado em três partes distintas, mas Locke é quem elabora uma teoria da divisão dos poderes.

Coube, porém, a Montesquieu elaborar uma teoria completa da divisão dos poderes, dividindo-os em Legislativo, Executivo e Judiciário.

Ao Estado foi atribuído papel de seguir e aplicar corretamente as leis estabelecidas, sem se afastar da vontade comum do povo. Porem, a vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras e ao conjunto dessas regras se denomina direito positivo, que deve ser obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prevê as consequências e sanções aos que violarem seus preceitos.

 Para a reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, posto ainda os princípios gerais e os desígnios para a aplicação das penas e das medidas de segurança, nomeia-se de Direito Penal, este, embutidamente dividido em Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo.

Teria o Direito Penal função ético- social pela proteção dos valores fundamentais da vida social concretizando-se na proteção de bens jurídicos, ou seja, bens vitais da sociedade e do indivíduo, que fazem jus a proteção em razão de sua função social. A soma desses bens jurídicos constitui a ordem social e baseada na função ético-social surge a função preventiva como conseqüência desta.

A fim de tudo que neste trabalho será proposto, verificar-se-á legitimo o conceito de prevenção geral positiva, desde que compreendido que uma razoável afirmação do Direito Penal em um Estado social democrático de Direito exige respeito as limitações que serão verificadas nesta proposta. A pena sob este sistema estatal, a prevenção geral e especial seria reconhecida como finalidade, devendo respeitar limites.

1 OS PODERES DO ESTADO

A divisão dos poderes no Estado é efeito do desenvolvimento social, da adversidade crescente da atividade do poder público, da evolução concreta e moral dos povos.

O filósofo grego, Aristóteles, dividia a organização do Estado em três partes distintas: A assembléia dos cidadãos, a magistratura, ou seja, os funcionários nomeados pela assembléia para determinadas funções e o corpo judiciário. Porém esta divisão não havia ficado muito bem definida. Após séculos Locke elabora uma teoria da divisão dos poderes.

Ao filosofo francês, Montesquieu, que também era jurista e foi autor do Espírito das leis, coube não somente elaborar uma teoria completa da divisão dos poderes, mas também disseminá-la por toda a Europa, constituindo um dos maiores elementos da organização dos Estados modernos.

 Depois de distinguir os três poderes, Montesquieu passa a expor as razões pelas quais eles devem estar separados.

Embora haja separação de órgãos, especialização de funções existe assistência entre os órgãos, exatamente para que o poder limite o poder.

Desse modo, a função legislativa é praticada principalmente pelo órgão Legislativo, com cooperação do Executivo que propões leis, e limita-o negando a sanção ou vetando as leis. Também o órgão judiciário, porque pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei. O Legislativo, por sua vez, colabora com o Executivo e limita-o, pois muitos atos deste ficam dependendo da aprovação do primeiro. Cada órgão exerce principalmente sua função característica, mas não unicamente, porque praticam ações pertencentes à natureza diversa.

Os fins do Estado podem ser objetivos ou subjetivos.

Haveria também fins universais, que não vão variar de Estado para Estado e fins particulares, que refletem o interesse e das peculiaridades de cada um.

Os fins subjetivos levariam em conta a vontade dos integrantes do Estado, entendendo-se que a partir do momento que a vontade humana resolveu formar o Estado, este ente não poderá ter outra finalidade, se não àquela buscada pelos seus integrantes.

Outro tipo de Estado existente nos dias atuais seria o Estado de Direito, no qual o papel do Estado é seguir e aplicar corretamente as leis estabelecidas, pois as leis emanam da vontade do povo, e o Estado não pode se afastar dessa vontade comum.

Dessa forma, pode-se dizer que o Estado tem como fim geral o bem comum.

E o conceito desse bem comum vai variar em relação aos interesses, cultura e objetivos de cada povo, que se encontra num determinado território.

Entretanto a vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleça as regras indispensáveis ao convívio entre os indivíduos que a compõem. O conjunto dessas regras, denominado direito positivo, que deve ser obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prevê as conseqüências e sanções aos que violarem seus preceitos.

2 O DIREITO PENAL

Para a reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, dá-se o nome de Direito Penal.

É designado pelo sistema de interpretação da legislação penal, ou seja, a Ciência do Direito Penal, a expressão Direito Penal. Das necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade surge o Direito, que visa garantir as condições indispensáveis à convivência dos elementos que compõem o grupo social.

 Ilícito jurídico é o fato que contraria a norma de Direito, ofendendo ou pondo em perigo um bem alheio ou a própria existência da sociedade, que pode ter conseqüências meramente civis, ou seja, tem-se um ilícito civil, que ocasionará àquele que o praticou uma reparação civil.

De acordo com Mirabete:

[...] aquele que, por culpa, causar dano a alguém será obrigado a indenizá-lo; o devedor que não efetua o pagamento tempestivamente sofrerá a execução com a penhora de bens e sua venda em hasta pública, arcando com o ônus decorrente do atraso (multa, correção monetária etc.); o cônjuge que abandona o lar estará sujeito à separação judicial ou ao divórcio etc. (2001, p. 22).

Sanções civis muitas vezes não são o bastante para conter a prática de ilícitos jurídicos graves, que podem atingir além de interesses individuais bens jurídicos relevantes, em comportamentos lesivos à vida social, permitindo a aplicação de sanções penais. O Estado, então, tem papel de aplicar sanções severas por meio de um conjunto de normas jurídicas que constituem o Direito Penal. Disposições penais servem para quando meios menos contundentes, assim como os de Direito Civil ou Direito Público, não são o suficiente na proteção aos bens jurídicos.

Como o Estado não pode aplicar as sanções penais arbitrariamente, na legislação penal são definidos esses fatos graves, que passam a ser ilícitos penais (crimes e contravenções), estabelecendo-se as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores dessas normas. Assim, àquele que pratica um homicídio simples será aplicada a pena de seis a vinte anos de reclusão, o inimputável que comete um ilícito penal será submetido a uma medida de segurança, ao chamado semi-imputável poder-se-á aplicar uma pena ou submetê-lo a uma medida de segurança etc.

Para Binding e Jescheck, o Direito Penal é eleito ao haver merecimento da pena. Binding entendia que este era o defeito do Direito Penal e Jescheck via como um ato de reprovação à criminalização e àquelas ações que, por sua periculosidade e reprovabilidade, por mérito adentram no interesse da proteção social e se justifica a sanção penal.

Perante essas ideias, derivam definições de Direito Penal como a de que esta seja o conjunto de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado para combater o crime, através das penas e medidas de segurança ou de que conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, dentre outras.

O Direito Penal tem uma pretensão ética, e seria esta o desejo de evitar o cometimento de crimes que afetam gravemente os bens jurídicos penalmente assegurados. Seria esta a razão da prevenção penal, da tutela da lei penal aos bens jurídicos.

2.1 Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo

As normas que determinam os princípios jurídicos que regulam seus intuitos, definem condutas criminosas e impõem as sanções correspondentes, correspondem ao direito penal substantivo ou material.

O direito penal adjetivo, também conhecido como formal, diz respeito ao direito processual, que tem finalidade de determinar a forma como deve ser aplicado o direito penal.

2.2 Direito Penal em um Estado democrático de Direito

Predomina na doutrina a compreensão do direito Penal como proteção dos bens jurídicos fundamentais. Porém, o bem jurídico deve ter sentido social próprio anterior à norma penal e decidido em si mesmo.

Fewerbech, no século XIX, em virtude da concepção dos iluministas de que o fato punível se definia como lesão de direitos subjetivos, decidiu mostrar que em todo direito penal existe um direito subjetivo como objeto a ser protegido, seja particular, seja do Estado.

Foi Biding, porém, que conduziu o conceito de bem jurídico do Direito subjetivo para o interesse juridicamente protegido. No entanto Von Liszt foi quem atribuiu este conceito como composição central do delito.

É importante para a construção dos tipos penais que o fundamento do Direito Penal liberal seja a proteção do bem jurídico sendo possível a distinção entre delito das simples atitudes interiores e fatos materiais que não lesionam nenhum bem.

Segundo Welzel, o Direito Penal teria função ético- social e preventiva. Ético-social pela proteção dos valores fundamentais da vida social concretizando-se na proteção de bens jurídicos, ou seja, bens vitais da sociedade e do indivíduo, que merecem proteção em razão de sua função social. A soma desses bens jurídicos constitui a ordem social.

Baseada na função ético-social surge a função preventiva como consequência lógica da primeira.

O Direito Penal se orienta segundo a escala de valores da vida em sociedade. Definindo as ações que contrariam essa escala como comportamentos sem valores, delimitando os limites da sociedade. A violação destes limites se típica e culpável, acarreta em responsabilidade penal do agente.

Hassemer reconhece que na medida em que visava proteção de bens jurídicos através da proteção de valores de caráter ético-social, a visão de Welzel se torna concreta.

A pena somente pode ser imposta mediante um procedimento cercado de todas as garantias jurídico-constitucionais.

O Estado não pode invadir a esfera dos direitos individuais do cidadão, exceto em caso de um Estado totalitário.

A maior expressão do Estado Democrático de Direito é o princípio da legalidade, a garantia vital de que a sociedade não está presa às vontades particulares, pessoais, daquele que governa, assim o Direito Penal encontra sua fonte primaria no Direito Constitucional,.

De acordo com Mirabete:

[...] relaciona-se com o Direito Constitucional, em que se definem o Estado e seus fins, bem como os direitos individuais, políticos e sociais. Diante do princípio de supremacia da Constituição na hierarquia das leis, o Direito Penal deve nela enquadrar-se e, como o crime é um conflito entre os direitos do indivíduo e a sociedade, é na Carta Magna que se estabelecem

normas específicas para resolvê-lo de acordo com o sentido político da lei fundamental, exercendo-se, assim, influência decisiva sobre as normas punitivas. Por essa razão, no art. 59 da nova Constituição Federal, são estabelecidos princípios relacionados com anterioridade da lei penal (XXXIX), sua irretroatividade como regra e a retroatividade da mais benigna

(XL), dispositivos a respeito dos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo (XLII, XLIII), da personalidade da pena (XLV), de sua individualização e espécies (XLVI, XLVII) etc. Refere-se, ainda, a Constituição à fonte da legislação penal (art. 22), à anistia (arts. 21, XVII, e 48, VIII), aos efeitos políticos da condenação (art. 55, VI), ao indulto (art. 84, VI) etc. (Mirabete, 2001, p.28).

Será legitimo o conceito de prevenção geral positiva, desde que compreenda que deve integrar todos estes limites harmonizando suas eventuais contradições recíprocas, se for compreendido que uma razoável afirmação do Direito Penal em um Estado social democrático de Direito  exige respeito as limitações aqui já referidas. A pena sob este sistema estatal, seria reconhecida como finalidade a prevenção geral e especial, devendo respeitar aqueles limites, alem dos quais há negação de um Estado de Direito social e democrático.

3. CONCLUSÃO

Após variações nas percepção de divisão dos poderes do Estado, Aristóteles dividiu a organização do Estado em três partes distintas e Locke elabora uma teoria da divisão dos poderes. Montesquieu, porém, elabora uma teoria completa da divisão dos poderes, dividindo-os em Legislativo, Executivo e Judiciário, para que o poder limitasse o poder.

O Estado, no âmbito de representar o povo, recebeu papel de seguir e aplicar corretamente as leis estabelecidas, sem se afastar da vontade comum do povo. Bem comum, que vai variar em relação aos interesses, cultura e objetivos de cada povo, que se encontra num determinado território.

 A vida em sociedade precisa de normas disciplinadoras para bom funcionamento social e convivência.  Ao conjunto dessas regras foi denominado direito positivo, que é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época, que deve ser obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prevê as consequências e sanções aos que violarem seus princípios.

Direito Penal seria então, reunião das normas jurídicas com as quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, posto ainda os princípios gerais e os desígnios para a aplicação das penas e das medidas de segurança. Porem, as sanções cabem lei anterior e previamente estabelecida, alem, de dever haver mérito.

Direito Penal substantivo seriam as normas que determinam os princípios jurídicos que regulam seus intuitos, definindo condutas criminosas e impondo as sanções correspondentes e o Direito Penal adjetivo seria o direito processual, que tem finalidade de determinar a forma como deve ser aplicado o direito penal, ou seja, a aplicação do direito subjetivo.

O Direito Penal então, teria função ético- social, pois visa proteção dos valores fundamentais da vida social e se concretiza na proteção de bens jurídicos.

 A soma desses bens jurídicos constitui a ordem social e baseada na função ético-social surge a função preventiva como conseqüência desta.

Disposições penais servem para quando meios menos contundentes, assim como os de Direito Civil ou Direito Público, não são o suficiente na proteção aos bens jurídicos.

Pode-se concluir que é autentico o conceito de prevenção geral positiva, quando for compreendido que uma razoável afirmação do Direito Penal em um Estado social democrático de Direito exige respeito limitações.

 A pena imposta mediante um procedimento cercado de todas as garantias jurídico-constitucionais sob este sistema estatal visa a prevenção sendo essa a sua finalidade, devendo respeitar aqueles limites.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas.São Paulo: Martins Fontes; 2002.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal 1 - Parte geral. 13 ed. São Paulo: Saraiva; 2008

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado.São Paulo: Saraiva; 2010.

Finalidades do Estado, Jurisway. Disponivel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=275&id_titulo=3255&pagina=10> Acesso em 02 de jun, 2012, 19h30min 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, volume I. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus; 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual De Direito Penal. 2 ed. São Paulo: Atlas; 2001.


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